I. Selbstregulierungsorganisation

A. Begriff der Selbstregulierung

1 Die Selbstregulierung bezeichnet die mittelbare und unmittelbare Begründung sowie Durchsetzung von Rechten, Pflichten und Zuständigkeiten durch Private in Ausübung eines ihnen rechtlich zugestandenen Autonomiebereichs.

Es wird zwischen freiwilliger (echter) und staatlich gelenkter (unechter) Selbstregulierung unterschieden: Freiwillige (echte) Selbstregulierung liegt vor, wenn Private in Ausübung ihrer Wirtschaftsfreiheit und auf Grundlage der Privatautonomie für sich selbst Satzungen, wie z.B. Standesregeln, erlassen oder Verträge abschliessen. Bei der staatlich gelenkten (unechten) Selbstregulierung hingegen legt der Staat die Grundlagen für die private Selbstregulierung in einem Rechtserlass fest. Die freiwillige oder echte Selbstregulierung wird in der Regel als privatautonome (Branchen-)Vereinbarung betrachtet. Im Gegensatz dazu wirft die staatlich gelenkte (unechte) Selbstregulierung Abgrenzungsfragen auf, insbesondere hinsichtlich ihrer Einordnung als privatrechtliche Vereinbarung oder als eigentlichen Rechtsetzungsakt des öffentlichen oder privaten Rechts, der auf delegierten Rechtsetzungsbefugnissen basiert.

B. Bedeutung der Selbstregulierung im GwG

2 Das Konzept der Selbstregulierung im Bereich der Geldwäschereibekämpfung stammt ursprünglich aus der Bankenbranche: Die seit 1977 bestehende Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken (VSB) wird regelmässig als Beispiel für eine freiwillige (echte) Selbstregulierung angeführt.

Bei der Erarbeitung des Geldwäschereigesetzes lehnte sich der Gesetzgeber «stark an die bewährte» VSB. In der Botschaft zum Geldwäschereigesetz wurde entsprechend festgehalten, dass das Gesetz «[…] auf dem Prinzip der Selbstregulierung [basiere]» und «[…] vom Gedanken der Selbstregulierung geprägt [werde]». Dennoch handelt es sich bei dem Konzept, das der Gesetzgeber zur Überwachung der Einhaltung der Pflichten nach dem zweiten Kapitel des Geldwäschereigesetzes durch die Finanzintermediäre eingeführt hat, um einen Anwendungsfall der staatlich gelenkten (unechten) Selbstregulierung: Die FINMA erteilt und entzieht den Selbstregulierungsorganisationen (SRO) von Gesetzes wegen die Anerkennung, beaufsichtigt sie und genehmigt die Selbstregulierungsreglemente. Zudem sorgt die FINMA dafür, dass die SRO den ihnen angeschlossenen Finanzintermediären gegenüber die gesetzlichen und reglementarischen Vorgaben wirksam durchsetzen. Da die öffentliche Aufgabe der Selbstregulierung und das mit der Geldwäschereibekämpfung verbundene öffentliche Interesse im Laufe der vergangenen Jahrzehnte kontinuierlich an Bedeutung gewonnen haben, hat sich die Geldwäschereibekämpfung in der Schweiz von ihrer anfänglichen Form der rein privatrechtlichen Selbstregulierung zu einer wesentlichen öffentlichen Aufgabe entwickelt.

C. Organisation

3 Das Gesetz schreibt für die SRO keine bestimmte Rechtsform vor: Nicht einmal eine eigene Rechtspersönlichkeit wird vorausgesetzt.

Zum 1. Juli 2024 (Stichtag) waren elf SRO von der FINMA bewilligt, die entweder als Verein nach Art. 60 ff. ZGB organisiert sind oder eine Organisationseinheit innerhalb eines Branchenverbands bilden.

II. Anerkennung: Begriff und Rechtsnatur

4 Üblicherweise wird die von der FINMA erteilte Befugnis zur Ausübung einer Tätigkeit als «Bewilligung» bezeichnet.

Der Gesetzgeber verwendet vorliegend jedoch den Begriff der «Anerkennung», vermutlich weil es nicht nur um die Erlaubnis zur Ausübung einer operativen Tätigkeit geht, sondern auch um die Übertragung von Aufsichtsbefugnissen. Dennoch handelt es sich bei der «Anerkennung» unbestritten um eine Polizeibewilligung, also um eine Verfügung gemäss Art. 5 VwVG. Sofern die Voraussetzungen nach Art. 24 erfüllt sind, hat die SRO somit Anspruch auf Anerkennung. Gegen den entsprechenden Entscheid der FINMA kann Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingelegt werden (Art. 44 VwVG).

III. Voraussetzungen (Abs. 1)

5 Ein Anspruch auf Anerkennung einer SRO besteht, wenn die in Abs. 1 lit. a-d genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind.

A. Reglement nach Art. 25 GwG (lit. a)

6 Art. 24 Abs. 1 lit. a GwG setzt voraus, dass eine SRO über ein Reglement nach Art. 25 GwG verfügt: Dieses Reglement muss die Sorgfaltspflichten der angeschlossenen Finanzintermediäre gemäss Art. 3–11a GwG konkretisieren und festlegen, wie diese zu erfüllen sind (Art. 25 Abs. 2 GwG). Zudem muss das Reglement (a) die Voraussetzungen für den Anschluss und Ausschluss von Finanzintermediären, (b) die Art und Weise der Kontrolle der Einhaltung der Pflichten nach Art. 3–11a GwG sowie (c) angemessene Sanktionen festlegen (Art. 25 Abs. 3 GwG). Im Rahmen des Anerkennungsverfahrens ist die FINMA daher verpflichtet, die Einhaltung der Voraussetzungen gemäss Art. 25 GwG vorfrageweise zu prüfen und das Reglement zu genehmigen.

B. Überwachung der angeschlossenen Finanzintermediäre (lit. b)

7 Gestützt auf Art. 24 Abs. 1 lit. b GwG muss eine SRO im Rahmen des Anerkennungsverfahrens nachweisen, dass sie in der Lage ist, darüber zu wachen, dass die angeschlossenen Finanzintermediäre ihre Pflichten nach Art. 3–11a GwG einhalten. Da die Anerkennung der SRO durch die FINMA konstitutiv ist, kann eine SRO vor der Anerkennung keine Aufsichtstätigkeit aufnehmen.

Die Prüfung der Sicherstellung der Aufsicht erfolgt daher im Rahmen des Anerkennungsverfahrens zunächst hypothetisch. Erst ab dem Zeitpunkt der Anerkennung wird die Einhaltung der Voraussetzungen in der Praxis geprüft. Aus Sicht der Lehre umfasst die Sicherstellung der Aufsicht eine hinreichende Organisation, ausreichend Personal sowie genügend finanzielle Mittel.

C. Gewähr, Fachkenntnisse und Unabhängigkeit (lit. c)

8 Art. 24 Abs. 1 lit. c GwG verlangt, dass sowohl die SRO als auch die mit der Kontrolle betrauten Personen und Prüfgesellschaften Gewähr für eine einwandfreie Geschäfts- bzw. Prüfungstätigkeit bieten. Die mit der Kontrolle betrauten Personen und Prüfgesellschaften müssen ausserdem über die erforderlichen Fachkenntnisse verfügen und unabhängig sein.

9 Bezüglich der Adressaten dieser Anforderungen stellt die geltende Bestimmung klar, dass auch die SRO selbst Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung bieten muss. Die Lehre geht davon aus, dass dies bereits implizit aus dem bisherigen Wortlaut hervorgegangen sei, sodass die angepasste Formulierung lediglich eine Klarstellung darstellt.

Mit «Prüfgesellschaften» sind jene im Sinne von Art. 24a GwG gemeint. Der Begriff der «mit der Kontrolle betrauten Personen» umfasst alle Personen, die formell oder materiell mit der Kontrolle betraut sind. Dazu gehören unter anderem solche, die die Aufnahme von Beaufsichtigten prüfen, den Auftrag zur Prüfung erteilen, Prüfberichte abnehmen oder Massnahme- und/oder Sanktionsverfahren anordnen und durchführen können, sowie diejenigen, die Sanktionen bis hin zum Ausschluss aussprechen können. Personen, die lediglich rein administrative Tätigkeit ausüben, sind nicht umfasst. Es ist daher nicht von einem weiten Begriff der «mit der Kontrolle betrauten Personen» auszugehen.

1. Gewähr

10 Art. 24 Abs. 1 lit. c GwG setzt voraus, dass die SRO selbst «Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit» bietet und dass die mit der Kontrolle betrauten Personen und Prüfgesellschaften «Gewähr für eine einwandfreie Prüfungstätigkeit» bieten. Das Gewährsgebot wurde ursprünglich im Bankengesetz verankert (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG), um sicherzustellen, dass eine Bank von «charakterlich zuverlässigen und fachlich fähigen Personen geleitet wird».

Mittlerweile findet sich das Gewährsgebot in den meisten Finanzmarktgesetzen. Es handelt sich dabei um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Ob die im Banken- und Börsenrecht entwickelte Praxis zur Auslegung herangezogen werden kann, ist fraglich: Der Wortlaut von Art. 24 Abs. 1 lit. c GwG verlangt zwar, dass die SRO allgemein «Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit» bietet, im Gegensatz zu Art. 14 Abs. 2 lit. b und c GwG, der von Finanzintermediären nur die «Gewähr für die Erfüllung der Pflichten nach dem GwG» fordert. Da eine SRO jedoch keine «Geschäftstätigkeit» im Sinne eines nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes ausübt, sondern eine hoheitliche Aufsichtstätigkeit wahrnimmt, beschränkt sich der Umfang des Gewährsgebots der SRO auf die «Gewähr für die Einhaltung der gesetzlichen Pflichten». Dies war bereits in der Botschaft zum GwG vorgesehen. Folglich ist das Gewährserfordernis, das den SRO auferlegt wird, analog zu Art. 14 GwG auszulegen: Gemäss Bundesgericht kann das Gewährsgebot im Sinne der «Eignung einer Person zur Einhaltung der Rechtsordnung» in Frage gestellt werden, wenn andere Vorschriften als die des GwG verletzt werden. Es sind jedoch Rechtsverstösse von einer gewissen Schwere erforderlich, um anzunehmen, dass die Gewähr für die Einhaltung des GwG nicht mehr erfüllt ist. Im Gegensatz zum Gewährsgebot, das den SRO auferlegt wird, beschränkt sich das Gewährserfordernis der mit der Kontrolle betrauten Personen und Prüfgesellschaften auf «eine einwandfreie Prüfungstätigkeit». Der Anwendungsbereich dieses Erfordernisses ist daher eng auszulegen und bezieht sich ausschliesslich auf den Bereich der Prüfung. Die Lehre vertritt die Ansicht, dass die mit der Kontrolltätigkeit betrauten Personen, insbesondere leitende Prüfer, erhöhten rechtlichen und ethischen Anforderungen genügen müssen. Im Unterschied zum Gewährsgebot für die SRO können jedoch «Rechtsverstösse von einer gewissen Schwere» die Gewähr dieser Personen nur dann in Frage stellen, wenn ein Zusammenhang dieser Verstösse mit ihrer beruflichen Tätigkeit, also der GwG-Prüftätigkeit, besteht.

2. Fachkenntnisse

11 Die mit der Kontrolle betrauten Personen und Prüfgesellschaften müssen über die erforderlichen Fachkenntnisse verfügen. Welche Anforderungen diesbezüglich zu stellen sind, kann laut Botschaft nicht allgemein beantwortet werden.

Aus Sicht der Lehre müssen die mit der Kontrolle betrauten Personen über Kenntnisse im schweizerischen Finanzmarktrecht, insbesondere im Bereich des Geldwäschereigesetzes (GwG), sowie über vertiefte Branchenkenntnisse verfügen. Besonders bei Branchen-SRO ist spezifisches Wissen und Können der jeweiligen Branche gefragt, während bei branchenübergreifenden SRO eine möglichst breite fachliche Abdeckung notwendig ist.

12 Die notwendige Fachkompetenz und Branchennähe stehen jedoch manchmal im Widerspruch zur geforderten Unabhängigkeit. Da branchenspezifische Kenntnisse in der Regel nur durch Tätigkeiten in der jeweiligen Branche erworben werden können, ergibt sich zwangsläufig eine gewisse Nähe zur Branche.

Der Gesetzgeber hat zwar festgelegt, dass die Rekrutierung von Personen, die mit angeschlossenen Finanzintermediären verbunden sind, nicht grundsätzlich verboten ist; es muss jedoch sichergestellt sein, dass die üblichen Ausstandspflichten eingehalten werden. Die FINMA legt im Zweifelsfall jedoch regelmässig mehr Gewicht auf die Unabhängigkeit als auf branchenspezifische Kenntnisse. Die Anforderungen an die erforderlichen Fachkenntnisse der Prüfgesellschaften werden in Art. 24a GwG näher ausgeführt.

3. Unabhängigkeit

13 Die mit der Kontrolle betrauten Personen und Prüfgesellschaften müssen von der Geschäftsleitung und Verwaltung der zu kontrollierenden Finanzintermediäre unabhängig sein. Dies soll sicherstellen, dass die Kontrollpersonen möglichst unbeeinflusst von den Interessen der beaufsichtigten Finanzintermediäre agieren und sich auf die Aspekte der Aufsicht konzentrieren können. Es sollen daher jegliche Konstellationen vermieden werden, die die Entscheidungsfreiheit einschränken.

Laut Lehre umfasst das Gebot der Unabhängigkeit rechtliche, personelle und wirtschaftliche Aspekte. Die Unabhängigkeit verbietet es den Kontrollpersonen beispielsweise, Mandate von beaufsichtigten Finanzintermediären anzunehmen oder direkte bzw. grössere indirekte Beteiligungen an solchen Finanzintermediären zu halten. Dieses Gebot der Unabhängigkeit besteht jedoch nur gegenüber den «zu kontrollierenden Finanzintermediären»; es gibt keine Beschränkungen gegenüber Finanzintermediären, die von einer anderen SRO beaufsichtigt werden.

14 Eine vollständige, uneingeschränkte – sowohl formelle als auch materielle – Unabhängigkeit der Kontrollpersonen ist jedoch nicht immer möglich. Die Interessenbindung der Vorstandsmitglieder der SRO, die von den beaufsichtigten Finanzintermediären abberufen oder nicht wiedergewählt werden können, ist unvermeidbar. Selbst wenn, wie von Neese vorgeschlagen, sich Vorstandsmitglieder von operativen Tätigkeiten zurückhalten und einen Geschäftsführer einsetzen,

bleibt ein unvermeidbarer Resteinfluss auf die angestellten Kontrollpersonen durch das Unterordnungsverhältnis und die Weisungsgebundenheit bestehen. Darüber hinaus entspricht es dem Willen des Gesetzgebers, keine absolute Unabhängigkeit zu fordern: Die Botschaft verlangt «nicht in jedem Fall die Rekrutierung von Personen, die mit keinem der angeschlossenen Finanzintermediäre verbunden sind. Es muss lediglich sichergestellt sein, dass die üblichen Ausstandspflichten gewahrt werden». Während die zunehmenden Unabhängigkeitsanforderungen in der Aufsichtspraxis der FINMA unter dem Aspekt der Corporate Governance nachvollziehbar sind, besteht die Gefahr, dass diese Anforderungen die Fachkompetenz und Branchenerfahrung überwiegen, die durch das System der Selbstregulierung eigentlich sichergestellt werden sollen.

D. Sicherstellung der Einhaltung von Art. 24a GwG (lit. d)

15 Art. 24 Abs. 1 lit. d GwG verlangt für die Anerkennung der SRO, dass die von ihr mit der Kontrolle betrauten Prüfgesellschaften sowie leitenden Prüfer:innen die Voraussetzungen nach Art. 24a GwG erfüllen. Dies bedeutet, dass die SRO nicht nur für die Prüfung der Einhaltung der Zulassungsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Zulassung verantwortlich ist, sondern auch die laufende Aufsicht über die Prüfgesellschaften und leitenden Prüfer:innen hinsichtlich der fortwährenden Einhaltung dieser Voraussetzungen sicherstellen muss.

IV. SRO der konzessionierten Transportunternehmen (Abs. 2)

16 Gestützt auf Art. 24 Abs. 2 GwG unterliegt die Anerkennung der SRO von konzessionierten Transportunternehmen nach dem Personenbeförderungsgesetz vom 20. März 2009 der Voraussetzung, dass die SRO organisatorisch und personell «von der Geschäftsleitung» dieser Unternehmen unabhängig sein muss. Von dieser Regelung waren zwei SRO betroffen: die «SRO Post» sowie die «SRO SBB». Die PostFinance AG, eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Schweizerischen Post AG, erhielt im Jahr 2013 die Bankbewilligung und steht seither unter der direkten Aufsicht der FINMA. Die «SRO SBB» wurde durch die «SRO VÖV» (Verband öffentlicher Verkehr) abgelöst, und stellte ihre Aufsichtstätigkeit im Jahr 2018 ein. Die dem GwG unterstellten Mitglieder wurden entweder von anderen SRO übernommen oder unterstellten sich der direkten Aufsicht der FINMA. Da somit keine der betroffenen SRO mehr existiert, ist diese Bestimmung aktuell gegenstandslos.

Literaturverzeichnis

Basse-Simonsohn Detlev Michael, Geldwäschereibekämpfung und organisiertes Verbrechen, Die Sorgfaltspflichten der Finanzintermediäre und deren Konkretisierung durch Selbstregulierung, Bern 2002.

Häfelin Ulrich/Müller Georg/Uhlmann Felix, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. Zürich/St. Gallen 2020.

Neese Martin, Kommentierung zu Art. 24 GwG, in: Peter Ch. Hsu/Daniel Flühmann (Hrsg.), Basler Kommentar, Geldwäschereigesetz, Basel 2021.

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Thelesklaf Daniel, Kommentierung zu Art. 24 GwG, in: Wyss Ralph/van Thiel Mark/Ordolli Stiliano (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar, Geldwäschereigesetz, 3. Aufl., Zürich 2019.

Zysset Pascal, Kommentierung zu Art. 24 GwG, in: Peter V. Kunz/Thomas Jutzi/Simon Schären (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar (SHK) zum Geldwäschereigesetz (GwG), Bern/Zürich 2017.

Zysset Pascal, Selbstregulierung im Finanzmarktrecht, Grundlagen, verwaltungsrechtliche Qualifikationen und rechtsstaatlicher Rahmen, in: Dieter Zobl/Rolf H. Weber/Rolf Sethe, Schweizer Schriften zum Finanzmarktrecht, Band 124, Zürich 2017 (zit.: Zysset, Selbstregulierung).

Materialienverzeichnis

Botschaft zum Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG) vom 17.6.1996, BBl 1996 III 1101, abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1996/3_1101_1057_993/de, besucht am 23.8.2024 (zit. Botschaft GwG 1996).

Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Revision des Bankengesetzes vom 13.5.1970, BBl 1970 1144, abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1970/1_1144__/de, besucht am 23.8.2024 (zit. Botschaft BankG 1970).