I. Einleitung

A. Entstehungsgeschichte

1 Bis zum Inkrafttreten des FINIG und des FIDLEG am 1.1.2020 hatten Finanzintermediäre im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG die Wahl, sich einer anerkannten Selbstregulierungsorganisation anzuschliessen oder eine Bewilligung von der FINMA für die Ausübung ihrer Tätigkeit einzuholen (Art. 14 aGwG).

Finanzintermediäre, die sich für Letzteres entschieden, unterstanden direkt der Aufsicht durch die FINMA (direkt unterstellte Finanzintermediäre, sog. DUFI). Mit dem Inkrafttreten des FINIG und des FIDLEG wurde der DUFI-Status aufgehoben. Art. 20 aGwG, der die Folgen des Bewilligungsentzugs regelte, wurde folglich ebenfalls aufgehoben. Die bisherige Wahlmöglichkeit zwischen dem Anschluss an eine anerkannte Selbstregulierungsorganisation und der FINMA-Direktaufsicht wurde durch die Pflicht zum Anschluss an eine anerkannte Selbstregulierungsorganisation ersetzt (Art. 14 Abs. 1 GwG).

2 Im Gegensatz zu Finanzintermediären nach anderen Finanzmarktgesetzen, die für die Ausübung ihrer Tätigkeit eine Bewilligung von der FINMA benötigen, handelt es sich bei den Finanzintermediären nach Art. 2 Abs. 3 GwG nicht um Beaufsichtigte im Sinne von Art. 3 FINMAG. Der seit dem 1. Januar 2023 geltende Art. 20 GwG hält deshalb ausdrücklich fest, dass die FINMA gegenüber Finanzintermediären nach Art. 2 Abs. 3 GwG, welche ihre Pflicht zum Anschluss an eine anerkannte Selbstregulierungsorganisation nach Art. 14 Abs. 1 GwG verletzen, die aufsichtsrechtlichen Massnahmen des FINMAG ergreifen kann.

Es wird damit klargestellt, dass die FINMA auch nach der Aufhebung des DUFI-Status über die Kompetenz verfügt, gegen Finanzintermediäre vorzugehen, die zwar keine Bewilligung von der FINMA benötigen, aber ohne den aufsichtsrechtlich verlangten Anschluss an eine Selbstregulierungsorganisation tätig sind.

B. Zweck

3 Die gemäss Art. 20 GwG anwendbaren Aufsichtsinstrumente ergänzen Art. 44 FINMAG, der die unerlaubte Ausübung einer Tätigkeit auf den Finanzmärkten unter Strafe stellt.

Indem die FINMA gegenüber Finanzintermediären im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG die aufsichtsrechtlichen Massnahmen des FINMAG ergreifen kann, sollen der ordnungsgemässe Zustand wiederhergestellt und gleiche Bedingungen auf den Finanzmärkten gewährleistet werden. Art. 20 GwG stellt somit sicher, dass unerlaubt tätige Finanzintermediäre wirksam verfolgt werden können, auch wenn es sich nicht um Beaufsichtigte nach Art. 3 FINMAG handelt.

C. Internationaler Standard und Aufgabenaufteilung in der Schweiz

4 Die FATF-Recommendations verlangen, dass staatliche Behörden gegen Anbieter von Money or Value Transfer Services (sog. MVTS), die ohne Bewilligung agieren, vorgehen: «Countries should take action to identify natural or legal persons that carry out MVTS without a license or registration, and to apply appropriate sanctions.»

Entsprechende Kompetenzen der zuständigen Finanzministerien oder Aufsichtsbehörden sind deshalb international verbreitet.

5 Die von der Schweiz gewählte Lösung entspricht dem internationalen Standard.

Demnach geht einerseits die FINMA als Aufsichtsbehörde gestützt auf Art. 20 GwG aufsichtsrechtlich gegen unerlaubt tätige Anbieter vor. Dieses Vorgehen bezweckt die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands und will der Wiederholungsgefahr vorbeugen. So sollen z.B. unerlaubte Anbieter ihre Tätigkeit einstellen (Art. 31 FINMAG) oder sie sollen liquidiert werden (Art. 20 Abs. 2 GwG) und vor unerlaubt tätigen Personen wird die Öffentlichkeit gewarnt (Art. 34 FINMAG). Da die Tätigkeit ohne Bewilligung oder ohne Anschluss an eine Selbstregulierungsorganisation andererseits auch nach Art. 44 FINMAG einen Straftatbestand darstellt, erstattet die FINMA am Ende ihrer Abklärung oder ihrem Verfahren eine Strafanzeige (Art. 38 Abs. 3 FINMAG). Strafverfolgungsbehörde ist in solchen Fällen das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD) (Art. 50 FINMAG). Das EFD führt in der Folge ein Verwaltungsstrafverfahren durch. Somit werden neben dem aufsichtsrechtlichen Vorgehen zwecks Prävention und Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands zudem verantwortliche Personen für die vergangene unerlaubte Tätigkeit bestraft.

II. Verweis auf die Aufsichtsinstrumente nach Art. 29–37 FINMAG (Abs. 1)

A. Erfasste Finanzintermediäre

6 Die Bestimmung von Art. 20 GwG gilt für Finanzintermediäre, welche die Pflicht zum Anschluss an eine anerkannte Selbstregulierungsorganisation nach Art. 14 Abs. 1 GwG verletzen. Art. 14 Abs. 1 GwG verweist diesbezüglich weiter auf Art. 2 Abs. 3 GwG. Die Bestimmung gilt somit für Personen, die ohne erforderlichen SRO-Anschluss berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen.

7 Als typische Beispiele dürften in der Praxis Zahlungsdienstleister darunterfallen, z.B. Personen, die Geldtransfers für Dritte vornehmen,

wie etwa die Betreiber eines lokalen Zahlungssystems oder eines Hawala-Systems, sowie Schuldensanierer. Ebenso fallen Herausgeber von Zahlungsmitteln darunter, z.B. die Herausgeber von Zahlungstoken bei einem ICO oder Herausgeber von Lokalwährungen. Andere Beispiele könnten Kreditgeber sein, welche die Berufsmässigkeitsschwelle überschreiten, Rohwarenhändler, die auf fremde Rechnung tätig sind, oder Geldwechsler.

8 Vom Anwendungsbereich von Art. 20 GwG ausgenommen sind andere Personen, für die das Geldwäschereigesetz gilt. So greift Art. 20 GwG namentlich nicht für die Händlerinnen und Händler nach Art. 2 Abs. 1 lit. b GwG. Ebenfalls werden die allfällig künftig einer SRO-Anschlusspflicht unterliegenden Beraterinnen und Berater ausgenommen sein.

Ausgenommen sind auch die Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 2 GwG, somit namentlich alle prudenziell Beaufsichtigten. Für diese gilt aber jeweils eine analoge Bestimmung im einschlägigen Finanzmarktgesetz.

B. Einsatz der Aufsichtsinstrumente gegen GwG-Unerlaubte

1. Im Rahmen der (Vor-)Abklärungen

9 Nach dem Wortlaut von Art. 31 FINMAG ist die FINMA zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands verpflichtet,

wenn jemand die Finanzmarktgesetze «verletzt», d.h. beispielsweise eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ohne entsprechende Bewilligung ausübt. Solange hierfür keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte vorliegen, darf die FINMA im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze sowie des Opportunitätsprinzips ihre Ressourcen bedarfs- und risikoorientiert einsetzen. So kann sie solche Verdachtslagen in (Vor-)Abklärungen weiter untersuchen.

10 Bei einer Abklärung handelt es sich um formloses Verwaltungshandeln, d.h. die Rechte und Pflichten des Verwaltungsverfahrensgesetzes, namentlich das Akteneinsichtsrecht oder die Kostenpflicht, kommen nicht zur Anwendung.

Jedoch greift bereits die Auskunfts- und Meldepflicht nach Art. 29 FINMAG, da die FINMA die Aufsichtsinstrumente auch gegenüber Personen einsetzen kann, deren Unterstellungspflicht noch umstritten ist. Die Möglichkeit, von Personen Auskünfte über ihre Geschäftstätigkeiten zu verlangen, die möglicherweise einer SRO-Anschlusspflicht unterliegen, ermöglicht der FINMA, den Verdacht überhaupt erst zu überprüfen. Wer die Auskunft trotz Verdacht auf eine unerlaubte Tätigkeit verweigert, riskiert, dass er gestützt auf Art. 22 Abs. 2 FINMAG auf die öffentliche FINMA-Warnliste gesetzt wird.

11 Erhärtet sich der Verdacht, aber wird die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands nach Art. 31 FINMAG bereits im Rahmen der Abklärungen erreicht, kann die FINMA auf eine Verfahrenseröffnung verzichten.

In der Praxis sind dies die weitaus häufigsten Fälle, wobei sie die Kooperation des Betroffenen voraussetzen: So kann der ordnungsgemässe Zustand beispielsweise dadurch wiederhergestellt werden, dass sich der Finanzintermediär einer Selbstregulierungsorganisation anschliesst oder seine unterstellungspflichtige Tätigkeit dauerhaft und glaubwürdig beendet. Diese Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands ändert jedoch nichts daran, dass die frühere Tätigkeit ohne Bewilligung bzw. ohne Anschluss an eine Selbstregulierungsorganisation erfolgte, was gemäss Art. 44 FINMAG mit Strafe bedroht ist.

2. In einem Enforcementverfahren

12 Zur Eröffnung eines formellen Verfahrens ist die FINMA nach Art. 30 FINMAG berechtigt, wenn sich Anhaltspunkte für die Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ergeben. Sie wird davon Gebrauch machen, wenn der ordnungsgemässe Zustand in den Abklärungen nicht wiederhergestellt werden kann oder ein schwerwiegender Verstoss vorliegt (namentlich mit hohen involvierten Vermögenswerten oder mit zahlreichen Kunden).

13 Die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandsnach Art. 31 FINMAG kann statt in den Abklärungen (oben N. 9 ff.) auch erst im Rahmen des Enforcementverfahrens erfolgen. So kann die FINMA die Unterlassung der Tätigkeit anordnen. Sie tut dies in der Regel gegenüber den involvierten oder verantwortlichen natürlichen Personen,

während eine solche Anordnung gegenüber einer juristischen Person nur sinnvoll ist, wenn sie nicht gleichzeitig liquidiert wird (dazu unten N. 18). Diese Unterlassungsanweisung wird oftmals mit einer Strafandrohung nach Art. 48 FINMAG kombiniert.

14 Denkbar ist schliesslich auch, dass die Partei selber den ordnungsgemässen Zustand während des Verfahrens wiederherstellt, indem sie beispielsweise erst in dieser Phase die Tätigkeit dauerhaft und glaubwürdig einstellt. Die FINMA kann in solchen Situationen eine Feststellungsverfügung nach Art. 32 FINMAG erlassen. Blosse Feststellungsverfügungen sind nach einer unerlaubt ausgeübten Tätigkeit jedoch selten, da sich zur Prävention von Wiederholungen eine Unterlassungsanweisung (oben N. 13) praktisch immer aufdrängt.

15 Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, wovon bei einer unerlaubt ausgeübten Tätigkeit grundsätzlich auszugehen ist,

kann die FINMA ihre Verfügung nach Art. 34 FINMAG veröffentlichen. Die Publikation erfolgt gemäss dem Gesetzeswortlaut nach Eintritt der Rechtskraft (d.h. der Entzug der aufschiebenden Wirkung ist nicht zulässig), sie kann Personendaten enthalten und sie ist in der Verfügung selber anzuordnen. Das Instrument der Publikation wird in der Praxis fast ausschliesslich für Verfahren gegen natürliche Personen eingesetzt, welche selber unerlaubt tätig waren oder für die unerlaubte Tätigkeit einer juristischen Person die Verantwortung tragen. Dabei wird typischerweise nicht die gesamte Verfügung publiziert, sondern lediglich die Dispositivziffer der Unterlassungsanweisung (vgl. oben N. 13), wobei die Publikation befristet wird. Zweck der Publikation ist die Warnung vor dieser Person. So sollen namentlich auch Vertragspartner, wie z.B. Banken bei einer Kontoeröffnung, erkennen können, dass diese Person bereits einmal unerlaubt tätig war. Eine solche Publikation ist von Veröffentlichungen nach Art. 22 FINMAG zu unterscheiden: Wenn Gründe nach Art. 22 FINMAG vorliegen, d.h. namentlich ein öffentliches Interesse, kann die FINMA ausserhalb einer Verfügung die Öffentlichkeit informieren. Die Veröffentlichung nach Art. 34 FINMAG und die Publikation nach Art. 22 FINMAG setzen an unterschiedlichen Zeitpunkten ein: Während die Veröffentlichung nach Art. 34 FINMAG erst nach Eintritt der Rechtskraft erfolgen darf, ist eine Publikation nach Art. 22 FINMAG an keinen besonderen Zeitpunkt geknüpft und erfolgt in der Regel rasch nach Abschluss eines Verfahrens. Vereinzelt hat die FINMA Veröffentlichung und Publikation kombiniert, was zulässig ist, wenn die Erfordernisse beider Bestimmungen erfüllt sind.

16 Nach Art. 35 FINMAG kann die FINMA den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht erzielt hat. Diese Bestimmung kann grundsätzlich in Enforcementverfahren gegen unerlaubt tätige Personen eingesetzt werden. Soweit ein GwG-Unerlaubter in der Lage gewesen wäre, einen SRO-Anschluss zu erhalten, ist lediglich die (geringe) Einsparung für den SRO-Anschluss ein kausal aus der Aufsichtsrechtsverletzung fliessender Gewinn.

Wenn der GwG-Unerlaubte jedoch nicht bewilligungsfähig ist, z.B. weil er an einem betrugsähnlichen Konstrukt mitgewirkt hat, können auch die Gewinne aus der geschäftlichen Tätigkeit eingezogen werden. Eine Möglichkeit bei juristischen Personen ist demnach die aufsichtsrechtliche Liquidation anzuordnen (unten N. 18) und die Gewinneinziehung für den Fall und in der Höhe des Liquidationsüberschusses zu verfügen. Bei verantwortlichen Personen in leitender Stellung kann die Einziehung bis zur Höhe der erfolgten Lohn- oder anderweitigen Bezüge erfolgen. Auch hier gilt jedoch zu prüfen, ob lediglich die Ersparnis für den SRO-Anschluss den unrechtmässigen Gewinn darstellt. Schliesslich muss die Gewinneinziehung verhältnismässig bleiben, was gemäss der Botschaft des Bundesrats der Fall sein könnte, wenn sie zum (Privat-)Konkurs führen würde. In der publizierten Praxis ist die Gewinneinziehung bei unerlaubt tätigen Personen bislang eher die Ausnahme.

17 Aufgrund des generellen Verweises auf die aufsichtsrechtlichen Massnahmen des FINMAG in Art. 20 GwG sind auch Berufs- und Tätigkeitsverbote nach Art. 33 und 33a FINMAG gegen Personen, die für eine unerlaubte Tätigkeit verantwortlich sind, möglich. In der publizierten Praxis sind jedoch keine solche Fälle ersichtlich. Dies dürfte damit zusammenhängen, dass unerlaubt tätige Personen oftmals nur geringe Chancen haben, eine neue Stelle im bewilligten Bereich anzutreten. Diese werden nach einer allfälligen Veröffentlichung nach Art. 34 FINMAG (oben N. 15) nochmals geschmälert.

18 Schliesslich umfasst der Verweis von Art. 20 Abs. 1 GwG auch die Bestimmung von Art. 37 FINMAG. Damit kann die FINMA die aufsichtsrechtliche Liquidation von unerlaubt tätigen Akteuren verfügen. Dies wird in Abs. 2 von Art. 20 GwG nochmals genauer ausgeführt (siehe die diesbezügliche Kommentierung unten N. 22 ff.).

19 Die hier geschilderten Massnahmen können grundsätzlich kombiniert werden. Jedoch ist stets zu prüfen, ob die Verhältnismässigkeit insgesamt gewahrt bleibt.

20 Im Rahmen des Verfahrens kann die FINMA eine Untersuchungsbeauftragte einsetzen. Sie kann hierbei nach Art. 36 FINMAG festlegen, dass die Untersuchungsbeauftragte anstelle der Organe einer Gesellschaft handelt. Damit ist die Einsetzung einer Untersuchungsbeauftragten gerade bei ohne Bewilligung tätigen Akteuren ein wirkungsvolles Instrument, welches trotz dem Fehlen von Zwangsmassnahmen in einem Verwaltungsverfahren die Übernahme der Kontrolle über eine Geschäftstätigkeit erlaubt.

Auch bei einer Einzelunternehmung kann die Bestimmung analog angewandt werden. Die FINMA wird vom Instrument der Untersuchungsbeauftragten v.a. dann Gebrauch machen, wenn für die Beurteilung einer allfällig unerlaubten Tätigkeit vertiefte Sachverhaltsuntersuchungen erforderlich sind oder wenn mittels Organstellung der Untersuchungsbeauftragten vorhandene Gelder gesichert werden sollen. Die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten stellt eine vorsorgliche Massnahme dar, die oftmals superprovisorisch, d.h. ohne Anhörung der betroffenen Partei, erfolgt. Stellt die Untersuchungsbeauftragte während ihrer Tätigkeit fest, dass die Gesellschaft überschuldet ist, und ist sie als Organ eingesetzt worden, reicht sie die Überschuldungsanzeige gemäss Art. 725b Abs. 3 OR beim zuständigen Zivilgericht ein. Nach dem Konkurseintritt wird das Enforcementverfahren fortgesetzt, wobei der Konkurs einer aufsichtsrechtlichen Liquidation durch die FINMA nach Art. 37 FINMAG vorgeht.

3. Im Nachgang zu einem Enforcementverfahren

21 Nach rechtskräftigem Abschluss des Enforcementverfahrens vollstreckt die FINMA die angeordneten Massnahmen nach Art. 32 Abs. 2 FINMAG i.V.m. Art. 39 VwVG. Für die typischen Massnahmen bei unerlaubt tätigen Akteuren kann sie direkt die Vollzugshandlungen vornehmen: Beispielsweise veröffentlicht sie relevante Auszüge aus der Verfügung oder sie beginnt mit der Durchführung der Liquidation (dazu sogleich N. 25). Die Vollstreckung der Gewinneinziehung erfolgt, wenn nötig, auf dem Weg des SchKG. Eine Unterlassungsanweisung schliesslich (oben N. 13) lässt sich nicht im eigentlichen Sinn vollstrecken: Wird sie verletzt und erfolgte sie unter Androhung einer Strafe nach Art. 48 FINMAG, erstattet die FINMA Strafanzeige beim EFD und sie kann erneut ein Enforcementverfahren eröffnen (und ggf. schärfere Massnahmen als im ersten Verfahren anordnen).

III. Anordnung der Auflösung oder Löschung im Handelsregister (Abs. 2)

A. (Vollständige) Liquidation vs. Teilliquidation

22 Art. 20 Abs. 2 GwG sieht vor, dass die FINMA für juristische Personen sowie Kollektiv- und Kommanditgesellschaften die Auflösung und für Einzelunternehmen die Löschung im Handelsregister anordnen kann. Mit Art. 20 Abs. 2 GwG wurde eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für die schwerwiegendste Massnahme geschaffen, welche die FINMA im Falle der Verletzung der Anschlusspflicht nach Art. 14 Abs. 1 GwG ergreifen kann. Bevor die FINMA die Auflösung bzw. die Löschung im Handelsregister anordnet, hat sie in Anwendung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (Art. 5 Abs. 2 BV) zu prüfen, ob die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands durch weniger einschneidende Massnahmen erreicht werden kann (dazu oben N. 9 ff.).

Die Auflösung bzw. Löschung im Handelsregister stellt die Ultima Ratio dar.

23 Ist die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands nicht möglich, z.B. weil der unerlaubt tätige Finanzintermediär seine Tätigkeit nicht dauerhaft und glaubwürdig einstellt, sich unkooperativ verhält und den Anschluss an eine anerkannte Selbstregulierungsorganisation verweigert oder ein Anschluss für ihn gar nicht erst erreichbar ist, weil er die Voraussetzungen von Art. 14 Abs. 2 GwG nicht erfüllt,

ordnet die FINMA die Auflösung bzw. Löschung im Handelsregister an. Die FINMA muss dem unerlaubt tätigen Finanzintermediär insbesondere nicht die Gelegenheit geben, die unerlaubte Tätigkeit in eine finanzmarktrechtlich unbedenkliche Tätigkeit zu überführen, um die Liquidation abzuwenden.

24 Steht die Liquidation als Folge der Verletzung der Anschlusspflicht fest, hat die FINMA den Umfang der Liquidation verfügungsweise zu regeln.

Dabei verlangt der Verhältnismässigkeitsgrundsatz, dass die Liquidation umfangmässig nicht über das hinausgeht, was erforderlich ist, um den ordnungsgemässen Zustand wiederherzustellen. Das bedeutet, dass in Fällen, in denen der Finanzintermediär neben der unerlaubten Tätigkeit auch eine finanzmarktrechtlich unbedenkliche Tätigkeit ausübt, nur jener Teil zu liquidieren ist, der die unerlaubte Tätigkeit betrifft. Eine Teilliquidation kommt allerdings nur unter den folgenden Voraussetzungen infrage: Die Teilliquidation muss einerseits technisch möglich sein. Andererseits muss die finanzmarktrechtlich unbedenkliche Tätigkeit eigenständig ausgeübt werden können. Darüber hinaus dürfen keine buchhalterisch nicht abgrenzbaren finanziellen Mittel, die aufgrund der unerlaubten Tätigkeit erwirtschaftet wurden, in die finanzmarktrechtlich unbedenkliche Tätigkeit geflossen sein. Schliesslich muss davon ausgegangen werden können, dass in Zukunft kein relevantes Risiko für die erneute Ausübung der unerlaubten Tätigkeit besteht. Kann keine positive Prognose gestellt werden, was in der Praxis bei wenig seriösen Geschäftsmodellen in der Regel der Fall ist, ist die vollständige Liquidation unumgänglich.

B. Aufsichtsrechtliche Liquidation vs. Konkurs

25 Die FINMA führt eine allfällig angeordnete aufsichtsrechtliche Liquidation selbst durch oder sie setzt – was in der Praxis üblicher ist – hierfür einen Liquidator ein. Liegt bereits während des Verfahrens eine Überschuldungssituation vor, kann der von der FINMA als Organ eingesetzte Untersuchungsbeauftragte eine Überschuldungsanzeige beim zuständigen Zivilgericht einreichen (dazu oben N. 20). Erfolgt jedoch während des Verfahrens keine Konkurseröffnung und ordnet die FINMA in der Folge die aufsichtsrechtliche Liquidation an, ist denkbar, dass eine Überschuldungssituation nach Eröffnung der Liquidation zu Tage tritt. Diesfalls kann der von der FINMA eingesetzte Liquidator die Überschuldungsanzeige beim zuständigen Zivilgericht einreichen, das bei unerlaubt tätigen Finanzmarktteilnehmern für die Konkurseröffnung und -liquidation zuständig ist (Art. 173b Abs. 2 SchKG).

Sofern es sich beim unerlaubt tätigen Finanzintermediär um ein Einzelunternehmen handelt, kann die FINMA nach Art. 20 Abs. 2 GwG dessen Löschung im Handelsregister anordnen. Auch diese Anordnung hat die aufsichtsrechtliche Liquidation zur Folge. Zum (Privat-)Konkurs kann dies alleine aber nicht führen.

C. Verzicht auf Liquidation

26 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 37 Abs. 2 und 3 FINMAG in Verbindung mit dem jeweils einschlägigen Finanzmarktgesetz (z.B. Art. 23^quinquies Abs. 1 BankG) ist die Liquidation grundsätzlich die zwingende und einzige Rechtsfolge einer unerlaubt ausgeübten Tätigkeit auf den Finanzmärkten.

Die FINMA als rechtsanwendende Behörde hat somit kein Ermessen bei der Wahl der Rechtsfolge. Sie hat jedoch den Verhältnismässigkeitsgrundsatz anzuwenden und den Umfang der Liquidation verfügungsweise zu regeln (dazu oben N. 24) oder auf die Liquidation allenfalls zu verzichten (sogleich N. 27 f.).

27 Bereits der Wortlaut einzelner Bestimmungen in den Finanzmarktgesetzen zeigt an, dass der FINMA beim Entscheid, ob eine Liquidation durchzuführen ist, ein Ermessen zukommt.

So ist im Bereich der kollektiven Kapitalanlagen die Vorschrift von Art. 134 KAG als «Kann»-Bestimmung ausgestaltet. Im Gegensatz dazu sind Art. 23^quinquies Abs. 1 BankG, Art. 52 VAG, Art. 66 Abs. 1 FINIG und Art. 87 Abs. 2 FinfraG, die ebenfalls die Folgen des Bewilligungsentzugs regeln, nicht als «Kann»-Bestimmungen formuliert. Jedoch hat das Bundesgericht bereits Art. 20 aGwG, der als Folge des Entzugs der DUFI-Bewilligung durch die FINMA die Auflösung bzw. die Löschung im Handelsregister vorsah, dahingehend teleologisch reduziert, dass keine Liquidation durchgeführt wird, wenn die Gesellschaft oder das Einzelunternehmen keine oder eine bloss untergeordnete finanzintermediäre Tätigkeit ausübt. Diese Auslegung entspricht der ursprünglichen Fassung dieser Bestimmung aus dem Jahr 1998, die ausdrücklich vorsah, dass die Rechtsfolge der Liquidation nur dann zur Anwendung kommt, wenn die Gesellschaft oder das Einzelunternehmen «vorwiegend als Finanzintermediär tätig ist». Der Gedanke hinter diesem Vorbehalt war die Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes. Das Bundesgericht hat die teleologische Reduktion von Art. 20 aGwG damit begründet, dass sich in den Materialien keine Hinweise fänden, weshalb dieser Vorbehalt gestrichen worden sei, und nicht leichthin angenommen werden dürfe, dass mit der Neuformulierung dieser Bestimmung der Verhältnismässigkeitsgrundsatz als prägender Grundsatz der schweizerischen Verfassungsordnung verdrängt werden soll. (

28 Wie Art. 134 KAG ist heute auch Art. 20 Abs. 2 GwG als «Kann»-Bestimmung formuliert.

Die Verletzung der Anschlusspflicht an eine anerkannte Selbstregulierungsorganisation muss somit auch von Gesetzes wegen nicht zwingend zur Auflösung bzw. Löschung im Handelsregister und Liquidation führen. Vielmehr lässt der Wortlaut von Art. 20 Abs. 2 GwG ausdrücklich Raum für Verhältnismässigkeitsüberlegungen. Die FINMA kann somit im Einzelfall von der Liquidation absehen. Ein Verzicht auf die Liquidation aus Gründen der Verhältnismässigkeit kommt gemäss der Rechtsprechung zu Art. 20 aGwG (dazu oben N. 27) infrage, wenn die Gesellschaft oder das Einzelunternehmen eine bloss untergeordnete finanzintermediäre Tätigkeit ausgeübt hat. Allerdings sind in der Praxis Fälle, in denen aus Gründen der Verhältnismässigkeit von einer Liquidation abgesehen wird, selten.

Die Autorin und der Autor äussern in diesem Beitrag ausschliesslich ihre persönlichen Ansichten.

Literaturverzeichnis

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Leitlinien zum Enforcement, FINMA 2014, https://www.finma.ch/de/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/myfinma/3durchsetzung/leitlinien-zum-enforcement.pdf, besucht am 22.12.2024.

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