I. Regelungsgegenstand

1 Art. 88/89 ZGB befassen sich mit der Aufhebung von bestehenden Stiftungen und regeln die Voraus­setzungen, Verfahren und Folgen einer Abwicklung der Stiftung.

II. Aufhebung von Stiftungen

A. Allgemeines

2 Im Unterschied zu anderen juristischen Personen verfügen Stiftungen aufgrund ihrer anstaltlichen Natur über keine Möglichkeit der Selbstauflösung:

Die Organe der Stiftung können keinen autono­men Beschluss über die Auflösung der Stiftung und die Beendigung ihrer rechtlichen Existenz fassen; dies würde dem Wesen der Stiftung widersprechen, die durch den Stifterwillen – und nicht denjenigen der Organe – beherrscht ist. Sollte eine Stifterin oder ein Stifter sich selbst, den Organen oder den Begünstigten ein echtes Recht zur Selbstauflösung einräumen, so ist dieses Recht als inexistent zu betrachten und zieht den Umständen entsprechend gar die Nichtigkeit oder Teilnichtigkeit der Stif­tungserrichtung im Sinne von Art. 52 Abs. 3 ZGB nach sich. Ein trotzdem gefasster Beschluss über die Auflösung der Stiftung ist nichtig.

3 Die Stifterin oder der Stifter kann das Ende der Stiftung und damit deren Auflösung der Stiftung jedoch privatautonom steuern, etwa indem die Dauer der Stiftung zum Voraus bestimmt wird (bspw. Auflösung nach zwanzigjährigem Bestehen, sog. Stiftung auf Zeit), durch eine Vorgabe, dass die Stif­tung ihr Vermögen kontinuierlich verbrauchen muss (sog. Verbrauchsstiftung) oder aber durch den Eintritt eines definierten Ereignisses im Sinne einer auflösenden Bedingung.

Dabei ist es u.E. zuläs­sig, den Stiftungsorganen ein gewisses Beurteilungsermessen einzuräumen, solange die Organe nicht frei über die Auflösung entscheiden können. Solche Bestimmungen können nicht nur im Rahmen der Stiftungserrichtung, sondern auch im Rahmen einer Organisationsänderung nach Art. 85 oder 86b ZGB nachträglich eingeführt werden. Auch in diesen Konstellationen muss die Aufhebung der Stif­tung formell durch die zuständige Aufsichtsbehörde bzw. bei Familienstiftungen und kirchlichen Stif­tungen durch das Gericht bestätigt werden.

B. Abgrenzungen

1. Von Anfang an unzulässige Zwecke und mangelhafter Stifterwillen

4 Sollte eine Stiftung einen von Anfang an widerrechtlichen, unsittlichen oder unerreichbaren Zweck anstreben oder trotz eines mangelhaften Stifterwillens (zu denken ist neben der mangelnden Urteilsfä­higkeit der Stifterin oder des Stifters etwa an einen Irrtum oder eine Täuschung)

errichtet worden sein, muss die Stiftung nicht gemäss Art. 88 ZGB aufgehoben werden. Vielmehr liegt ein Errichtungs­mangel vor und die Stiftung ist, trotz Eintrag im Handelsregister, nie gültig entstanden und wird entsprechend rückabgewickelt. Die Nichtexistenz muss jedoch in einem Verfahren analog Art. 88 ZGB festgestellt werden.

2. Konkurs

5 Von der Aufhebung abzugrenzen ist der Untergang einer Stiftung infolge eines Konkurses. Stiftungen unterliegen nach Art. 39 Abs. 1 Ziff. 12 SchKG der ordentlichen Konkursbetreibung ab dem Folgetag der Bekanntmachung der Eintragung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (Art. 39 Abs. 3 SchKG). Konkursort ist der Sitz der Stiftung.

Stiftungen können ihre eigene Zahlungsunfähigkeit gemäss Art. 191 SchKG beantragen, wofür jedoch eine vorgängige Zustimmung der Aufsichtsbehörde einzu­holen ist.

3. Fusion

6 Ebenfalls von Art. 88/89 ZGB abzugrenzen ist die Fusion von Stiftungen gemäss Art. 78–85 FusG. Bei Stiftungsfusionen gehen sämtliche Aktiven und Passiven der übertragenden Stiftung ohne Liquidation auf die empfangende Stiftung über. Die übertragende Stiftung wird folglich aufgelöst (Absorptionsfusion) oder durch die Fusion entsteht eine neue Stiftung (Kombinationsfusion). Stiftungsfusionen sind gemäss Art. 78 Abs. 2 FusG zulässig, wenn sie sachlich gerechtfertigt sind und insbesondere der Wahrung und Durch­führung des Stiftungszwecks dienen. Stiftungsfusionen müssen durch die Aufsichtsbehörden geneh­migt werden, wobei bei der Absorptionsfusion die übertragende Aufsichtsbehörde zuständig ist (Art. 83 Abs. 1 und 2 FusG). Mit Vollzug der Stiftungsfusion übermittelt die zuständige Aufsichtsbe­hörde die Fusion an das Handelsregister, welche die Löschung der übertragenden Stiftung einträgt (Art. 83 Abs. 3 FusG). Häufig wird von den Aufsichtsbehörden bei der Überweisung ihrer Verfügung an das Handelsregister die Stiftung formell aufgrund von Vermögenslosigkeit und damit der Uner­reichbarkeit des Zwecks infolge der Fusion gemäss Art. 88 ZGB aufgehoben.

7 Bei Familienstiftungen und kirchlichen Stiftungen wird für die Fusion ein öffentlich beurkundeter Fusionsvertrag gefordert (Art. 79 Abs. 3 FusG). Für den Vollzug der Fusion sind die Stiftungsorgane zuständig, jedoch steht jedem Destinatär mit Rechtsanspruch sowie jedem Mitglied des obersten Stif­tungsorgans die Möglichkeit zu, den Fusionsbeschluss anzufechten (Art. 84 FusG).

4. Emigration ins Ausland

8 Ebenfalls ohne Liquidation können Schweizer Stiftungen untergehen, wenn die Stiftung aus der Schweiz ins Ausland emigriert, wobei sich die verschiedenen Verfahren nach den Bestimmungen des IPRG richten. Gemäss Art. 163 IPRG kann sich eine schweizerische Gesellschaft (worunter nach dem Begriffsverständnis des IPRG auch Stiftungen zu verstehen sind) ohne Liquidation und Neugründung dem ausländischen Recht unterstellen, wenn die Voraussetzungen nach schweizerischem Recht erfüllt sind und sie nach dem ausländischen Recht fortbesteht. Ebenso ist es möglich, dass eine ausländische Stiftung eine Schweizer Stiftung auf dem Weg einer Emigrationsabsorption übernimmt oder sich mit ihr zusammenschliesst (Art. 163b IPRG). Die Schweizer Stiftung wird in diesen Konstellationen entsprechend den Voraussetzungen von Art. 164 IPRG aus dem Handelsregister gelöscht.

9 Eine Emigration ins Ausland bedarf bei aufsichtspflichtigen Stiftungen der Zustimmung der Auf­sichtsbehörde.

Bei Familienstiftungen ist umstritten, ob es für eine Emigration die Zustimmung oder Genehmigung des Gerichts bedarf.

10 Das Verfahren für eine Emigrationsfusion ins Ausland ist durch eine Vielzahl an IPRG-Bestimmungen und Weiterverweisen auf das FusG und das Handelsregisterrecht geprägt (im Detail Art. 163–164b IPRG). Überdies kommen die materiellrechtlichen Bestimmungen des Stiftungsrechts zur Anwen­dung, vor allem wenn eine Organisationsänderung notwendig ist.

Besonders berücksichtigt werden sollten auch steuerrechtliche Erwägungen, denn zumeist führt eine Emigration ins Ausland steuerlich zu einer Aufdeckung von stillen Reserven in der Schweiz.

III. Voraussetzungen der Aufhebung

11 Stiftungen dürfen nur aufgehoben werden, wenn zumindest ein gesetzlicher Aufhebungsgrund erfüllt ist, namentlich, wenn der Zweck unerreichbar geworden ist und die Stiftung durch eine Änderung der Stiftungsstatuten nicht aufrecht erhalten werden kann (Art. 88 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) oder der Zweck widerrechtlich oder unsittlich geworden ist (Art. 88 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB).

A. Unerreichbarkeit des Zwecks

12 Der Zweck einer Stiftung ist dann unerreichbar, wenn eine Stiftung ihre Aufgaben nicht mehr erfüllen kann, sei dies, weil die Stiftung dauerhaft über zu wenig Vermögen zur effektiven Zweckverfolgung verfügt (d.h. die Zweck-Mittel-Relation nicht mehr gewahrt ist) oder der Zweck hinfällig oder obsolet geworden ist.

Typische Fälle der Hinfälligkeit eines Zwecks sind das Aussterben einer Familie für deren Begünstigung eine Familienstiftung errichtet wurde, die Beendigung eines Kriegs oder die Forschung zu einer ausgerotteten Krankheit. Die Unerreichbarkeit muss definitiv sein und für den gesamten Zweck gelten. Bereits aus dem Gesetzestext ergibt sich, dass die Aufhebung subsidiär zu einer Statutenänderung der Stiftung (Art. 86, 86b ZGB) ist.

B. Nachträgliche Widerrechtlichkeit oder Unsittlichkeit

13 Ein bei der Stiftungserrichtung zulässiger Zweck kann durch spätere Veränderung des Rechts (Geset­zes- oder Praxisänderung sowie Bildung von neuem Gewohnheitsrecht) oder der guten Sitten unzuläs­sig werden.

Typisches Beispiel ist eine Stiftung zur Unterstützung einer verbotenen Partei oder einer verbotenen Gesinnung. Auch hier muss der gesamte Zweck widerrechtlich oder unsittlich geworden und eine Rettung der Stiftung auf keine Art möglich sein.

IV. Auflösungsverfahren

A. Klassische Stiftungen

14 Verfahrensführend bei der Aufhebung von klassischen Stiftungen ist die zuständige Aufsichtsbehörde (Art. 88 Abs. 1 ZGB), welche die Aufhebung durch konstitutive Verfügung herbeiführt.

Das Gesetz sieht für Stiftungen kein besonders Aufhebungs- und Liquidationsverfahren vor. Zur Anwendung gelangen daher die Art. 57 und 58 ZGB des allgemeinen Teils der juristischen Personen, wonach nach Durchführung eines Liquidationsverfahrens die Anfallsberechtigung am Stiftungsvermögen nach den Statuten bestimmt wird. Das Liquidationsverfahren von Stiftungen richtet sich über den Verweis von Art. 58 ZGB auf Art. 913 Abs. 1 OR und dessen Weiterverweis nach den materiellen Bestimmungen des Aktienrechts, d.h. nach Art. 739–747 OR. Während sich die zuständigen Aufsichtsbehörden in der Vergangenheit häufig mit einer summarischen Prüfung und kurzen Bestätigung des Stiftungsrats begnügt hatte, dass die Voraussetzungen von Art. 88 ZGB eingehalten waren, wird heute i.a.R. ein formelles Liquidationsverfahren verlangt. Bei einfachen und transparenten Verhältnissen greifen die zuständigen Aufsichtsbehörden jedoch weiterhin auf eine vereinfachte Aufhebung zurück. So sieht die Praxis der ESA etwa vor, dass der Erlass einer einzigen Verfügung zur Aufhebung der Stiftung und Löschung im Handelsregister genügen kann. Die vereinfachte Aufhebung erfolgt in folgenden Schritten: Die Stiftungsorgane stellen einen begründeten Antrag auf Aufhebung der Stiftung und legen einen gültigen Beschluss über die statutenkonforme Verfügung über das Restvermögen vor. Hierfür wird verlangt, dass bei Vorhandensein von geringem Vermögen eine Bestätigung vorliegt, dass der Stiftungsrat die Kosten für die Aufhebung übernehmen wird. Verlangt wird überdies, dass eine nicht revidierte Schlussrechnung vorliegt und ein Schuldenruf im Schweizerischen Handelsamtsblatt vorge­nommen werden kann.

15 Die Liquidation wird durch Beschluss des obersten Stiftungsorgans eingeleitet und die Stiftung muss fortan den Zusatz «in Liquidation» führen.

Die Liquidation kann, muss aber nicht, gemäss Art. 740 Abs. 1 OR durch die Stiftungsorgane selbst durchgeführt werden. Neben der Erstellung einer Bilanz (Art. 742 Abs. 1 OR) ist auch ein öffentlicher Gläubigeraufruf (Art. 742 Abs. 2 OR) notwendig.

16 Nach Tilgung der Schulden im Liquidationsverfahren wird das Vermögen gemäss den Bestimmungen der Stiftungsstatuten verteilt. Bei gemeinnützigen Stiftungen, denen eine Steuerbefreiung gewährt wurde, muss das Vermögen i.a.R. aufgrund einer von den Steuerbehörden verlangten Statutenbestim­mung an eine andere steuerbefreite juristische Person mit Sitz in der Schweiz fliessen. Sind in den Statuten keine Bestimmungen enthalten, greift der Auffangtatbestand des Art. 57 Abs. 1 ZGB, wonach das Vermögen bei Aufhebung an das Gemeinwesen (Bund, Kanton, Gemeinde) fällt, dem sie nach ihrer Bestimmung angehört hat. Wird eine juristische Person wegen Verfolgung unsittlicher oder widerrechtlicher Zwecke aufgehoben, so fällt das Vermögen an das Gemeinwesen, auch wenn etwas anderes bestimmt worden ist (Art. 57 Abs. 3 ZGB).

17 Nach Beendigung der Liquidation ist die Stiftung im Handelsregister zu löschen (Art 746 OR i.V.m. Art. 97 Abs. 2 HRegV und Art. 89 Abs. 2 ZGB).

B. Antrags- bzw. Klageberechtigung

18 Sofern die Aufhebung nicht von Amtes wegen erfolgt, sind diejenigen Personen zur Antragstellung bei der Aufsichtsbehörde bzw. Klageerhebung bei Familienstiftungen und kirchlichen Stiftungen berech­tigt, die ein Interesse haben (Art. 89 Abs. 1 ZGB). Darunter fallen etwa Begünstigte, Gläubiger (wie etwa auch die Steuerbehörden)

oder die Mitglieder der Stiftungsorgane. Ebenfalls zum Antrag auf Aufhebung legitimiert sind die Stifterin bzw. der Stifter. Um den Kreis der Personen, die die Auflö­sung initiieren können, auf ein vernünftiges Ausmass zu reduzieren, ist sinnvollerweise zu verlangen, dass diese ein berechtigtes Interesse an einer Stiftungsauflösung haben müssen, was etwa bei bloss potenziell Begünstigten, Anwartschaftsberechtigten oder ehemaligen Organmitgliedern im Einzelfall zu prüfen ist. Der Gesetzgeber hat es unterlassen, den Kreis der antrags- bzw. klageberechtigten Personen bei der Aufhebung der Stiftung mit demjenigen zur Erhebung der Stiftungsaufsichtsbe­schwerde nach Art. 84 Abs. 3 ZGB abzustimmen. Zur Aufhebung einer Stiftung können u.E. jeden­falls auch andere Personen legitimiert sein als die in Art. 84 Abs. 3 ZGB genannten Personen, wobei etwa an Ehegatten oder Nachkommen der Stifterin bzw. des Stifters zu denken ist. Bei kirchlichen Stiftungen, die der kircheninternen Aufsicht unterstehen, muss der Antrag zur Auflösung der Stiftung zuerst von der kircheninternen Aufsichtsbehörde genehmigt werden.

C. Auflösung von Familienstiftungen und kirchlichen Stiftungen

19 Für die Auflösung von Familienstiftungen und kirchlichen Stiftungen ist nach Art. 88 Abs. 2 ZGB das Zivilgericht zuständig. Diese Lösung scheint für Familienstiftungen sachgerecht, zumal sie keiner Aufsichtsbehörde unterstehen und die Stiftungsorgane deren Aufhebung aufgrund des anstaltlichen Charakters der Stiftung nicht selbst beschliessen dürfen. Die gerichtliche Auflösungskompetenz scheint bei kirchlichen Stiftungen jedoch fragwürdig, da diese einer kircheninternen Aufsicht unterste­hen und gerade deshalb auf eine staatliche Beaufsichtigung verzichtet wird.

20 Beim gerichtlichen Verfahren um Auflösung handelt es sich um ein streitiges Zweiparteiverfahren, wobei sich die klagende Partei (jede Person mit einem Interesse) einerseits und die Stiftung, vertreten durch die Mitglieder des obersten Organs, andererseits gegenüberstehen. Besteht in dieser Situation ein Interessenkonflikt zwischen der vertretungsbefugten Person und der Stiftung (etwa, weil eine Person auf Auflösung klagt, die sonst die Vertretung der Stiftung über­nimmt), muss die Stiftung entweder durch ein anderes vertretungsbefugtes Mitglied des obersten Stif­tungsorgan vertreten werden oder es muss ein externer Vertreter bestellt werden. Nicht gänzlich geklärt ist die Verfahrensart. Gemäss der Auffassung von Riemer unterliegt das Verfahren dem Offizi­algrundsatz nach Art. 58 Abs. 2 ZPO.

Entsprechend wäre eine Anerkennung der Klage oder ein Ver­gleich auf Auflösung der Stiftung ausgeschlossen. Richtigerweise gilt für die Einleitung des Verfah­rens jedoch die Dispositionsmaxime und die klagende Partei kann den Prozess bis zur Verkündung des Endentscheids durch Klagerückzug beenden, zumal ein solcher auch bei Geltung des Offizialgrund­satzes möglich ist. Umstritten ist, ob Klagen auf Auflösung der Stiftung schiedsfähig sind. Verfolgt eine Familienstiftung oder eine kirchliche Stiftung gleichzeitig klassische Stiftungszwecke, wird sie zur gemischten Stiftung, bei der die Kompetenz zur Aufhebung bei der Aufsichtsbehörde liegt.

Literaturverzeichnis

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Jakob Dominique, Time to say goodbye – Die Auswanderung von Schweizer Familienstiftungen aus stiftungsrechtlicher und internationalprivatrechtlicher Perspektive, in: Pascal Grolimund/Alfred Koller/Leander D. Loacker/Wolfgang Portmann (Hrsg.), Festschrift für Anton K. Schnyder zum 65. Geburtstag, 2018, S. 171 ff. (zit. Jakob, FS Schnyder).

Riemer Hans Michael, Stämpflis Handkommentar, Vereins- und Stiftungsrecht (Art. 60–89bis ZGB) mit den Allgemeinen Bestimmungen zu den juristischen Personen (Art. 52–59 ZGB), Bern 2012.

Riemer Hans Michael, Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Die juristischen Personen, Die Stiftungen, Art. 80–89c ZGB, 2. Aufl., Bern 2020 (zit. BK-Riemer).

Sprecher Thomas, Stiftungsrecht in a nutshell, 2. Aufl. Zürich 2023.

Vez Parisima, in: Pichonnaz Pascal/Foëx Bénédict/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Commentaire Romand, Code civil I, 2. Aufl., Basel 2023.