I. Regelungsgegenstand

1Das Schweizer Stiftungsrecht des ZGB differenziert zwischen dem Recht der sogenannten «klassischen» Stiftungen der Art. 80 ff. ZGB und den gesetzlichen Sonderformen der Familienstiftung und der kirchliche Stiftung.

Art. 87 ZGB legt als Sondernorm massgeblich den Rechtsrahmen für Familienstiftungen und kirchliche Stiftungen fest, indem er diese beiden Sonderformen sowohl von der staatlichen Stiftungsaufsicht (Abs. 1) als auch von der Pflicht zur Bezeichnung einer Revisionsstelle (Abs. 1^bis) befreit.

II. Familienstiftungen

A. Begriff

2Eine Familienstiftung charakterisiert sich durch die zweckbestimmte Bindung eines Vermögens an eine Familie (oder mehrere Familien).

Entscheidend ist zum einen die Konzentration des Destinatärskreises auf Angehörige einer bestimmten Familie, was sich nach dem Sinn der Stiftungsurkunde, der Zweckbestimmung sowie den Begünstigten richtet. Zum anderen zeichnen sich Familienstiftungen durch die Zweckbeschränkung auf die Bestreitung der Kosten der Erziehung, Ausstattung oder Unterstützung von Familienangehörigen oder ähnliche Zwecke sowie durch das Verbot von Familienfideikommissen gemäss Art. 335 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB aus.

3Das Gesetz kennt jedoch keine Definition des Rechtsbegriffs der Familienstiftung, was zu Unsicherheiten in der Qualifikation als Familienstiftung führen kann. Umstritten ist bereits, was überhaupt unter einer «Familie» zu verstehen ist. So gibt es unterschiedliche Auffassungen darüber, ob neben den durch Blutsverwandtschaft, Adoption, Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbundenen Personen etwa auch Konkubinatspartner oder Stiefkinder sowie durch künstliche Befruchtung oder Leihmutterschaft gezeugte Kinder einbezogen werden dürfen, was wohl einem zeitgemässen Familienverständnis entsprechen dürfte.

Kaum noch praktische Relevanz dürfte die ebenfalls umstrittene Frage aufweisen, ob auch Hausgenossen, Pfleglinge und Bedienstete zur Familie gezählt werden dürfen. Schliesslich ist kontrovers, ob der Stifter selbst zum Kreis der Familienbegünstigten zählen darf, was u.E. zu bejahen ist. De lege ferenda sollte die Familienstiftung als Mittel der privatnützigen Vermögensperpetuierung allgemein der Begünstigung von «Privatpersonen» offenstehen.

4Hat eine Stiftung Destinatäre, die nicht zu einer Familie gehören (natürliche oder juristische Personen) oder verfolgt die Stiftung auch andere Zwecke ohne bestimmten Destinatärskreis, etwa gemeinnützige Zwecke, so liegt keine reine Familienstiftung, sondern eine gemischte Stiftung vor (siehe unten N. 18 ff.).

B. Rechtsrahmen der reinen Familienstiftung

1. Grundsatz

5Der Rechtsrahmen für Familienstiftungen setzt sich aus im Gesetz verstreuten Bestimmungen zusammen. Im Grundsatz gilt für Familienstiftungen das allgemeine Stiftungsrecht der Art. 80 ff., namentlich für die Form der Errichtung durch öffentliche Urkunde oder Verfügung von Todes wegen (Art. 81) und die Organisation inklusive Buchführungspflicht (Art. 83 und 83a). Die Geltung des allgemeinen Stiftungsrechts der Art. 80 ff. wird für Familienstiftungen punktuell modifiziert, namentlich durch Art. 335 (zulässige Zwecke), Art. 87 (Befreiung von Aufsicht und Revisionsstellenpflicht) sowie Art. 88 Abs. 2 (Aufhebung der Familienstiftung durch das Gericht). Sonderbestimmungen bestehen für Familienstiftungen auch im FusG, etwa Art. 79 Abs. 3 FusG (öffentliche Beurkundung des Fusionsvertrags), Art. 84 FusG (Anfechtung des Fusionsbeschlusses bei Gericht), Art. 85 FusG (Zuständigkeit des obersten Stiftungsorgans für Massnahmen des Gläubiger- und Arbeitnehmerschutzes). Ebenso sieht das Handelsregisterrecht Besonderheiten vor, so etwa, dass im Handelsregistereintrag ein Hinweis auf die Eigenschaft als Familienstiftung enthalten sein muss (Art. 95 Abs. 1 Bst. o HRegV) und bei Fusionen von Familienstiftung die übernehmende Stiftung die Fusionsbeschlüsse der obersten Stiftungsorgane der beteiligten Stiftungen (Art. 140 Abs. 2 HRegV) und bei Vermögensübertragungen die Auszüge aus den Protokollen der obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane der beteiligten Rechtsträger über den Abschluss des Übertragungsvertrages (Art. 141 Abs. 2 HRegV) einreichen muss.

2. Zulässige Zwecke

6Familienstiftungen dürften nur zu den in Art. 335 Abs. 1 aufgezählten Zwecken der Erziehung, Ausstattung, Unterstützung von Familienangehörigen oder ähnlichen Zwecken errichtet werden (zu Einzelheiten siehe OK ZGB-Brugger/Humbel, Art. 335 N. 20 ff.).

3. Eintragung im Handelsregister

7Seit dem 1. Januar 2016 müssen alle neu errichteten Familienstiftungen im Handelsregister eingetragen werden, um ihre eigenständige Rechtspersönlichkeit zu erlangen; eine bis dahin in Art. 52 Abs. 2 aZGB vorgesehene Befreiung von der Eintragungspflicht für Familienstiftungen wurde gestrichen. Die Pflicht zur Eintragung im Handelsregister erstreckt sich auch auf existierende Familienstiftungen. Existierende Familienstiftungen hatten während einer Frist von fünf Jahren Zeit (d.h. bis zum 31. Dezember 2020), die Eintragung bei den zuständigen Handelsregisterämtern anzumelden. Eine vor dem 1. Januar 2016 errichtete Familienstiftung, welche bis Ende 2020 nicht im Handelsregister eingetragen war, hat dadurch ihre Rechtspersönlichkeit aber nicht automatisch verloren, sondern bleibt rechtlich bestehen.

8Die Eintragung im Handelsregister von teilweise sehr alten, vor vielen Jahrzehnten errichteten Familienstiftungen hat in den letzten Jahren zu vielerlei Problemen, Verfahren und Rechtsstreitigkeiten geführt, da häufig ursprüngliche Stiftungsurkunden oder anderen Dokumenten nicht mehr auffindbar waren oder manche in der Zwischenzeit vorgenommene Statutenänderungen von den Handelsregisterämtern nicht akzeptiert wurden.

Als grösstes Damoklesschwert erwies sich jedoch die Tatsache, dass einige Handelsregisterämter – in Überschreitung ihrer Kognition – Familienstiftungen für ursprünglich nichtig erklärten, da ihr Zweck (oder Teile davon) nicht mehr mit der aktuellen Rechtsauffassung zu Art. 335 Abs. 1 übereinstimmen. Diese ursprüngliche Nichtigkeit (ex tunc) zog vielerlei Rechts- und Steuerfolgen auch für bestehende Verträge und andere Leistungsverhältnisse der Stiftung nach sich. Viele Familienstiftungen sahen sich gezwungen, ihre rechtliche Existenz in aufwändigen Verfahren vor dem Zivilrichter zu etablieren.

4. Gerichtliche Aufsicht auf Antrag anstatt staatlicher Aufsicht (Art. 87 Abs. 1 und Abs. 2)

a. Allgemeines

9Familienstiftungen unterstehen keiner staatlichen Aufsichtsbehörde (Art. 87 Abs. 1). Familienstiftungen müssen entsprechend weder eine jährliche Berichterstattung

noch einen Vergütungsbericht (vgl. Art. 84b) an die Aufsichtsbehörde richten. Die Ausnahme von der staatlichen Aufsichtspflicht wird damit begründet, dass die Familienstiftung einen privaten Charakter hat und wenig mit dem Rechtsverkehr in Kontakt tritt. Das Argument, wonach Familienstiftungen nur wenig am Rechtsverkehr teilhaben, ist freilich so verkürzt wie es falsch ist. So sind den Autoren viele Familienstiftungen bekannt, die über grosse Vermögen inklusive Liegenschaften verfügen und in gleichem Masse am Rechtsverkehr teilnehmen, wie andere juristischen Personen des Privatrechts. Richtig ist die Ausnahme von der staatlichen Aufsicht, da bei Familienstiftungen die beteiligten Familienmitglieder (allen voran die tatsächlichen und potenziell begünstigten Destinatäre) das Gebaren der Stiftung und die Handlungen der Stiftungsorgane kontrollieren und bei (potenziellen) Verfehlungen das Zivilgericht anrufen können. Während der Lösung des Schweizer Gesetzgebers, das stiftungstypische Kontrolldefizit bei Familienstiftungen durch eine antragsbezogene Governance der privaten Stiftungsbeteiligten zu lösen, beizupflichten ist, so verbleibt als Wehrmutstropfen, dass das aktuelle Recht keine gesetzlich verankerten Einsichts-, Auskunfts- oder Informationsrechte der Begünstigten einer Familienstiftung kennt, wobei die willkürliche Verweigerung von Information immerhin beim Gericht gerügt werden kann. Die Ausnahme von Familienstiftungen von der staatlichen Beaufsichtigung ist nicht unumstritten und ein Teil der Lehre fordert eine solche staatliche Aufsicht auch für Familienstiftungen.

10 Gemäss Art. 87 Abs. 2 entscheidet über die Anstände privatrechtlicher Natur (insb. bei Vorhandensein subjektiver Privatrechte gegen die Stiftung, etwa als Destinatär oder Gläubiger)

das Gericht, welches somit eine antragsbezogene Aufsicht über die Familienstiftung wahrnimmt. Dies bedeutet, dass das Zivilgericht nicht von Amtes wegen, sondern ausschliesslich auf Antrag entscheidet und somit in streitigen Fällen eine punktuelle Aufsicht übernimmt. Das Gericht fungiert im streitigen Bereich gleichsam als Aufsichtsbehörde mit den entsprechenden Kompetenzen, so dass Art. 83d Abs. 1– 3 sowie Art. 84 Abs. 2 sinngemäss anzuwenden sind. Die Funktionen der Stiftungsaufsichtsbeschwerde werden dabei durch Leistungs-, Unterlassungs-, Feststellungs- und Gestaltungsklagen ersetzt. Für die Anfechtung von Stiftungsratsbeschlüssen wird in Analogie zu Art. 75 eine einmonatige Frist angenommen.

b. Verfahren

11 Während für die Einleitung des Verfahrens nach Art. 87 Abs. 2 die Dispositionsmaxime gilt, d.h. das Gericht nur auf Antrag der Parteien und im Rahmen des vorgebrachten Rechtsschutzbegehrens tätig wird, greift mit Einleitung des Verfahrens die Offizialmaxime, soweit die Existenz der Stiftung streitgegenständlich ist.

Der Rechtsweg zum Gericht ist zwingend und kann nicht statutarisch ausgeschlossen werden.

c. Schiedsvereinbarung

12 Die Zulässigkeit von in Stiftungsstatuten integrierten Schiedsvereinbarungen ist umstritten,

u.E. aber jedenfalls dort zu bejahen, wo es nicht um die Existenz der Familienstiftung geht, die aufgrund des Selbstauflösungsverbots sowie nach Art. 88 Abs. 2 ZGB der Disposition der Parteien entzogen und folglich nicht schiedsfähig i.S.v. Art. 354 ZPO erachtet wird.

5. Zweck- und Organisationsänderung bei Familienstiftungen

13 Das Gesetz kennt keine Bestimmungen über Zweck- oder Organisationsänderungen bei Familienstiftungen. Namentlich gibt es keine Behörde, die Zweck- oder Organisationsänderungen im Sinne von Art. 85, 86 oder 86b verfügen könnte, da bei Familienstiftungen eine Aufsichts- bzw. Umwandlungsbehörde rechtskonzeptionell fehlt, weshalb eine echte Gesetzeslücke

vorliegt. Dies wirft die Frage auf, ob die Organe einer Familienstiftung Statutenänderungen in eigener Kompetenz vornehmen können oder aber das Zivilgericht eine Statutenänderung verfügen respektive genehmigen muss. In der Lehre werden hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten, wobei die h.L. die Kompetenz zur Änderung der Statuten dem Stiftungsrat zubilligt. Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem jüngeren Entscheid festgehalten, dass es für Statutenänderungen der Zustimmung des Zivilgerichts bedarf, mit dem Resultat, dass eine von den Stiftungsorganen selbst vorgenommene Statutenänderungen (vorliegend handelte es sich um eine Zweckänderung mit Blick auf die anstehende Eintragung der Familienstiftung im Handelsregister) für ungültig befunden wurde. Das Bundesgericht hat die Frage der Zuständigkeit zur Abänderung der Stiftungsurkunde in früheren Entscheiden klar zugunsten des Stiftungsrats entschieden. In einem späteren Entscheid wurde die Zuständigkeitsfrage jedoch (ohne ersichtlichen Grund) offengelassen und die Zuständigkeit des Stiftungsrats in einem weiteren Entscheid nur noch implizit bejaht.

14 Nach hier vertretener Auffassung ist die echte Gesetzeslücke

der Zweck- und Organisationsänderungen bei Familienstiftungen durch Analogieschluss zu schliessen: Im nichtstreitigen Bereich ist das oberste Stiftungsorgan befugt, die Stiftungsurkunde eigenständig abzuändern, hinsichtlich Zweckänderungen analog dem Art. 86 und hinsichtlich Organisationsänderungen analog den Art. 85 (wesentliche Organisationsänderung) und Art. 86b (unwesentliche Organisationsänderung). Die Änderungen müssen in Form der öffentlichen Beurkundung erfolgen. Mit der öffentlichen Beurkundung von Statutenänderungen wird das Fehlen einer prüfenden Aufsichtsbehörde im Sinne des Verkehrsschutzes zumindest ein Stück weit kompensiert. Entsprechend ist auch kein Raum für eine analoge Anwendung des auf den 1. Januar 2024 in Kraft getretenen Art. 86c, wonach bei klassischen Stiftungen die Verfügung der zuständigen Behörde genügt. Es obliegt den Organen der Stiftung, die Voraussetzungen zur Statutenänderung zu prüfen und einen entsprechenden Beschluss zu fassen. Stiftungsbeteiligte wie übrige Stiftungsorgane, Destinatäre oder die Stifterin oder der Stifter können im Rahmen ihrer antragsbezogenen Aufsicht gemäss Art. 87 Abs. 2 eine Überprüfung der Statutenänderung durch das Gericht bewirken. Das Gericht kann die Statutenänderung korrigieren und/oder eine allfällige Haftung der Stiftungsorgane prüfen.

15 Es ist empfehlenswert, Einzelheiten der Organisation der Familienstiftung sowie die Begünstigtenfolge in einem Reglement zu regeln. Im Unterschied zur Stiftungsurkunde können Reglemente nach dem in der Urkunde vorgegebenen Verfahren erlassen und modifiziert werden.

Meist wird die Kompetenz für den Erlass und die Abänderung von Reglementen einem Stiftungsorgan zugewiesen, das mit Mehrheitsbeschluss entscheidet. Es ist jedoch grundsätzlich auch zulässig, diese Kompetenz anderen Personen zuzuweisen (etwa den Nachkommen des Stifters oder der Stifterin oder auch der Stifterin oder dem Stifter selbst). Ein Reglement darf den Bestimmungen der Stiftungsurkunde jedoch nicht widersprechen. Ein Reglement, das den Begünstigten Rechte am Stiftungsvermögen einräumt, die über die Grenzen von Art. 335 ZGB hinausgehen, führt nach der u.E. etwas undifferenzierten Auffassung des Bundesgerichts zur Ungültigkeit der Familienstiftung.

6. Kein Vorbehalt zu Zweck- und Organisationsänderung gemäss Art. 86a

16 Reinen Familienstiftungen steht der Zweck- und Organisationsänderungsvorbehalt des Art. 86a nach herrschender Auffassung nicht zu.

Begründet wird dies mit einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers in den Gesetzgebungsmaterialien, wonach die Einführung eines Zweckänderungsvorbehalts (der Organisationsänderungsvorbehalt wurde erst auf den 1. Januar 2024 eingeführt) bei Familienstiftungen mittels Spezialbestimmung erfolgen hätte müssen. Freilich hat der Gesetzgeber übersehen, dass es im Grunde genommen kein genuines Recht für die Familienstiftung gibt, sondern die Spezialnormen Art. 87, Art. 88 Abs. 2 und Art. 335 das allgemeine Stiftungsrecht der Art. 80 ff. nur punktuell einschränken resp. modifizieren, womit es nach hier vertretener Auffassung keine Spezialnormen gebraucht hätte, um den Änderungsvorbehalt auch auf Familienstiftungen zu erstrecken. Da auch Stifterinnen und Stifter von Familienstiftungen ein legitimes Bedürfnis an Anpassungen des Zwecks und der Organisation haben können, wäre es de lege ferenda wünschenswert, Art. 86a ZGB auch auf Familienstiftungen zu erstrecken. Ohne weiteres zulässig ist es, eine klassische Stiftung über einen Zweckänderungsvorbehalt nach Art. 86a in eine Familienstiftung umzuwandeln (vorbehältlich steuerbefreiter Stiftungen, bei denen gemäss Art. 86a Abs. 2 auch der neue Zweck steuerbefreit sein muss).

7. Keine Revisionsstellenpflicht (Abs. 1^bis)

17 Familienstiftungen sind gemäss Art. 87 Abs. 1^bis von der Pflicht befreit, eine Revisionsstelle zu bezeichnen. Die Ausnahme von der Revisionsstellenpflicht gilt allgemein, ist rechtsformbezogen, und – im Unterschied zu anderen Rechtsformen wie dem Verein oder der Aktiengesellschaften – nicht an Grössenkriterien wie Bilanzsumme, Umsatzerlöse oder Anzahl Vollzeitbeschäftigte gebunden.

Begründet wird diese Ausnahme vom Revisionsstellenobligatorium durch den Gesetzgeber ebenfalls damit, dass Familienstiftungen einen privaten Charakter haben und kaum am Rechtsverkehr teilnehmen würden. Während der private Charakter einer Familienstiftung eine Befreiung von der staatlichen Aufsichtspflicht rechtfertigt, so gilt dies für eine Befreiung von der Revisionsstellenpflicht nur bedingt. Sämtliche Beteiligte haben ein Interesse an einer unabhängigen Überprüfung der Jahresrechnung der Familienstiftung. Es ist der Stifterin oder dem Stifter unbenommen, eine Revisionsstelle durch entsprechende Bestimmung in den Statuten einzuführen, was in der Praxis auch häufig geschieht. Es wäre de lege ferenda empfehlenswert, über die Einführung einer allgemeinen Revisionsstellenpflicht auch für Familienstiftungen nachzudenken, nicht zuletzt auch um den stetig wachsenden Anforderungen an die Transparenz zu entsprechenden und den Vorwürfen der Missbrauchsanfälligkeit von Familienstiftungen entgegenzutreten.

C. Gemischte Familienstiftungen

18 Wenn eine Stiftung mehrere Zwecke verfolgt (was ohne weiteres zulässig ist), können sog. gemischte Stiftungen vorliegen.

Bei gemischten Stiftungen handelt es sich um Stiftungen, bei denen Zwecke von unterschiedlichen Stiftungstypen gemeinsam verfolgt werden. Wenn eine Familienstiftung nicht nur zur Begünstigung von Angehörigen einer Familie errichtet wurde, sondern daneben auch weitere natürliche oder juristische Personen als Destinatäre hat oder andere Zwecke verfolgt, etwa solche gemeinnütziger Natur, kommt es zu einer Vermischung von verschiedenen Stiftungstypen und zum Vorliegen einer gemischten Familienstiftung. Nach hier vertretener Ansicht liegt auch dann eine gemischte Familienstiftung vor, wenn die anderen Zwecke bloss untergeordneter Natur sind.

19 Der Rechtsrahmen einer gemischten Stiftung bestimmt sich danach, welche Stiftungstypen vermischt werden. Denkbar ist, dass eine Familienstiftung klassische Stiftungszwecke, kirchliche Zwecke oder Personalfürsorgezwecke verfolgt. Ob tatsächlich eine gemischte Stiftung vorliegt, ist häufig nur durch Auslegung des Stiftungszwecks zu ermitteln: Es kann vorkommen, dass sich ein vermeintlicher genuiner Teilzweck in Tat und Wahrheit als Auflage, Sonderrecht oder Ersatzanordnung herausstellt, etwa wie das Stiftungsvermögen zu verwenden ist, wenn der primäre Zweck nicht mehr erfüllt werden kann (beispielsweise, wenn nach Aussterben einer Familie die Stiftung gemeinnützige Zwecke verfolgen soll).

20 Werden verschiedene Zwecke nacheinander verfolgt (was im Rahmen der Stifterfreiheit ebenfalls ohne weiteres zulässig ist), liegt eine Sukzessivstiftung

vor. Nach hier vertretener Auffassung kommt es erst beim erst beim Eintreten des Sukzessivzwecks (etwa bei Zeitablauf oder durch Eintritt der vom Stifter oder der Stifterin vorgegebenen Bedingungen) zu einem Systemwechsel ohne Umwandlung i.S.v. Art. 86, d.h. vor allem auch zur Beaufsichtigung durch die Stiftungsaufsichtsbehörde. Mangels rechtlicher Grundlage und der Ungewissheit, ob der Sukzessivzweck tatsächlich verfolgt wird, bleibt kein Raum für eine antizipierte Aufsicht über gemischte Familienstiftungen.

21 Der Rechtsrahmen der gemischten Stiftung unterscheidet sich von demjenigen der reinen Familienstiftung:

• Die gemischte Familienstiftung untersteht gesamthaft der Stiftungsaufsicht, Art. 87 Abs. 1 ZGB findet keine Anwendung.

  Stattdessen greift Art. 84, mit der Konsequenz, dass die Stiftung einen Jahresbericht sowie einen Vergütungsbericht bei der zuständigen Behörde einreichen muss, der auch denjenigen Teil der Tätigkeit abdeckt, der als Familienstiftung einzuordnen wäre.

• Urkundenänderungen werden von der Aufsichtsbehörde verfügt (Art. 85, 86, 86b), wobei es seit 1. Januar 2024 hierfür keiner öffentlichen Beurkundung mehr bedarf (Art. 86c).

• Den Stiftungsbeteiligten (worunter auch Begünstigte des familienbezogenen Teilzwecks fallen) steht grundsätzlich die Stiftungsaufsichtsbeschwerde gemäss Art. 84 Abs. 3 zu, wobei nach hier vertretener Auffassung die Aufsichtsbehörde privatrechtliche Anstände (insbesondere Fragen der Ausschüttungshöhe) weiterhin nur mit Zurückhaltung prüfen sollte.

• Die Stiftung muss eine Revisionsstelle bezeichnen, wenn die Voraussetzungen des Art. 83b ZGB erfüllt sind; Art. 87 Abs. 1^bis findet keine Anwendung.

• Nach hier vertretener Auffassung sollte gemischten Stiftungen das Recht auf Vorbehalt der Zweck- und Organisationsänderung gemäss Art. 86a zumindest hinsichtlich des klassischen Teilzwecks zustehen.

• Für die Aufhebung einer gemischten Familienstiftung ist von einer Behördenkompetenz auszugehen (Art. 88 Abs. 1).

III. Kirchliche Stiftungen

22 Das ZGB kennt keine Definition der kirchlichen Stiftung.

Entsprechend bestehen in der Lehre unterschiedliche Umschreibungen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung setzt für das Bestehen einer kirchlichen Stiftung voraus, dass sie einerseits einen kirchlichen Zweck verfolgt und andererseits eine organische Verbindung mit einer Religionsgemeinschaft aufweist. Fehlt eine organische Verbindung zu einer Religionsgemeinschaft oder sind die Zwecke nicht als kirchlich i.S.d. Art. 87 Abs. 1 zu qualifizieren, liegt eine klassische Stiftung vor, die der staatlichen Aufsichtsbehörde untersteht.

23 Kirchlich ist ein Stiftungszweck, wenn er mittelbar oder unmittelbar dem Glauben an Gott dient bzw. die Verbindung mit dem Transzendentalen beschlägt,

etwa indem Personen mit kirchlichen Ämtern oder kirchliche Einrichtungen unterhalten und finanziert oder die kirchliche Lehre oder schliesslich der Glauben gefördert werden (was durch Ausbildung von Würdenträgern oder der Finanzierung der Erforschung, Bewahrung und Verbreitung religiöser Lehren geschehen kann).

24 Mehr noch als auf den Zweck geht die besondere Behandlung von kirchlichen Stiftungen auf die organischen Verbindung mit einer Religionsgemeinschaft zurück: Im Rahmen der positivrechtlichen Kodifizierung des Zivilrechts stellte sich – allerdings erst auf Antrag der katholisch-konservativen Kantone Obwalden, Zug und Luzern

– heraus, dass viele bedeutende Vermögensgesamtheiten und Güter kirchlichen oder religiösen Ursprungs (allen voran Bistümer, Heilsanstalten, Pfarreien) gerade in katholischen Kreisen über stiftungsähnliche Anstalten mit eigener juristischer Persönlichkeit gehalten werden. Diese stiftungsartigen Vermögenseinheiten waren meist – teilweise bereits seit mehreren Jahrhunderten – in ein eigenes Rechts- und damit Kontrollgefüge der jeweiligen kirchlichen Gemeinde bzw. deren jeweiliger Repräsentanten und Obrigkeiten eingegliedert. Folglich standen sie bereits unter einer eigenen, nämlich kirchlichen Aufsicht, was eine übergeordnete, «verdoppelte» staatliche Beaufsichtigung überflüssig machte. Nicht zuletzt aus Respekt vor der Autonomie der Kirche trat die staatliche Aufsicht bei kirchlichen Stiftungen zurück (Art. 87 Abs. 1). Trotz der divergierenden Begründung für einen Verzicht auf die staatliche Stiftungsaufsicht, werden kirchliche Stiftungen und Familienstiftungen gesetzessystematisch gemeinsam erfasst. Der Ausschluss von der staatlichen Aufsicht ist zwingend; es steht nicht in der Disposition eines Stifters oder einer Stifterin, die kirchliche Stiftung der staatlichen Aufsicht zu unterwerfen.

25 Eine kirchliche Stiftung gilt nur dann als mit einer Religionsgemeinschaft organisch verbunden, wenn diese die Möglichkeit einer Einflussnahme und ein Aufsichtsrecht über die Aktivität der Stiftung hat.

Da der Verzicht auf die staatliche Aufsicht bei kirchlichen Stiftungen somit darauf beruht, dass über die organische Verbindung mit einer Religionsgemeinschaft bereits eine kirchliche Aufsicht besteht, stellt sich die Frage, welchen Anforderungen die kirchliche Aufsicht entsprechen muss, um den Verzicht auf die staatliche Aufsicht zu rechtfertigen. Umstritten ist insbesondere, ob die kircheninterne Aufsicht äquivalent oder bloss vergleichbar zur staatlichen Aufsicht sein muss. Diffizil ist die Beurteilung insbesondere dann, wenn die Unabhängigkeit der Aufsicht über die kirchliche Stiftung zur Debatte steht, etwa weil Personen an der Beaufsichtigung mitwirken, die auch Teil der mit der Stiftung organisch verbundenen Religionsgemeinschaft sind oder gar im Stiftungsrat der Stiftung selbst mitwirken, bei Aufsichtsentscheiden jedoch in den Ausstand treten. Zwar helfen Ausstandsregelungen, Interessenkonflikte in Einzelfällen zu lösen. Sie können allerdings nicht dauerhaft eine fehlende organisatorische, personelle und faktische Unabhängigkeit zwischen dem Aufsichtsgremium und der Stiftung ausgleichen. Richtigerweise ist die Entscheidung über die Unabhängigkeit der Aufsicht – und damit die Frage, ob eine kirchliche Stiftung vorliegt, die von der staatlichen Aufsicht zu befreien ist – eine Rechtsfrage, die der Kognition der Handelsregisterbehörden entzogen ist. Bestehen Zweifel, ob Art. 87 Abs. 1 auf eine bestimmte Stiftung Anwendung findet, entscheidet darüber zunächst die staatliche Aufsichtsbehörde.

26 Der übrige Rechtsrahmen der kirchlichen Stiftungen gleicht demjenigen der Familienstiftung. Betreffend die Befreiung von der Revisionsstellenpflicht (Art. 87 Abs. 1^bis) und der Ausnahme vom Zweck- und Organisationsänderungsvorbehalt gemäss Art. 86a

kann auf das Obenstehende verwiesen werden.

27 Zweck- und Organisationsänderungen i.S.v. Art. 85, 86 und 86b obliegen den kirchlichen Aufsichtsbehörden, die im Übrigen auch für Aufsichtsmassnahmen zuständig sind (vgl. Art. 84 Abs. 2).

Zweck- bzw. Organisationsänderungen sind dann zulässig, wenn die materiellen Voraussetzungen der Art. 86, 86, oder 86b erfüllt sind. Für streitige Fälle privatrechtlicher Natur ist bei kirchlichen Stiftungen das Zivilgericht zuständig (Art. 87 Abs. 2), im nichtstreitigen Bereich die kirchliche Aufsicht. Die Aufhebung einer kirchlichen Stiftung geschieht durch das Gericht (Art. 88 Abs. 2).

28 Auch kirchliche Stiftungen können als gemischte Stiftungen qualifizieren, wenn sie zusätzlich auch klassische Zwecke oder – was selten ist – familienbezogene Zwecke oder Zwecke der Personalfürsorge verfolgt.

In diesem Fall müssen die Rechtsfolgen je nach konkreter Mischform evaluiert werden. Wie bei gemischten Familienstiftungen untersteht eine kirchliche Stiftung mit klassischen Teilzwecken gesamthaft der staatlichen Aufsichtsbehörde und muss eine Revisionsstelle bezeichnen.

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