I. Zustimmung

A. Gesetzliche Vinkulierung

1 Im Unterschied zur Aktiengesellschaft, welche dem Grundsatz der freien Übertragbarkeit folgt – ausgenommen statutarische Beschränkungen – ist die Übertragung der Stimmenanteile einer GmbH gesetzlich vinkuliert.

Zur Stammanteilsübertragung fordert Art. 786 Abs. 1 OR die Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Die Zustimmung kann dabei ohne die Angabe von Gründen verweigert werden, ohne dass es einer Präzisierung in den Statuten bedarf.

2 Durch die Vinkulierung kann die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises beeinflusst werden; dabei wird dem personenbezogenen Element der GmbH Rechnung getragen.

Unerwünschte Stammanteilserwerbende können im Interesse der Gesellschaft ferngehalten werden.

B. Mitteilung

3 Damit der Abtretung der Stammanteile zugestimmt werden kann, muss die Gesellschaft (i.c. die Geschäftsführung) über die Abtretung informiert werden.

Sowohl die veräussernde Person als auch die erwerbende Person können ohne Mitwirkung der oder des anderen die Abtretung der Stammanteile der Gesellschaft mitteilen – insofern nicht statutarisch besonders geregelt ist, wer die Mitteilung vorzunehmen hat.

4 Teilt die erwerbende Person die Abtretung mit und ersucht die Gesellschaft um Zustimmung der besagten Abtretung, so hat sie oder er dem Gesuch den Abtretungsvertrag beizulegen, damit die Rechtsgültigkeit der Abtretung überprüft werden kann.

Reicht die veräussernde Person das Gesuch der Gesellschaft ein, wird nicht verlangt, dass der Abtretungsvertrag beigelegt wird.

C. Zuständigkeit

5 Wurde das Gesuch um Zustimmung der Abtretung der Gesellschaft unterbreitet bzw. zugestellt, muss die Geschäftsführung eine Gesellschafterversammlung einberufen. Die Geschäftsführerinnen bzw. Geschäftsführer sind weder verpflichtet noch berechtigt die Zustimmung zu traktandieren, wenn kein Gesuch eingetroffen ist.

6 Die Zustimmung zur Abtretung der Stammanteile kommt der Gesellschafterversammlung und nicht der Geschäftsführung zu, m.a.W. ist die Kompetenz nicht delegierbar (Art. 804 OR).

Entsprechend ist eine ordentliche oder ausserordentliche Gesellschafterversammlung durch die Geschäftsführung einzuberufen (Art. 805 Abs. 1 und 2 OR) und die Zustimmung zur Abtretung muss traktandiert werden – vorbehalten, es handelt sich um eine Universalversammlung (Art. 805 Abs. 3 letzter Satz OR).

D. Zustimmungsbeschluss

7 Für die Zustimmung zur Abtretung von Stammanteilen bzw. die Anerkennung als stimmberechtigte Gesellschafterin oder stimmberechtigter Gesellschafter wird ein qualifiziertes Mehr von zwei Dritteln der vertretenen Stimmen sowie der absoluten Mehrheit des gesamten Stammkapitals vorausgesetzt (Art. 808b Abs. 1 Ziff. 4 OR).

Der Beschluss kann nicht an die Geschäftsführung übertragen werden (Art. 804 Abs. 2 Ziff. 8 OR), da er als eine unübertragbare Kompetenz der Gesellschafterversammlung gilt. In Hinblick auf Art. 808b Abs. 2 OR ist zu bemerken, dass statuarisch die Anforderungen an die Beschlussfassung erhöht, nicht aber herabgesetzt werden dürfen; m.a.W. kann das Quorum nicht auf das einfache Mehr herabgesetzt werden.

8 Das Gesetz äussert sich nicht zu den formellen Anforderungen an den Zustimmungs- bzw. Ablehnungsbeschluss der Gesellschafterversammlung. Der Beschluss kann schriftlich gefasst werden, sofern keine mündliche Beratung von der Gesellschafterin bzw. den Gesellschaftern verlangt wurde (Art. 805 Abs. 4 OR).

In aller Regel wird er im Rahmen der ordentlichen Protokollführung schriftlich erfasst. Sind die Gesellschafterin bzw. der Gesellschafter – wie es vor der Revision des GmbH-Rechts 2008 notwendig war – mit Namen in den Staturen aufgeführt, so muss bei Übertragung der Stammanteile auch eine Statutenänderung vorgenommen werden, welche die öffentliche Beurkundung bedingt.

9 Die Zustimmung wird i.d.R. im Rahmen einer Gesellschafterversammlung beschlossen; an Stelle der Beschlussfassung an der Gesellschafterversammlung kann die Zustimmung auch im Zirkularverfahren gegeben werden – sofern diese Beschlussform statutarisch nicht ausgeschlossen wurde (Art. 805 Abs. 4 OR).

E. Praktischer Hinweis

10 Die veräussernde Person der Stammanteile darf an der Gesellschafterversammlung teilnehmen und für die Abtretung stimmen (Art. 806a OR).

Sie darf jedoch keine Vorkehrungen treffen, um die Übertragung zu erschweren oder zu verhindern.

11 Die erwerbende Person darf erst nach positivem Abtretungsbeschluss an der Gesellschafterversammlung teilnehmen bzw. den Platz der veräussernden Person (der zedierenden Person) einnehmen. Siffert/Fischer/Petrin unterstützen die Möglichkeit, dass sich die veräussernde Person durch die erwerbende Person an der Gesellschafterversammlung vertreten lässt und für die Übertragung stimmen kann.

Dies setzt jedoch voraus, dass die Statuten die Vertretung von Gesellschafterinnen bzw. Gesellschaftern durch Dritte zulassen. Werden sämtliche Stammanteile durch eine Person gehalten und ebenfalls an eine einzige Person veräussert, so wird zwar formell die Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung vorausgesetzt; die Anerkennung kann aber gleichzeitig mit der Übertragung durch Universalversammlung (Art. 805 Abs. 3 OR) beschlossen werden.

II. Statutarische Abweichungen

12 Durch statuarische Regelung kann von dem Zustimmungserfordernis von Art. 786 Abs. 1 OR abgewichen werden. Gemäss Art. 786 Abs. 2 OR kann statuarisch auch eine abweichende Ordnung getroffen werden, wobei die Aufzählung der Möglichkeiten abschliessend ist; eine Kombination der einzelnen Varianten ist möglich.

Die Regelungen in den Statuten können über die gesetzliche Vinkulierung hinausgehen und die Übertragung erschweren oder gar verunmöglichen (Art. 786 Abs. 2 Ziff. 4 OR).

A. Aufhebung des Zustimmungserfordernisses (Ziff. 1)

13 Die Gesellschafterinnen und Gesellschafter haben die Möglichkeit die gesetzliche Vinkulierung statutarisch aufzuheben (Art. 786 Abs. 2 Ziff. 1 OR) und somit die freie Übertragbarkeit von Stammanteilen vorzusehen.

In Praxis wird diese Regelung bei Gesellschaften mit vielen Gesellschafterinnen bzw. Gesellschaftern gewählt oder wenn die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises nicht besonders bedeutend ist. Entsprechend wird dem kapitalistischen Element eine grössere Bedeutung zugesprochen als dem personenbezogenen Element der Mitgliedschaft in der GmbH.

14 Es kann statutarisch bestimmt werden, dass die Zustimmung nur aus wichtigen Gründen verweigert werden darf und somit eine quasi Aufhebung des Zustimmungserfordernisses eingeführt wird.

B. Abweichungen (Ziff. 2)

15 Gemäss Art. 786 Abs. 2 Ziff. 2 OR können die Statuten selbst die Gründe angeben, welche die Verweigerung der Zustimmung zur Abtretung von Stammanteilen rechtfertigen. Es können wichtige Gründe aufgeführt werden, aber auch triviale Gründe sind statutarisch festlegbar, wenn sie in Zusammenhang mit der Zusammensetzung des Gesellschafterkreises stehen, wie etwa die Familienklausel.

16 Die Übertragungserschwerungen gemäss Ziff. 2 gelten dann nicht nur bei Übertragung an eine neue Gesellschafterin oder einen neuen Gesellschafter, sondern auch gegenüber bestehenden Gesellschafterinnen und Gesellschaftern, weil sich dabei die Machtverhältnisse ändern können.

C. Übernahme zum wirklichen Wert (Ziff. 3)

17 Die Gesellschafterversammlung kann die Zustimmung zur Abtretung verweigern, wenn statutarisch festgehalten wird, dass die Gesellschaft der veräussernden Person die Übernahme zum wirklichen Wert anbietet (Art. 786 Abs. 2 Ziff. 3 OR).

Der wirkliche Wert ist gesetzlich nicht definiert und muss als Gesamtwert zu Fortführungswerten unter Berücksichtigung von Substanz- und Ertragswert bestimmt werden. Des Weiteren ist es zweckmässig, die Bewertung mittels Berücksichtigung von Geldflüssen (insb. «Discounted Cashflow»-Methode), der Ermittlung von Wertschöpfungsbeiträgen oder Residualgewinngrössen (z.B. «Economic Value Added»-Methode) zu ermitteln. In jedem Fall ist es sinnvoll, eine Kombination verschiedener Bewertungsmethoden anzuwenden. Dabei ist auch die Ermittlung des Werts gestützt auf das Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen sinnvoll.

18 Mit dieser Regelung (engl. escape clause) wird der veräusserungswilligen Gesellschafterin bzw. dem veräusserungswilligen Gesellschafter ein Austrittsrecht gewährleistet und deckt sich mit der Regelung für nicht börsenkotierte Namenaktien bei der Aktiengesellschaft (Art. 685b Abs. 1 OR).

Die Stammanteile können entweder auf Rechnung der Gesellschaft (Erwerb eigener Stammanteile, Art. 783 und 806a Abs. 2 OR), der einzelnen Gesellschafter oder Dritter erworben werden.

D. Übertragungsverbot (Ziff. 4)

19 Statutarisch kann ein Übertragungsverbot festgelegt werden. Diese Regelung kommt der Übertragbarkeit von Mitgliedschaftsrechten bei Personengesellschaften sehr nahe.

Das Übertragungsverbot wird. i.d.R. bei corporate Joint Ventures eingesetzt, weil dort der Gesellschaftszweck nur durch persönliche Eigenschaften der Gesellschafterinnen bzw. Gesellschafter erreicht werden kann.

20 Das Übertragungsverbot bedingt ein Recht auf Austritt aus wichtigem Grund für die Gesellschafterin bzw. den Gesellschafter (Art. 786 Abs. 3 i.V.m. Art. 822 OR).

Mit dem Übertragungsverbot wird auch die Einrichtung einer Nutzniessung oder eines Pfandrechts an den Stammanteilen ausgeschlossen (Art. 789a Abs. 2 und Art. 789b Abs. 2 OR).

E. Zweifel an Liquidität der Zessionarin bzw. des Zessionars (Ziff. 5)

21 Als letzte Möglichkeit die Zustimmungserfordernisse statutarisch anzupassen, kann die Gesellschafterversammlung gemäss Ziff. 5 die Zustimmung verweigern, wenn die Erfüllung statutarischer Nachschuss- (Art. 795 OR) oder Nebenleistungspflichten (Art. 796 OR) zweifelhaft ist und eine von der Gesellschaft geforderte Sicherheit nicht geleistet wird. Die sog. Bonitätsvinkulierung ist nur gültig, wenn beide Voraussetzungen kumulativ erfüllt werden.

Sie entspricht der Vinkulierung für nicht voll liberierte Namenaktien (Art. 685 OR).

22 Die Gesellschaft kann nur dann eine Sicherheit verlangen, wenn die Zahlungsfähigkeit der erwerbenden Person nicht glaubhaft gemacht werden kann.

Die verlangte Sicherheit kann aber von der veräussernden Person, der erwerbenden Person oder von Dritten gestellt werden und ihre Form (Real- und Personalsicherheiten) darf von der Gesellschaft nicht vorgeschrieben werden. Die Höhe der Sicherheit bestimmt sich nach dem nicht gedeckten Teil der Nachschuss- oder Nebenleistungspflichten.

23 Diese Regelung steht in Widerspruch zum Grundsatz, dass die Gesellschafterversammlung ohne Grundangabe die Zustimmung verweigern kann.

In der Tat macht Ziff. 5 nur Sinn, wenn die dispositive gesetzliche Vinkulierung von Art. 786 Abs. 1 OR vorgängig ausgeschlossen wurde.

III. Rechtsfolgen der Verweigerung der Zustimmung

24 Wird bei der Abstimmung über die Zustimmung nicht die erforderliche Mehrheit an der Gesellschafterversammlung erreicht, so gilt die Zustimmung als verweigert.

Verweigert die Gesellschafterversammlung ihre Zustimmung zur Übertragung, so bleibt die Abtretung des Übertragungsgeschäftes unwirksam und es muss eine Rückabwicklung der Transaktion stattfinden. Die veräussernde Person bleibt Gesellschafterin bzw. Gesellschafter – ausgenommen die Gesellschaft übernimmt die Stammanteile zum wirklichen Wert (Art. 786 Abs. 2 Ziff. 3 OR).

25 Durch die Vinkulierung kann die Gesellschaft sich vor unerwünschten erwerbenden Personen schützen; sie kann aber auch die Interessen der ausscheidungswilligen Gesellschafterinnen und Gesellschafter beeinträchtigen.

Um den einschneidenden Konsequenzen einer Erschwerung des Mitgliedschaftswechsels entgegenzuwirken, sieht Art. 786 Abs. 3 OR vor, dass bei statutarischem Übertragungsverbot und bei der Verweigerung der Zustimmung zur Abtretung eines Stammanteils das Recht auf Austritt aus wichtigem Grund (Art. 822 OR) vorbehalten bleibt.

26 Ein statutarisches Übertragungsverbot stellt einen wichtigen Grund auf Austritt dar, doch bleibt zu überprüfen, ob im Einzelfall die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses unzumutbar ist.

Wenn die Gesellschaft ihre Zustimmung ohne triftigen Grund verweigert und somit missbräuchlich handelt, kann der Austritt aus wichtigen Gründen oder gar die Auflösung aus wichtigem Grund (Art. 821 Abs. 3 OR) gerechtfertigt sein.

27 Ob vom Austrittsrecht auch bei nicht missbräuchlicher Ablehnung der Zustimmung Gebrauch gemacht werden kann, ist nicht gänzlich geklärt, doch scheint es nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen zu sein, die veräusserungswilligen Gesellschafterinnen und Gesellschafter so umfassend zu schützen.

Musterdokumente

• Vertrag betreffend Abtretung von Stammanteilen

• Handelsregisteranmeldung

• Protokoll der Generalversammlung

Materialien

Botschaft zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) vom 19. Dezember 2001, BBl 2002 S. 3148 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2002/443/de besucht am 24. Juni 2022 (zit. Botschaft GmbH 2002).

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