In Kürze

Grundsätzlich darf die oder der Beauftragte keine Nebenbeschäftigung ausüben (Art. 47 Abs. 1 DSG). Dieses Verbot trägt zur Stärkung der Unabhängigkeit bei. Damit eine Tätigkeit als Nebenbeschäftigung gilt, muss sie eine gewisse Qualität und Intensität aufweisen. Keine Rolle spielt dagegen, ob die Tätigkeit vergütet wird oder nicht. Ausnahmsweise kann die Gerichtskommission der oder dem Beauftragten die Ausübung einer Nebenbeschäftigung gestatten, sofern weder die Ausübung der Funktion, noch die Unabhängigkeit, noch das Ansehen des EDÖB beeinträchtigt werden (Art. 47 Abs. 2 DSG). Angesichts der hohen Anforderungen an die Unabhängigkeit der oder des Beauftragten ist ein strenger Massstab angezeigt. Allfällige Nebenbeschäftigungen der oder des Beauftragten müssen veröffentlicht werden, um dem Transparenzbedürfnis Rechnung zu tragen.

I. Allgemeines

A. Normzweck

1 Art. 47 DSG sieht vor, dass die oder der Beauftragte grundsätzlich keine Nebenbeschäftigung ausüben darf (Art. 47 Abs. 1; N. 4 f.). Mit dieser spezialgesetzlichen Regelung, die strenger ist als das allgemeine Bundespersonalrecht (Art. 23 BPG i.V.m. Art. 91 BPV),

wird der Unabhängigkeit der oder des Beauftragten Rechnung getragen. Die oder der Beauftragte soll bei der Erfüllung ihrer bzw. seiner Aufgaben in keinen Interessenkonflikt geraten, der ihre bzw. seine Unabhängigkeit kompromittieren und die Glaubwürdigkeit des Amtes in Zweifel ziehen könnte.

B. Entstehungsgeschichte

2 Das grundsätzliche Verbot der Nebenbeschäftigung für die Beauftragte oder den Beauftragten wurde bereits im Rahmen der ersten Etappe der Totalrevision des DSG in Art. 26b aDSG eingeführt (Datenschutzbestimmungen für die Schengener Zusammenarbeit in Strafsachen).

Betreffend die Nebenbeschäftigung waren die Vorgaben von Art. 42 Abs. 3 der Richtlinie (EU) 2016/680 massgebend. Die Bestimmungen traten am 1. März 2019 in Kraft.

3 Inhaltlich hat sich Art. 47 DSG seither nicht geändert. Allerdings wurde die Zuständigkeit für die Bewilligung einer Nebenbeschäftigung der oder des Beauftragten zwei Mal angepasst: In der Fassung des totalrevidierten DSG vom 15. September 2020 wurde die Aufgabe der Vereinigten Bundesversammlung übertragen. In der Folge kam die Befürchtung auf, dass die Aufgabenzuteilung nicht stufengerecht sei und sich das Verfahren in der Praxis als zu schwerfällig erweisen könnte.

Im Rahmen der parlamentarischen Initiative SPK-N 21.443 wurde deshalb die Gerichtskommission als zuständig erklärt (Art. 47 Abs. 2; vgl. N. 11 ff.).

II. Grundsatz: Verbot der Nebenbeschäftigung (Abs. 1)

4 Art. 47 Abs. 1 DSG verbietet der oder dem Beauftragten die Ausübung einer Nebenbeschäftigung. Dies gilt unabhängig davon, ob eine solche Tätigkeit vergütet wird oder nicht.

Das grundsätzliche Verbot der Nebenbeschäftigung geht damit weiter als die in Art. 46 DSG verankerte Unvereinbarkeitsregel und umfasst insbesondere auch kantonale und kommunale Ämter oder Anstellungen.

5 Das DSG definiert den Begriff der Nebenbeschäftigung nicht. Aus den Materialien geht jedoch hervor, dass nicht jede Tätigkeit, welche die oder der Beauftragte neben ihrem bzw. seinem Amt wahrnimmt, als unzulässig betrachtet werden soll. Stattdessen muss die Nebenbeschäftigung eine gewisse Qualität und Intensität aufweisen.

Nicht als Nebenbeschäftigung gelten insbesondere Freizeitaktivitäten bzw. Hobbies.

III. Ausnahme: Bewilligung der Nebenbeschäftigung (Abs. 2)

6 Ausnahmen vom Verbot der Nebenbeschäftigung sind unter den Voraussetzungen von Art. 47 Abs. 2 DSG möglich: Die Gerichtskommission kann der oder dem Beauftragten die Ausübung einer Nebenbeschäftigung gestatten (vgl. N. 11 ff.), sofern weder die Ausübung der Funktion, noch die Unabhängigkeit, noch das Ansehen des EDÖB beeinträchtigt werden (vgl. N. 7 ff.). Die genannten Voraussetzungen sind kumulativ zu verstehen. Die Gerichtskommission berücksichtigt bei der Bewilligung insbesondere den Inhalt der Nebenbeschäftigung, den erforderlichen Zeitaufwand und die Höhe einer allfälligen Entschädigung.

A. Inhaltliche Voraussetzungen

7 Die Nebenbeschäftigung darf erstens die Ausübung der Funktion der oder des Beauftragten nicht beeinträchtigen. Die Aufgabenerfüllung soll nicht durch Abwesenheit oder Nicht-Verfügbarkeit der oder des Beauftragten eingeschränkt werden.

Dabei ist zu beachten, dass das Amt der oder des Beauftragten – anders als nach bisherigem Recht, in welchem kein bestimmter Beschäftigungsgrad vorgeschrieben war – nur noch im Vollpensum ausgeübt werden darf (Art. 8 der Verordnung der Bundesversammlung vom 17. Juni 2022 über das Arbeitsverhältnis der Leiterin oder des Leiters des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten). Dies hängt mit den Anforderungen an das Amt, die insbesondere aufgrund der Digitalisierung gestiegen sind, sowie den neuen Aufgaben und Kompetenzen, welche der EDÖB im Rahmen der Totalrevision des DSG erhält (z.B. neue Untersuchungs- und Verfügungskompetenzen nach Art. 49 ff. DSG), zusammen.

8 Zweitens darf die Nebenbeschäftigung die Unabhängigkeit des EDÖB nicht beeinträchtigen. Ein Interessenskonflikt bzw. der blosse Anschein eines Interessenkonflikts muss rechtlich und faktisch ausgeschlossen sein.

9 Drittens darf die Nebenbeschäftigung das Ansehen des EDÖB nicht beeinträchtigen. Dies gilt umso mehr, als die Funktion des EDÖB stark personifiziert ist und eine negative Wahrnehmung der oder des Beauftragten auch Auswirkungen auf die Autorität des EDÖB haben kann.

10 Beispiele:

• Die Tätigkeit als Geschäftsleitungsmitglied, Verwaltungsrat oder in der Revisionsstelle eines Unternehmens dürfte die Unabhängigkeit der oder des Beauftragten in der Regel beeinträchtigten (und je nach Umfang der Tätigkeit auch die Verfügbarkeit für das Amt einschränken).

• Unzulässig wären des Weiteren Tätigkeiten für Vereinigungen, deren Zielsetzungen den Datenschutz oder die Aufsicht durch den EDÖB in Frage stellen, da damit das Ansehen des EDÖB gefährdet würde.

• Ob eine Lehrtätigkeit (z.B. als Lektorin oder Lektor an einer Universität) bewilligt werden könnte, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Auf jeden Fall wäre nur ein kleineres Pensum möglich.

B. Zuständigkeit

11 Zuständig für die Bewilligung der Nebenbeschäftigung ist die Gerichtskommission (zur Entstehungsgeschichte von Art. 47 Abs. 2 DSG vgl. N. 2 f.).

12 Die Gerichtskommission prüft aufgrund der von der oder dem Beauftragten eingereichten Informationen im Einzelfall, ob die Kriterien für eine Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der Nebenbeschäftigung erfüllt sind.

Angesichts der hohen Anforderungen an die Unabhängigkeit der oder des Beauftragten ist ein strenger Massstab angezeigt. Sind die Voraussetzungen von Art. 47 Abs. 2 DSG aber offensichtlich gegeben, wäre es willkürlich, wenn die Gerichtkommission der oder dem Beauftragten die Ausnahmebewilligung verweigern würde.

13 Der Entscheid der Gerichtskommission wird veröffentlicht (Art. 47 Abs. 2 zweiter Satz DSG). Dies trägt zur Transparenz über das Amt der oder des Beauftragten bei.

Die vertretene Auffassung widerspiegelt die persönliche Meinung der Autorenschaft und bindet nicht das Bundesamt für Justiz.

Literaturverzeichnis

Baeriswyl Bruno, Kommentierung zu Art. 47 DSG, in: Baeriswyl Bruno/Pärli Kurt/Blonski Dominika (Hrsg.), Datenschutzgesetz, Stämpflis Handkommentar, 2. Aufl., Bern 2023.

Huber René, Kommentierung zu Art. 47 DSG, in: Maurer-Lambrou Urs/Blechta Gabor-Paul (Hrsg.), Datenschutzgesetz/Öffentlichkeitsgesetz, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2014.

Petermann Büttler Judith, Kommentierung zu Art. 47 DSG, in: Bieri Adrian/Powell Julian (Hrsg.), Datenschutzgesetz, Orell Füssli Kommentar, Zürich 2023.

Materialienverzeichnis

Botschaft des Bundesrates vom 15.9.2017 zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz (BBl 2017 S. 6941).

Bericht des Bundesamtes für Justiz von Oktober 2018 zum Bundesgesetz über die Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/680 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung.

Bericht der SPK-N vom 27.1.2022 zur parlamentarischen Initiative 21.443 «Verordnung über das Arbeitsverhältnis der Leiterin oder des Leiters des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten» (BBl 2022 S. 345).