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BUNDESVERFASSUNG
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BUNDESGESETZ ÜBER DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT
LUGANO-ÜBEREINKOMMEN
STRAFPROZESSORDNUNG
ZIVILPROZESSORDNUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE POLITISCHEN RECHTE
ZIVILGESETZBUCH
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BUNDESGESETZ ÜBER INTERNATIONALE RECHTSHILFE IN STRAFSACHEN
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BUNDESGESETZ ÜBER SCHULDBETREIBUNG UND KONKURS
SCHWEIZERISCHES STRAFGESETZBUCH
CYBERCRIME CONVENTION
HANDELSREGISTERVERORDNUNG
MEDIZINPRODUKTEVERORDNUNG
GELDWÄSCHEREIGESETZ
- I. Allgemeines
- II. Verhältnis zu anderen Vorschriften
- III. Vorgaben für die Rechtshilfe
- IV. Rechtsschutz
- Literaturverzeichnis
- Materialienverzeichnis
I. Allgemeines
1 Art. 27 CCC ergänzt das allgemeine Rechtshilfegebot des Art. 25 Abs. 1 CCC und garantiert für die kleine Rechtshilfe einen institutionellen Mindestrahmen. Die Regelung verhindert, dass zwischen zwei Vertragsparteien auf die vertraglose Rechtshilfe zurückgegriffen werden muss, und dient so dem Effektivitätsgrundsatz gemäss Art. 25 Abs. 1 CCC.
2 Die Norm enthält neben der Pflicht zur Benennung bestimmter Behörden eine näher ausgestaltete Verpflichtung zur Erledigung von Rechtshilfeersuchen. Insoweit ist sie nach dem schweizerischen monistischen Verständnis self-executing.
II. Verhältnis zu anderen Vorschriften
3 Art. 27 CCC bestimmt lediglich ein Verfahren für Rechtshilfeersuchen. Eingangsvoraussetzung ist die Eröffnung des in Art. 25 Abs. 1 bestimmten Anwendungsbereiches. Dieser umfasst alle Verfahren in Zusammenhang mit Computersystemen und -daten sowie die Erhebung von Beweismaterial in elektronischer Form auch für andere Straftaten.
4 Art. 25 CCC regelt neben dem Anwendungsbereich die Grundsätze der Rechtshilfe nach der CCC. In seinen Abs. 2 und 4 verweist er vorrangig auf die Bestimmungen der CCC und subsidiär auf das nationale Recht, in der Schweiz massgeblich auf das IRSG, nachrangig auf das VwVG und die StPO.
5 Art. 27 Abs. 1 S. 1 und 2 CCC bestimmen entsprechend der Überschrift des vierten Titels – «Verfahren für Rechtshilfeersuchen ohne anwendbare völkerrechtliche Übereinkunft» –, dass die Bestimmungen des Artikels für jedes einzelne Rechtshilfeersuchen nur anwendbar sind, wenn im Verhältnis des ersuchenden zum ersuchten Staat nicht entweder ein (bilateraler) Rechtshilfevertrag oder eine (multilaterale) Übereinkunft in Kraft ist oder wenn die Parteien trotz bestehender vertraglicher Rechtshilfe übereinkommen, Art. 27 CCC ganz oder teilweise anzuwenden. Über den Wortlaut hinausgehend dürfte ein anderes auf einen sachlichen Teilbereich beschränktes Übereinkommen nicht genügen. Gemeint ist vielmehr ein allgemeines Rechtshilfeübereinkommen, das auch im Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 CCC die vertragliche (kleine) Rechtshilfe gewährleistet. Besteht ein solcher Vertrag, ist Art. 27 CCC vorbehältlich einer Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien auch nicht teilweise, etwa hinsichtlich der zusätzlichen Ablehnungsgründe des Art. 27 Abs. 4 CCC, anwendbar. Dies verdeutlicht, dass Art. 27 CCC lediglich einen Mindeststandard normiert, der einer weitergehenden Bindung der Vertragsstaaten in anderen Übereinkünften nicht entgegensteht.
6 Der tatsächliche Anwendungsbereich des Art. 27 CCC ist für die Schweiz wie für viele andere Vertragsstaaten gering. Er wird zunächst durch das Europäische Übereinkommen vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen
7 Normkonflikte innerhalb der CCC wären nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, insbesondere nach dem lex-specialis-Grundsatz, aufzulösen.
III. Vorgaben für die Rechtshilfe
A. Einrichtung von Behörden (Abs. 2)
8 Die im Bereich der Rechtshilfe übliche Kommunikation über zentrale Behörden soll der ersuchenden Partei einen zentralen Ansprechpartner verschaffen und so der gerade hinsichtlich der Cyberkriminalität bedeutsamen Beschleunigung der internationalen Strafverfolgung dienen.
9 Der Bundesrat hat das Bundesamt für Justiz als zuständige Behörde benannt.
B. Vorgaben hinsichtlich Art und Weise der Durchführung (Abs. 3)
10 Abs. 3 entspricht weitgehend Art. 65 IRSG und Regelungen in bilateralen Rechtshilfeverträgen.
11 Der Grundsatz effektiver Rechtshilfe wird jedoch nicht absolut gewährleistet. Vielmehr steht die Erledigung in dem von dem ersuchenden Staat bezeichneten Verfahren unter dem Vorbehalt der Vereinbarkeit mit dem Recht des ersuchten Staates, vgl. auch Art. 65 Abs. 2 IRSG. Dieser kann also – unbeschadet der etwaigen Möglichkeit zur Ablehnung der Rechtshilfe insgesamt – sein eigenes Verfahrensrecht anwenden, soweit das von dem ersuchenden Staat vorgegebene Verfahren mit seinem nationalen Recht unvereinbar ist. Unter Berücksichtigung des Wortlautes der englischen («except where») und französischen («sauf lorsqu’elle») Sprachfassung sowie des bezeichneten Zwecks der Ausnahmeregelung dürfte diese sich stets nur auf einzelne Vorgaben beziehen. Der ersuchte Staat darf also nicht insgesamt sein nationales Verfahren zur Anwendung bringen, weil eine einzelne Vorgabe mit seinem Recht unvereinbar ist. Dem genannten Wortlaut, dem Grundsatz des Art. 25 Abs. 1 CCC und dem Rechtsgedanken des Art. 27 Abs. 6 CCC entspräche es sogar, die unvereinbare Vorgabe soweit möglich auf das noch vereinbare Mass zu reduzieren und die Wahrscheinlichkeit der Verwertbarkeit im ersuchenden Staat so zu maximieren. Eine praktische Lösung liegt in der Rücksprache über die nach Abs. 2 zuständigen Behörden.
12 Von grosser Bedeutung ist die Unterscheidung zwischen einer mit dem nationalen Recht unvereinbaren und einer in diesem lediglich nicht vorgesehenen Art und Weise der Durchführung, da die Ablehnung nicht allein auf letztere Tatsache gestützt werden kann.
13 Der Intention der Vertragsstaaten dürfte eine gegenüber Art. 65 Abs. 2 IRSG engere Handhabung des Abs. 3 entsprechen.
14 Zugleich zeigt der Vergleich zu Abs. 4 lit. a, dass die Reduktion auf einen reinen ordre-public-Vorbehalt für die eingeschränkte Ablehnungsbefugnis nach Abs. 3 nicht gewollt ist. Der Vorbehalt ist insofern zwischen der weiten Regelung des Art. 65 Abs. 2 IRSG und einem reinen ordre-public-Prinzip einzuordnen, wie es etwa auch in § 73 S. 1 des deutschen IRG
15 Soweit das nationale Verfahrensrecht weitergehende Anforderungen an die durchzuführende Massnahme stellt, sind diese durch die ausführenden Behörden des ersuchten Staates grundsätzlich einzuhalten, vgl. auch Art. 12 Abs. 1 IRSG.
C. Einwände gegen die Durchführung
1. Zusätzliche Ablehnungsgründe (Abs. 4)
16 Im Verfahren nach Art. 27 CCC gilt zunächst Art. 25 Abs. 4 CCC. Auch insoweit greift also der Verweis auf die Ablehnungsgründe des nationalen Rechts oder eines anwendbaren Rechtshilfevertrages ein, wobei die Ablehnung allein aufgrund der Einordnung als fiskalische Straftat unzulässig ist.
17 Vor dem Hintergrund der Systematik der CCC, nach der im Fall des Art. 27 CCC regelmässig die Ablehnungsgründe des nationalen Rechts eingreifen, wird auf den ersten Blick nicht gänzlich klar, welchen praktischen Mehrwert die zusätzlichen Ablehnungsgründe bieten. Ein Staat, der in seinem nationalen Recht diese Schranken nicht vorsieht, wird sich regelmässig auch im Verfahren nach der CCC nicht darauf berufen, denn die Ablehnung nach Abs. 4 steht im Ermessen des ersuchten Staates. Die Bedeutung dürfte daraus folgen, dass sich die Staaten in Anwendung des Gebotes grösstmöglicher Rechtshilfe darauf verständigt haben, im Anwendungsbereich der CCC von den Ablehnungsgründen nach nationalem Recht, die in Abs. 4 nicht genannt werden, nur in Ausnahmefällen Gebrauch zu machen.
18 Für die Schweiz dürfte neben dem IRSG allenfalls ein geringer Anwendungsbereich für die zusätzlichen Ablehnungsgründe in unmittelbarer Anwendung des Abs. 4 bestehen. Bei politischen Straftaten greift der Ablehnungsgrund des Art. 3 Abs. 1 IRSG. Es ist davon auszugehen, dass auch Art. 27 Abs. 4 lit. a CCC sowohl absolute als auch relative politische Delikte umfasst.
19 Der ordre-public-Vorbehalt kommt in Art. 2 IRSG teilweise zum Ausdruck. Als allgemeiner völkerrechtlicher Grundsatz und in Ansehung der verfassungskonformen Auslegung des IRSG, insbesondere der Generalklausel des Art. 2 lit. d IRSG, ist auch im Übrigen von der Geltung bereits nach nationalem Recht auszugehen. Art. 27 Abs. 4 lit. b CCC vereinfacht insoweit allenfalls die Begründung der Ablehnung. Unter den ordre-public-Vorbehalt fällt auch die fehlende Gewährleistung elementarer Datenschutzstandards, wobei hohe Anforderungen zu stellen sind.
2. Aufschieben der Rechtshilfe (Abs. 5)
20 Abs. 5 erlaubt es dem ersuchten Staat, d.h. der zuständigen Behörde, die Erledigung des Rechtshilfeersuchens aufzuschieben und somit von dem Gebot der zügigen Erledigung abzuweichen, welches in Art. 25 Abs. 1 CCC, der Präambel des Übereinkommens sowie der Möglichkeit eines Eilverfahrens nach Art. 27 Abs. 9 CCC zum Ausdruck kommt. Im Umkehrschluss folgt hieraus, dass bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Abs. 5 das Ersuchen innert nützlicher Frist zu erledigen ist. Da es sich um ein milderes Mittel zur Ablehnung handelt,
21 Voraussetzung für das Aufschieben ist die Gefahr, dass bei sofortiger Erledigung eigene strafrechtliche Ermittlungen oder Verfahren des ersuchten Staates beeinträchtigt würden. Als Beeinträchtigung wird nicht nur die Vereitelung der Ermittlung, etwa bei längerfristiger verdeckter Ermittlung durch den ersuchenden Staat, eingestuft. Zur Ablehnung berechtigt vielmehr bereits die anderenfalls zu erwartende Verzögerung einer unmittelbar bevorstehenden Beweiserhebung durch Herausgabe des Beweismittels an den ersuchenden Staat.
22 Nach der Systematik des Art. 27 CCC stehen Ablehnung und Aufschieben wegen ihrer unterschiedlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen selbständig nebeneinander, sodass die Entscheidung über eine Ablehnung bis zum Ende des Zeitraums nach Abs. 5 hinausgezögert werden könnte. Eine Gesamtbetrachtung muss jedoch jedenfalls bei der Entscheidung nach Abs. 6 erfolgen und dürfte auch im Übrigen dem Gebot effektiver Rechtshilfe entsprechen.
3. Bedingung als Minus zur Ablehnung und Aufschieben (Abs. 6)
23 Abs. 6 verwirklicht den Grundsatz der effektiven und umfassenden Rechtshilfe gemäss Art. 25 Abs. 1 CCC. Der ersuchende Staat soll nicht gezwungen sein, detailliert Haupt- und Hilfsanträge auszuarbeiten. Vielmehr obliegt es dem ersuchten Staat, dem Ersuchen so weit wie möglich zu entsprechen und bei Bedenken den ersuchenden Staat zu konsultieren. Hieraus folgt zunächst die Beschränkung der Einwände auf abtrennbare Teile des Ersuchens, soweit dies möglich ist. Der nicht betroffene Teil ist dann unverzüglich zu erledigen. Als zweite Möglichkeit, die zeitnahe Erledigung zu gewährleisten, nennt Abs. 6 die Erledigung unter Bedingungen. Diese Bedingungen betreffen primär die Verwendung der übergebenen Beweismittel im ersuchenden Staat. Vor der Herausgabe werden entsprechende Zusicherungen eingeholt.
D. Mitteilungspflichten (Abs. 7)
24 Abs. 7 enthält Mitteilungspflichten hinsichtlich der Ergebnisse der Erledigung und der Gründe einer Ablehnung oder eines Aufschiebens. Dies dient der Information des ersuchenden Staates, damit dieser zukünftige Ersuchen an denselben Staat zielführender gestalten kann.
E. Vertraulichkeit (Abs. 8)
25 Abs. 8 erlaubt über Abs. 3 hinausgehend eine Vorgabe für die Erledigung des Ersuchens, die nicht der Verwertbarkeit im ersuchenden Staat, sondern sonstigen ermittlungstaktischen oder politischen Interessen dient. Der Wortlaut «soweit die Erledigung des Ersuchens nichts anderes gebietet» in der deutschen Übersetzung ist missverständlich: Aus der englischen («except to the extent necessary») und französischen («sauf dans la mesure nécessaire») Sprachfassung geht hervor, dass dieser Halbsatz den Begriff der Vertraulichkeit ausgestaltet und nicht die Möglichkeit eines Vorgehens nach Abs. 8 prinzipiell beschränkt. Vertraulich im Sinne des Abs. 8 ist insbesondere auch eine Massnahme, die dem Betroffenen, etwa der Bank des Beschuldigten, notwendig bekannt wird.
26 Angesichts des restriktiven Wortlautes und des Gebotes möglichst umfassender Rechtshilfe können jedenfalls strukturelle tatsächliche Defizite nicht zur Begründung des Unvermögens herangezogen werden, etwa Probleme mit Korruption innerhalb der zuständigen Behörden. Der Ausnahmetatbestand dürfte vielmehr entsprechend Abs. 3 Halbs. 2 auszulegen sein und somit rechtliche Hindernisse betreffen. Der Vertraulichkeit kann also dann nicht entsprochen werden, wenn die ersuchensgegenständlichen Massnahmen einschliesslich der Tatsache, dass ihnen ein Rechtshilfeersuchen zugrunde liegt, nach zwingendem nationalen Recht offengelegt werden müssen.
27 Das Interesse des ersuchenden Staates ist meist darauf gerichtet, die Kenntnisnahme durch den Beschuldigten zu verhindern. Gleiches gilt für den von der Massnahme Betroffenen, sofern dieser dem Beschuldigten nahesteht und die Massnahme grundsätzlich heimlich erfolgen kann. Die Vertraulichkeit ist insofern jedenfalls dann nicht gewährleistet, wenn eine direkte Bekanntgabe an den Beschuldigten erfolgt oder wenn die Information durch den Betroffenen zu erwarten ist. Weiterhin ist die Vertraulichkeit naturgemäss dann nicht gewährleistet, wenn die Tatsache, dass ein Ersuchen gestellt wurde, oder der Inhalt dieses Ersuchens der Öffentlichkeit, d.h. einer unbestimmten Vielzahl von Personen, die nicht durch besondere Eigenschaften miteinander verbunden sind, bekannt wird.
28 Dies steht in einem Spannungsverhältnis zu dem Recht des von der Massnahme Betroffenen auf effektiven Rechtsschutz: Werden die Ergebnisse der Massnahme an einen ausländischen Staat übermittelt, der an das Schweizer Recht nicht gebunden ist, können die Folgen eines Verstosses gegen das IRSG nicht mehr beseitigt werden. Die Menschenrechte des Beschuldigten und des Betroffenen sind mit den legitimen Vertraulichkeitsinteressen des ersuchenden Staates in Einklang zu bringen. Der Interessenausgleich durch das IRSG ist als tendenziell betroffenenfreundlich einzustufen.
29 Art. 80m IRSG regelt die Zustellung der Verfügungen der ausführenden Behörde und setzt somit die Eröffnung sowohl der Eintretens- als auch der Schlussverfügung sowie etwaiger Zwischenverfügungen voraus. Der Zeitpunkt der Zustellung wird dabei nicht geregelt. Umgekehrt sieht Art. 63 Abs. 2 IRSG Massnahmen der kleinen Rechtshilfe vor, die durch eine vorherige Ankündigung vereitelt würden. Dies betrifft namentlich die Durchsuchung von Personen und Räumen. Zudem ist Gegenstand des Rechtsschutzes und somit vorrangiger Anknüpfungspunkt des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 12 IRSG i.V.m. 29 VwVG
30 Hierdurch wird für Massnahmen, die nicht ihrer Natur nach dem Betroffenen bekannt werden – wie etwa die Einvernahme –, die Vertraulichkeit hinsichtlich Vorliegens und Inhalts des Ersuchens zeitweise gewährleistet. Vor der Übermittlung der Ergebnisse der Massnahme an den ersuchenden Staat ist jedoch gemäss Art. 80d i.V.m. 80l Abs. 1 IRSG die Rechtskraft der Schlussverfügung abzuwarten. Eine vorzeitige Übermittlung, welche die Vertraulichkeit gegenüber dem Betroffenen längerfristig wahrt, ist nur unter den überaus engen Voraussetzungen des Art. 80dbis IRSG möglich, welcher insbesondere einen Fall der organisierten Kriminalität oder des Terrorismus voraussetzt. In diesem Fall wird die Mitteilung an die betroffene Person gemäss Art. 80dbis Abs. 5 IRSG aufgeschoben, muss aber nachgängig erfolgen. Eine vollständige Vertraulichkeit gegenüber dem Betroffenen über das Bestehen eines Ersuchens kann somit in keinem Fall gewährleistet werden.
31 Erfährt der Betroffene – durch die Eröffnung einer Verfügung oder anderweitig – von der Massnahme, stehen ihm
32 Der Betroffene ist zudem gemäss Art. 80n Abs. 1 IRSG grundsätzlich berechtigt, seinen Mandanten oder Kunden, regelmässig den Beschuldigten, über die Rechtshilfemassnahme zu informieren. Die Vertraulichkeit kann dann auch diesem gegenüber nicht mehr gewährleistet werden. Art. 80n Abs. 1 Halbs. 2 IRSG erlaubt es der zuständigen Behörde jedoch, die Information des Mandanten oder Kunden strafbewehrt zu untersagen, was etwa bei Editionsverfügungen gegenüber Banken teilweise erfolgt (Art. 73 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 292 StGB).
33 Die Vertraulichkeit kann insofern nach verschiedenen Einzelregelungen in Teilaspekten gewährleistet werden. Eine allgemeine Regelung, die die vertrauliche Erledigung von Rechtshilfeersuchen mit gleicher Effektivität wie bei inländischen Massnahmen erlaubt, existiert demgegenüber nicht. Ob dies dem Anpassungsauftrag des Art. 25 Abs. 2 CCC in jedem Fall genügt, ist fraglich.
34 S. 2 belässt dem ersuchenden Staat die Entscheidungshoheit über die nicht vertrauliche Erledigung, wenn der ersuchte Staat der Vertraulichkeit nicht entsprechen kann.
F. «Beschleunigtes Verfahren» (Abs. 9)
35 Abs. 9 sieht für «dringende Fälle» die Weiterleitung von Ersuchen ohne unmittelbare Beteiligung der zentralen Behörden gemäss Abs. 2 vor. Die Kommunikation verläuft entweder direkt zwischen den ausführenden Behörden (lit. a und d) oder über Interpol (lit. b). Die Schweiz hat jedoch von der in lit. e vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht und bestimmt, dass eingehende Ersuchen – entsprechend dem Wortlaut des Übereinkommens «aus Gründen der Effizienz» – ausschliesslich an die zentrale Behörde, das Bundesamt für Justiz, zu richten sind. Damit werden die ausführenden Behörden in der Schweiz von der sofortigen Bearbeitung eingehender Ersuchen entlastet.
36 Zweck des Art. 27 CCC ist es, zwischen den Vertragsstaaten ein über die vertraglose Rechtshilfe hinausgehendes Minimalverfahren zu etablieren. Keinesfalls soll der ersuchende Staat schlechter gestellt werden als bei einem Vorgehen nach dem nationalen IRSG. Ersuchen nach Art. 27 CCC können daher auch auf den Kommunikationswegen des Art. 29 IRSG erfolgen. Dies beinhaltet ein Vorgehen nach Art. 29 Abs. 2 Alt. 2 IRSG, nach dem das Ersuchen zwar nicht direkt an die nachgeordnete Behörde gerichtet, dieser aber zumindest zeitgleich mit dem Ersuchen an das Bundesamt für Justiz ein Doppel zugestellt werden kann.
37 Abs. 9 lit. e enthält keinen Gegenseitigkeitsvorbehalt. Nachgeordnete Schweizer Behörden können also nach der CCC ausgehende Ersuchen unmittelbar an nachgeordnete Behörden anderer Staaten übermitteln, soweit diese Staaten nicht ihrerseits eine Erklärung nach Abs. 9 lit. e abgegeben haben. Dem üblichen Vorgehen in der Schweiz entspricht dies (vorbehältlich im Geltungsbereich staatsvertraglicher Regelungen) jedoch nicht.
IV. Rechtsschutz
38 Für den Bürger, der von den ersuchensgegenständlichen Massnahmen betroffen ist, richten sich die Rechtsschutzmöglichkeiten gemäss Art. 25 Abs. 4 CCC nach dem nationalen Recht des ersuchten Staates. Wird die Schweiz ersucht, ist also gemäss Art. 21 IRSG unter Umständen ein Rechtsbeistand zu bestellen und es besteht gegen die Schlussverfügung die Beschwerdemöglichkeit gemäss Art. 80e IRSG.
39 Zwischen ersuchendem und ersuchtem Staat ist Art. 27 CCC verbindlich und schafft bei Vorliegen der Voraussetzungen eine Pflicht zur Erledigung des Rechtshilfeersuchens. Die Durchsetzung erfolgt nach Massgabe des Art. 45 CCC, der vorrangig eine Lösung auf diplomatischer Ebene und subsidiär die Entscheidung durch einen zwischen den jeweiligen Parteien festzulegenden Spruchkörper vorsieht, nämlich durch das European Committee on Crime Problems (CDPC), ein Schiedsgericht oder den Internationalen Gerichtshof.
Literaturverzeichnis
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Trautmann Sebastian, Kommentierung zu Art. 27 CCC, in: Schomburg Wolfgang/Lagodny Otto, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 6. Aufl., München 2020 (zit. Schomburg/Lagodny-Trautmann).
Materialienverzeichnis
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