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Kommentierung zu
Art. 305ter StGB

Eine Kommentierung von André Tanner / Madeleine von Rotz

Herausgegeben von Marianne Johanna Lehmkuhl / Jan Wenk

defriten

I. Abs. 1 – Mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften

A. Einleitung

1. Zweck

1 Um die Bekämpfung der Geldwäscherei nicht von vornherein ins Leere laufen zu lassen, bedarf es einer Norm, die den im Finanzsektor tätigen Personen durchsetzbare Identifizierungs-, Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten auferlegt. Seit 1990 ist mit Art. 305ter Abs. 1 StGB eine für die Geldwäschereibekämpfung zentrale Pflicht – jene zur Feststellung der Identität des wirtschaftlich Berechtigten – strafrechtlich geschützt. Mit Inkrafttreten des Geldwäschereigesetzes 1998 wurden weitere Pflichten unter Androhung von strafrechtlichen Sanktionen gesetzlich normiert.

2 Die Einführung des Geldwäschereistraftatbestands (Art. 305bis StGB) erfolgte im selben Jahr wie Art. 305ter Abs. 1 StGB und führte für Finanzintermediäre zu einem potentiellen Dilemma. Wurden aufgrund eines Geldwäschereiverdachts Konten gesperrt und Strafanzeige erstattet, riskierte der Finanzintermediär eine Verletzung der Geheimhaltungspflicht.

In der Folge wurde 1994 mit dem in Art. 305ter Abs. 2 StGB normierten Melderecht hierfür ein Rechtfertigungsgrund geschaffen. Damit wurde für die im Finanzsektor tätigen Personen die Möglichkeit eröffnet, bedenkenlos Strafanzeige zu erstatten, wenn sich beispielsweise im Zusammenhang mit Abklärungen nach Art. 305ter Abs. 1 StGB ein Geldwäschereiverdacht ergibt.

3 Historisch betrachtet wurde Art. 305ter StGB nicht zum Zweck der Bekämpfung der Geldwäscherei ins Strafgesetzbuch aufgenommen. Obwohl Art. 305ter StGB im Rahmen der Geldwäschereigesetzgebung eingeführt wurde, sollte er der Durchsetzung eines zentralen finanzaufsichtsrechtlichen Anliegens (Know Your Customer, KYC) dienen.

Der Nexus zur Bekämpfung der Geldwäscherei wurde erst später durch die FATF
hergestellt, indem die Identifikationspflicht als globaler Mindeststandard zur Geldwäschereibekämpfung qualifiziert wurde.

2. Deliktstypus

4 Bei Art. 305ter Abs. 1 StGB handelt es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt

, das der Durchsetzung der Identifikationspflicht und somit der Wahrung des paper trails dient. Entsprechend handelt es sich bei Art. 305ter Abs. 1 StGB seinem Wesen nach nicht um ein Geldwäschereidelikt im engeren Sinne.
Ob die mit der Feststellungspflicht zusammenhängenden Vermögenswerte legaler oder illegaler Natur sind, spielt hinsichtlich der Strafbarkeit nach Art. 305ter Abs. 1 StGB keine Rolle.

5 Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung stellt die Rechtspflege das durch Art. 305ter Abs. 1 StGB zu schützende Rechtsgut dar, da eine fehlende Identifikation des wirtschaftlich Berechtigen den staatlichen Einziehungsanspruch gefährdet.

Pieth verneint dies und qualifiziert den Straftatbestand zu Recht als eine «atypischerweise ins StGB eingerückte verwaltungsstrafrechtliche Norm zur Durchsetzung der Transparenz in der Kundenbeziehung».

3. Praktische Bedeutung

6 Die Themen Steuerrecht und Geldwäschereibekämpfung gewannen, nicht zuletzt aufgrund diverser Enthüllungen durch das internationale Konsortium investigativer Journalisten

,
in der jüngsten Vergangenheit vermehrt an Brisanz. Die stark mit diesen beiden Themenfeldern verbundene Frage nach den effektiv an den Vermögenswerten wirtschaftlich Berechtigten rückte damit ebenfalls in den Vordergrund.
Die Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten gelte als wichtigstes Instrument in der Missbrauchsbekämpfung von Offshore-Finanzplätzen.
Vor diesem Hintergrund kommt einer Strafnorm zur Durchsetzung dieser Identifikationspflicht aus kriminalpräventiver Sicht eine wohl nicht zu unterschätzende Bedeutung zu.

7 Jedoch wird mit Blick auf die im GwG geregelten Sorgfaltspflichten betreffend die Identifikation und Feststellung klar, dass die in Art. 305ter Abs. 1 StGB normierte Pflicht auch ausschliesslich mit finanzaufsichtsrechtlichen und verwaltungsstrafrechtlichen Mitteln hätte durchgesetzt werden können.

Art. 305ter Abs. 1 StGB stellt jenen unter Strafe, welcher der in Art. 4 GwG statuierten Pflicht zur Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person nicht nachkommt.
Dass die Strafbarkeit der unterlassenen Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten dennoch seit 1990 im StGB normiert ist, hat mit dem damals fehlenden allgemeinen Finanzaufsichtsrecht zu tun und der durch den Bundesrat vorgeschlagenen Lösung, anstatt die von einem Teil der Lehre geforderte fahrlässige Geldwäscherei unter Strafe zu stellen,
die Feststellungspflicht selbständig strafrechtlich durchzusetzen. Entsprechend handelt es sich bei Art. 305ter Abs. 1 StGB um eine «Lückenbüssernorm».
Gemäss dem ersten Bericht der interdepartementalen Koordinationsgruppe zur nationalen Beurteilung der Geldwäscherei- und Terrorismusfinanzierungsrisiken in der Schweiz von 2015 haben sich die Verurteilungen aufgrund Art. 305ter Abs. 1 StGB im Vergleich zu jenen nach Art. 305bis Ziff. 1 StGB auf einem sehr niedrigen Stand eingependelt.

B. Objektiver Tatbestand

1. Tatsubjekt

8 Nach Art. 305ter Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer «berufsmässig fremde Vermögenswerte annimmt, aufbewahrt, anlegen oder übertragen hilft», sprich wer als Finanzintermediär auftritt. Entsprechend handelt es sich um ein echtes Sonderdelikt, das die gesamte Finanzbranche zu demselben Identifikationsniveau verpflichten soll.

Gemäss Gesetzgeber und Rechtsprechung sollen nicht beliebige Geschäftsleute von Art. 305ter StGB erfasst werden, welche im Rahmen ihrer Berufsausübung beispielsweise fremde Vermögenswerte annehmen. Der Anwendungsbereich sei typischerweise auf missbrauchsanfällige Branchen beschränkt, wozu Geschäfte mit liquiden oder sehr leicht liquidierbaren Werten gehören.
Massgebend sei, ob die Berufstätigkeit dem Finanzsektor zuzurechnen ist, was sich auch aus der Marginalie von Art. 305ter StGB – «Mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften» – ergebe.

9 Zur Klärung der Frage, welche Tätigkeit konkret als Finanzintermediation gilt, kann nach herrschender Lehre Art. 2 GwG herangezogen werden, wobei die nicht abschliessende Aufzählung in Art. 2 Abs. 3 GwG jedoch nicht für die notwendige Klarheit zu sorgen vermag.

Ferner führt die 1989 publizierte Botschaft zur StGB-Revision in Bezug auf die Einführung von Art. 305ter Abs. 1 StGB aus, dass neben Banken auch Treuhänder, Anlageberater, Finanzverwalter, Geldwechsler, Edelmetallhändler und Geschäftsanwälte zum Täterkreis gehören. Zudem fügte der Bundesrat an, dass die Rechtsprechung die Randzonen des Täterfeldes umschreiben müsse.
Die Unschärfe der Täterdefinition wird von der Lehre kritisiert.
So bietet beispielsweise bereits die Abgrenzung vom Geschäftsanwalt zur traditionellen Anwaltstätigkeit Schwierigkeiten.
Nicht von Art. 305ter Abs. 1 StGB erfasst werden gemäss Pieth und Schultze Juweliere hinsichtlich ihrer Verkaufstätigkeit, Immobilien-, Antiquitäten-, Münzhändler und Galeristen.

10 Nach Stratenwerth und Bommer wird mit der Umschreibung des tatbestandsmässigen Verhaltens «Annehmen», «Aufbewahren», «Anlegen» oder «Übertragen», welche typische Handlungen eines Finanzintermediärs darstellen,

der Täterkreis nicht weiter eingegrenzt.
Demgegenüber stellt das Kriterium «berufsmässigen» eine solche Eingrenzung dar. Der Botschaft von 1989 zur StGB-Revision ist zu entnehmen, dass es sich um eine haupt- oder nebenberufliche Tätigkeit handeln muss, wobei die daraus resultierenden regelmässigen Einkünfte nicht nur unbedeutende Nebeneinkünfte darzustellen haben.
Mit Art. 7 GwV hat der Bundesrat den Begriff «Berufsmässigkeit» konkretisiert.
So übt der Finanzintermediär eine solche Tätigkeit aus, wenn eine der vier in Art. 7 Abs. 1 GwV genannten Voraussetzungen erfüllt ist. Als berufsmässig wird eine Tätigkeit klassifiziert, wenn pro Kalenderjahr ein Bruttoerlös von mehr als 50’000 Franken erzielt wird oder eine unbefristete Verfügungsmacht über fremde Vermögenswerte besteht, die zu einem beliebigen Zeitpunkt 5 Millionen Franken überschreiten. Ferner qualifiziert eine Tätigkeit als berufsmässig, wenn ein Finanzintermediär pro Kalenderjahr mit mehr als 20 Vertragsparteien Geschäftsbeziehungen aufnimmt, die sich nicht auf eine einmalige Tätigkeit beschränken, oder pro Kalenderjahr mindestens 20 solche Beziehungen unterhält. Schliesslich ist von Berufsmässigkeit auszugehen, wenn Transaktionen durchgeführt werden, deren Gesamtvolumen 2 Millionen Franken pro Kalenderjahr überschreiten.

2. Tathandlung

11 In der Lehre herrscht Uneinigkeit darüber, ob Art. 305ter Abs. 1 StGB als echtes Unterlassungsdelikt oder schlichtes Tätigkeitsdelikt zu qualifizieren ist,

wobei diese Problematik nach Pieth und Arzt praktisch kaum eine Rolle spielt.
Von Bedeutung ist gemäss diversen Lehrmeinungen vielmehr die Konkretisierung der Voraussetzungen des Straftatbestands, denn diesem fehle es an der nötigen Schärfe.
So ergeben sich Unklarheiten im Zusammenhang mit dem Begriff des «wirtschaftlich Berechtigten»,
welcher der VSB entnommen ist.
Ausschlaggebend bei der Zuordnung der Vermögenswerte ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise.
Gemäss Zulauf steht im Fokus, wer «ein feststellbares und dauerndes Interesse» an den in Frage stehenden Vermögenswerten hat.
Gemäss Botschaft ist der «wirtschaftlich Berechtigte» in Art. 305ter Abs. 1 StGB im weiteren Sinne zu verstehen, sprich über den Wortlaut der Bestimmung hinausgehend besteht die Pflicht zur Identifizierung des Vertragspartners und – falls nicht identisch – des von ihm vertretenen effektiv an den Vermögenswerten Berechtigten.
Diesem Ansatz folgend argumentiert Pieth, dass das GwG und die VSB die Identifikation des Vertragspartners als Selbstverständlichkeit voraussetzen und daher angenommen werden darf, dass die Identifikation des Vertragspartners der ratio legis folgend von Art. 305ter StGB mitumfasst ist.
Nach der hier vertretenen Meinung ist im Lichte der Rechtssicherheit und unter Einbezug der wirtschaftlichen Betrachtungsweise als ausschlaggebendes Kriterium den Ausführungen von Zulauf zu folgen.

12 Die Sorgfaltspflicht richtet sich «nach den Umständen». Dies dient der Durchsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips und regelt damit die Grenze der zumutbaren Abklärungen.

Der geltende Mindeststandard zur Identifikation von Kunden und Kundinnen wird durch das für Strafgerichte bindende verwaltungs- und privatrechtliche Geldwäschereirecht – primär GwG, GwV, GwV-FINMA und VSB 20 – geregelt.
Wie bereits erwähnt, bezweckt Art. 305ter Abs. 1 StGB die Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten. Nach bisheriger bundesgerichtlicher Rechtsprechung fällt der Finanzintermediär, der den wirtschaftlich Berechtigten korrekt feststellt, aber keine genügende Sorgfalt walten lässt, nicht unter Art. 305ter StGB.
Die Feststellungspflicht gemäss Art. 305ter Abs. 1 StGB beschränkt sich lediglich auf die Basiselemente (Name, Vorname, Geburtsdatum, Nationalität).
Die Basiselemente sind zu plausibilisieren. Keine genügende Sorgfalt lässt walten, wer sich trotz Ungereimtheiten mit den Erklärungen des Vertragspartners zufrieden gibt und keine weiteren Abklärungen vornimmt.

13 Im Rahmen der jüngsten GwG-Revision

dürfte die Frage geklärt worden sein, ob im Zusammenhang mit Art. 305ter Abs. 1 StGB eine über die reine Feststellungspflicht hinausgehende Pflicht zur Verifizierung der Identität besteht.
Gemäss revidiertem Art. 4 Abs. 1 GwG muss der Finanzintermediär zusätzlich zur Feststellung der Identität diese neuerdings auch überprüfen, «um sich zu vergewissern, wer die wirtschaftlich berechtigte Person ist.»
Zur jüngst kodifizierten Verifizierungspflicht ist der Botschaft Folgendes zu entnehmen: «Mit der Einforderung lediglich einer Ausweiskopie der wirtschaftlich berechtigten Person für die Akten wird die genannte Pflicht nicht erfüllt».

14 Neu sind somit die vom Vertragspartner

erhaltenen Erklärungen nicht nur bei Ungereimtheiten zu plausibilisieren
, sondern stets (materiell und risikobasiert) zu verifizieren
. Den VSB-Formularen kommt gemäss Bundesgericht zwar eine erhöhte Glaubwürdigkeit zu.
Sie stellen Urkunden im Sinne von Art. 110 Ziff. 4 dar.
Der Vertragspartner kann sich entsprechend der Urkundenfälschung nach Art. 251 StGB schuldig machen, wenn er gegenüber dem Finanzintermediär bezüglich der Herkunft der Gelder falsche Angaben macht.
Trotzdem darf sich der Finanzintermediär nicht darauf verlassen, dass die vom Vertragspartner erhaltenen Angaben inhaltlich korrekt sind. Zu beachten gilt jedoch, dass von ihm nicht dieselbe Abklärungstiefe wie von Strafverfolgungsbehörden erwartet werden darf, zumal die verantwortlichen Mitarbeitenden eines Finanzintermediärs einen anderen Aufgabenkatalog als die Staatsanwaltschaft haben.

C. Subjektiver Tatbestand

15 Strafbar macht sich lediglich, wer vorsätzlich handelt. Der Täter muss bewusst die Feststellungspflicht verletzen, wobei Eventualvorsatz genügt.

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung lässt sich aus dem Mangel an professioneller Sorgfalt auf Vorsatz schliessen. Vorsätzlich handle, wer die Massnahmen zur Klärung der Identität, welche sorgfältige Bankangestellte aufgrund konkreter Umstände getroffen hätten, nicht trifft.
Zu beachten gilt, dass sich der Vorsatz auf sämtliche objektive Tatbestandselemente beziehen muss. Der Täter muss sich daher seiner Funktion bewusst sein als Person, die einer Feststellungspflicht untersteht, und erkennen, dass er diese Pflicht aufgrund der konkreten Situation wahrnehmen muss. Zudem muss der Täter trotz erkannter Handlungsmöglichkeit vorsätzlich die Feststellungspflicht verletzen.

D. Strafandrohung und Verjährung

16 Das Gesetz sieht eine Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vor (Vergehen).

Im Falle einer Verurteilung wird der Täter im Strafregister erfasst.

17 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt es sich bei Art. 305ter Abs. 1 StGB um ein Dauerdelikt. Die Verjährungsfrist beginnt zu laufen, sobald das strafbare Verhalten endet. Dies ist an jenem Tag der Fall, an dem die Geschäftsbeziehung beendet wird oder an welchem der Finanzintermediär dem rechtswidrigen Zustand durch Feststellung der Identität des an den Vermögenswerten wirtschaftlich Berechtigten ein Ende gesetzt hat.

E. Konkurrenz

18 Grundsätzlich geht Art. 305bis StGB vor,

wobei das BStGer in einem Fall echte Konkurrenz angenommen hat. Obwohl beide Straftatbestände dasselbe Rechtsgut schützten, richte sich Art. 305ter StGB an einen engeren Personenkreis und sanktioniere die Verletzung bestimmter Sorgfaltspflichten unabhängig von der Frage, ob die Vermögenswerte legalen oder illegalen Ursprungs sind. Entsprechend sei diese mangelnde Sorgfalt als solche zu bestrafen und nicht als eine Art straflose Vorbereitungshandlung für Geldwäscherei anzusehen.
Unter Einbezug der Entstehungsgeschichte der Norm erscheint die Entscheidung des Gerichts folgerichtig.
Echte Konkurrenz besteht auch zu Art. 160 StGB und Art. 305 StGB.

II. Abs. 2 – Melderecht

A. Einleitung

1. Zweck

19 Wie einleitend erwähnt, stellt das in Art. 305ter Abs. 2 StGB kodifizierte Melderecht einen strafrechtlichen Rechtfertigungsgrund für die Verletzung beruflicher Geheimhaltungspflichten dar, unter welchem verdachtsbegründende Informationen an die MROS

weitergeleitet werden können.

20 Damit komplementiert das Melderecht die Meldepflicht. Gemäss dieser muss der Finanzintermediär der MROS unverzüglich Meldung erstatten, wenn er weiss oder den begründeten Verdacht hat, dass die in die Geschäftsbeziehung involvierten Vermögenswerte im Zusammenhang mit einer strafbaren Handlung nach Art. 305bis StGB stehen (Art. 9 Abs. 1 GwG). Bei Sachverhalten, welche die Schwelle des begründeten Verdachts einstweilen (noch) nicht erreicht haben, würde sich die meldeberechtigte Person ohne das Melderecht in einem Dilemma befinden, denn wenn sie keine Meldung erstatten würde, dann könnte sie sich der Geldwäscherei (durch Unterlassen) schuldig machen, sofern der Sachverhalt im Nachgang als meldepflichtig bewertet würde. Die Schwelle zur fahrlässigen oder gar eventualvorsätzlichen Unterlassung einer Meldung (Art. 37 Abs. 1 und 2 GwG) wäre aufgrund der weiten Auslegung des Begriffs des begründeten Verdachts schneller erreicht. Wenn die meldeberechtigte Person jedoch einen Verdacht melden würde, welcher die Schwelle des begründeten Verdachts tatsächlich nicht erreicht, dann könnte sie ihre berufliche Geheimhaltungspflicht verletzen (Bankkundengeheimnis gemäss Art. 47 BankG, Berufsgeheimnis gemäss Art. 321 StGB, Geschäftsgeheimnis gemäss Art. 162 StGB oder Postgeheimnis gemäss Art. 321ter StGB).

Dieses Dilemma löst das Melderecht.

2. Praktische Bedeutung

21 Die praktische Bedeutung des Melderechts ergibt sich nicht nur aufgrund der Rechtfertigung der Geldwäschereimeldung. In der Rechtswirklichkeit erstarkt das Melderecht zu einer Meldepflicht für den Finanzintermediär, denn es geht für ihn nicht nur um den Vorwurf der eventualvorsätzlichen Entgegennahme verbrecherisch erlangter Mittel,

sondern auch um den Schutz vor möglichen verwaltungsstrafrechtlichen Folgen mit Blick auf Art. 37 GwG, welche resultieren können aus dem Fehlen einer Meldung, einer verspäteten Meldung oder einer unvollständigen Meldung an die MROS.

22 Fehlen einer Meldung: Würde das Melderecht abgeschafft, so wie während der Beratungen zur jüngsten GwG-Revision diskutiert, dann fiele die meldeberechtigte Person einfacher unter die Strafbestimmungen von Art. 37 GwG. Die Schwelle zur fahrlässigen Unterlassung einer Meldung gemäss Art. 37 Abs. 2 StGB wäre dann nämlich aufgrund der weiten Auslegung des Begriffs des «begründeten Verdachts» schneller erreicht.

23 Verspätete Meldung: Im Gegensatz zur Meldepflicht ist eine Meldung nach Melderecht gemäss Wortlaut der Bestimmung nicht unverzüglich zu erstatten. Hat der Finanzintermediär jedoch fälschlicherweise eine Meldung unter dem Titel des Melderechts nicht unverzüglich abgesetzt, obwohl er diese Meldung unter dem Titel der Meldepflicht hätte absetzen sollen, dann kann ihm der Vorwurf der Meldepflichtverletzung i.S.v. Art. 37 GwG gemacht werden. Deshalb empfiehlt es sich, auch eine Meldung gemäss Art. 305ter Abs. 2 StGB so rasch wie möglich zu erstatten.

24 Unvollständige Meldung: Eine unvollständige Geldwäschereimeldung kann ebenfalls eine Verletzung der Meldepflicht im Sinne von Art. 37 GwG bedeuten.

Welche Informationen und Unterlagen an die MROS zu übermitteln sind, regelt Art. 3 MGwV.

25 Die Eigenständigkeit des Melderechts gegenüber der Meldepflicht ergibt sich nur dann, wenn sich die jeweiligen Verdachtsschwellen deutlich unterscheiden lassen.

Die Abgrenzung zwischen Melderecht und Meldepflicht ist jedoch unscharf.

26 Die praktische Bedeutung des Melderechts ist gegeben. Es wäre jedoch begrüssenswert, das Melderecht vom Strafgesetzbuch ins Geldwäschereigesetz zu verschieben.

Im Rahmen der jüngsten GwG-Revision wurde dieser Vorschlag nicht umgesetzt, jedoch einige Lücken zwischen Melderecht und Meldepflicht geschlossen.

B. Meldeberechtigte Personen

27 Der Kreis der meldeberechtigten Personen gemäss Art. 305ter Abs. 2 StGB ist identisch mit dem Täterkreis gemäss Abs. 1. In der Praxis sind dies Compliance Officer von Banken und anderen Finanzintermediären, Treuhänder(innen), Anlageberater(innen), Finanzverwalter(innen), Geldwechsler(innen) oder Edelmetallhändler(innen).

28 Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten, die auch als Finanzintermediäre tätig sind, droht in der Praxis eine Strafbarkeitsfalle. Denn ergibt sich ein Geldwäschereiverdacht aus einer anwaltlichen Tätigkeit, welche somit durch das Berufsgeheimnis gemäss Art. 321 StGB geschützt ist, haben sie weder eine Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 2 GwG noch ein Melderecht gemäss Art. 305ter Abs. 2 StGB. Eine Geldwäschereimeldung darf nur erfolgen, sofern die Annahme der potentiell inkriminierten Vermögenswerte in einer Tätigkeit erfolgte, welche nicht dem Berufsgeheimnis untersteht.

Eine solche nicht berufsspezifische Tätigkeit ist beispielsweise die Vermögensverwaltung und Geldanlage.

29 Händlerinnen und Händler gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b GwG haben kein Melderecht, sondern lediglich eine Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 1bis GwG, da sie explizit nicht dem Kreis der Finanzintermediäre angehören.

C. Ein die Meldung rechtfertigender Verdacht

1. Gegenstand des Verdachts

30 Gemäss Gesetzeswortlaut bezieht sich der Verdacht (lediglich) auf die Herkunft der Vermögenswerte aus einem Verbrechen (Art. 10 Abs. 2 StGB) oder aus einem qualifizierten Steuervergehen nach Art. 305bis Ziff. 1bis StGB. Die Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 1 GwG kennt weitere Verdachtsgegenstände (strafbare Handlung nach Art. 260ter StGB oder Art. 305bis StGB; Verfügungsmacht einer kriminellen oder terroristischen Organisation; Terrorismusfinanzierung nach Art. 260quinquies Abs. 1 StGB).

31 Als qualifiziertes Steuervergehen gilt ein Steuerbetrug i.S.v. Art. 186 DBG (direkte Bundessteuer) und Art. 59 StHG (direkte Steuer der Kantone und Gemeinden). Dieser setzt sich zusammen aus einer Steuerhinterziehung mithilfe eines Urkundendelikts. Der hinterzogene Steuerbetrag muss zudem mindestens 300‘000 Franken pro Steuerperiode betragen.

Der Finanzintermediär hat somit die bei ihm deponierten Vermögenswerte entsprechend auch in steuerlicher Hinsicht zu überprüfen.

32 Wurde die Vortat im Ausland begangen, so muss sie dort strafbar und im Inland ein Verbrechen oder ein qualifiziertes Steuervergehen darstellen, damit sie als Vortat zur Geldwäscherei qualifiziert werden kann.

2. Untere Schwelle und der «einfache Verdacht»

33 Gemäss Gesetzeswortlaut dürfen «Wahrnehmungen» gemeldet werden. Doch was bedeutet dies? Laut Botschaft sind Unterstellungen oder vage Eindrücke nicht ausreichend. Es geht vielmehr um Anhaltspunkte, Bedenken oder Ungereimtheiten, schlicht um Indizien, die auf eine kriminelle Herkunft der Vermögenswerte hindeuten und geeignet sind, von den Strafverfolgungsbehörden erhärtet zu werden.

34 Das Melderecht sollte nicht beliebig gedehnt und interpretiert werden. Betreffend die fraglichen Vermögenswerte muss zumindest der Anschein entstehen, dass sie verbrecherischer Herkunft sein könnten.

35 Bereits bei einem Anhaltspunkt für Geldwäscherei darf das Melderecht in Anspruch genommen werden.

Es müssen sich nicht mehrere solcher Anhaltspunkte zu einem «begründeten Verdacht» oder gar zur Gewissheit ergeben. Ein «einfacher Verdacht» genügt auch gemäss Praxis der MROS.

3. Obere Schwelle und der «begründete Verdacht»

a. BGer zum «simple doute»

36 Das Bundesgericht sorgte mit seinem Entscheid vom 27. November 2008 für fortwährende Verwirrung und Kritik.

Es hielt fest, dass für eine Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 1 GwG bereits ein einfacher Verdacht beziehungsweise Zweifel («simple doute») ausreiche: «De l’avis de la doctrine, un soupçon est fondé s’il repose sur des circonstances insolites qui ont été recueillies avec soin par l’intermédiaire financier. Si ce dernier a un simple doute que, par exemple, les valeurs patrimoniales proviennent d’un acte criminel, il doit tout de même faire une communication au MROS»
.

37 Sorgfältiger Weise wäre für das deutsche Wort «Verdacht» der französische Begriff «soupçon» und nicht «doute» zu verwenden, wenn man sich am Wortlaut der französischen Fassung des Art. 9 GwG orientiert.

Auch die Quellen, auf welche sich das Bundesgericht stützt, wurden nicht sorgfältig interpretiert, denn die vom Bundesgericht gewählte Argumentation wird von De Capitani und Thelesklaf gar nicht so aufgebracht. Wie Kuster festhält, ist gemäss Thelesklaf ein Verdacht erst dann begründet, wenn dieser auf sorgfältigen Abklärungen gemäss Art. 6 Abs. 2 GwG beruht. Luchsinger weist darauf hin, dass sich aus der Empfehlung der vom Bundesgericht zitierten Autoren, im Zweifel eine Meldung nach Art. 9 GwG abzusetzen, eine Herabsetzung der Schwelle der Meldepflicht nicht ableiten lässt.

38 Mit Urteil vom 18. März 2015 hat das Bundesstrafgericht das Auslösen der Meldepflicht dahingehend präzisiert, dass ein Verdacht immer dann begründet ist, wenn die besonderen Abklärungen gemäss Art. 6 GwG die Vermutung, dass die Vermögenswerte mit einer Straftat in Zusammenhang stehen, nicht widerlegen können. Denn nach erfolgten Abklärungen ergibt sich: Entweder ist die verdächtig erscheinende Transaktion plausibilisiert und in Ordnung, oder der Verdacht des Finanzintermediärs ist begründet und gemäss Meldepflicht an die MROS zu übermitteln.

Das Bundesgericht stützte sich in seinem Urteil vom 21. März 2018 auf diese Präzisierung des Bundesstrafgerichts: «Wenn im Rahmen von Hintergrundabklärungen nach Art. 6 Abs. 2 GwG … der Verdacht nicht ausgeräumt werden kann, so gilt er ohne weiteres als begründet»
. Diese jüngste Rechtsprechung klärt das Missverständnis, welches durch das Urteil vom 27. November 2008 entstanden ist. Mit Urteil vom 11. Januar 2021 hielt das Bundesgericht zwar fest, dass der Begriff des «begründeten Verdachts» durchaus diskussions- und auslegungsbedürftig ist und nicht bestritten werden kann, dass die Rechtsprechung den Wortlaut von Art. 9 GwG progressiv ausgelegt hatte. Das Bundesgericht besann sich jedoch auf die ursprüngliche Konzeption und wies ebenfalls darauf hin, dass bereits in der Botschaft zum GwG von 1996 der Gedanke zum Ausdruck gebracht wurde, dass Verdachtsmomente, die nach Abschluss des Abklärungsverfahrens nicht ausgeräumt werden können, zu melden sind. Dieser Ansatz entspricht der Logik des GwG, insbesondere mit Blick auf Art. 6 GwG, sowie dem Zweck des Gesetzes, die Aufdeckung und Einziehung der betroffenen Vermögenswerte zu ermöglichen.

39 Die jüngste Rechtsprechung des Bundesgerichts deckt sich (nun) auch mit der Interpretation der FINMA gemäss ihrem Jahresbericht 2017: «Ein begründeter Verdacht besteht, wenn die Ergebnisse dieser besonderen Abklärungen [gemäss Art. 6 Abs. 2 GwG] die Vermutung nicht entkräften können, dass die Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren. Der Finanzintermediär muss solche Geschäftsbeziehungen bei der Meldestelle für Geldwäscherei melden (Meldepflicht nach Art. 9 GwG; siehe Entscheide des Bundesstrafgerichts SK 2017.54 vom 19. Dezember 2017 und SK.2014.14 vom 18. März 2015, E. 4.5.1.1). Sind die Voraussetzungen für eine Meldepflicht unklar, darf der Finanzintermediär trotzdem eine Meldung erstatten (Melderecht nach Art. 305ter Abs. 2 StGB).»

b. Parlamentarische Beratung zur Aufnahme einer Definition

40 In der eidgenössischen parlamentarischen Beratung wurde darauf hingewiesen, dass die vorsätzliche Missachtung der Meldepflicht für den betroffenen Finanzintermediär zu einer Busse von bis zu 500‘000 Franken (Art. 37 Abs. 1 GwG) oder einem Berufsverbot (Art. 33 FINMAG) führen kann. Gerade deshalb müsse der begründete Verdacht vom Gesetzgeber definiert werden. Im Zweifelsfall habe sich der Finanzintermediär jeweils für eine Geldwäschereimeldung an die MROS entschieden, wodurch die Meldestelle überlastet wurde.

41 Betreffend die konkrete Definition wurden verschieden strenge Varianten diskutiert. Schliesslich hat man sich an der geltenden Bundesgerichtspraxis orientiert. Der Finanzintermediär müsse bei Vorliegen konkreter Hinweise eine Meldung erstatten, wenn er seinen begründeten Verdacht mittels zusätzlicher Abklärungen nicht ausräumen kann. Dabei ginge es um die Entkräftung des Anhaltspunkts oder des konkreten Hinweises auf Geldwäscherei.

42 Es wurde betont, dass der Finanzintermediär angemessene Abklärungen zu treffen hat, im Rahmen der ihm zur Verfügung stehenden Mittel und Ressourcen, denn er hätte keine polizeilichen oder untersuchungsrichterlichen Befugnisse.

Dem ist zuzustimmen. Er muss einschlägige Beobachtungen weitergeben. Gleichwohl ist von ihm nicht dieselbe Abklärungstiefe wie von Strafverfolgungsbehörden zu erwarten. Der Finanzintermediär beziehungsweise der bei ihm tätige Compliance Officer ist kein Staatsanwalt.

c. Definition gemäss Art. 9 Abs. 1quater revGwG

43 Die Lehre war sich im Vorfeld der jüngsten GwG-Revision einig, dass die unscharfe Abgrenzung zwischen Melderecht und Meldepflicht sowie die verschiedenen Verdachtsstufen einer Klärung bedürfen. Betreffend die Umsetzung dieser Klärung wurden verschiedene Ansätze präsentiert. Thelesklaf forderte, den in Art. 9 GwG kodifizierten Begriff «begründet» zu streichen.

Gemäss Luchsinger sei eine neue, klare Definition der Voraussetzungen der Meldepflicht sowie gegebenenfalls auch des Melderechts unabdingbar.
Zulauf und Hutzler sprachen sich für die Abschaffung des Melderechts und eine Aufteilung der Meldepflicht in Primär- und Sekundärmeldungen auf.

44 Schliesslich wurde das Melderecht beibehalten und der folgende neue Abs. 1quater kodifiziert:

In den Fällen nach Absatz 1 liegt ein begründeter Verdacht vor, wenn der Finanzintermediär einen konkreten Hinweis oder mehrere Anhaltspunkte hat, dass für die in die Geschäftsbeziehung involvierten Vermögenswerte Absatz 1 Buchstabe a erfüllt sein könnte, und dieser Verdacht aufgrund zusätzlicher Abklärungen gemäss Artikel 6 nicht ausgeräumt werden kann.

d. Einschätzung der Rechtssicherheit der neu statuierten Definition

45 Mit der jüngsten GwG-Revision ist nun kodifiziert, dass ein Verdacht, welcher auf einem konkreten Hinweis oder mehreren Anhaltspunkten basiert, dann zu einer Meldepflicht führt, sofern der Verdacht mittels zusätzlicher Abklärungen nicht ausgeräumt werden kann.

46 Tatsächlich führt eine genügende gesetzliche Grundlage zu mehr Rechtssicherheit für den Finanzintermediär, weshalb eine an Art. 20 Abs. 1 GwV angelehnte Definition zu begrüssen ist.

47 Hingegen ist der Finanzintermediär weiterhin zu einer Meldung gemäss Art. 305ter Abs. 2 StGB berechtigt, wenn die Voraussetzungen für eine Meldepflicht unklar sind und in diesem Sinne ein gewisses Unbehagen bleibt.

Mit der neu statuierten Definition und der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichts hat die Bedeutung des Melderechts abgenommen.

D. Informationsverbot

48 Die jüngste GwG-Revision betraf auch das Informationsverbot gemäss Art. 10a GwG. Der revidierte Absatz 3 lautet wie folgt:

Der Finanzintermediär darf einen anderen diesem Gesetz unterstellten Finanzintermediär ebenfalls darüber informieren, dass er eine Meldung nach Artikel 9 dieses Gesetzes oder nach Artikel 305ter Absatz 2 StGB erstattet hat, soweit dies zur Einhaltung der Pflichten gemäss diesem Gesetz erforderlich ist und sofern beide Finanzintermediäre:

a. für einen Kunden aufgrund einer vertraglich vereinbarten Zusammenarbeit gemeinsame Dienste im Zusammenhang mit dessen Vermögensverwaltung erbringen; oder

b. dem gleichen Konzern angehören.

49 Neu wird auch die Meldung gemäss Art. 305ter Abs. 2 StGB explizit erwähnt. Der Finanzintermediär darf somit unter gewissen Umständen sowohl über Meldungen gestützt auf die Meldepflicht als auch gestützt auf das Melderecht informieren.

50 Mit der Ergänzung des Melderechts wurde eine aus praktischer Sicht relevante Lücke geschlossen. Bei Finanzintermediären innerhalb des gleichen Konzerns herrschte stets Unsicherheit darüber, ob, wie und welche Informationen sie im Falle einer Meldung nach Art. 305ter Abs. 2 StGB teilen dürfen.

E. Meldung bei Abbruch der Geschäftsbeziehung

51 Aus praktischer Sicht stellt sich oft die Frage, welchen Handlungsspielraum der Finanzintermediär hat, um sich von seinem Vertragspartner zu trennen, ohne gegen die Meldepflicht oder das Melderecht zu verstossen.

52 In Folge der jüngsten GwG-Revision wurden auch die GwV und die GwV-FINMA betreffend die Pflichten bei Verdacht auf Geldwäscherei entsprechend revidiert. Dabei wurden die Bestimmungen über den Abbruch der Geschäftsbeziehung gemäss Art. 32 aGwV-FINMA vom Bundesrat auf Stufe GwV

festgehalten.

53 Nach erfolgter Meldung darf der Finanzintermediär die Geschäftsbeziehung nicht von sich aus abbrechen (Art. 12a Abs. 1 GwV, Art. 32 Abs. 3 aGwV-FINMA) und hat Kundenaufträge weiter auszuführen (Art. 9a Abs. 1 GwG). Erst sofern die MROS dem Finanzintermediär nicht innert 40 Arbeitstagen mitteilt, dass sie die gemeldeten Informationen einer Strafverfolgungsbehörde übermittelt, darf die Geschäftsbeziehung abgebrochen werden (Art. 9b Abs. 1 GwG i.V.m. Art. 12a Abs. 1 GwV). Der Abbruch der Geschäftsbeziehung und das Datum des Abbruchs sind der Meldestelle unverzüglich mitzuteilen (Art. 9b Abs. 3 GwG). Der Rückzug bedeutender Vermögenswerte ist dann nur in einer Form zu gestatten, die es den Strafverfolgungsbehörden erlaubt, deren Spur weiterzuverfolgen (Art. 9b Abs. 2 GwG). Auch im Falle einer Nichtmeldung nach Melderecht besteht diese Pflicht (Art. 12b Abs. 2 GwV).

54 Dem Finanzintermediär ist es zudem untersagt, sowohl eine zweifelhafte Geschäftsbeziehung (für welche er entscheidet, das Melderecht nicht in Anspruch zu nehmen, obwohl die Voraussetzungen erfüllt sind) abzubrechen, wie auch den Abzug bedeutender Vermögenswerte zuzulassen, wenn konkrete Anzeichen bestehen, dass behördliche Sicherstellungsmassnahmen unmittelbar bevorstehen (Art. 12a Abs. 2 GwV; Art. 32 Abs. 2 aGwV-FINMA).

55 Die Erstellung eines sogenannten No-AML Reports ist neu in Art. 22a Abs. 2 GwV-FINMA geregelt (Art. 31 aGwV-FINMA): Erstattet der Finanzintermediär keine Verdachtsmeldung basierend auf dem Melderecht (Art. 305ter Abs. 2 StGB), weil er den Verdacht aufgrund zusätzlicher Abklärungen gemäss Art. 6 GwG ausräumen konnte, so dokumentiert er die durchgeführten Abklärungen und seine Schlussfolgerungen in geeigneter Weise (Art. 7 GwG). Dabei hat er festzuhalten, weshalb er den Verdacht ausgeräumt und auf sein Melderecht verzichtet hat.

Neu ist ein solcher No-AML Report für alle zweifelhaften Geschäftsbeziehungen zu erstellen, nicht nur für solche mit bedeutenden Vermögenswerten.

56 Nach Abbruch der Geschäftsbeziehung stellt sich die Frage, ob die Meldepflicht und das Melderecht andauern und falls ja, wie lange.

57 Mit der Geschäftsbeziehung endet auch die Pflicht zur Meldung gemäss Art. 9 Abs. 1 GwG.

Ivell weist diesbezüglich zu Recht auf den Wortlaut der Norm und «die in die Geschäftsbeziehung involvierten Vermögenswerte» hin. Demnach bedürfte eine Meldepflicht nach Beendigung der Geschäftsbeziehung einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage.
Zudem würde gemäss Reinle ein anderes Ergebnis mit Blick auf Art. 37 Abs. 2 GwG (Fahrlässige Verletzung der Meldepflicht) zu einer unzumutbaren Belastung für den Finanzintermediär und damit einem stossenden Ergebnis führen.

58 Das Melderecht gemäss Art. 305ter Abs. 2 StGB besteht hingegen auch nach Abbruch der Geschäftsbeziehung (zeitlich unbeschränkt) weiter. Auch hier ist zunächst auf den Wortlaut der Norm abzustellen. Die Vermögenswerte müssen nicht in eine Geschäftsbeziehung involviert sein.

Ivell weist zudem darauf hin, dass zeitliche Vorgaben mit dem Konzept einer freiwilligen Meldung nicht vereinbar wären.

F. Adressat und Form der Meldung

59 Adressat der Meldung ist die MROS im Bundesamt für Polizei (fedpol). Sie nimmt Meldungen der verschiedenen Finanzmarktakteure entgegen, führt Abklärungen zu den gemeldeten Vorgängen durch und entscheidet, ob und welche der gemeldeten Informationen an die Strafverfolgungsbehörden übermittelt werden (Art. 23 GwG; Art. 1 Abs. 2 MGwV).

60 Per 1. Januar 2020 hat die MROS für den Verkehr mit der Meldestelle (bspw. das Einreichen von Geldwäschereimeldungen) das Online-Portal «goAML» eingeführt. Wer Meldungen nicht über dieses Informationssystem übermittelt, hat das bereitgestellte Formular zu verwenden und die Meldung gesichert zu übermitteln (Art. 3a Abs. 3 MGwV).

Meldeformulare per Post sind somit nach wie vor möglich, aber bei Nachmeldung von Informationen (Art. 11a GwG) ist goAML zu verwenden. In den Erläuterungen zur Teilrevision MGwV wird dem Finanzintermediär empfohlen, auch zur Einreichung der initialen Meldung goAML zu verwenden.

61 Im Rahmen der nächsten GwG-Revision

schlägt der Bundesrat einen neuen Art. 23 Abs. 7 GwG vor, mit folgendem Wortlaut: «Der Verkehr mit der Meldestelle erfolgt über das Datenbearbeitungssystem nach Absatz 3. Das Bundesamt für Polizei (fedpol) bestimmt den Datenstandard der Informationen, welche über das Datenbearbeitungssystem übermittelt werden».
Um die Datenqualität weiter zu verbessern, soll ausschliesslich goAML verwendet werden und die MROS soll dabei den Datenstandard festlegen dürfen.

G. Frist für Analyse der Meldungen

62 Das alte Recht sah unterschiedliche Fristen für die Analyse der Meldungen durch die MROS vor. Dies führte bei den Finanzintermediären zu Unsicherheiten beim (weiteren) Umgang mit Geschäftsbeziehungen, bei welchen sie das Melderecht in Anspruch genommen hatten.

63 Der Art. 23 Abs. 5 aGwG sah vor, dass die MROS den Finanzintermediär innert 20 Arbeitstagen darüber informiert, ob sie die Meldung nach Art. 9 Abs. 1 lit. a GwG an eine Strafverfol­gungsbehörde weiterleitet oder nicht. Gemäss Art. 23 Abs. 6 aGwG hatte die MROS für die Analyse einer Meldung nach Art. 305ter Abs. 2 StGB jedoch keine Frist.

64 Auch seitens der MROS war die damalige Regelung nicht zufriedenstellend. Die Antwortzeit der MROS betrug im Schnitt 27 Arbeitstage, ohne die Zeit für die Vorbereitung und Auswertung. Darüber hinaus ist zu beachten, dass die MROS allenfalls zusätzliche Informationen gemäss Art. 11a GwG einholen muss, gegebenenfalls sogar bei Gegenstellen im Ausland.

65 Um der Realität besser Rechnung zu tragen und der MROS den notwendigen Spielraum zu verschaffen, damit sie gravierende Verdachtsmeldungen priorisieren kann, wurde, auch vor dem Hintergrund der steigenden Zahl der Meldungen pro Jahr, die Frist auf 40 Arbeitstage verlängert.

Gleichzeitig wurden die Unsicherheiten der Finanzintermediäre mit Blick auf das Melderecht beseitigt, indem neu die MROS auch für die Analyse einer Meldung nach Art. 305ter Abs. 2 StGB eine Frist von 40 Arbeitstagen hat (Art. 9b Abs. 1 GwG i.V.m. Art. 23 Abs. 5 GwG).

Die vorliegende Kommentierung gibt lediglich die Interpretationen und Ansichten der Autorenschaft wieder. Es können keine Rückschlüsse auf die Praxis der Arbeitgeberinnen der Autorenschaft gezogen werden.

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Materialienverzeichnis

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Jahresbericht der FINMA 2017, abrufbar unter: https://www.finma.ch/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/myfinma/finma-publikationen/geschaeftsbericht/20180327-jahresbericht-2017.pdf, besucht am 1.5.2024 (zitiert: Jahresbericht FINMA 2017).

Jahresbericht der MROS 2017, abrufbar unter:https://www.fedpol.admin.ch/dam/fedpol/de/data/kriminalitaet/geldwaescherei/jabe/jb-mros-2017-d.pdf.download.pdf/jb-mros-2017-d.pdf, besucht am 18.10.2023 (zitiert: Jahresbericht MROS 2017).

Praxis der MROS, Eine Zusammenfassung der Praxis seit 2004, März 2016, abrufbar unter: https://www.fedpol.admin.ch/dam/fedpol/de/data/kriminalitaet/geldwaescherei/praxis-berichte/mros-die-praxis-d.pdf.download.pdf/mros-die-praxis-d.pdf, besucht am 18.10.2023 (zitiert: Praxis MROS 2016).

Stellungnahme der Schweizerischen Bankiervereinigung (SBVg) zur Änderung des Bundesgesetzes über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung (GwG) vom 14.9.2018, abrufbar unter: https://www.swissbanking.ch/_Resources/Persistent/d/c/6/3/dc634cc6fd7cd84dc93989e67f3d253a6584b5dd/SBVg_Stellungnahme_Revision_GwG.pdf, besucht am 18.10.2023 (zitiert Stellungnahme SBVg).

Vernehmlassungsvorlage betreffend das Bundesgesetz über die Transparenz juristischer Personen und die Identifikation der wirtschaftlich berechtigten Personen (Gesetz über die Transparenz juristischer Personen; TJPG), 30.8.2023, abrufbar unter: https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/82295.pdf, besucht am 18.10.2023 (zitiert Vernehmlassungsvorlage Transparenzregister 2023).

Fussnoten

  • Zum Ganzen Donatsch/Thommen/Wohlers, S. 513.
  • Zum Ganzen BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 38; BSK-Pieth, Kriminalstatistik zu Art. 305bis StGB.
  • Donatsch/Thommen/Wohlers, S. 521.
  • BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 1.
  • Financial Action Task Force on Money Laundering.
  • BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 1; Zuberbühler, S. 65 ff.
  • BGE 125 IV 142; BGE 136 IV 128; BGer 6B_729/2010 vom 8.12.2011 E. 3.1; Donatsch/Thommen/Wohlers, S. 513; PK-Pieth/Schultze, Art. 305ter StGB N. 1; BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 6; Arzt, S. 190; Cassani, Art. 305ter StGB N. 2; Kistler, S. 167; Botschaft StGB 1989, S. 1087. Zur Problematik hinsichtlich abstrakter Gefährdungsdelikte im Generellen siehe Ackermann, § 4 N. 61 ff.
  • Zum Ganzen BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 6; Donatsch/Thommen/Wohlers, S. 513.
  • BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 6; Donatsch/Thommen/Wohlers, S. 513; Stratenwerth/Bommer, § 57 N. 46.
  • Trechsel, Art. 305ter StGB N. 1; Arzt, S. 190; BGE 125 IV 142; PK-Pieth/Schultze, Art. 305ter StGB N. 1; Botschaft StGB 1989, S. 1080 f.; Cassani, Art. 305ter StGB N. 2; Donatsch/Thommen/Wohlers, S. 512 f.; a.M. BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 6.
  • BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 6.
  • International Consortium of Investigative Journalists, ICIJ.
  • Panama Papers, Pandora Papers, FINCEN Files, Swiss Leaks, etc.
  • BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 3a.
  • Stiglitz/Pieth, S. 9 f.
  • BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 5; Tanner, S. 7.
  • Im Zuge der jüngsten GwG-Revision wurde in Art. 4 GwG die formelle Feststellungspflicht um die systematische materielle Überprüfung der Identität erweitert, womit die Schweiz den Empfehlungen der FATF nachgekommen ist und die bestehende Praxis sowie Rechtsprechung gesetzlich verankert hat (Botschaft GwG Revision 2019, S. 5474 f., 5546).
  • Namentlich Paolo Bernasconi (siehe Beratung des Nationalrats vom 27.11.1989); vgl. Botschaft StGB 1989, S. 1076 ff.
  • Zum Ganzen und mit weiteren Ausführungen BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 4 f.; Tanner, S. 7.
  • Bericht KGGT 2015. Der zweite – und bislang letzte – nationale Bericht über die Risiken der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung, publiziert am 29.10.2021, greift Art. 305ter Abs. 1 StGB nicht mehr auf, siehe Bericht KGGT 2021.
  • Botschaft StGB 1989, S. 1088; PK-Pieth/Schultze, Art. 305ter StGB N. 2; Grüninger, S. 48.
  • Zum Ganzen BGE 129 IV 338 E. 2.1 ff.; Botschaft StGB 1989, S. 1088.
  • BGE 129 IV 341; Trechsel, Art. 305ter StGB N. 2; Cassani, Art. 305ter StGB N. 8; Kistler, S. 142 ff.; Schmid, Anwendungsfragen, S. 125.
  • PK-Pieth/Schultze, Art. 305ter StGB N. 3; Egger Tanner, S. 271; Donatsch/Thommen/Wohlers, S. 514 f.; BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 9.
  • Zum Ganzen mit Botschaft StGB 1989, S. 1088. Gemäss Rechtsprechung erfasst Art. 305ter in gewisser Konstellation auch Geldkuriere (BGE 129 IV 339; BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 8).
  • Cassani, Art. 305ter StGB N. 7; Stratenwerth/Bommer, § 57 N. 48; BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 8a.
  • BGE 115 Ia 199; BGE 114 III 105; BGE 112 Ib 608; eingehend BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 8a; PK-Pieth/Schultze, Art. 305ter StGB N. 2.
  • PK-Pieth/Schultze, Art. 305ter StGB N. 2. Der als Edelmetallhändler auftretende Juwelier fällt in den Täterkreis.
  • Cassani, Art. 305ter StGB N. 14.
  • Stratenwerth/Bommer, § 57 N. 51; BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 13.
  • Botschaft StGB 1989, S. 1088.
  • Für Kreditgeschäfte gelten besondere Regeln, normiert in Art. 8 GwV.
  • Botschaft StGB 1989, S. 1089; BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 16; Graber, S. 186 f.; Kistler, S. 169 f.; Arzt, S. 190 f.; Cassani, Art. 305ter StGB N. 11; Donatsch/Thommen/Wohlers, S. 514; Stratenwerth/Bommer, § 57 N. 21; PK-Pieth/Schultze, Art. 305ter StGB N. 7.
  • BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 16; Arzt, S. 190.
  • BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 16; Dietzi, S. 76; Graber, S. 192; Kistler, S. 186; Donatsch/Thommen/Wohlers, S. 516.
  • Nicht zu verwechseln mit dem 2016 eingeführten Begriff des «Kontrollinhabers» über operativ tätige juristische Personen oder Personengesellschaften nach Art. 2 und 56 ff. GwV-FINMA.
  • Art. 27 ff. VSB 20; Botschaft StGB 1989, S. 1089.
  • Botschaft StGB 1989, S. 1089; Cassani, Art. 305ter StGB N. 16; Zulauf, S. 483 f.; BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 18; PK-Pieth/Schultze, Art. 305ter StGB N. 9; De Capitani, S. 25f.; Kistler, S. 172 ff.
  • Zulauf, S. 484; PK-Pieth/Schultze, Art. 305ter StGB N. 9.
  • Botschaft StGB 1989, S. 1089; Kistler, S. 195; BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 18 f.; Zulauf, S. 483 f.; Graber, S. 187; Zwiefelhofer, S. 182; a.M. Cassani, Art. 305ter StGB N. 17; Donatsch/Thommen/Wohlers, S. 516; Egger Tanner, S. 276 f.
  • BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 19.
  • Botschaft StGB 1989, S. 1089; BGE 125 IV 139 E. 3c. Gemäss BGer kommt dem Formular A in Bezug auf die Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten erhöhte Glaubwürdigkeit und somit Urkundenqualität zu (BGer 6B_731/2021 vom 24.11.2022; BGer 6B_737/2021 vom 24.11.2022 E. 6.4.4.).
  • PK-Pieth/Schultze, Art. 305ter StGB N. 10 ff.
  • BGE 129 IV 329 E. 2.5; BGer 6B_729/2010 vom 8.12.2011.
  • BGer 6B_729/2010 vom 8.12.2011 E. 3 unter Hinweis auf BGE 136 IV 127 E. 3.1.3.2.
  • BGE 125 IV 139 E. 4.
  • Mit der jüngsten GwG-Revision sind das revidierte Geldwäschereigesetz (GwG) sowie die angepasste Geldwäschereiverordnung (GwV) gemeint, welche per 1.1.2023 in Kraft gesetzt wurden.
  • PK-Pieth/Schultze, Art. 305ter StGB N. 10; BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 27.
  • Art. 4 Abs. 1 GwG; vgl. Fassung bis 31.12.2022: «Der Finanzintermediär muss die wirtschaftlich berechtigte Person mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt feststellen. [...]».
  • Botschaft GwG Revision 2019, S. 5508.
  • «Eine Verifizierung der wirtschaftlichen Berechtigung hat bei sämtlichen Geschäftsbeziehungen, auch bei Normalrisikokunden, zu erfolgen» (Erläuterungsbericht zur Teilrevision der GwV-FINMA 2017, S. 16).
  • Mit «Plausibilisieren» ist in diesem Kontext gemeint, dass überprüft wird, ob die vom Vertragspartner auf einem VSB-Formular angegebene Person auf den ersten Blick, oder umso mehr bei Ungereimtheiten, als plausibel erscheint.
  • Mit «Verifizieren» ist in diesem Kontext gemeint, dass überprüft wird, ob die vom Vertragspartner auf einem VSB-Formular angegebene Person wirklich die wirtschaftlich Berechtigte bzw. die Kontrollinhaberin ist. Hierfür kann bspw. bei operativen Aktiengesellschaften das Aktienbuch herbeigezogen werden, um nachzusehen, welche Personen 25% oder mehr Anteile besitzen, um dadurch zu verifizieren, ob die richtigen Personen auf dem VSB-Formular (Formular K) aufgeführt sind.
  • BSK-Boog, Art. 251 StGB N. 130; BGer 6B_37/2013 vom 15.4.2013 E. 1.2.2; BGer 6B_574/2011 vom 20.2.2012 E. 2.2.1; BGer 6S.293/2005 vom 24.2.2006 E. 8.2.1.
  • BGE 139 II 404 E. 9.9.2.; vgl. auch BGer 1C_370/2012 vom 3.10.2012 E. 2.7; BGer 6P.144/2005 vom 15.6.2006 E. 7.2.2.
  • PK-Pieth/Schultze, Art. 305ter StGB N. 10; BGer 6S_293/2005 vom 24.2.2006; BGer 6S_346/1999 vom 30.11.1999.
  • Tanner, S. 12.
  • Zum Ganzen Donatsch/Thommen/Wohlers, S. 519; PK-Pieth/Schultze, Art. 305ter StGB N. 15; BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 29; Ackermann Geldwäscherei, S. 120; Arzt, S. 190; Cassani, Art. 305ter StGB N. 24; Egger Tanner, S. 284; Graber, S. 204; Kistler, S. 220; Stratenwerth/Bommer, § 57 N. 55.
  • Zum Ganzen BGE 125 IV 147.
  • BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 230.
  • Art. 10 Abs. 3 StGB.
  • Art. 18 Abs. 1 StReG.
  • Zum Ganzen BGE 134 IV 307; BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 35; PK-Pieth/Schultze, Art. 305ter StGB N. 7a.
  • BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 36; PK-Pieth/Schultze, Art. 305ter StGB N. 26; Donatsch/Thommen/Wohlers, S. 521; Botschaft StGB 1989, S. 1090; Cassani, Art. 305bis StGB N. 65; Graber, S. 213; Kistler, S. 239; Stratenwerth/Bommer, § 57 N. 57.
  • Zum Ganzen BStrGer SK.2010.10 vom 1.6.2010, E. 3.4.
  • Siehe oben Rz. 3.
  • BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 37 f.; PK-Pieth/Schultze, Art. 305ter StGB N. 26; Cassani, Art. 305ter StGB N. 26; Donatsch/Thommen/Wohlers, S. 521. A.M hinsichtlich Art. 305 Kistler, S. 240.
  • Meldestelle für Geldwäscherei.
  • Botschaft Melderecht 1993, S. 324; BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 39; Cassani, 305ter StGB N. 30; Kistler, S. 263; PK-Pieth/Schultze, Art. 305ter StGB N. 16.
  • Botschaft Melderecht 1993, S. 315 und 324; PK-Pieth/Schultze, Art. 305ter StGB N. 16; Donatsch/Thommen/Wohlers, S. 521; Cassani, 305ter StGB N. 30; Kistler, S. 263; BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 39; Tanner, S. 9.
  • Donatsch/Thommen/Wohlers, S. 522.
  • OFK-Ordolli, Art. 37 GwG N. 1.
  • Tanner, S. 9.
  • Komm. Kriminelles Vermögen-Hutzler, Art. 9 GwG N. 166.
  • Botschaft GwG Revision 2019, S. 5479.
  • Donatsch/Thommen/Wohlers, S. 522.
  • Kuster, S. 6; OFK-Thelesklaf, Art. 9 GwG N. 1.
  • Stellungnahme SBVg, S. 12; Tanner, S. 9.
  • Botschaft Melderecht 1993, S. 325; BSK-Pieth, Art. 305ter StGB N. 41; PK-Pieth/Schultze, Art. 305ter StGB N. 18.
  • Donatsch/Thommen/Wohlers, S. 523 f.; PK-Pieth/Schultze, Art. 305ter StGB N. 18; Graber/Oberholzer, Art. 9 GwG N. 17 ff.; Cassani, Art. 305ter StGB N. 31.
  • OFK-Thelesklaf, Art. 9 GwG N. 25; BGE 132 II 103; Schmid EOVG-II-Schmid, Art. 305ter StGB N. 133 ff.; Schmid EOVG-II-De Capitani, Art. 9 GwG N. 77 f.
  • Komm. Kriminelles Vermögen-Hutzler, Art. 9 GwG N. 159; BSK-Ivell, Art. 9 GwG N. 159.
  • Lutz/Kern, S. 99; Schauwecker, S. 100 ff.; Art. 305bis Ziff. 1bis StGB.
  • OFK-Thelesklaf, Art. 9 GwG N. 13.
  • Botschaft Melderecht 1993, S. 326.
  • Komm. Kriminelles Vermögen-Hutzler, Art. 9 GwG N. 161; Schmid EOVG-II-Schmid, Art. 305ter StGB N. 294 ff.
  • Kuster, S. 10 und 11; Tanner, S. 19.
  • Praxis MROS 2016, S. 29.
  • BSK-Ivell, Art. 9 GwG N. 22; SHK-Luchsinger, Art. 9 GwG N. 33; Kuster, S. 8 f.
  • BGer 4A_313/2008 vom 27.11.2008 E. 4.2.2.3; BSK-Ivell, Art. 9 GwG N. 22.
  • Kuster, S. 8 (Fn. 34).
  • Kuster, S. 8 f.; SHK-Luchsinger, Art. 9 GwG N. 33; BSK-Ivell, Art. 9 GwG N. 22; Schmid EOVG-II-De Capitani, Art. 9 GwG N. 37 und 43 ff.; OFK-Thelesklaf, Art. 9 GwG N. 10.
  • BStGer SK.2014.14 vom 18.3.2015 E. 4.5.1.1 und 4.5.2.1.
  • BGer 1B_433/2017 vom 21.3.2018 E. 4.9.
  • BGer 6B_786/2020 vom 11.1.2021 E. 2.1.3 und 2.3.2; vgl. auch BGE 144 IV 391 E. 3.4 sowie BGE 142 IV 276 E. 5.4.2.
  • Jahresbericht FINMA 2017, S. 31.
  • Siehe Beratungen des Nationalrats vom 1.3.2021.
  • Siehe Beratungen des Ständerats vom 10.3.2021.
  • Siehe Beratungen des Ständerats vom 10.3.2021.
  • Bommer, S. 352; Tanner, S. 12 f. Das Bundesgericht äusserte sich in BGE 136 IV 188 erstmals zur Frage, ob Geldwäscherei von Finanzintermediären auch durch Unterlassung begangen werden kann und bejahte diese.
  • OFK-Thelesklaf, Art. 9 GwG N. 1.
  • SHK-Luchsinger, Art. 9 GwG N. 35.
  • Zulauf/Hutzler, recht 2019, S. 235 ff.
  • Tanner, S. 9 f.
  • Jahresbericht FINMA 2017, S. 31.
  • Botschaft GwG Revision 2019, S. 5516.
  • Art. 1 lit. abis GwV: Diese Verordnung regelt die Pflichten bei Geldwäschereiverdacht (Art. 9–11 GwG), welche die Finanzintermediäre nach Artikel 2 Absätze 2 und 3 erfüllen müssen.
  • Erläuternder Bericht zur Änderung der GwV 2021, S. 9 ff.
  • Erläuterungsbericht zur Teilrevision der GwV-FINMA 2022, S. 13 f.
  • BSK-Ivell, Art. 9 GwG N. 100 f.; Reinle, Rz. 341; Lutz/Kern, S. 97 und 105; Schmid EOVG-II-De Capitani, Art. 9 GwG N. 50; Macaluso/Garbarski, S. 1318 und 1326; a. M.: OFK-Thelesklaf, Art. 9 GwG N. 8.
  • BSK-Ivell, Art. 9 GwG N. 100 f.; a.M. OFK-Thelesklaf, Art. 9 GwG N. 8.
  • Reinle, Rz. 341.
  • Komm. Kriminelles Vermögen-Hutzler, Art. 9 GwG N. 160; Reinle, Rz. 358 f.; Schmid EOVG-II-Schmid, Art. 305ter StGB N. 293; Schmid EOVG-II-de Capitani, Art. 9 GwG N. 18 und N. 50 (Fn. 92a); BSK-Ivell, Art. 9 GwG N. 101.
  • BSK-Ivell, Art. 9 GwG N. 124.
  • OFK-Thelesklaf, Art. 9 GwG N. 5.
  • Erläuterungen Teilrevision MGwV 2019, S. 15; BSK-Ivell, Art. 9 GwG N. 163.
  • Mit der nächsten GwG-Revision ist der Gesetzesentwurf zur Stärkung der Geldwäschereibekämpfung des Bundesrats vom 30.8.2023 gemeint, welcher sich aktuell in der Vernehmlassung befindet.
  • Vernehmlassungsvorlage Transparenzregister 2023, S. 38.
  • Jahresbericht MROS 2022, S. 13 f.; Erläuternder Bericht Transparenzregister 2023, S. 135 f.
  • Botschaft GwG Revision 2019, S. 5479; Jahresbericht MROS 2017, S. 21.
  • Botschaft GwG Revision 2019, S. 5480.

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