Art. 67a IRSG

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Kommentierung zu

Art. 67a IRSG

Eine Kommentierung von Daniel Schaffner / Yves Rohner

Herausgegeben von Maria Ludwiczak Glassey / Lukas Staffler

defriten

Art. 67a Unaufgeforderte Übermittlung von Beweismitteln und Informationen

¹ Eine Strafverfolgungsbehörde kann Beweismittel, die sie für ihre eigene Strafuntersuchung erhoben hat, unaufgefordert an eine ausländische Strafverfolgungsbehörde übermitteln, wenn diese Übermittlung aus ihrer Sicht geeignet ist:

a. ein Strafverfahren einzuleiten; oder

b. eine hängige Strafuntersuchung zu erleichtern.

² Die Übermittlung nach Absatz 1 hat keine Einwirkung auf das in der Schweiz hängige Strafverfahren.

³ Die Übermittlung von Beweismitteln an einen Staat, mit dem keine staatsvertragliche Vereinbarung besteht, bedarf der Zustimmung des BJ.

⁴ Die Absätze 1 und 2 gelten nicht für Beweismittel, die den Geheimbereich betreffen.

⁵ Informationen, die den Geheimbereich betreffen, können übermittelt werden, wenn sie geeignet sind, dem ausländischen Staat zu ermöglichen, ein Rechtshilfeersuchen an die Schweiz zu stellen.

⁶ Jede unaufgeforderte Übermittlung ist in einem Protokoll festzuhalten.

I. Entstehungsgeschichte

1 Vom damaligen Justizminister Koller als «wichtige Neuerung im Rechtshilfegesetz» bezeichnet,

trat Art. 67a IRSG 1997 in Kraft. Die bundesrätliche Botschaft erblickte in der unaufgeforderten Übermittlung gemäss der neuen Bestimmung ein modernes Mittel im Kampf gegen das organisierte Verbrechen und die grenzüberschreitende Wirtschaftskriminalität; verhindert werden sollte ein Missbrauch des Schweizer Finanzplatzes als entsprechende Drehscheibe. Im Hinblick auf die dabei als verbreitet angesehene Aufspaltung der Tathandlungen auf verschiedene Staaten zwecks der Vereitelung einer strafrechtlichen Erfassung des betreffenden Verhaltens wurden (neue) behördliche Gegenstrategien als unabdingbar erachtet, wobei ein Hauptaugenmerk insbesondere einer Wirksamkeitssteigerung der internationalen Strafrechtszusammenarbeit galt. Art. 67a IRSG wartete dabei mit einem Paradigmenwechsel auf: Die hier geregelte unaufgeforderte Übermittlung löst sich von dem für das international-rechtshilferechtlichen Verhältnis typischen Ersuchensprinzip, gemäss welchem Strafrechtshilfe einzig auf Anfrage (Ersuchen) des einen, ersuchenden, Staats an den anderen, ersuchten, Staat erfolgt. Können Informationen und gewisse Beweismittel auch unaufgefordert (ohne Ersuchen) rechtshilfeweise an einen anderen Staat übermittelt werden, so soll dies den Schweizer Behörden eine aktive Rolle ermöglichen, um zu verhindern, dass einem Strafverfahren im Ausland dienliche Umstände ungenutzt bleiben, weil die dortig zuständige Behörde gar nicht erst davon erfährt. Zudem zielte man mit der Schaffung von Art. 67a IRSG darauf, die strafrechtlich relevanten Umstände im Zusammenhang mit internationaler Kriminalität möglichst rasch etablieren zu können.

2 Im Rahmen der parlamentarischen Debatten war Art. 67a IRSG nicht unumstritten. So wurde etwa fehlender Rechtsschutz im Zusammenhang mit der unaufgeforderten Übermittlung moniert: Effizienz müsse dort ihre Grenze finden, wo die Rechtsstaatlichkeit gefährdet ist.

Die Bestimmung drohe zufolge der durch sie eingeräumten Möglichkeit, Informationen aus dem Geheimbereich unaufgefordert an Dritte weiterzugeben, das ganze Rechtshilfegesetz aus den Angeln zu heben. Letztlich lehnte das Parlament den im Zuge seiner Beratungen aufgebrachten Vorschlag einer Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 67a IRSG auf schwerwiegende Taten von internationaler Tragweite zwar ab, fügte jedoch Abs. 6 (Protokollierungspflicht unaufgeforderter Übermittlungen) hinzu.

3 Die Schaffung einer unaufgeforderten Übermittlungsmöglichkeit als Rechtshilfeinstrument ist im Zusammenhang mit der Ratifizierung des Europaratsübereinkommens über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten vom 8. November 1990 (GwÜ)

durch die Schweiz im Jahre 1993 zu sehen. Mit Art. 10 enthält das GwÜ eine Bestimmung betreffend die «[u]naufgeforderte Übermittlung von Informationen». Art. 67a IRSG wird als deren – weiter gehende, insbesondere da nicht bloss auf Informationen, sondern auch auf Beweismittel bezogene – landesrechtliche Umsetzung angesehen.

4 Um ein neues Phänomen handelte es sich bei der unaufgeforderten Unterstützung ausländischer Behörden indessen anlässlich der Schaffung von Art. 67a IRSG nicht: Zum einen waren entsprechende, auf Informationen bezogene Instrumente damals bereits im Rahmen der polizeilichen Zusammenarbeit etabliert,

zum anderen wurde Unterstützung ohne Ersuchen teilweise praeter legem (als «entraide sauvage») geleistet.

II. Einordnung der Bestimmung im Kontext der international-strafrechtlichen Kooperation

A. Charakteristikum: Ausnahme vom rechtshilferechtlichen Ersuchensprinzip

5 Die Zulassung schweizerischer Strafrechtshilfe an das Ausland ohne entsprechendes vorgängiges Ersuchen bildet die eigentliche raison d’être von Art. 67a IRSG:

Informationen und gewisse Beweismittel können seitens der Schweizer Behörden entsprechend der Marginalie «unaufgefordert» (spontan) – d.h. eben ohne Vorliegen eines entsprechenden ausländischen Rechtshilfeersuchens – rechtshilfeweise an das Ausland übermittelt werden. Das Fehlen eines Ersuchens lässt eo ipso das Ergehen einer verfahrensabschliessenden Schlussverfügung spezifisch hinsichtlich unaufgeforderter Übermittlungen wegfallen, da Art. 80d IRSG für eine solche explizit ein erledigtes Ersuchen voraussetzt. Dementsprechend kann Art. 67a IRSG letztlich im Zusammenhang mit dem Instrumentarium der sog. dynamischen Rechtshilfe gesehen werden: Deren gemeinsamer Nenner besteht darin, dass aus Effektivitäts- und Beschleunigungserwägungen die Rechtshilfeleistung an das Ausland, wie bei Art. 67a IRSG, überhaupt ohne eine Schlussverfügung oder, wie z.B. im Zuge einer vorzeitigen Übermittlung nach Art. 80d^bis IRSG, bei an die Schweiz gerichtetem Ersuchen zumindest vor Rechtskraft der Schlussverfügung erfolgt.

6 Der Verzicht auf ein Rechtshilfeersuchen zeitigt gewichtige Konsequenzen:

So kann bei einer unaufgeforderten Übermittlung keine Beschränkung von deren Gegenstand auf die im Rechtshilfeersuchen gestellten Begehren erfolgen, was Zweifelsfragen mit Blick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz aufwirft.
Ferner bildet gerade das Ersuchen, namentlich über die diesem beiliegende Sachverhaltsdarstellung (vgl. etwa Art. 28 Abs. 3 lit. a IRSG), den Ansatzpunkt der durch den ersuchten Staat vorzunehmenden Prüfung, ob die Voraussetzungen für eine Rechtshilfegewährung erfüllt sind resp. einer solchen keine Hindernisse entgegenstehen.
Schliesslich ergeben sich einschneidende Folgen für den Rechtsschutz im Zusammenhang mit unaufgeforderten Übermittlungen: Es ist gerade die – bei Art. 67a IRSG nicht inexistente – Schlussverfügung, welche im System des IRSG den (präventiven) Rechtsweg öffnet.

B. Systematische Verortung im Gesetz

7 Als Bestimmung des Dritten Teils des Gesetzes bezieht sich Art. 67a IRSG ausschliesslich auf die «andere» («kleine») Rechtshilfe.

Die Herausgabe der in der Bestimmung referenzierten Gegenstände (Beweismittel und Informationen) bildet denn auch eine im Rahmen der «anderen» Rechtshilfe gangbare Rechtshilfemassnahme (vgl. Art. 63 IRSG: Auskünfte, nach schweizerischem Recht zulässige Prozesshandlungen und andere Amtshandlungen). Die übrigen Formen der internationalen Strafrechtshilfe (vgl. Art. 1 Abs. 1 IRSG) sind gestützt auf Art. 67a IRSG einer unaufgeforderten Erledigung nicht zugänglich: Weder kann die Schweiz unaufgefordert ausliefern, noch ohne entsprechendes Ersuchen eine Strafverfolgung stellvertretend übernehmen oder ein Strafurteil stellvertretend vollstrecken. Allerdings besteht die Möglichkeit, dass eine unaufgeforderte Übermittlung durch die Schweiz gemäss Art. 67a IRSG zu einem späteren, an die Schweiz gerichteten Ersuchen (betreffend sämtliche Rechtshilfeformen) Anlass gibt.

C. Abgrenzungen

1. Innerhalb der internationalen Strafrechtshilfe

a. Ordentliche Rechtshilfe auf ausländisches Ersuchen hin

8 Leistet die Schweiz aus Anlass eines an sie gerichteten Ersuchens internationale Strafrechtshilfe, so handelt es sich, eben wegen des vorliegenden Ersuchens, begriffsnotwendig nicht um eine unaufgeforderte Übermittlung; ein Rückgriff auf Art. 67a IRSG scheidet aus.

Die diesbezüglich geltenden Spezifika, namentlich der limitierte Rechtsschutz, kommen nicht zum Tragen. Es besteht dabei kein Wahlrecht der Schweizer Behörden: Ist eine Rechtshilfeleistung von einem Ersuchen erfasst, so dürfen sie nicht unaufgefordert übermitteln. Ein Berührungspunkt kann sich indessen ergeben, wenn das Rechtshilfeersuchen wegen einer vorgängigen unaufgeforderten Übermittlung gestellt worden ist (insbesondere Art. 67a Abs. 5 IRSG). Diesfalls kann gegen die im ordentlichen Rechtshilfeverfahren ergangene Schlussverfügung auch vorgebracht werden, die Voraussetzungen für die erfolgte unaufgeforderte Übermittlung hätten seinerzeit nicht vorgelegen.

9 Vor diesem Hintergrund erweist sich die Auslegung an die Schweiz gerichteter Rechtshilfeersuchen auf ihren Inhalt resp. Umfang hin als im Zusammenhang mit Art. 67a IRSG zentral. Ausgangspunkt bildet dabei das aus dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz abgeleitete Übermassverbot, gemäss welchem nicht über die in einem Ersuchen gestellten Begehren hinausgegangen wird.

Dennoch legt die Schweiz ihr unterbreitete Ersuchen praxisgemäss nach Massgabe des Zwecks der angestrebten Rechtshilfe weit, d.h. grosszügig zu Gunsten des ersuchenden Staats, aus: Von Ersuchen erfasst sein soll jegliche, auch nicht explizit erwähnte, Unterstützung, welche für den anderen Staat als potenziell erheblich angesehen werden kann. Damit sind nicht bloss im Hinblick auf eine Strafbarkeit nach ausländischem Strafrecht belastende Umstände, sondern auch solche, welchen betreffend die untersuchten Vorwürfe mutmasslich eine entlastende Wirkung zukommt, gemeint. Der Auslegungspraxis kommt mithin insgesamt eine einschränkende Wirkung hinsichtlich des Anwendungsbereichs von Art. 67a IRSG zu.

10 Im Zusammenhang mit der Abgrenzung der auf Ersuchen hin geleisteten Rechtshilfe von der unaufgeforderten Übermittlung sind zwei Spezialfälle zu beachten:

Keinen Akt unaufgeforderter Übermittlung stellt es dar, wenn die Schweiz ein an sie gerichtetes Ersuchen zur Verbesserung oder Ergänzung an den ersuchenden Staat zurücksendet (Art. 78 Abs. 3 IRSG, Art. 28 Abs. 6 IRSG) oder ihm Rückfragen stellt (Art. 80o IRSG): Es besteht wiederum ein Bezug zu einem Ersuchen, welcher die Anwendung von Art. 67a IRSG gerade ausschliesst.
Unter der Marginalie «vorsorgliche Massnahmen» wird dem Bundesamt für Justiz gemäss Art. 18 Abs. 2 IRSG die Befugnis eingeräumt, bei Gefahr im Verzug den bestehenden Zustand zu erhalten (insbesondere Sicherung gefährdeter Beweismittel) oder bedrohte rechtliche Interessen zu wahren,
auch wenn noch kein Rechtshilfeersuchen vorliegt, sofern dieses bloss angekündigt ist. Diese Massnahmen werden wieder aufgehoben, wenn der andere Staat nicht innert Frist ein Ersuchen stellt. Bereits aus dieser letztlich unabänderlichen Koppelung an ein Ersuchen ergibt sich, dass es sich bei Art. 18 Abs. 2 IRSG nicht um einen Fall unaufgeforderter Übermittlung handelt.
Überdies vermittelt die Bestimmung ohnehin keine Kompetenz zur eigentlichen Leistung der Rechtshilfe, sondern zielt einzig auf die Sicherung von deren innerstaatlichen Bereitstellung.

b. Aktive Rechtshilfe seitens der Schweiz

11 Durch den Wegfall des an die Schweiz gerichteten Ersuchens wird die unaufgeforderte Übermittlung nicht zur aktiven Rechtshilfe, dergestalt dass die Schweiz das Ausland um Rechtshilfe ersuchen würde.

Vielmehr handelt es sich bei Art. 67a IRSG um einen Spezialfall passiver Rechtshilfe: Die Schweiz leistet gestützt auf Art. 67a IRSG ihrerseits Rechtshilfe, wenngleich nicht gestützt auf ein vorgängiges Ersuchen, welches die konkrete Hilfeleistung mitumfassen würde. Damit dient die unaufgeforderte Übermittlung, anders als ein aktives Schweizer Ersuchen um Rechtshilfe, in erster Linie den Interessen desjenigen (anderen) Staats, welcher sie erhält. Dieser wendet sich im Nachgang der unaufgeforderten Übermittlung entweder nicht an die Schweiz, da er keiner weiteren Unterstützung bedarf, oder aber er legt der Schweiz – als Folge der durch die unaufgeforderte Übermittlung gewonnenen Erkenntnisse – ein (ordentliches) Rechtshilfeersuchen vor.

12 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung schliesst seitens der Schweiz nachgesuchte aktive Rechtshilfe (spätere) unaufgeforderte Übermittlungen aus.

2. Rechtshilfeexterner Kontext

a. Internationale Amtshilfe

13 Bei der Amtshilfe handelt es sich um eine von der Rechtshilfe zu unterscheidende, andere praxisrelevante Form der grenzüberschreitenden Behördenkooperation.

Insbesondere Verfahren und Rechtsschutz sind jeweils unterschiedlich ausgestaltet. Im Zusammenhang mit Art. 67a IRSG findet die amtshilfeweise Zusammenarbeit gelegentlich Erwähnung, vor allem da die Bestimmung auch auf Informationen Bezug nimmt, welche wiederum typischerweise auf Basis von Amtshilfe weitergegeben werden. Eine gestützt auf Art. 67a IRSG erfolgende unaufgeforderte Übermittlung von Informationen gemäss Art. 67a Abs. 5 IRSG soll deswegen als «amtshilfeartige spontane Übermittlung» bezeichnet werden. Diese dogmatische Beobachtung vermag freilich nichts daran zu ändern, dass sich unaufgeforderte Übermittlungen nach Art. 67a IRSG in Anbetracht des gesetzlichen Regelungsorts zumindest grundsätzlich nach den rechtshilferechtlichen Prinzipien richten. So wird etwa der Rechtsschutz im Zusammenhang mit Art. 67a IRSG – im Rahmen, in dem er besteht – erstinstanzlich generell durch das Bundesstrafgericht als der für Rechtshilfesachen zuständigen Instanz, und nicht das üblicherweise mit Amtshilfe befasste Bundesverwaltungsgericht wahrgenommen.

b. Internationale Polizeizusammenarbeit

14 Art. 67a IRSG regelt durch Strafverfolgungsbehörden vorgenommene unaufgeforderte Übermittlungen, zu welchen Polizeibehörden in diesem Zusammenhang gerade nicht gezählt werden.

Die für deren Kooperation im internationalen Verhältnis einschlägigen Rechtsgrundlagen der spezifisch polizeilichen Zusammenarbeit enthalten indessen bisweilen ebenso Regelungen zu Übermittlungen ohne vorgängiges Ersuchen. Beispiele für bilaterale Abkommen bilden hier Art. 11 des schweizerisch-deutschen Polizeivertrags («Informationsübermittlung ohne Ersuchen») oder Art. 11 des Abkommens zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Französischen Republik über die grenzüberschreitende Zusammenarbeit in Justiz-, Polizei- und Zollsachen («Unaufgeforderte Zusammenarbeit», betreffend Informationen). Mit Art. 46 kennt das SDÜ ebenso eine Rechtsgrundlage für eine internationale Informationsmitteilung ohne Ersuchen im Rahmen der polizeilichen Zusammenarbeit.

D. Internationale Rechtsgrundlagen unaufgeforderter (Rechtshilfe-)Übermittlung

1. Übersicht

15 Abgesehen von der schweizerisch-landesrechtlichen Grundlage gemäss Art. 67a IRSG finden sich Regelungen betreffend eine Rechtshilfeleistung ohne vorgängiges Ersuchen auch in völkerrechtlichen Verträgen.

Als für den europäischen Rechtshilfeverkehr von besonderer Relevanz erweist sich dabei Art. 11 des Zweiten Zusatzprotokolls zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen aus dem Jahr 2001 («Ohne Ersuchen übermittelte Informationen»). Zudem sind bilaterale Rechtshilfeverträge, welche die Schweiz – als Ergänzungsverträge zum Europäischen Rechtshilfeübereinkommen (ERÜ) oder ausserhalb des europäischen Rechtsraums (z.B. mit Mexiko oder Brasilien) – abgeschlossen hat, zu beachten. Auch bereichsspezifische Völkerrechtsabkommen können entsprechende Rechtshilfebestimmungen beinhalten (z.B. Art. 10 GWÜ im Zusammenhang mit der Geldwäschereibekämpfung oder Art. 46 Abs. 4, Abs. 5 UNCAC im Hinblick auf die Bekämpfung der Korruption). Eine Übermittlung ohne Ersuchen – von Beweismitteln und Informationen – begegnet alsdann im Rechtshilfeverhältnis zwischen der Schweiz und der Europäischen Union.

2. Verhältnis zu Art. 67a IRSG

16 Die Existenz auch völkervertraglicher Regelungen betreffend die unaufgeforderte Übermittlung erfordert eine Festlegung, wann die Schweizer Behörden im Einzelfall für eine beabsichtigte Rechtshilfeleistung ohne Ersuchen auf diese abstellen und wann dagegen gemäss Art. 67a IRSG vorzugehen ist. Ebenso ist fraglich, ob seitens der Schweiz im vertraglichen Rechtshilfeverkehr

auf Art. 67a IRSG zurückgegriffen werden kann, falls der einschlägige völkerrechtliche Vertrag selbst die unaufgeforderte Übermittlung gerade nicht regelt.

17 Ausgangspunkt bildet Art. 1 Abs. 1 IRSG: Dem generell im Schweizer Recht geltenden Vorrang des Völkerrechts vor dem Landesrecht entsprechend,

beansprucht das IRSG bloss insofern Geltung, als «internationale Vereinbarungen nichts anderes bestimmen». Eine unaufgeforderte Übermittlung richtet sich folglich den allgemeinen Regeln entsprechend in erster Linie nach etwaig vorhandenen, im Rechtshilfeverkehr mit dem jeweiligen Staat beachtlichen völkervertraglichen Bestimmungen mit self-executing-Charakter. Art. 67a IRSG erlangt in der Rechtshilfepraxis dennoch auch im vertraglichen Verkehr Relevanz:

Zum einen kennen völkervertragliche Regelungen betreffend die unaufgeforderte Übermittlung Rückverweise auf das Landesrecht, sodass wiederum Art. 67a IRSG beachtlich ist.
Ein solcher ausdrücklicher Vorbehalt ist dabei im Übrigen gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sogar entbehrlich: Enthalten die völkerrechtlichen Verträge blosse «kann»-Bestimmungen für unaufgeforderte Übermittlungen, so darf gestützt darauf keine über das Landesrecht hinausgehende (permissivere) Rechtshilfe erfolgen.
Insgesamt konkretisiert Art. 67a IRSG folglich, falls im Einzelfall restriktiver, die völkerrechtlichen Regelungen.
Im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 67a IRSG beruft sich die Rechtsprechung zum anderen auf das rechtshilferechtliche Günstigkeitsprinzip, wonach das IRSG auch bei vertraglich fundierter Rechtshilfe zur Anwendung gelangt, wenn «das schweizerische Landesrecht geringere Anforderungen an die Rechtshilfe stellt.»
Konkret bedeutet dies insbesondere eine Erweiterung der im Einzelfall auf Vertragsbasis zur Verfügung stehenden Rechtshilfeinstrumente um die landesrechtlich vorgesehenen Möglichkeiten.
Für den schweizerisch-ukrainischen Rechtshilfeverkehr verknüpfte das Bundesgericht Art. 67a IRSG ausdrücklich mit Günstigkeitserwägungen: So ziele Art. 67a IRSG – entsprechend eben dem Günstigkeitsprinzip – darauf ab, als gesetzliche Grundlage für die unaufgeforderte Übermittlung von Informationen und Beweismitteln an alle Staaten zu dienen, die nicht durch einen Vertrag mit einer gleichwertigen Norm mit der Schweiz verbunden sind.
Da der Rechtshilfeverkehr zwischen der Schweiz und der Ukraine damals einzig auf Basis des ERÜ erledigt wurde, welches selbst gerade keine Bestimmung hinsichtlich einer unaufgeforderten Übermittlung enthält, erachtete das Bundesgericht den ergänzenden Rückgriff auf Art. 67a IRSG als legitim. Gestützt auf das Günstigkeitsprinzip kommt Art. 67a IRSG somit zum Tragen, wenn der jeweils anwendbare Vertrag gar keine oder eine weniger weit gehende, d.h. betreffend die Zulässigkeit einer unaufgeforderten Übermittlung weniger permissive, Bestimmung enthält.

Das rechtshilferechtliche Günstigkeitsprinzip stösst mittlerweile auf Kritik im Schrifttum.

Im Allgemeinen wird die mit ihm einhergehende Ermöglichung einer möglichst weit gehenden Rechtshilfe – in Anbetracht der in international-arbeitsteilig geführten Strafverfahren ebenso in den Blick zu nehmenden, häufig konträren Individualinteressen – als in abzulehnender Weise einseitig angesehen. Spezifisch im Zusammenhang mit der unaufgeforderten Übermittlung wird überzeugend auf die Art. 67a Abs. 3 IRSG (Erfordernis entweder einer staatsvertraglichen Grundlage oder der Zustimmung des Bundesamts für Justiz) inhärente individualschützende Motivation hingewiesen, welche es gerade gebiete, eine verglichen mit dem Landesrecht, z.B. im Hinblick auf den Anwendungsbereich oder die Übermittlungswege, restriktivere staatsvertragliche Bestimmung betreffend die unaufgeforderte Übermittlung zur Anwendung zu bringen, ohne über Art. 67a IRSG eine (unaufgeforderte) Rechtshilfeleistung zu ermöglichen.

E. Praktische Relevanz von Art. 67a IRSG

18 Zufolge der bundesgerichtlich statuierten Pflicht der unaufgefordert übermittelnden schweizerischen Behörden, das Bundesamt für Justiz – seinerseits Aufsichtsbehörde über die international-rechtshilfeweise Strafrechtskooperation (vgl. Art. 3 IRSV) – über sämtliche gestützt auf Art. 67a IRSG erfolgten Rechtshilfeleistungen zu orientieren,

liegt statistisches Material hinsichtlich der praktischen Relevanz von Art. 67a IRSG vor: Während im Jahr 2023 117 Fälle aufgeführt werden, waren es 2022 deren 128 und 2021 116. Der bisherige Höchstwert wurde im Jahr 2020 mit 168 unaufgeforderten Übermittlungen erreicht.

19 Soweit aus der zugänglichen Judikatur ersichtlich, greift die Praxis ausschliesslich auf Art. 67a IRSG zurück, um unaufgefordert den Geheimbereich betreffende Informationen an das Ausland zu übermitteln (Abs. 5). Die in der Bestimmung ebenso enthaltene Möglichkeit einer Übermittlung von nicht den Geheimbereich betreffenden Beweismitteln (Abs. 1, 4) scheint hingegen nicht genutzt zu werden.

III. Regelungsgehalte von Art. 67a IRSG im Einzelnen

A. Überblick

20 Die Leistung internationaler Strafrechtshilfe durch die Schweiz bedarf einer gesetzlichen Grundlage, insbesondere in Anbetracht ihrer Individualrechtsrelevanz,

jedoch auch zufolge des die schweizerischen (Straf)Behörden bindenden, gemäss Art. 320 StGB strafbewehrten Amtsgeheimnisses. Art. 67a IRSG regelt für das Landesrecht, wann welche Rechtshilfe ohne Ersuchen seitens der Schweiz an das Ausland erfolgen darf und erlaubt den involvierten Behörden damit, das Amtsgeheimnis gezielt zu lüften.

1. Die Formen unaufgeforderter Übermittlung gemäss Art. 67a IRSG

a. Auf den Übermittlungsgegenstand bezogen: Informationen oder (nicht den Geheimbereich betreffende) Beweismittel

21 Art. 67a IRSG inhärent ist die Differenzierung zwischen Beweismitteln und Informationen.

Beide Kategorien können grundsätzlich Gegenstand einer unaufgeforderten Übermittlung bilden, werden vom Gesetz indessen je unterschiedlich behandelt: Ist der Geheimbereich betroffen, können Beweismittel im Unterschied zu Informationen, im Hinblick auf welche dies im Grundsatz möglich ist, in keinem Fall gestützt auf Art. 67a IRSG herausgegeben werden (vgl. Abs. 4 und 5).

b. Auf das (Nicht)Vorliegen auch eines Rechtshilfeersuchens bezogen: «forme anticipée» und «forme complémentaire»

22 Je nachdem, ob die unaufgeforderte Übermittlung durch die Schweiz parallel zu einem Rechtshilfeersuchen erfolgt, welches der betreffende Staat an die Schweiz gerichtet hat, oder nicht (eigenständig),

wird zwischen einer «forme complémentaire» (ein Ersuchen ergänzend) und einer «forme anticipée» (einem Ersuchen vorgreifend) unterschieden:

Die «forme anticipée» meint gemäss bundesgerichtlicher Definition unaufgeforderte Übermittlungen, die unabhängig von einem Rechtshilfeverfahren («indépendamment de toute procédure d’entraide») stattfinden und geeignet sind, dass in der Folge ein Rechtshilfeersuchen gestellt wird (vgl. Art. 67a Abs. 5 IRSG).
Bei der «forme complémentaire» kann übermittelt werden, was – auch auf Basis einer praxisgemäss weiten Auslegung
– im Ersuchen nicht verlangt wird resp. einen Sachverhalt betrifft, den das Ersuchen nicht erfasst,
jedoch aus Sicht der Schweizer Behörden geeignet sein dürfte, das Verfahren im ersuchenden Staat voranzutreiben.
In diesem Sinne schliesst das Vorliegen eines Rechtshilfeersuchens nicht ipso facto einen Rückgriff auf Art. 67a IRSG aus.
Diese Ergänzung an die Schweiz gerichteter hängiger Rechtshilfeersuchen durch unaufgeforderte Übermittlungen mittels der «forme complémentaire»,
relativiert, wie bereits die weite Ersuchensauslegung, die grundsätzliche Limitierung einer nachgesuchten Rechtshilfe auf die im Ersuchen gestellten Begehren (Übermassverbot).
Im Szenario des Nebeneinanders von ordentlichem Rechtshilfeverfahren auf Ersuchen hin und unaufgeforderter Übermittlung mittels der «forme complémentaire» bedarf es jeweils der Zuordnung, auf welcher Basis eine bestimmte Hilfeleistung erfolgt ist, da der Rechtsschutz spezifisch im Zusammenhang mit Art. 67a IRSG eine spezielle Ausgestaltung erfahren hat.
Zu Recht wird jedoch auf die zufolge der praktizierten weiten Auslegung von an die Schweiz gerichteten Rechtshilfeersuchen auf die bloss marginale Bedeutung der «forme complémentaire» gemäss Art. 67a IRSG hingewiesen.

2. Involvierte Behörden

23 Zur unaufgeforderten Übermittlung gestützt auf Art. 67a IRSG berechtigt sind in erster Linie Staatsanwaltschaften resp. die Bundesanwaltschaft.

Die Literatur bezieht sich, wie die Botschaft des Bundesrats, weitergehend auf schweizerische justizielle Strafbehörden, wobei auch (Straf)Gerichte erwähnt werden. Nicht gemäss Art. 67a IRSG vorgehen dürfen hingegen die Polizei oder Verwaltungsbehörden. Zu erfolgen hat die Unterstützung nach Art. 67a IRSG – gemäss den diesbezüglich jeweils im Einzelfall im Verhältnis zum unterstützten Staat anwendbaren Rechtsgrundlagen – gegenüber derjenigen Behörde, an welche sich die Schweizer Behörde wenden würde, wenn sie in der betreffenden Angelegenheit mittels eines Rechtshilfeersuchens kontaktiert worden wäre.

3. Allgemeiner Teil: Begrifflichkeiten

a. Informationen und Beweismittel

24 Über Art. 10 GWÜ hinausgehend, inkludiert Art. 67a IRSG nicht bloss Informationen als Gegenstand einer möglichen unaufgeforderten Übermittlung, sondern auch Beweismittel; es handelt sich dabei um ein schweizerisches Spezifikum.

25 Auch wenn die Praxis offenbar auf die unaufgeforderte Übermittlung von den Geheimbereich betreffenden Informationen fokussiert,

erweist sich die Abgrenzung zum Begriff des Beweismittels als zentral für die Handhabung von Art. 67a IRSG, da die Übermittlungsfähigkeit de lege lata eine je unterschiedliche Regelung erfahren hat (Ausschluss bei betroffenem Geheimbereich für Beweismittel, nicht aber für Informationen, Art. 67a Abs. 4, 5 IRSG). Eine unaufgefordert übermittelnde Schweizer Behörde muss sich mithin festlegen, ob sie es beim Übermittlungsgegenstand tatsächlich mit einer Information zu tun hat. Dazu kontrastiert eine gewisse Unsicherheit der Praxis hinsichtlich der inhaltlichen Konkretisierung des Begriffspaars. In ständiger Rechtsprechung soll es dafür nicht auf die Art der Beschaffung im Inland ankommen, sondern auf die mögliche Verwendung im die unaufgeforderte Übermittlung empfangenden Staat. Die Festlegung allgemeiner Definitionen erachtet das Bundesgericht dabei als «délicat», da sich die Umrisse der Begriffe überschneiden könnten und der Unterschied eher gradueller denn grundlegender Natur sei. Ob man es mit Informationen oder Beweismitteln zu tun hat, sei deswegen von Fall zu Fall zu entscheiden. Beweismittel zeichnen sich gemäss der Rechtsprechung dadurch aus, dass anzunehmen ist, der ausländischen Staats könne sie – aufgrund ihrer Art («nature»), eines hohen Detaillierungsgrads oder ihres offiziellen Charakters – direkt zu Beweiszwecken verwenden resp. eine dortige Anklage auf sie stützen.

26 In der Rechtsprechung des Bundesstrafgerichts begegnet zudem ein auf systematische Erwägungen rekurrierender Ansatz, dergestalt dass man sich für die Konkretisierung des Beweismittelbegriffs – hilfsweise

– an den Prozessordnungen zu orientieren habe: Erfasst seien mithin, für die Schweiz gesprochen, Einvernahmeprotokolle, Aufzeichnungen von Video- und Telefonkonferenzen (Art. 144 StPO), schriftliche Berichte gemäss Art. 145 StPO (anstelle von Einvernahmen), Sachverständigengutachten (Art. 185 StPO) und Aufzeichnungen von Augenscheinen (Art. 193 Abs. 3 StPO), Beweisgegenstände nach Art. 192 StPO, Berichte und Auskünfte nach Art. 195 StPO sowie gestützt auf Art. 194 StPO beigezogene Akten. Informationen («simples informations») dagegen sollen – negativ definiert – alle der Strafverfolgungsbehörde zur Verfügung stehenden Daten bilden, die nicht einem Beweismittel gleichgestellt werden können resp. nicht als solches verwertbar sind; man spricht auch von sog. pre-evidence.

27 Gerade der Blick auf den Beweismittelbegriff des schweizerischen Strafprozessrechts birgt ein gewisses Potenzial für Missverständnisse: Die sich im Zusammenhang mit Art. 67a IRSG stellende Frage geht dahin, ob ein Übermittlungsgegenstand im ausländischen Verfahren Beweismittel sein kann.

Die schweizerischen Behörden nehmen jedoch grundsätzlich keine Prüfung der diesbezüglich einschlägigen Prozessordnung des die unaufgeforderte Übermittlung empfangenden Staats vor. Stattdessen wird für die Abgrenzung von Beweismitteln und Informationen zumindest als Orientierungspunkt auf den dargestellten Kriterienkanon – dem stets, nicht bloss bei explizitem Einbezug der StPO-Begrifflichkeiten, ein schweizerisch-rechtliches Vorverständnis zugrunde liegt – zurückgegriffen.

28 Beispiele ausdrücklicher Qualifikationen durch die Rechtsprechung:

«Documentation bancaire» unter dem Schutz von Art. 47 BankG (insbesondere Bankauszüge und Bankkorrespondenz): (Den Geheimbereich betreffendes) Beweismittel
Hinweis auf die Existenz eines Bankkontos unter Angabe namentlich der Inhaberschaft sowie der wirtschaftlichen Berechtigung: (Den Geheimbereich betreffende) Informationen
Hinweis auf einen – im Zusammenhang mit einem mutmasslich strafbaren Verhalten stehenden – Vertrag, Rolle der in der Schweiz diesbezüglich beschuldigten Person, Existenz von Konten, auch ihrer Familienangehörigen, bei namentlich genannten Schweizer Banken: (Den Geheimbereich betreffende) Informationen
Tabelle («résumé synoptique» mit den Namen der in einem Schweizer Strafverfahren beschuldigten Personen, den Verfahrensnummern sowie Angaben zu Geburtsdatum, beruflichen Aktivitäten, Zivilstand und Nummer der Identitätskarte, Nummer des Bankkontos, etwaigen bevollmächtigen Personen, auf den Konten befindlichen Beträgen sowie eventuelle Bemerkungen zur Sperrung der Guthaben: (Den Geheimbereich betreffende) Informationen
Zusammenfassung der Resultate einer schweizerischen Strafuntersuchung beinhaltend etwa die Angabe einer Person, welche die wirtschaftliche Berechtigung an Unternehmen hält und deren Konten im Zuge der Untersuchung gesperrt wurden, sowie den Belegenheitsort der Konten ohne exakte Abgabe: (Den Geheimbereich betreffende) Informationen
MROS-Meldung, die eine Bankbeziehung erwähnt: Information
Orientierung über die Eröffnung eines Strafverfahrens in der Schweiz: Information
Fotografien in der Schweiz aufgefundener archäologischer Objekte: (Mutmasslich) Informationen
Einvernahmeprotokolle: Beweismittel

29 Die dargestellte praktizierte herkömmliche Abgrenzung zwischen Beweismitteln und Informationen anhand der «nature des éléments à transmettre» mit Blick auf das ausländische Verfahren, aber unter Rückgriff auf schweizerische Konzepte

ist in der neuen Literatur zu Recht auf Kritik gestossen.

b. Geheimbereich

30 Den Begriff des Geheimbereichs referenziert Art. 67a IRSG in Abs. 4 und 5 und bestimmt damit den Gegenstand zulässiger unaufgeforderter Übermittlungen näher: Beweismittel, die den Geheimbereich betreffen, dürfen – im Gegensatz zu Informationen (Abs. 5) – nicht unaufgefordert übermittelt werden (Abs. 4).

31 Das Gesetz gibt nicht vor, was im Zusammenhang mit Art. 67a IRSG unter dem Geheimbereich zu verstehen ist. Lediglich Art. 9 IRSG äussert sich in allgemeiner Weise zum «Schutz des Geheimbereichs»: Dieser richte sich der nach dem (strafprozessualen, vgl. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 IRSG) Zeugnisverweigerungsrecht, wobei für die Durchsuchung von Aufzeichnungen und die Siegelung Art. 246 – 248 StPO sinngemäss gelten.

Das Schrifttum geht unter Verweis auf die Materialien überwiegend davon aus, dass der Geheimbereich im Sinne von Art. 67a IRSG mit Blick auf seinen Umfang weiter zu ziehen sei als jener gemäss Art. 9 IRSG und alle rechtlich geschützten Geheimnisse umfasse. Dies entspricht dem Votum des Berichterstatters im Rahmen der parlamentarischen Beratungen, wonach der Geheimbereich in diesem Zusammenhang durch verfassungs-, zivil- und strafrechtliche Bestimmungen geschützt werde, sodass neben dem strafprozessualen Geheimnisschutz insbesondere das Fabrikations-, das Geschäfts- und das Bankgeheimnis erfasst seien.

32 Diese Ansicht hat sich auch in der Rechtsprechung durchgesetzt, wobei das Bankgeheimnis im Vordergrund steht.

4. Art. 67a IRSG als «kann»-Bestimmung

33 Die unaufgeforderte Übermittlung bildet keinen Automatismus, sondern steht im (Entschliessungs)Ermessen der Schweizer Behörden («kann»-Bestimmung). Dieses ist den allgemeinen Grundsätzen entsprechend pflichtgemäss auszuüben.

Rechtsprechung und Literatur betonen im Zusammenhang mit der Ermessensbetätigung spezifisch im Zusammenhang mit Art. 67a IRSG, unter Hinweis auf Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft, die grundsätzlich gebotene Zurückhaltung bei der Anwendung der Bestimmung, um Umgehungen der Rechtshilferegeln, insbesondere Denunziationen oder einem unkontrollierten Informationsfluss an andere Staaten, nicht Vorschub zu leisten. Zudem wird der Entscheid über die Vornahme unaufgeforderter Übermittlungen durch Art. 67a Abs. 2 IRSG mitbestimmt, wonach die Priorität grundsätzlich dem schweizerischen (Straf)Verfahren, in dessen Rahmen die potenziell zu übermittelnden Gegenstände erhoben werden, gilt.

B. Geltung der allgemeinen Rechtshilfevoraussetzungen und -schranken auch bei unaufgeforderter Übermittlung

34 Obschon ein Spezialfall, handelt es sich bei einer unaufgeforderten Übermittlung um seitens der Schweiz an das Ausland geleistete «kleine» Strafrechtshilfe.

Daraus folgt, dass die für diese im Allgemeinen geltenden Voraussetzungen und Schranken auch hinsichtlich der Anwendung von Art. 67a IRSG zu berücksichtigen sind, soweit die Bestimmung nicht als lex specialis davon abweicht. Dies ist insbesondere mit Blick auf Art. 67a Abs. 5 IRSG geboten, zielt doch die unaufgeforderte Übermittlung von den Geheimbereich betreffenden Informationen auf die Ermöglichung eines Rechtshilfeersuchens des anderen Staates: Stehen diesem indessen bereits von Vornherein absehbare Hindernisse entgegen, verbietet es sich – ohne erreichbaren Zweck – unaufgefordert zu übermitteln.

35 Einschlägig sind die für die allgemeine Rechtshilfevoraussetzungen und -schranken etwaig anwendbare völkerrechtliche Verträge sowie je nachdem die Regeln des IRSG.

Für Letzteres gesprochen muss insbesondere im Ausland eine Strafsache unterstützt werden (vgl. Art. 1 Abs. 3 IRSG) und es darf kein Ausschlussgrund im Sinne von Art. 2 IRSG (mangelhaftes Verfahren im anderen Staat, gerade mit Blick auf die Menschenrechtssituation) und Art. 3 IRSG vorliegen (Abs. 1: politisches und militärisches Delikt, Abs. 3: fiskalisches Delikt). Eine unaufgeforderte Übermittlung ist überdies nicht zulässig bei erloschenem Strafanspruch, wobei je nachdem das schweizerische oder das ausländische Recht beachtlich ist (Art. 5 IRSG). Ebenso im Zusammenhang mit Art. 67a IRSG stellen sich alsdann Fragen der Gegenseitigkeit (Art. 8 IRSG).

36 Speziell für Art. 67a IRSG geltende Abweichungen von den allgemeinen Grundsätzen bilden zum einen der für unaufgeforderte Übermittlungen wesenstypische Verzicht auf ein an die Schweiz gerichtetes Rechtshilfeersuchen

und andererseits gemäss der Rechtsprechung das Erfordernis beidseitiger Strafbarkeit. Das IRSG setzt dieses für «kleine» Rechtshilfe gemäss Art. 64 Abs. 1 IRSG voraus, sofern rechtshilfeweise Massnahmen anbegehrt werden, welche in der Schweiz vorzukehren die Anordnung prozessualen Zwangs erfordert: Verlangt wird diesfalls, dass die im Ausland verfolgte Handlung (hypothetisch betrachtet) die objektiven Merkmale eines nach schweizerischem Recht strafbaren Tatbestands aufweist. Die Argumentation des Bundesgerichts für die Entbehrlichkeit der beidseitigen Strafbarkeit im Zusammenhang mit der unaufgeforderten Übermittlung zielt darauf, dass der Übermittlungsgegenstand hier seitens der Schweizer Behörden bereits «für ihre eigene Strafuntersuchung erhoben» worden ist (Art. 67a Abs. 1 IRSG), sodass kein besonders zu legitimierender rechtshilfeweise angeordneter Zwang vorliege, an welchen wiederum Art. 64 IRSG anknüpft.

37 Insgesamt dürfte das Fehlen eines Ersuchens bei unaufgeforderten Übermittlungen die Überprüfung der allgemeinen Rechtshilfevoraussetzungen und -schranken faktisch erschweren, da die Schweizer Behörden, welchen diese obliegt, über weniger Anhaltspunkte – insbesondere betreffend das zu unterstützende Strafverfahren im die Unterstützung erhaltenden Staat – verfügen.

Dies ändert indessen nichts an der für das (passive) schweizerische Rechtshilfeverfahren allgemein geltenden Untersuchungsmaxime, welcher nachzukommen ist. Die gestützt auf Art. 67a IRSG ohne Ersuchen übermittelnden Schweizer Behörden sind im Hinblick auf die Zulässigkeitseinschätzung zu besonderer Aufmerksamkeit verpflichtet.

C. Die beiden Übermittlungsarten gemäss Art. 67a IRSG

38 Art. 67a IRSG enthält zwei grundsätzliche Arten einer unaufgeforderten Übermittlung, je nachdem ob der Geheimbereich betroffen ist oder nicht:

Nicht betroffener Geheimbereich: Sedes materiae bilden Abs. 1 und Abs. 4, ergänzt um Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 6. Übermittlungsgegenstand können einerseits – dem Wortlaut von Art. 67a Abs. 1 IRSG entsprechend – Beweismittel, zum anderen analogieweise Informationen sein.
Betroffener Geheimbereich: Ausgangspunkt bilden Abs. 5 und Abs. 4, ergänzt um Abs. 1 betreffend die Provenienz des Übermittlungsgegenstands
sowie Abs. 2 und Abs. 6. Übermittelt werden können a priori bloss Informationen, nicht aber Beweismittel.

1. Unaufgeforderte Übermittlung von Beweismitteln (und Informationen), die nicht den Geheimbereich betreffen

a. Übermittlungsgegenstand: Für eine eigene Strafuntersuchung erhobene Beweismittel (und Informationen), die nicht den Geheimbereich betreffen (Abs. 1)

39 Ist der Geheimbereich nicht betroffen, können sowohl Beweismittel als auch – praeter verba legis – Informationen unaufgefordert übermittelt werden.

40 Art. 67a Abs. 1 IRSG nimmt dabei eine Einschränkung mit Blick auf die rechtliche Provenienz des Übermittlungsgegenstands vor. In begriffsnotwendiger Ermangelung eines Rechtshilfeersuchens, kann dieser in der Schweiz gerade nicht gestützt auf rechtshilferechtliche Grundlagen bereitgestellt worden sein.

Deswegen sind es eigene schweizerische Strafuntersuchungen, an welche das Gesetz anknüpft: Was in diesem Rahmen erhoben wird, können die Schweizer Behörden gestützt auf Art. 67a IRSG dem Ausland grundsätzlich unaufgefordert übermitteln.

41 Im Hinblick auf die Anforderungen an dieses in der Schweiz vorausgesetzte Verfahren, aus welchem die nach Art. 67a IRSG zu übermittelnden Gegenstände hervorgehen, wird seit einer 2014 erfolgten Praxisänderung strafprozessual keine Eröffnung eines Untersuchungsverfahrens im Sinne von Art. 309 StPO als unabdingbare Voraussetzung mehr verlangt:

Vielmehr liess es das Bundesgericht ausreichen, dass eine schweizerische Staatsanwaltschaft aufgrund einer Meldung der Meldestelle für Geldwäscherei (MROS) nach Art. 23 Abs. 4 lit. b GwG rechtmässig befasst wurde und von einem hinreichenden Tatverdacht auszugehen war, sodass der Inhalt dieser Meldung weitergeleitet werden durfte, auch wenn es in der Folge nicht zu einer Eröffnungsverfügung gemäss StPO kam. Begründet wurde die Entbehrlichkeit einer Untersuchungseröffnung in der Schweiz – trotz des eine solche eigentlich nahelegenden Wortlauts «für ihre eigene Strafuntersuchung erhoben» von Art. 67a Abs. 1 IRSG – insbesondere damit, im Zusammenhang mit Art. 67a IRSG stehe nicht das schweizerische Strafverfolgungsinteresse im Vordergrund. Hauptzweck bilde vielmehr die Beförderung der Einleitung oder des Fortschritts des ausländischen Strafverfahrens.

42 Auch wenn eine Eröffnungsverfügung im technischen Sinne entbehrlich ist, hält das Bundesamt für Justiz daran fest, dass die Schweiz nur dann unaufgefordert übermitteln darf, wenn zumindest im Grundsatz schweizerische Strafhoheit, verstanden als räumliche Geltung des Schweizer Strafrechts, besteht.

Ebenso versteht sich von selbst, dass die in der Schweiz unternommenen eigenen strafrechtlichen Schritte, unabhängig vom innerhalb des Vorverfahrens erreichten Stadium, nicht einen blossen Vorwand darstellen dürfen, um unaufgefordert übermitteln zu können («réelle et sérieuse»).

43 Das Bundesgericht will es einer unaufgeforderten Übermittlung nicht entgegenstehen lassen, wenn die Erhebung des Übermittlungsgegenstands in der Schweiz rechtswidrig, mithin nicht entsprechend ihren eigenen Vorgaben, erfolgt ist:

Was spezifisch die Rechtswidrigkeit in der Schweiz gesammelter Beweise – und daraus folgend deren etwaige Unverwertbarkeit – anbelangt, so sei diese im ausländischen Verfahren vorzubringen, zu welchem die Schweiz mittels der unaufgeforderten Übermittlung beiträgt. Nach hier vertretener Ansicht kann sich diese Verlagerung in das seitens der Schweiz unterstützte Verfahren mitunter als für die von der international-arbeitsteiligen Strafverfolgung Betroffenen problematisch erweisen. Der Fall ist dies naheliegenderweise insbesondere, wenn im das Ausgangsstrafverfahren führenden Staat keine Möglichkeit besteht, Mängel der schweizerischen Erhebung des Gegenstands der unaufgeforderten Übermittlung zu rügen.

b. Übermittlungszweck: Angenommene Eignung im Hinblick auf ein künftiges Strafverfahren oder eine hängige Strafuntersuchung im Ausland

44 Die unaufgeforderte Übermittlung von nicht den Geheimbereich betreffenden Umständen kann gemäss Art. 67a Abs. 1 IRSG erfolgen, wenn sie aus Sicht der aktiv werdenden Schweizer Behörde geeignet ist, im die Rechtshilfe erhaltenden Staat entweder ein Strafverfahren einzuleiten (lit. a) oder eine im Ausland hängige Strafuntersuchung zu erleichtern (lit. b).

45 Ob eine unaufgeforderte Übermittlung mit Blick auf die Zweckrichtung unter lit. a oder lit. b von Art. 67a Abs. 1 IRSG subsumiert wird, ist ohne Bewandtnis, da das Gesetz nicht zwischen den beiden Varianten differenziert. Ebenso wenig zeitigt die begriffliche Unterscheidung zwischen «Strafverfahren» (lit. a) und «Strafuntersuchung» (lit. b) Konsequenzen; entscheidend ist einzig, dass es sich beim unterstützten (anstehenden oder hängigen) ausländischen Verfahren um eine Strafsache gemäss Art. 1 Abs. 3 IRSG handelt.

46 Die anzuvisierende Einleitung eines Strafverfahrens im Ausland meint dabei auch die inhaltliche Ausdehnung eines bereits geführten Verfahrens.

Was die Erleichterung der Strafverfolgung im Sinne von Art. 67a Abs. 1 lit. b IRSG anbelangt, so kann eine solche darin bestehen, dass der ausländische Staat in die Lage versetzt wird, ein Rechtshilfeersuchen an die Schweiz zu richten, wie dies Art. 67a Abs. 5 IRSG als den (alleinigen) Übermittlungszweck im Hinblick auf den Geheimbereich betreffende Informationen vorgibt.

47 Gegenstand einer unaufgeforderten Übermittlung können auch entlastende Umstände sein. Sie vermögen, entsprechend Art. 67a Abs. 1 lit. b IRSG, eine Strafuntersuchung im Ausland ebenso zu erleichtern.

48 Wie jede Rechtshilfemassnahme haben sich auch unaufgeforderte Übermittlungen – mit Blick auf den gesetzlich vorgegebenen Übermittlungszweck einer Verfahrenseinleitung oder Untersuchungserleichterung im Ausland – stets als insgesamt verhältnismässig zu erweisen, obschon Art. 67a Abs. 1 IRSG bloss das Eignungskriterium als ersten Teilgehalt des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes ausdrücklich erwähnt.

Auch der Umstand, dass es bei der unaufgeforderten Übermittlung definitionsgemäss an einem Ersuchen als Anknüpfungspunkt für Verhältnismässigkeitserwägungen (Übermassverbot) fehlt, legitimiert nicht zu einer insgesamt unverhältnismässigen Handhabung von Art. 67a IRSG. Als gemessen am Verhältnismässigkeitsgrundsatz unzulässig erwiese sich in diesem Sinne etwa eine Anwendung von Art. 67a IRSG ohne Zusammenhang zwischen zu übersendenden Unterlagen und verfolgter resp. zu verfolgender Straftat. Überdies muss die Rechtshilfe möglichst individualrechtsschonend (Erforderlichkeit) ausgestaltet und auf Basis einer umfassenden Interessenabwägung für alle Beteiligten zumutbar sein. In der Literatur wird aus dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz bisweilen zudem – entsprechend den diesbezüglichen gescheiterten Bemühungen im Zuge der gesetzgeberischen Arbeiten und seitens der Rechtsprechung bisher soweit ersichtlich nicht rezipiert – eine Beschränkung von Art. 67a IRSG auf wie auch immer zu definierende schwere Straftaten abgeleitet. Unabhängig davon, ob es de lege lata überhaupt gangbar ist, in diesem Sinne einen abschliessenden Katalog an Auslandstaten festzulegen, im Hinblick auf welche unaufgeforderte Übermittlungen als zulässig erachtet werden, erscheint es unabdingbar, dass die Schwere der im Raum stehenden Vorwürfe, zu deren Aufarbeitung die Schweiz unter Rückgriff auf Art. 67a IRSG durch die Übermittlung be- und entlastender Umstände beitragen will, Teil der allgemeinen Verhältnismässigkeitsprüfung bildet.

c. Negative Voraussetzung: Keine Einwirkung auf das schweizerische Strafverfahren (Abs. 2)

49 Art. 67a IRSG macht Vorgaben betreffend das Verhältnis einer unaufgeforderten Übermittlung und dem schweizerischen (Straf)Verfahren, in dessen Rahmen die Übermittlungsgegenstände erhoben wurden, indem statuiert wird, dass erstere keinen Einfluss auf zweiteres habe. Die Hauptaussage dieser nicht leicht verständlichen Formulierung

erblickt das Bundesgericht darin, dass Rechtshilfe (resp. ein Rechtshilfeverfahren) und ein allfälliges, auf denselben Sachverhalt abgestütztes schweizerisches Strafverfahren «im Grundsatz voneinander unabhängig sind». Dies bedeutet zweierlei:

Einerseits wird zum Ausdruck gebracht, dass aus einer unaufgeforderten Übermittlung an das Ausland nicht eo ipso Konsequenzen für ein hiesiges Strafverfahren – wie insbesondere eine Sistierung, der Verzicht auf die Ausübung des eigenen Strafanspruchs oder ein Richter/innen-Wechsel – folgen resp. folgen sollen.
Andererseits leitet die Literatur aus Art. 67a Abs. 2 eine Vorgabe für die Handhabung des Art. 67a IRSG inhärenten Entschliessungsermessens («kann […] übermitteln»)
, ob eine unaufgeforderte Übermittlung an das Ausland vorzunehmen ist oder nicht, ab: Unterbleiben soll eine solche, wenn durch sie der Ermittlungserfolg im Inland gefährdet würde.
Gemeint ist damit insbesondere die Konstellation, dass in der Schweiz noch geheime Überwachungsmassnahmen (Art. 269 ff. StPO) andauern. Dass schweizerische Strafbehörden ihre eigenen Verfahren nicht durch freiwillige Rechtshilfeleistungen konterkarieren, liegt strafprozessual grundsätzlich auf der Hand, steht die Wahl der sachlich gebotenen Untersuchungsführung doch im pflichtgemäss zu handhabenden Ermessen der Staatsanwaltschaft (Art. 16 Abs. 2 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 StPO).
Art. 67a Abs. 2 IRSG statuiert diese Priorität des eigenen (Straf)Verfahrens auch für das Rechtshilferecht. Für das betroffene Individuum ist eine so verstandene, auf das Schweizer (Straf)Verfahren bezogene, Handhabungsvorgabe von Art. 67a IRSG indessen insofern nachteilig, als sie die Gefahr birgt, dass unaufgeforderte Übermittlungen entlastender Umstände an das Ausland je nachdem – zumindest während einer gewissen Zeit – am Schweizer Strafanspruch scheitern können. Zwecks Vermeidung einseitiger Ergebnisse bedarf es hier einer offenen Abwägung der Interessen unter Einbezug der Bedeutung des schweizerischen Verfahrens.

50 Art. 67a Abs. 2 schliesst indessen nicht aus, dass die Schweiz aufgrund des mittels einer unaufgeforderten Übermittlung unterstützten ausländischen Verfahrens zu einem späteren Zeitpunkt entscheidet, den anderen Staat um stellvertretende Strafverfolgung zu ersuchen und auf das eigene Verfahren im Inland verzichtet.

d. Grundlage: Staatsvertrag oder Zustimmung des Bundesamts für Justiz

51 Von der Botschaft des Bundesrats als Einschränkung bezeichnet,

erfordert eine Übermittlung von Beweismitteln gemäss Art. 67a IRSG an einen Staat, mit welchem keine die unaufgeforderte Übermittlung vorsehende staatsvertragliche Vereinbarung besteht, der (vorgängigen) Zustimmung des Bundesamts für Justiz.

2. Unaufgeforderte Übermittlung von Informationen, die den Geheimbereich betreffen

a. Übermittlungsgegenstand: Informationen, die den Geheimbereich betreffen

52 Art. 67a Abs. 5 IRSG regelt die unaufgeforderte Übermittlung innerhalb des Geheimbereichs. Zulässig ist eine solche einzig für Informationen: Art. 67a Abs. 4 IRSG nimmt den Geheimbereich betreffende Beweismittel zwar bloss von der unaufgeforderten Übermittlung gemäss Abs. 1 und 2 von Art. 67a IRSG aus, da Art. 67a Abs. 5 IRSG solche Beweismittel indessen ebenso nicht erwähnt, fehlt es e contrario an einer Rechtsgrundlage für deren unaufgeforderte Übermittlung. Sie können somit einzig im Rahmen eines auf entsprechendes Ersuchen hin eingeleiteten, ordentlichen Rechtshilfeverfahrens an das Ausland übermittelt werden.

Art. 67a Abs. 5 IRSG ist als Konsequenz von Art. 67a Abs. 1 und 4 IRSG anzusehen.

53 Auch im Zusammenhang mit der unaufgeforderten Übermittlung von den Geheimbereich betreffenden Informationen nach Art. 67a Abs. 5 IRSG thematisiert die Praxis Abs. 1 von Art. 67a IRSG insofern, als es um die Provenienz des Übermittlungsgegenstands geht:

Richtigerweise muss auch er seitens der Schweiz «für ihre eigene Strafuntersuchung erhoben» worden sein.

b. Übermittlungszweck: Angenommene Eignung, ein Rechtshilfeersuchen an die Schweiz zu stellen

54 Anders als bei nicht den Geheimbereich betreffenden Beweismitteln (und Informationen) gemäss Art. 67a IRSG darf der mit einer unaufgeforderten Übermittlung von Informationen innerhalb des Geheimbereichs verbundene Nutzen für das ausländische Strafverfahren (einzig)

darin bestehen, dem zuständigen ausländischen Staat zu ermöglichen, mit einem Rechtshilfeersuchen an die Schweiz heranzutreten. Insofern handelt es sich bei einer unaufgeforderten Übermittlung durch die Schweiz, eben mit Blick auf das anvisierte ordentliche Rechtshilfeverfahren, um eine invitatio ad offerendum resp. eine Vorstufe. Unterstützt wird bei Art. 67a Abs. 5 IRSG das ausländische Strafverfahren nicht direkt, sondern über ein künftiges schweizerisches Rechtshilfeverfahren. Vorauszusetzen ist zumindest eine grundsätzlich positive Prognose hinsichtlich der mit den unaufgefordert übermittelten Informationen verbundenen Nützlichkeit. Nach hier vertretener Ansicht hat sich diese nicht bloss auf die Ermöglichung eines an die Schweiz gerichteten Rechtshilfeersuchens, wie von Art. 67a Abs. 5 IRSG ausdrücklich benannt, zu beziehen, sondern darüber hinausgehend – soweit möglich und ohne präjudizierende Wirkung mit Blick auf ein noch folgendes passives Rechtshilfeverfahren – auch bereits auf den zumindest im Grundsatz bestehenden Nutzen einer etwaigen späteren (ordentlichen) Rechtshilfeleistung der Schweiz für den diese erhaltenden Staat.

55 Dass der die unaufgeforderte Übermittlung empfangende Staat ein späteres an die Schweiz gerichtetes Rechtshilfeersuchen wiederum auf die Umstände stützt, welche ihm zuvor seitens der schweizerischen Behören ohne Ersuchen mitgeteilt worden sind, entspricht nach der Sichtweise des Bundesstrafgerichts dem Ziel unaufgeforderter Übermittlungen und stellt keinen Mangel dar.

56 Zur Anwendung gelangt eine Informationsübermittlung gemäss Art. 67a Abs. 5 IRSG schwerpunktmässig im Zusammenhang mit in der Schweiz gelegenen Bankkonten: Da es sich um den Geheimbereich betreffende Beweismittel handelt,

scheidet die unaufgeforderte Übermittlung einer «documentation bancaire» aus; die ausländische Behörde darf jedoch – im Hinblick auf ein kommendes Rechtshilfeersuchen – beispielsweise auf das Vorhandensein eines Bankkontos und Angaben wie die Inhaberschaft oder die wirtschaftliche Berechtigung aufmerksam gemacht werden.

57 Art. 67a Abs. 5 IRSG verlangt hinsichtlich der unaufgefordert übermittelten, den Geheimbereich betreffenden Informationen einzig Eignung, die Stellung eines Rechtshilfeersuchens zu ermöglichen, sodass es nicht etwa bereits eine Verletzung der Bestimmung darstellt, falls der andere Staat grundsätzlich entsprechend geeignete Informationen nicht dafür nutzt, um ersuchensweise an die Schweiz zu gelangen.

58 Es versteht sich von selbst, dass die Art. 67a Abs. 5 IRSG zugrundeliegende Zweckvorstellung mit Blick auf die unaufgeforderte Übermittlung (blosse Ermöglichung eines Rechtshilfeersuchens) gegenüber dem Staat, an welchen übermittelt wird, mittels eines Spezialitätsvorbehalts in hinreichender Manier abzusichern ist.

59 Gerade aus dem bei Art. 67a Abs. 5 IRSG vorausgesetzten Übermittlungszweck der Ermöglichung eines Rechtshilfeersuchens folgt im Übrigen wiederum die grundsätzliche Geltung der allgemeinen Voraussetzungen für durch die Schweiz zu leistende internationale Strafrechtshilfe auch hinsichtlich unaufgeforderter Übermittlungen:

Die Übermittlung von den Geheimbereich betreffenden Informationen zwecks der Formulierung eines Ersuchens, von welchem bereits absehbar ist, dass ihm seitens der Schweiz dereinst nicht nachgekommen werden könnte, würde nicht vor dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz standhalten.

c. Weitere Voraussetzungen

60 Was die übrigen Absätze von Art. 67a IRSG anbelangt,

so ist kein Grund ersichtlich, weshalb Art. 67a Abs. 2 IRSG nicht auch für die unaufgeforderte Übermittlung von den Geheimbereich betreffenden Informationen zu beachten wäre. Das Verhältnis zu einem etwaigen schweizerischen Strafverfahren kann hier nicht anders gelagert sein, als wenn gemäss Art. 67a Abs. 1 IRSG übermittelt wird.

61 Den Geltungsbereich von Art. 67a Abs. 3 IRSG erstreckt das Bundesgericht hingegen ausdrücklich, dem Wortlaut entsprechend im Sinne eines Umkehrschlusses, nicht auf die praxisrelevante unaufgeforderte Übermittlung von den Geheimbereich betreffenden Informationen.

Solche Übermittlungen nach Art. 67a Abs. 5 IRSG sollen damit nicht analogieweise den alternativen Voraussetzungen entweder einer staatsvertraglichen Vereinbarung oder der Zustimmung des Bundesamts für Justiz unterliegen.

3. Ablauf der unaufgeforderten Übermittlung

a. Im Allgemeinen

62 Art. 67a IRSG äussert sich nicht zur Form, welcher sich die Schweizer Behörden für die eigentliche Vornahme, verstanden als der Weitergabe an das Ausland, einer unaufgeforderten Übermittlung zu bedienen haben. Gemäss der Praxis kann diese zwischen Behörden informell (insbesondere «communications […] téléphoniques ou verbales») erfolgen,

ist jedoch stets mit einer schriftlichen Mitteilung an den anderen Staat («note remise») zu verbinden: «[L]a transmission spontanée d’informations doit dans tous les cas faire l’objet d’une communication écrite aux autorités de l’Etat destinataire.» Das Bundesgericht begründet diese Vorgabe mit dem bestmöglichen Schutz der Parteirechte im ausländischen Strafverfahren, welcher sicherzustellen sei. Durch Konsultation der Akten müssten Herkunft und Inhalt der unaufgefordert übermittelten Umstände in Erfahrung gebracht werden können, wodurch sich die betroffene Person – entsprechend den Vorgaben des ausländischen Rechts – gegebenenfalls gegen ihre prozessuale Verwendung zur Wehr setzen kann. Dabei ist indessen stets Vorsicht geboten, dass die «note remise» (z.B. durch die Anbringung offizieller Siegel) nicht gesondert ein eigentliches Beweismittel darstellt, welches gar nicht übermittelt werden soll resp. darf.

63 Eine Beschwerdeerhebung in der Schweiz gegen das Übermittlungsdokument schliesst das Bundesgericht aus, sodass auch – als nicht im Hinblick auf ihren Schutz notwendig – eine Pflicht der unaufgefordert übermittelnden Schweizer Behörden, die betroffenen Personen mit einer Kopie der an das Ausland gerichteten Schriftlichkeit zu bedienen, verneint wird.

Dem Bundesamt für Justiz, in seiner Funktion als Aufsichtsbehörde (Art. 3 IRSV), sind dagegen eine Kopie der Übermittlungskommunikation und das Protokoll gemäss Art. 67a Abs. 6 IRSG, unabhängig von Art. 67a Abs. 3 IRSG, zur Kenntnis zu bringen.

b. Nachachtung des Spezialitätsprinzips im Besonderen

64 Auch wenn sie unaufgefordert übermitteln, haben Schweizer Behörden grundsätzlich dafür zu sorgen, dass der Übermittlungsgegenstand im Ausland nicht entgegen der Intention, weshalb sie die Rechtshilfe geleistet haben, verwendet wird. Sichergestellt wird dies – entsprechend dem eine Rechtshilfebeschränkung bildenden Spezialitätsprinzip – durch die Statuierung von sog. Spezialitätsvorbehalten.

Das Bundesgericht hat für die praxisrelevante unaufgeforderte Übermittlung von den Geheimbereich betreffenden Informationen gemäss Art. 67a Abs. 5 IRSG festgehalten, dass das Spezialitätsprinzip in angepasster Form («dans une forme adaptée») Geltung erlangt:

Erstens müsse sichergestellt werden, dass die Informationen nicht im Hinblick auf einen strafrechtlichen Vorwurf übermittelt werden, welcher a priori nicht rechtshilfefähig wäre (vgl. Art. 3 IRSG), wenn der die Rechtshilfe unaufgefordert empfangende Staat in der Folge mit einem (ordentlichen) Ersuchen an die Schweiz herantritt.
Zweitens sei in Ermangelung eines völkerrechtlichen Vertrags,
welcher die – in der Ermöglichung, der Schweiz ein Rechtshilfeersuchen zu unterbreiten, bestehende – Tragweite der unaufgeforderten Übermittlung regelt, der ausländischen Behörde diese Zweckbestimmung
ausdrücklich in Erinnerung zu rufen. Dies habe (schriftlich) spätestens mit der Übermittlung der Informationen zu geschehen, wobei der Grundsatz von Treu und Glauben zwischen Staaten zur Anwendung gelange.

65 Die Verwendung von im Rahmen «kleiner» Rechtshilfe erhaltener schweizerischer Unterstützung durch den betreffenden ausländischen Staat unter Verletzung des Spezialitätsprinzips

stellt eine «entraide sauvage» dar.

c. Protokollierungspflicht gemäss Art. 67a Abs. 6 IRSG

66 Gemäss Art. 67a Abs. 6 IRSG ist jede unaufgeforderte Übermittlung in einem Protokoll festzuhalten. Bereits aus dem Wortlaut folgt, dass die Protokollierungspflicht umfassend Geltung beansprucht, d.h. sowohl im Zusammenhang mit der unaufgeforderten Übermittlung von nicht den Geheimbereich betreffenden Beweismitteln und Informationen als mit auch geheimen Informationen. Die Platzierung von Abs. 6 als letzten Absatz von Art. 67a IRSG bestätigt dies in systematischer Hinsicht.

67 Während der parlamentarischen Debatten wurde Art. 67a Abs. 6 IRSG als unverzichtbar bezeichnet:

Im Zusammenhang mit unaufgeforderten Übermittlungen müsse eine (aktenbezogene) Spur («trace») verbleiben, um einen machtmissbräuchlichen und willkürlichen Einsatz von Art. 67a IRSG verhindern zu können. Die Rechtsprechung führt dabei zudem dieselbe parteirechtsbezogene Motivation wie betreffend die «note remise» an. Gemeinsam mit dieser ist das Protokoll dem Bundesamt für Justiz zuzustellen, damit dieses seine Aufsichtsfunktion wahrnehmen kann. Einen Anspruch der betroffenen Person, ebenso direkt mit einer Kopie des Protokolls bedient zu werden, hat das Bundesstrafgericht verneint. Was den Inhalt des Protokolls anbelangt, so soll dieses das Datum und die Form der unaufgeforderten Übermittlung sowie die Modalitäten etwaiger Aufsicht des Bundesamts für Justiz enthalten.

68 Gerichtlich vorgebrachten Rügen im Zusammenhang mit dem Protokoll gemäss Art. 67a Abs. 6 IRSG war bisher soweit ersichtlich kein Erfolg beschieden: Zwar hat das Bundesstrafgericht im Grundsatz das Fehlen eines Protokolls als mögliche Verletzung von Art. 67a IRSG qualifiziert, deren Konsequenz darin bestehen kann, dass die schweizerische Behörde im Hinblick auf eine Rückgabe oder Nichtverwendung an das Ausland zu gelangen hat.

Die Rechtsprechung vermeidet dies jedoch, indem sie es ausreichen lässt, dass zumindest das Schreiben an die ausländische Behörde («note remise») zu den Akten des schweizerischen Strafverfahrens genommen wurde. In der Nichtzustellung des Protokolls an das Bundesamt für Justiz erblickt das Bundesgericht eine «omission regrettable», die als «défaut mineur» jedoch folgenlos bleibt.

d. Rechtliches Gehör?

69 Das Bestehen eines vorgängigen Äusserungsrechts zu intendierten unaufgeforderten Übermittlungen wird im Schrifttum überwiegend unter Hinweis auf BGE 125 II 238 verneint.

70 Hinsichtlich des Akteneinsichtsrechts sind die rechtshilferechtlichen Normen beachtlich, wenn eine unaufgeforderte Übermittlung ein an die Schweiz gerichtetes Rechtshilfeersuchen provoziert hat und die Unterlagen im Zusammenhang mit Art. 67a IRSG zu den Akten des (passiven) schweizerischen Rechtshilfeverfahrens genommen werden:

Einschlägig sind Art. 80b IRSG – wobei hier die Beschränkung auf die Notwendigkeit für die Interessenwahrnehmung (Abs. 1) und die gesetzlich vorgesehenen Einschränkungsgründe (Abs. 2) von Relevanz sind – sowie ergänzend Art. 26 f. VwVG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 Satz 1 IRSG. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs angenommen hat das Bundesstrafgericht in der folgenden Konstellation: Die Unterlagen betreffend eine schweizerische unaufgeforderte Übermittlung bildeten, obschon in der Schlussverfügung referenziert, nicht Gegenstand der Rechtshilfeakten hinsichtlich des Ersuchens, welches die ukrainischen Behörden in der Folge an die Schweiz gerichtet hatten.

D. Rechtsschutz im Zusammenhang mit unaufgeforderten Übermittlungen gemäss Art. 67a IRSG

1. (Limitierter) Rechtsschutz in der Schweiz

71 Es entspricht konstanter, unmittelbar nach Schaffung von Art. 67a IRSG etablierter Praxis,

dass eine unaufgeforderte Übermittlung gemäss dieser Bestimmung einen «acte d’entraide matériel spécifique» und nicht etwa eine Schlussverfügung im Sinne von Art. 80d IRSG darstellt. Damit fehlt es an einem Anfechtungsobjekt für eine Beschwerde nach Art. 80e IRSG, woraus wiederum die Unmöglichkeit folgt, sich vorgängig zur Übermittlung vor Schweizer Rechtsmittelinstanzen zur Wehr zu setzen. Es besteht gerade kein präventiver Rechtsschutz, wie er ansonsten ein Grundprinzip des Schweizer Rechts der internationalen Strafrechtshilfe bildet: «La transmission spontanée selon l’art. 67a EIMP ne peut pas directement faire l’objet d’un recours.» Dies erscheint formell betrachtet insofern naheliegend, als die den Beschwerdeweg öffnende rechtshilferechtliche Handlungsform der Schlussverfügung ein Ersuchen voraussetzt (Art. 80d IRSG: «Erachtet die ausführende Behörde das Ersuchen als ganz oder teilweise erledigt»), an welchem es im Zusammenhang mit Art. 67a IRSG per definitionem fehlt. Dementsprechend wird auch dem Protokoll nach Art. 67a Abs. 6 IRSG sowie der «note remise» die Anfechtbarkeit versagt.

72 Indessen wurde seitens der Rechtsprechung von Anfang an ebenso anerkannt, dass Verletzungen von Art. 67a IRSG grundsätzlich geltend gemacht werden können, wenn die unaufgeforderte Übermittlung dazu führt, dass der Staat, welcher die Unterstützung erhalten hat, mit einem Rechtshilfeersuchen an die Schweiz herantritt oder ein bereits vorliegendes ergänzt.

Wird eine diesbezüglich ergehende Schlussverfügung beschwerdeweise vor Bundesstrafgericht (Art. 25 Abs. 1 IRSG, Art. 80e Abs. 1 IRSG) angefochten, können in diesem Rahmen Mängel hinsichtlich der vorgelagert erfolgten unaufgeforderten Übermittlung gerügt werden. Wenn sich dabei eine Verletzung von Art. 67a IRSG – etwa Fehlen der Zustimmung des Bundesamts für Justiz (Abs. 3) oder des Protokolls (Abs. 6), Übermittlung von den Geheimbereich betreffenden Beweismitteln (Abs. 4) – ergibt, handelt es sich um eine Form der «entraide sauvage», wobei die formelhaft in der Judikatur verwendete Rechtsfolge darin besteht, dass die Schweizer Behörde eingeladen werden kann («pourrait être invité»), um die Rückgabe des Übermittlungsgegenstands durch den anderen Staat oder aber wenigstens dessen Aufforderung zur Nichtverwendung in seinem Strafverfahren besorgt zu sein. Die Rechtsprechung verneint dabei eine grundsätzliche Kooperationspflicht des ausländischen Staats mit der Begründung, er habe nicht für fehlerhafte Handlungen der Schweizer Behörden einzustehen. Ohnehin soll – wie dies die Rechtsprechung ebenso formelhaft festhält – eine Intervention gegenüber dem Staat, welcher die unberechtigterweise erfolgte unaufgeforderte Übermittlung erhalten hat, überflüssig sein, wenn sich im Nachhinein ergibt, dass die materiellen Voraussetzungen für eine (ordentliche) Rechtshilfe (auf Ersuchen hin) vorgelegen hätten oder in naher Zukunft mit einem positiven Entscheid über die Gewährung ordentlicher Rechtshilfe gerechnet werden kann. Es wird diesfalls von einer Art Heilung ausgegangen.

73 Kommt es im Nachgang der unaufgeforderten Übermittlung zu keinem an die Schweiz gerichteten Rechtshilfeersuchen des zuvor gemäss Art. 67a IRSG unterstützten Staats, so fehlt es nach dem ständigen modus operandi der Rechtsprechung an einem schutzwürdigen Interesse im Sinne von Art. 80h lit. b IRSG, welches eine Intervention der Schweizer Justiz rechtfertigen würde.

74 Das Bundesgericht hat diese ständige Praxis bildenden Rechtsschutzmodalitäten im Zusammenhang mit Art. 67a IRSG (keine «possibilité d’un contrôle judiciaire direct de la transmission spontanée d’informations») ausdrücklich für EMRK-konform, insbesondere mit Blick auf Art. 13 EMRK, befunden.

2. Sonstige rechtliche Konsequenzen rechtswidriger unaufgeforderter Übermittlungen

75 Zusätzlich oder, gerade wenn kein Rechtshilfeersuchen an die Schweiz gerichtet wird und diese mithin keine Schlussverfügung erlässt, als alleinige Massnahme kann ein Vorgehen gegen die Verwertung des Übermittlungsgegenstands in demjenigen Staat (und nach dessen prozessualen Regeln) in Frage kommen, welcher seitens der Schweiz gestützt auf Art. 67a IRSG unterstützt worden ist.

Wie aussichtsreich dies ist, dürfte in erster Linie von der Ausgestaltung der fremdstaatlichen Rechtsordnung abhängen.

76 Als (rechtliche) Reaktionsmöglichkeiten auf rechtswidrige unaufgeforderte Übermittlungen kommen ferner etwa die Geltendmachung staatshaftungsrechtlicher Ansprüche,

Strafverfahren insbesondere wegen Amtsgeheimnisverletzung sowie aufsichtsrechtliche Schritte in Betracht.

Herzlicher Dank gilt Herrn BLaw Eric Chevrolet für die tatkräftige Unterstützung im Hinblick auf die Fertigstellung der Kommentierung.

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Materialienverzeichnis

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Die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Wegleitung, Bundesamt für Justiz, 9. Aufl. 2009, abrufbar unter https://www.rhf.admin.ch/rhf/de/home/strafrecht/wegleitungen.html (zit. Wegleitung Bundesamt für Justiz).

Internationale Rechtshilfe – Statistik 2023 (erstellt am 26.2.2024), Bundesamt für Justiz, abrufbar unter https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/sicherheit/rechtshilfe/strafsachen.html (zit. IRH-Statistik 2023).

Rundschreiben Nr. 4 vom 20.3.2015: Weiterleitung von Anzeigen zum Zwecke der Strafverfolgung an das Ausland bei fehlender schweizerischer Strafhoheit, Bundesamt für Justiz, Direktionsbereich Internationale Rechtshilfe, abrufbar unter https://www.rhf.admin.ch/rhf/de/home/strafrecht/wegleitungen.html (zit. Rundschreiben Bundesamt für Justiz 2015).

Wortprotokoll der Sitzung des Nationalrats vom 20.12.1995, AB 1995 V.

Wortprotokoll der Sitzung des Ständerats vom 21.3.1996, AB 1996 I.

Fussnoten

Votum Koller, AB 1995 V NR S. 2641. Vgl. etwa auch BGE 125 II 356 E. 12b: «l’une des principales innovations de la nouvelle».
In Anlehnung an die französische («transmission spontanée») und die italienische («trasmissione spontanea») Marginalie sind als Synonyme auch die Bezeichnungen «spontane Übermittlung» oder «spontane Rechtshilfe» geläufig; vgl. Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 10 f.
Botschaft IRSG 1995, S. 24.
Haffter, S. 116 f.
Botschaft IRSG 1995, S. 24; Wyss, S. 42. Vgl. auch Votum Koller, AB 1995 V NR S. 2641.
Botschaft IRSG 1995, S. 8. Siehe zudem BStGer RR.2012.311 vom 11.7.2013 E. 5.3.2; Votum Koller, AB 1995 V NR S. 2626. Ziel der IRSG-Revision, in deren Zug Art. 67a IRSG inkludiert wurde, bildete denn im Allgemeinen auch die Vereinfachung und Beschleunigung des Rechtshilfeverfahrens; vgl. Botschaft IRSG 1995, S. 2.
Siehe Epiney/Meier/Egbuna-Joss, Rz. 106.
Haffter, S. 117; Ludwiczak Glassey, précis, Rz. 269. Vgl. für den Grundsatz bereits Art. 1 Abs. 3 IRSG, wenn bei der Definition des Begriffs der Strafsache ein ersuchender Staat vorausgesetzt wird.
BGE 125 II 238 E. 4a.
BGE 139 IV 137 E. 4.4 m.w.H.; BStGer RR.2014.103 vom 9.10.2014 E. 2.1; Ludwiczak Glassey/Bonzanigo, ZStrR 2022, S. 405.
Nicati, S. 16.
Votum Heberlein AB 1995 V NR S. 2623.
Votum Schmid AB 1995 V NR S. 2626.
Allerdings verknüpft mit der Zulassung einer unaufgeforderten Übermittlung auch von den Geheimbereich betreffenden Beweismitteln (Streichung von Abs. 4 von Art. 67a IRSG); vgl. insbesondere Votum Engler, AB 1995 V NR S. 2639; Votum Koller AB 1995 V NR S. 2641; siehe auch Kleiner/Schwob/Winzeler, Art. 47 BankG N. 162.
Votum Sandoz, AB 1995 V NR S. 2638; Votum Engler, AB 1995 V NR S. 2639; Votum Koller, AB 1995 V NR S. 2641.
Vom 8.11.1990 (SR 0.311.53).
Dazu unten N. 24. Vgl. auch BGE 129 II 544 E. 3.5; BGE 125 II 238 E. 5b; BStGer RR.2022.130–133 vom 3.8.2022 E. 2.3.
Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 1 (Art. 10 GWÜ als non-self-executing qualifizierend); Harari, ZStrR 1998, S. 9; Popp, Rz. 530. Vgl. auch BGE 130 II 236 E. 6.1; BGE 125 II 238 E. 5b.
Vgl. m.w.H. BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 8; Schupp, S. 194.
BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 8; Donatsch/Heimgartner/Simonek, S. 68; siehe auch Harari, in Gani, S. 104.
Vgl. bereits oben N. 1.
Zur Terminologie Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 10 f. Bisweilen begegnet im Zusammenhang mit Art. 67a IRSG auch der Begriff aktiver Rechtshilfe (vgl. etwa Popp, Rz. 531; Haffter, S. 116). Dies bedeutet indessen nicht, dass die Schweiz hier ihrerseits das Ausland um Unterstützung ersuchen würde; siehe unten N. 11 f.
Siehe auch Walder, AJP 2024, S. 833; ferner unten N. 71.
Stelzer-Wieckowska, S. 374. Siehe ferner BGE 143 IV 186 E. 2.1; BGer 1C_127/2023 vom 5.6.2023, E. 2.2; BGer 1B_164/2019 vom 15.11.2019 E. 2.2; zudem Ludwiczak Glassey, AJP 2021, S. 71 (Begriffsbestimmung: Art. 80d^bisIRSG und Art. 80d^terff. IRSG).
Ludwiczak Glassey, Jusletter, S. 8; Stelzer-Wieckowska, S. 372; Tätigkeitsbericht Internationale Rechtshilfe 2020, S. 25; Walder, AJP 2024, S. 833; ferner BGer 1C_115/2023 vom 5.6.2023 E. 2.4; BGer 1C_2/2017 vom 27.3.2017 E. 2.1; BStGer RR.2017.75 vom 12.6.2017 E. 3.2.
Zum Ganzen unten N. 9, N. 48.
Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 100; Schaffner, Individuum, S. 91. Siehe dazu unten N. 37.
Einlässlich unten N. 71 ff.
Vgl. auch BGE 125 II 238 E. 4b; Popp, Rz. 531 («Unterart der kleinen Rechtshilfe»). Zwischenstaatliche Unterstützung, wie sie das IRSG in seinem Dritten Titel regelt, wird gemeinhin als «andere» oder «kleine» Rechtshilfe bezeichnet; vgl. allgemein anstelle vieler etwa Donatsch/Heimgartner/Simonek, S. 42 ff.; Gless, 264 ff. Bei Art. 13 («Übermittlung von Informationen an den Herkunftsstaat») des 2016 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über die Sperrung und die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte ausländischer politisch exponierter Personen (SRVG) handelt es sich um eine Spezialregelung, welche ausschliesslich auf Verfahren nach diesem Gesetz zur Anwendung gelangt.
Einlässlich unten N. 24 ff. Die Unterscheidung zwischen Beweismitteln und Informationen, aus welcher sich Konsequenzen für den Zulässigkeitsumfang unaufgeforderter Übermittlungen ergeben (siehe Art. 67a Abs. 4 IRSG), ist der auf Ersuchen hin erfolgenden Rechtshilfe freilich im Grundsatz nicht bekannt; vgl. auch Ludwiczak Glassey, ZStrR 2015, S. 311.
BStGer RR.2019.200–204 vom 21.11.2019 E. 4.3.
Siehe jedoch Art. 32 IRSG, wonach eine Auslieferung durch die Schweiz auch erfolgt, wenn ein anderer Staat wegen eines schweizerisches Ersuchens die Strafverfolgung oder Vollstreckung eines Strafentscheids übernimmt. In der zweiten Konstellation bedarf es mithin zumindest keines eigentlichen an die Schweiz gerichteten Ersuchens des anderen Staats, wenngleich eine grundsätzliche Verständigung erforderlich ist; vgl. BSK-Fiolka, Art. 32 IRSG N. 23.
Zur Abgrenzung zwischen einem (aktiven) schweizerischen Ersuchen um stellvertretende Strafverfolgung und einer unaufgeforderten Übermittlung nach Art. 67a IRSG vgl. BSK-Unseld, Vorb. zu Art. 85–93 N. 11.
Vgl. PC-Ludwiczak Glassey, Art. 67a EIMP N. 2. Allgemein im Zusammenhang mit der stellvertretenden Strafvollstreckung BGer 1A.135/2004 vom 22.8.2005 E. 4.1.
Siehe etwa BStGer RR.2007.136-138 vom 4.3.2008 E. 2.2; BStGer RR.2011.185/187–189 vom 9.2.2012 E. 10.2. Siehe zudem unten N. 22 im Zusammenhang mit der «forme complémentaire».
Vgl. unten N. 71 ff.
BGer 1A.149/2003 vom 27.10.2003 E. 3.2 f. Siehe indessen auch unten N. 22 betreffend die «forme complémentaire» von Art. 67a IRSG.
Unten N. 52 ff.
Unten N. 72.
BGer 1A.182/2001 vom 26.3.2002 E. 4.2; BStGer RR.2016.154 vom 22.11.2016 E. 4.2; Donatsch/Heimgartner/Simonek, S. 68; Popp, Rz. 409.
Vgl. etwa BStGer RR.2024.23 vom 4.4.2024 E. 6.1.1; BStGer RR.2019.137 vom 6.11.2019 E. 5.1; BStGer RR.2016.154 vom 22.11.2016 E. 4.2; BStGer RR.2012.24 vom 29.11.2012 E. 6; ferner auch BGer 1A.303/2004 vom 29.3.2005 E. 4.1 (Ziel der Vermeidung eines Nachtragsersuchens); Harari/Corminboeuf Harari, S. 144 m.w.H.
BStGer RR.2023.182 vom 21.12.2023 E. 3.2; BStGer RR.2012.24 vom 29.11.2012 E. 6.1. Siehe im Übrigen auch unten N. 47 f.
Unten N. 22 im Zusammenhang mit der «forme complémentaire».
Siehe auch BStGer RR.2017.88 vom 20.9.2017 E. 6.
BSK-Aepli, Art. 18 IRSG N. 26.
Vgl. im Übrigen auch Zimmermann, coopération, S. 448.
Für die Unterscheidung zwischen Vornahme- und Leistungsermächtigung vgl., m.w.H., Schaffner, Individuum, S. 26 ff.
Zum Ganzen BGE 125 II 238 E. 4b. Vgl. zudem BStGer RR.2015.240, RP.2015.47 vom 22.1.2016 E. 4.2; BStGer RR.2009.190 vom 26.8.2009 E. 2.2. Auch im Zusammenhang mit aktiver Rechtshilfe begegnet, wie bei Art. 67a IRSG, indessen die Unterscheidung zwischen Informationen und Beweismitteln, wenn sich die Frage stellt, ob ein Schweizer Ersuchen an das Ausland eine unzulässige «entraide sauvage» darstellt; vgl. BStGer RR.2015.236, RP.2015.45 vom 20.1.2016 E. 5.5; Schaffner, AJP 2017, S. 113.
Oben N. 7.
BGE 125 II 238 E. 4b: «[L]a Suisse agit à l’instar d’un Etat requis, à cette différence près qu’elle est ou bien pas encore saisie d’une demande étrangère, ou bien (…) saisie d’une demande ne visant pas spécifiquement les informations à remettre spontanément».
Siehe BGE 125 II 238 E. 4a; Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 95; PC-Ludwiczak Glassey, Art. 67a EIMP N. 2; zudem (explizit betreffend die unaufgeforderte Übermittlung von Informationen) BGE 140 IV 123 E. 5.5.2 und BStGer RR.2023.43 vom 9.10.2023 E. 6.2.1. Vgl. ferner auch N. 9, 47 f. betreffend die unaufgeforderte Übermittlung entlastender Umstände.
BGE 130 II 236 E. 6.2; Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 94. Vgl. wohl Art. 67a Abs. 2 IRSG.
Gless, Rz. 229.
Siehe etwa Schaffner, Individuum, S. 21 f.
Einlässlich, unter Qualifikation auch der Rechtsgrundlagen völkerrechtlicher Provenienz, Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 38 ff.
Zu den verschiedenen Abgrenzungskriterien vgl. etwa Breitenmoser/Bai, Rz. 34.12 ff.; Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 32 ff.; zur beschränkten Aussagekraft der Ansätze Donatsch/Heimgartner/Simonek, S. 7 f.; Schaffner, Individuum, S. 22 f.
BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 15.
Zum Rechtsschutz N. 71 ff.
Vgl. unten N. 23.
Die Abgrenzung von der Amts- und Rechtshilfe ist dabei nicht durchwegs eindeutig möglich; vgl. Donatsch/Heimgartner/Simonek, S. 8 f.; zum Amtshilfecharakter etwa Breitenmoser/Bai, Rz. 34.24.
Vertrag vom 27.4.1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die grenzüberschreitende polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit (SR 0.360.136.1).
Vom 9.10.2007 (SR 0.360.349.1).
Übereinkommen vom 19.6.1990 zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14.6.1985 (ABl. [EU] L 239 vom 22.9.2000, S. 19). Vgl. in diesem Zusammenhang auch Art. 7 («Informationsaustausch ohne Ersuchen») des Schengen-Informationsaustausch-Gesetzes (SIaG).
Siehe die Übersicht bei BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 58, sowie zudem Donatsch/Heimgartner/Simonek, S. 68; Ludwiczak Glassey/Bonzanigo, ZStrR 2022, S. 404; PC-Ludwiczak Glassey, Art. 67a EIMP N. 4.
Vom 8.11.2001 (SR 0.351.12).
Vom 20.4.1959 (SR 0.351.1). Vgl. etwa den Vertrag vom 20.4.1959 zwischen der Schweiz und Italien zur Ergänzung des Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen und vom 10.9.1998 zur Erleichterung seiner Anwendung (SR 0.351.945.41): Art. XXVIII («Unaufgeforderte Übermittlung von Informationen»).
Vertrag vom 12.5.2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Republik Brasilien über Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.919.81); Vertrag vom 11.11.2005 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Mexikanischen Staaten über Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.956.3).
Gless, Rz. 251.
Vgl. bereits oben N. 3. Gemäss der Rechtsprechung geht die Bestimmung «nicht über Art. 67a IRSG hinaus» (BStGer RR.2022.130–133 vom 3.8.2022 E. 2.3); siehe zudem Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 1 (nicht self-executing).
Übereinkommen vom 31.10.2003 der Vereinten Nationen gegen Korruption (SR 0.311.56).
Siehe Art. 37 des Abkommens vom 26.10.2004 über die Zusammenarbeit zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits zur Bekämpfung von Betrug und sonstigen rechtswidrigen Handlungen, die ihre finanziellen Interessen beeinträchtigen (SR 0.351.926.81 [BBA]).
Der vertragslose («autonome») Rechtshilfeverkehr richtet sich aus der Perspektive der Rechtshilfe leistenden Schweiz, völkerrechtlich fundierte Menschenrechte vorbehalten, nach den rechtshilferechtlichen Vorgaben ihres Landesrechts (Gless, Rz. 285, 245). Beachtlich ist hier für seitens der Schweiz anvisierte unaufgeforderte Übermittlungen mithin a priori einzig Art. 67a IRSG.
Siehe Schaffner, Individuum, S. 114 m.w.H.
Vgl. etwa die Formulierung «[i]m Rahmen ihrer innerstaatlichen Rechtsvorschriften» gemäss Art. 29 Ziff. 1 des Rechtshilfevertrags mit Brasilien oder Art. 30 Ziff. 1 des Rechtshilfevertrags mit Mexiko; zudem Art. 46 Ziff. 4 UNCAC (dazu BGer 1C_126/2014 vom 16.5.2014 E. 5.2). Zu diesen Verträgen bereits oben N. 15.
BGE 129 II 544 E. 3.5 im Zusammenhang mit Art. 10 GWÜ.
Vgl. Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 30 f. Siehe auch Beglinger, S. 918; Bernasconi, Rz. 326.
Anstelle vieler BStGer RR.2022.130-133 vom 3.8.2022 E. 1.2; vgl. zudem BGE 140 IV 123 E. 2.
Schaffner, Individuum, S. 123 ff. Vgl. diesbezüglich BGE 123 II 134 E. 5c. Gemäss bundesgerichtlicher Sichtweise schliessen völkerrechtliche Rechtshilfeverträge ein solches Vorgehen – auch ohne ausdrücklichen Verweis auf das Landesrecht – nicht grundsätzlich aus, da sie generell eine Kooperationsbegünstigung bezweckten; siehe BGer 1A.217/2002 vom 18.11.2002 E. 2.2. Die Abgrenzung zur in der Rechtsprechung formelhaft begegnenden Anwendung des Landesrechts, wenn die anwendbaren Staatsverträge «bestimmte Fragen nicht abschliessend regeln» (vgl. z.B. BStGer RR.2023.182 vom 21.12.2023 E. 1.2), erscheint nicht durchwegs trennscharf möglich.
BGE 125 II 356 E. 12b; BGE 125 II 238 E. 5b. Vgl. auch BStGer RR.2012.311 vom 11.7.2013 E. 5.3.2. Ebenso CR-Moreillon, Art. 67a EIMP N. 19; Nicati, S. 18; Zimmermann, coopération, S. 450.
Siehe auch Heimgartner/Schnebli, S. 1058.
Zum Ganzen etwa m.w.H. BSK-Fiolka, Art. 1 IRSG N. 26 ff.; Schaffner, Individuum, S. 219 ff.
Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 30; vgl. auch BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 56 f.
BGE 125 II 238 E. 6d; unten N. 63.
Siehe die online abrufbare Aufstellung IRH-Statistik 2023.
Vgl. bereits BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a N. 2; zur fehlenden Bundesgerichtspraxis diesbezüglich etwa auch Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 49; Inglese, S. 193.
Popp, Rz. 89; zum Individualrechtsbezug der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, sowohl durch ihre innerstaatliche Bereitstellung als auch ihre Leistung an die ausländischen Behörden, im Allgemeinen m.w.H. Schaffner, Individuum, S. 26 ff.; mit Blick auf das Datenschutzrecht (siehe diesbezüglich aber etwa Art. 4 Abs. 2 lit. e DSG) BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 29 f.
Vgl. im Übrigen auch Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 104, im Zusammenhang mit Art. 273 StGB.
Siehe BGE 139 IV 137 E. 4.6 sowie BStGer RR.2012.311 vom 11.7.2013 E. 5.3.2 (jeweils unter Hinweis auf Art. 14 StGB); ferner auch Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 213; Gstöhl, S. 350, 344 f.; Haffter, S. 117 ff.
Popp, Rz. 530.
Siehe bereits oben N. 3; ausführlich N. 24 ff.
Das Bundesgericht begründet den Hintergrund der unterschiedlichen Behandlung von Beweismitteln und Informationen durch Art. 67a IRSG mit der bezweckten Verhinderung einer Umgehung der Rechtshilfevorschriften durch unkontrollierte und informelle Übermittlungen, insbesondere wenn der Geheimbereich betroffen ist; vgl. BGE 125 II 238 E. 5d; zudem auch BGE 139 IV 137 E. 4.6.1; Botschaft IRSG 1995, S. 24; siehe auch BStGer RR.2009.190 vom 26.8.2009 E. 2; Léchot, S. 14.
BStGer RR.2023.43 vom 9.10.2023 E. 6.2.1; vgl. auch Ludwiczak Glassey, précis, S. 63.
Vgl. zum Ganzen anstelle vieler BGE 139 IV 137 E. 4.4; BGE 129 II 544 E. 3.2; BGE 125 II 238 E. 4; BGer 1A.149/2003 vom 27.10.2003 E. 3.2; BStGer RR.2021.291/292 vom 24.3.2022 E. 3.2; BStGer RR.2020.179 vom 1.7.2021 E. 2.3.3.3; BStGer RR.2021.53–54 vom 20.5.2021 E. 6.1; BStGer RR.2009.190 vom 26.8.2009 E. 2.1. Die deutsche Terminologie lautet «ergänzend» («complémentaire») und «vorgängig» («anticipé»); siehe BStGer RR.2011.185/187–189 vom 9.2.2012 E. 10.2.
Siehe auch BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 43, und Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 86. Die Literatur verwendet den Begriff teilweise weiter und spricht generell von «forme anticipée», wenn Art. 67a IRSG (ohne Zusammenhang zu einem bereits an die Schweiz gerichteten Ersuchen) zur Anwendung kommt, unabhängig davon, ob auf die Stellung eines späteren Ersuchens gezielt wird; vgl. Ludwiczak Glassey, précis, S. 63; PC-Ludwiczak Glassey, Art. 67a EIMP N. 9.
Oben N. 9.
BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 46; Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 89 f. Dies impliziert einen materiellen (nicht einen formellen) Ersuchensbegriff (Abstellen auf den konkreten Inhalt des Ersuchens statt auf den blossen Umstand dessen Vorliegens); siehe BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 45 ff.; Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 89 f. m.w.H. Im Zusammenhang mit nicht den Geheimbereich betreffenden Beweismitteln hat die Rechtsprechung indessen teilweise angedeutet, eine Anwendung von Art. 67a IRSG komme auch betreffend von einem hängigen Ersuchen erfasste Sachverhalte in Frage; vgl. etwa BGer 1A.69/2006 vom 28.7.2006 E. 2.1.3; zu Recht kritisch Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 92 f. m.w.H.; vgl. auch Beglinger, S. 919.
Dies kann auch die Ermöglichung eines (ergänzenden) Ersuchens an die Schweiz bedeuten. Dazu Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 87; vgl. BGE 125 II 356 E. 12c; BStGer RR.2009.2 vom 9.7.2009 E. 3.4 (Anregung einer Ausdehnung des Rechtshilfeersuchens). Siehe ferner Lubishtani/Monod/Gauderon, S. 29; Ludwiczak Glassey, AJP 2017, S. 609; Ludwiczak Glassey, in Garibian/Jeanneret, S. 122; Ludwiczak Glassey/Bonzanigo, ZStrR 2022, S. 405.
BStGer RR.2010.252 vom 27.1.2011 E. 4.2.1; BStGer RR.2009.190 vom 26.8.2009 E. 2.2.
Vgl. auch Unseld, Rechtshilfe, S. 193.
Ludwiczak Glassey, précis, Rz. 272; BStGer RR.2020.179 vom 1.7.2021 E. 2.3.3.3. Siehe bereits oben N. 9.
Vgl. für die Schwierigkeiten in praxi Bernasconi, Rz. 332. Zum Rechtsschutz unten N. 71 ff.
BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 47; Ludwiczak Glassey, AJP 2017, S. 610; Villard/Bertossa, S. 177. Das Bundegericht hat es als zu vermeidenden Leerlauf bezeichnet, via eine unaufgeforderte Übermittlung ein (neues) Ersuchen zu provozieren, wenn das Vorgehen über eine weite Auslegung des Ersuchens offensteht; vgl. BGer 1A.7/2007 vom 3.7.2007 E. 7.3.1; BGer 1A.182/2001 vom 26.3.2002 E. 7.3. In Anbetracht des bloss limitierten Rechtsschutzes im Zusammenhang mit Art. 67a IRSG (N. 71 ff.) ist die Beschränkung der «forme complémentaire» zu Gunsten des ordentlichen Rechtshilfewegs aus Sicht des betroffenen Individuums nicht zu beanstanden; vgl. zutreffend auch Eymann, S. 184; siehe jedoch auch Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 91 f. Ferner Zimmermann, coopération, S. 482, im Zusammenhang mit Zufallsfunden; dazu auch BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 36; Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 111.
BGE 139 IV 137 E. 4.5 («autorités de poursuite pénale»); ebenso Wyss, S. 42 («Strafverfolgungsbehörden»). Vgl. zudem BStGer SK.2009.15 vom 12.5.2010 E. 8: Das Bundesstrafgericht sah sich nicht zu einer Entscheidmitteilung gestützt auf Art. 67a IRSG berechtigt, da es «keine Strafverfolgungsbehörde im Sinne der genannten Vorschrift» sei.
Botschaft IRSG 1995, S. 24 («Gerichtsbehörden»); Donatsch/Heimgartner/Simonek, S. 71; Reich, S. 299 («Gerichte»); Reich/Bachmann, Ziff. 1.3. («Gerichte»); Schupp, S. 194 («autorités judiciaires»).
Donatsch/Heimgartner/Simonek, S. 71; vgl. auch Botschaft IRSG 1995, S. 24.
BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a N. 22; Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 36 ff., 229; vgl. auch bereits oben N. 3. Art. 10 GWÜ steht einer entsprechenden landesrechtlichen Differenzierung nicht entgegen; vgl. Zimmermann, coopération, S. 446; BGE 129 II 544 E. 3.5. Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 37 f., führt die Inklusion von Beweismitteln im Zusammenhang mit Art. 67a IRSG auf ein Missverständnis resp. eine Fehlinterpretation von Art. 10 GWÜ zurück. Vgl. jedoch mittlerweile auch Art. 37 BBA (oben N. 15) und gewisse von der Schweiz abgeschlossene bilaterale Rechtshilfeabkommen, in welche auch die Möglichkeit einer unaufgeforderten Beweismittelübermittlung aufgenommen wurde (siehe die Nachweise bei Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 39).
Oben N. 19.
Oben N. 21; Ludwiczak Glassey, précis, Rz. 280, sowie Ludwiczak Glassey, in Garibian/Jeanneret, S. 120: «point névralgique».
Vgl. auch Donatsch/Heimgartner/Simonek, S. 69.
BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a N. 31.
Zum Ganzen BGE 139 IV 137 E. 4.6.2; BGE 125 II 238 E. 4d.
Anders dagegen offenbar BStGer RR.2019.312 vom 28.4.2020 E. 5.1.
Vgl. BGE 139 IV 137 E. 4.6.2: «caractère officiel» resp. «suffisant à lui seul pour fonder une condamnation pénale»; siehe auch E. 4.6.8: Für die Qualifikation als Information spricht eine Bestimmung zum internen Gebrauch und das Fehlen offizieller Siegel auf den in Frage stehenden Dokumenten. Ebenso BStGer RR.2023.43 vom 9.10.2023 E. 6.2.1. Ferner auch BGE 125 II 356 E. 12c im Hinblick auf den Beweismittelbegriff: «preuves tangibles» resp. «indications (…) précises». Siehe zudem Eymann, S. 184 (keine unaufgeforderte Übermittlung von Vermögenswerten); Popp, Rz. 424 (keine Massgeblichkeit abstrakter Beweiseignung) sowie Rz. 531 (Ausschluss zur Einziehung geeigneter Gegenstände von einer möglichen unaufgeforderten Übermittlung).
BGE 125 II 356 E. 12c; vgl. auch Lombardini, banques, Rz. 462; Ludwiczak Glassey, in Garibian/Jeanneret, S. 121.
Siehe sogleich N. 27.
Zum Ganzen BStGer RR.2019.312 vom 28.4.2020 E. 5.1, im Anschluss an Zimmermann, coopération, S. 446 m.w.H. Ebenso Garbarski/Carrupt/Julen Berthod, S. 207 f.
Siehe etwa BGE 129 II 544 E. 3.4.
BStGer RR.2019.312 vom 28.4.2020 E. 5.1; BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 13. Umschreibungen, nicht aber Beschreibungen von Beweismitteln; vgl. Eymann, S. 186 f.; Popp, Rz. 424 (betreffend den Geheimbereich).
BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 13. Kritisch zur Sichtweise von Informationen als Auskunft über Beweismittel Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 165 f.
Ludwiczak Glassey, in Garibian/Jeanneret, S. 120; Popp, Rz. 531. Als umso zentraler erweist sich der seitens der Schweiz bei unaufgeforderten Übermittlungen anzubringende Spezialitätsvorbehalt; vgl. BGE 139 IV 137 E. 4.6.2; siehe dazu unten N. 64.
Vgl. auch Ludwiczak Glassey/Bonzanigo, ZStrR 2022, S. 409, 419.
Soeben N. 25 f.
Siehe auch Harari, in Gani, S. 106 f.; Ludwiczak Glassey, in Garibian/Jeanneret, S. 121; Ludwiczak Glassey/Bonzanigo, ZStrR 2022, S. 408; PC-Ludwiczak Glassey, Art. 67a EIMP N. 20; spezifisch im Zusammenhang mit Bankdaten Dannacher, S. 68 f.
BGE 139 IV 138 E. 4.6.1; BStGer RR.2020.89–90+RR.2020.143–144 vom 8.9.2020 E. 4.1; BStGer RR.2019.312 vom 28.4.2020 E. 5.1; BStGer RR.2019.200–204 vom 21.11.2019 E. 4.3; BStGer RR.2015.236, RP.2015.45 vom 20.1.2016 E. 4.2. Siehe als weiteres Beispiel für den Geheimbereich betreffende Beweismittel SK-Hansjakob/Pajarola, Art. 272 StPO N. 43: Protokolle überwachter Gespräche oder Tondaten der Gespräche.
BStGer RR.2020.89–90+RR.2020.143–144 vom 8.9.2020 E. 4.1; vgl. auch BGer 1A.105/2001 vom 8.8.2001 Sachverhaltsdarstellung A; BStGer RR.2016.4 vom 1.6.2016 E. 4.2; BStGer RR.2011.247+248 vom 1.2.2012 E. 3.1; BStGer RR.2011.176 vom 21.11.2011 E. 3.1; BStGer RR.2010.155–160 vom 20.12.2010 E. 3.1.
BGE 130 II 236 E. 6.2. Vgl. dazu Beglinger, S. 918: «Meldung eines Bankkontos ans Ausland, inklusive Inhaber, Saldo und wichtige Umstände im Überblick».
BGE 139 IV 137 E. 4.6.3 f., E. 4.6.8. Siehe zudem allgemein auch E. 4.6.2: Beim Hinweis, mittels interner Notizen, auf die Existenz verdächtiger Bankkonten sowie die Namen der Inhaber, Berechtigten oder eventuellen Bevollmächtigen (ohne Beilage dazugehöriger Bankdokumente und -korrespondenz, auch nicht in Kopie) handelt es sich um Informationen. Ebenso für eine ähnlich gehaltene Tabelle BStGer RR.2021.53–54 vom 20.5.2021 E. 6.2. Siehe jedoch BStGer RR.2019.200–204 vom 21.11.2019 E. 4.3: Tabellarischen Aufstellungen kann je nach Inhalt indessen auch mehr als blosser Informationscharakter zukommen, sowie BGE 129 II 544 E. 3.4: Qualifikation der Tabelle in casu offen gelassen, jedoch wohl obiter dictum-Einordnung als Beweismittel. Vgl. alsdann BGE 139 IV 137 E. 4.6.2 betreffend Tabellen mit amtlichem Siegel oder einer offiziellen Bescheinigung. Dazu auch Harari, in Gani, S. 106; Ludwiczak Glassey, in Garibian/Jeanneret, S. 121; Unseld, Rechtshilfe, S. 195.
BGE 125 II 356 E. 12b f. Siehe auch BGE 139 IV 137 E. 4.6.8; BStGer RR.2013.129-135 vom 4.10.2013 E. 9.
BStGer RR.2021.104 vom 24.8.2021 E. 1.5.3.
BStGer RR.2009.311–313 vom 17.2.2010 E. 6.3.
Fall rapportiert bei Boillat, S. 222.
So wohl (vgl. Beglinger, S. 919), ohne dass offenbar in casu der Geheimbereich betroffen gewesen wäre, BGer 1A.69/2006 vom 28.7.2006 E. 2.1.3; BGer 1A.89/2005 vom 15.7.2005 E. 4.3; zudem BGer 1A.243/2006 vom 4.1.2007 E. 4.2 (Polizeirapport).
Soeben N. 25 ff.
Ludwiczak Glassey/Bonzanigo, ZStrR 2022, S. 423 f., 427. Vgl. auch Ludwiczak Glassey/Bonzanigo, transmission, S. 2; Ludwiczak Glassey/Wahl, SZIER 2022, S. 460 f.
Zu den Implikationen von Art. 9 IRSG für unaufgeforderte Übermittlungen siehe Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 102 ff.
Siehe etwa BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 29; Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 57 f.; Ludwiczak Glassey/Bonzanigo, ZStrR 2022, S. 404. A.A. offenbar Beglinger, S. 920.
Vgl. Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 57, 101 ff.; Gstöhl, S. 343; Haffter, S. 119; PC-Ludwiczak Glassey, Art. 67a EIMP N. 11; Zimmermann, coopération, S. 447 f.; ferner auch von Wartburg, S. 124, im Zusammenhang mit Daten betreffend Telefongespräche. Zum Widerspruch, welcher sich bei dieser Begriffsfestlegung spezifisch hinsichtlich des Amtsgeheimnisses (siehe bereits oben N. 20) ergibt, welches zu lüften, Art. 67a IRSG gerade bezweckt, vgl. Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 60. Siehe zudem das seitens der Rechtsprechung bisher nicht rezipierte Postulat einer Gleichsetzung des Geheimbereichs im Sinne von Art. 67a IRSG mit der Privatsphäre resp. des Rückgriffs auf datenschutzrechtliche Kriterien bei BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 29 f.; Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 56 ff. Vgl. diesbezüglich auch Fn. 86 oben.
Votum Küchler, AB 1996 I SR S. 229.
BVGer A-4594/2009 vom 28.11.2011 E. 6.1.1; ferner etwa BGE 139 IV 138 E. 4.6.1; BStGer RR.2020.89–90+RR.2020.143–144 vom 8.9.2020 E. 4.1; BStGer RR.2017.330 vom 6.2.2018 E. 4.1. Siehe zudem die Nachweise oben N. 25 ff. im Zusammenhang mit der Unterscheidung zwischen Beweismitteln und Informationen.
Vgl. allgemein im verwaltungsrechtlichen Zusammenhang anstelle vieler etwa BGE 145 I 52 E. 5.3: «Sinn und Zweck der anzuwendenden Regelung» als Ausgangspunkt, Beachtung des Willkürverbots, des Rechtsgleichheitsgebots, des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und des übergeordneten Gesetzesrechts.
Siehe Botschaft IRSG 1995, S. 24.
Vgl. BGE 125 II 356 E. 12b («conditions strictes»); PC-Ludwiczak Glassey, Art. 67a EIMP N. 8 m.w.H.; ferner auch Zimmermann, coopération, S. 445; BStGer RR.2009.190 vom 26.8.2009 E. 2.
Unten N. 49 f.
Oben N. 11.
Siehe BGE 139 IV 137 E. 5.2.3.
So BGE 139 IV 137 E. 5.2.3; zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz siehe zudem N. 9 und N. 48.
Vgl. etwa auch BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 25; Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 113 ff., 134 f.; Gossin, S. 149 f.; PC-Ludwiczak Glassey, Art. 67a EIMP N. 5.
Allgemein und unabhängig von Art. 2 IRSG oder anderen Bestimmungen limitieren die Grund- und Menschenrechte den Rechtshilfeverkehr, sowohl mit Blick auf die innerstaatliche Bereitstellung der Unterstützung als auch ihre eigentliche Leistung, siehe anstelle vieler etwa Schaffner, Individuum, S. 60 ff., 136 ff.; Weyeneth, S. 115 ff.
Spezifisch zu Art. 3 IRSG siehe BGE 139 IV 137 E. 5.1.4; ferner Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 121 f.
Vgl. auch Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 68. Die genauen Modalitäten des Inhalts eines solchen Abgleichs spezifisch im Zusammenhang mit einer unaufgeforderten Übermittlung erscheinen indessen nicht abschliessend geklärt, insbesondere rechtlich hinsichtlich der Übermittlung von Beweismitteln und des tatsächlichen Umstands, dass die Schweiz selbst seitens des Auslands offenbar nur selten unaufgefordert rechtshilfeweise unterstützt wird (vgl. dazu Cassani/Gless/Ludwiczak Glassey/Wahl, S. 433). Unabhängig davon kann jedoch in Anbetracht der ursprünglich hinter der Schaffung von Art. 67a IRSG stehenden Motivation (oben N. 1) ein Dispens gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. a IRSG in Betracht kommen; vgl. BSK-Mäder, Art. 8 IRSG N. 49: Geldwäscherei, Wirtschaftskriminalität.
Oben N. 1, N. 5.
BGE 139 IV 137 E. 5.1.3 (siehe indessen auch E. 5.1.4 und E. 5.2.3 betreffend die Inblicknahme von Art. 3 IRSG). Zu der dennoch vorausgesetzten Schweizer Strafhoheit oben N. 42.
Staaten wollen nicht entgegen ihrer kriminalpolitischen Grundentscheidungen zu fremder Strafverfolgung beitragen müssen und gegenüber den betroffenen Individuen soll sichergestellt werden, dass die innerstaatliche Legitimation nicht nach aussen überschritten wird; vgl. Gless, Rz. 328 f.
Siehe auch BGE 126 II 462 E. 4b betreffend Zwangsmassnahmen gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b IRSG; ferner Ludwiczak Glassey, précis, Rz. 284; PC-Ludwiczak Glassey, Art. 67a EIMP N. 6. Vgl. zudem Zimmermann, coopération, S. 449, welcher davon ausgeht, die Schweiz würde ohnehin nur dann unaufgefordert übermitteln, wenn sie ein später darauf Bezug nehmendes (ordentliches) Rechtshilfeersuchen nicht an der beidseitigen Strafbarkeit werde scheitern lassen müssen. Hingegen insgesamt für die Geltung des Erfordernisses beidseitiger Strafbarkeit votierend BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 26; Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 124 ff.
Siehe bereits oben N. 6.
Allgemein etwa Schaffner, Individuum, S. 155 f.
BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 28.
Vgl. in diesem Sinne wohl PC-Ludwiczak Glassey, Art. 67a EIMP N. 14.
Unten N. 53.
Soeben N. 38. Beispiele von nicht den Geheimbereich betreffenden Informationen, im Hinblick auf welche in praxi ein Bedürfnis nach unaufgeforderter rechtshilfeweiser Übermittlung besteht, dürften indessen zumindest nicht offensichtlich sein.
Vgl. BStGer RR.2017.88 vom 20.9.2017 E. 6.1; BStGer RR.2011.165–168 vom 15.12.2011 E. 4; BStGer RR.2007.136–138 vom 4.3.2008 E. 2.2; BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 34. Im Zusammenhang mit Kontosperren vgl. ebenso in diesem Sinn Eymann, S. 189 f. Dies gilt insbesondere auch für die «forme complémentaire» (oben N. 22) von Art. 67a IRSG; in diesem Sinne wohl BStGer RR.2009.2 und RR.2009.15 vom 9.7.2009 E. 3.4. Siehe indessen auch Bernasconi, Rz. 330 f., und Eymann, S. 183 f., die davon ausgehen, mittels der «forme complémentaire» würden in praxi rechtshilfeweise (und nicht für eine eigene schweizerische Strafuntersuchung) erhobene Gegenstände gestützt auf Art. 67a IRSG übermittelt, und dies – zu Recht – ablehnen. Ebenso Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 90 f.
Zum Ganzen einlässlich und m.w.H. BGE 140 IV 123 E. 5. Vgl. zudem Cassani/Gless/Roth/Sager, S. 416 f.; Harari/Corminboeuf Harari, S. 86; Ludwiczak Glassey, précis, Rz. 282; PC-Ludwiczak Glassey, Art. 67a EIMP N. 15; BStGer RR.2018.267 vom 26.11.2018 E. 4.3; BStGer RR.2013.92 vom 23.8.2013 E. 8 (Frage offengelassen). Kritisch BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 32, 37 ff.; Donatsch/Heimgartner/Simonek, S. 70 f.; Léchot, S. 15. Zur aufgegebenen Rechtsprechung z.B. BStGer RR.2012.311 vom 11.7.2013 E. 5.3.
Zum weiteren Ablauf im Anschluss an eine unaufgeforderte Übermittlung zufolge einer MROS-Meldung, gerade im Hinblick auf die Aufhebung von Kontosperren, wenn in der Folge seitens desjenigen Staats, an welchen unaufgefordert übermittelt wird, kein Rechtshilfeersuchen gestellt wird, siehe BStGer BB.2018.46 vom 23.7.2018 Sachverhaltsdarstellung B./C. (bei allerdings erfolgter Eröffnung eines schweizerischen Strafverfahrens).
Zum Ganzen BGE 140 IV 123 E. 5.5.2.
Rundschreiben Bundesamt für Justiz 2015, S. 2; PC-Ludwiczak Glassey, Art. 67a EIMP N. 6.
Vgl. Zimmermann, AJP 2007, S. 65 f.
Zum Ganzen BGer 1A.94/2001 vom 25.6.2001 E. 3b, mit Verweis auf BGE 125 II 238 E. 6d. Siehe auch BStGer RR.2021.271–274 vom 8.3.2022 E. 3.5.2e; Ludwiczak Glassey/Bonzanigo, ZStrR 2022, S. 418. Vgl. jedoch Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 111.
Siehe aber BStGer RR.2013.209 vom 14.3.2014 E. 4.3 und BStGer RR.2013.203–204 vom 28.2.2014 E. 3.3 im Szenario eines im Nachgang der unaufgeforderten Übermittlung an die Schweiz gerichteten ausländischen Rechtshilfeersuchens.
Donatsch/Heimgartner/Simonek, S. 68; Popp, Rz. 532.
Ebenso Ludwiczak Glassey, précis, Rz. 274. Vgl. im Übrigen unten N. 54 ff. betreffend Art. 67a Abs. 5 IRSG.
Zum Ganzen allgemein, d.h. nicht im Zusammenhang mit Art. 67a IRSG, z.B. BStGer RR.2023.182 vom 21.12.2023 E. 3.2; BStGer RR.2020.297 vom 1.9.2021 E. 4.2; ferner auch Gless, Rz. 393 f.; Popp, Rz. 400 ff.
Siehe oben N. 6, N. 9, N. 48.
Die missverständlichen, mutmasslich einzig auf das Übermassverbot als Teilgehalt des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes bezogenen älteren bundesgerichtlichen Qualifikationen von Art. 67a IRSG als Ausnahme vom Verhältnismässigkeitsgrundsatz (siehe etwa BGer 1A.303/2004 vom 29.3.2005 E. 4.2; BGer 1A.87/2002 vom 11.6.2002 E. 2.1) sind abzulehnen; vgl. zutreffend Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 91, 116 ff.
Allgemein etwa Popp, Rz. 410 ff.
Oben N. 2.
Vgl. etwa Haffter, S. 121; Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 118 ff. Ablehnend Bernasconi, Rz. 334.
BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 49.
BGE 140 IV 123 E. 5.5.3.
Vgl. Zimmermann, coopération, S. 446. Es existieren keine entsprechenden spezifischen Bestimmungen. Art. 67a Abs. 2 IRSG stellt zudem klar, dass keine Pflicht der Strafbehörden besteht, ihnen in allgemeiner Form eingeräumtes Ermessen (z.B. Art. 312 StPO betreffend Verfahrenssistierungen) auf eine unaufgeforderte Übermittlung ausgerichtet zu handhaben.
Oben N. 33.
Zum Ganzen BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a N. 49 f.; Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 84 f. Inwiefern ein durch das Tätigwerden der ausländischen Strafjustiz drohender transnationaler Strafklageverbrauch nach Art. 54 SDÜ zum Nachteil des Schweizer Strafanspruchs einer unaufgeforderten Übermittlung durch die Schweiz mit Blick auf Art. 67a Abs. 2 IRSG entgegenstehen kann, erscheint bisher offen. Zumindest aus Art. 8 Abs. 3 StPO (Verfolgungsverzicht durch die Schweiz zufolge ausländischer Aufarbeitung) dürfte dies indessen nicht folgen. Siehe in diesem Zusammenhang auch Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 115 f.
Allgemein etwa BGE 144 IV 254 E. 1.4.1.
PC-Ludwiczak Glassey, Art. 67a EIMP N. 17.
Botschaft IRSG 1995, S. 24.
Zur Nichtanwendbarkeit der Bestimmung auf unaufgeforderte Übermittlungen von den Geheimbereich betreffenden Informationen (Art. 67a Abs. 5 IRSG) gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung siehe unten N. 61.
Zur diesbezüglichen Auslegung der Verträge Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 145 ff.
Siehe etwa BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 63; Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 20.
Vgl. Ludwiczak Glassey, précis, Rz. 285; PC-Ludwiczak Glassey, Art. 67a EIMP N. 18. Fener dazu Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 17, 27 ff., 66 ff., 152, 230 f.
BStGer RR.2009.190 vom 26.8.2009 E. 2; Botschaft IRSG 1995, S. 24, PC-Ludwiczak Glassey, Art. 67a EIMP N. 278.
Siehe BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 31. So ist etwa die Praxisänderung hinsichtlich der nicht vorausgesetzten Eröffnung eines schweizerischen Untersuchungsverfahrens im Kontext der unaufgeforderten Übermittlung von den Geheimbereich betreffenden Informationen erfolgt; vgl. BGE 140 IV 123 E. 5.
Einlässlich oben N. 40 ff.
Vgl. BStGer RR.2009.190 vom 26.8.2009 E. 2: «vise (…) uniquement à anticiper l’entraide».
Ebenso Ludwiczak Glassey, précis, Rz. 274. Allerdings erleichtert die Ermöglichung, ein Rechtshilfeersuchen zu stellen, auch hängige Strafuntersuchungen im Ausland (im Sinne von Art. 67a Abs. 1 IRSG; vgl. N. 46). A.A. Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 43.
Allgemein für Art. 67a IRSG Gless, Rz. 272.
Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 43 f.; insgesamt für Art. 67a IRSG Eymann, S. 181; Schwob, S. 173. Vgl. ferner Zimmermann, coopération, S. 448: «étape précédant», S. 449: «prélude».
Siehe auch Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 43.
Zimmermann, coopération, S. 449.
Vgl. BStGer RR.2019.328 vom 28.4.2020 E. 5; ferner BStGer RR.2016.4 vom 1.6.2016 E. 4. Siehe allerdings auch BGer 1A.29/2002 vom 17.5.2002 E. 3.2; BStGer RR.2014.134 vom 22.8.2014 E. 2.2: Keine Herabsetzung der Begründungsanforderungen betreffend ein an die Schweiz gerichtetes Ersuchen, wenn dieses im Nachgang zu einer unaufgeforderten Übermittlung formuliert wird.
Oben N. 28.
BStGer RR.2019.328 vom 28.4.2020 E. 5.1; Zimmermann, coopération, S. 448.
Vgl. Zimmermann, coopération, S. 449. Das Nichteintreffen eines Rechtshilfeersuchens kann indessen insbesondere dazu führen, dass in der Schweiz einstweilen – im Hinblick auf ein etwaiges Ersuchen – aufrechterhaltene Beschlagnahmen aufzuheben sind; vgl. BStGer BB.2018.46 vom 23.7.2018 Sachverhaltsdarstellung C.
Unten N. 64.
Oben N. 34 ff.
In diesem Sinne auch Zimmermann, coopération, S. 449: «interdit (…) si la Suisse ne peut donner suite à une demande d’entraide présentée sur la base de ces informations». Siehe ebenso BGE 139 IV 137 E. 5.1.4 und E. 5.2.3; zudem unten N. 64 im Zusammenhang mit dem Spezialitätsprinzip.
Zu Abs. 1 von Art. 67a IRSG bereits oben N. 53.
Vgl. in diesem Sinne auch die Klarstellung gemäss Art. 10 GWÜ (insgesamt einzig auf Informationen bezogen): «[u]nbeschadet ihrer eigenen Ermittlungen oder Verfahren»; in diesem Zusammenhang ebenso BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 49.
BGE 139 IV 137 E. 4.6.5 (im Zusammenhang mit «simples informations»); siehe zudem BGE 125 II 238 E. 5d: Art. 67a Abs. 3 IRSG als «cas spécial». Ebenso etwa Harari, ZStrR 1998, S. 9; Micheli, S. 158.
A.A., überzeugend insbesondere mit Blick auf die erforderlichen Beschränkungen der Verwendung im Ausland, BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 52 ff; Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 20 ff. Vgl. auch Donatsch/Heimgartner/Simonek, S. 71 f. Siehe zudem den Vorschlag bei Gstöhl, S. 353, die Zustimmung des Bundesamts für Justiz gemäss Art. 67a Abs. 3 IRSG hinsichtlich der unaufgeforderten Übermittlung von Informationen als anfechtbare Verfügung auszugestalten.
Im BGE 125 II 356 beanstandete das Bundesgericht nicht, dass die unaufgeforderte Übermittlung offenbar im Ausland stattgefunden hatte (vgl. Sachverhaltsdarstellung, S. 359); zu Recht kritisch Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 22.
Siehe etwa BStGer RR.2019.137 vom 6.11.2019 E. 3.1, 3.4.
Zum Ganzen BGE 125 II 238 E. 6c und Regeste, wobei es sich für etwaig übersandte Beweismittel a minore ad maius nicht anders verhalten kann. Vgl. ferner auch BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 63 f.; Ludwiczak Glassey, précis, Rz. 286; PC-Ludwiczak Glassey, Art. 67a EIMP N. 23; Zimmermann, coopération, S. 450 f.; BGE 139 IV 137 E. 4.6.1. Strenger eine Beschränkung ausschliesslich auf Schriftlichkeit der Übermittlung verlangend etwa Gstöhl, S. 352; Haffter, S. 120; Popp, Rz. 531. Skeptisch mit Blick auf den Willen der historischen Gesetzgebung Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 168 f.
Zum Ganzen BGE 125 II 238 E. 6d.
Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 170 f. Siehe auch oben N. 25, N. 28. Zum Inhalt der «note remise» etwa BStGer RR.2023.43 vom 9.10.2023 E. 6.2.2.
BGE 125 II 238 E. 6e; siehe auch BStGer RR.2019.200–204 vom 21.11.2019 E. 2.3.3; BStGer RR.2020.179 vom 1.7.2021 E. 2.3.3.3c («les particuliers touchés ne peuvent pas en exiger la notification»); BStGer RR.2019.137 vom 6.11.2019, E. 3.4. Zur Akteneinsicht unten N. 70.
Diese beiden Schriftlichkeiten offenbar teilweise gleichsetzend BStGer RR.2010.252 vom 27.1.2011 E. 4.2.2.
Oben N. 51, N. 61.
Vgl. BGE 125 II 238 E. 6c/d; BStGer RR.2019.137 vom 6.11.2019 E. 3.1; BStGer RR.2009.190 vom 26.8.2009 E. 2.3.2; BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 64; Wegleitung Bundesamt für Justiz, S. 7; Ludwiczak Glassey, précis, Rz. 287; PC-Ludwiczak Glassey, Art. 67a EIMP N. 24 f.
Donatsch/Heimgartner/Simonek, S. 134 f.; Gless, Rz. 348.
Für unaufgeforderte Übermittlungen nach Art. 67a Abs. 1 IRSG ist Art. 67 IRSG analog beachtlich; vgl. Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 135; Unseld, Rechtshilfe, S. 197. Für Formulierungsvorschläge siehe BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 21; Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 174 f. Vgl. zudem allgemein BStGer RR.2018.202 vom 21.8.2018 E. 2.2.
Zum Ganzen BGE 139 IV 137 E. 5.2.3. Vgl. auch Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 135 ff.; Ludwiczak, précis, Rz. 292. Zum Schutz für Drittbetroffene neben BGE 139 IV 137 E. 5.2.3 etwa Ludwiczak Glassey, précis, Rz. 295.
Siehe zudem Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 173: Auch ansonsten zumindest gleichzeitig mit der Übermittlung erfolgender schriftlicher Spezialitätsvorbehalt; für Formulierungsvorschläge vgl. BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 20; Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 175.
Siehe zudem wiederum BGE 139 IV 137 E. 5.2.3: «[C]es informations ne peuvent ni ne doivent être utilisées par l’Etat étranger dans le but d’accuser pénalement une personne, ce encore moins dans un domaine, notamment fiscal, dans lequel une demande d’entraide serait a priori déclarée irrecevable par la Suisse (cf. art. 3 al. 3 EIMP)».
Im Schrifttum wird hier überzeugend eine analoge Anwendung von Art. 80p IRSG (Anbringung vorab annahmebedürftiger Auflagen) postuliert; vgl. BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 59 ff.; Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 25 ff., 149 ff.; Ludwiczak Glassey/Bonzanigo, ZStrR 2022, S. 419 ff.
Diese zeitigt die Konsequenz diplomatischer Reaktionen oder völkerrechtlicher Sanktionen wie etwa einem Absehen von weiteren unaufgeforderten Übermittlungen pro futuro; vgl. allgemein Donatsch/Heimgartner/Simonek, S. 141.
Stelzer-Wieckowska, S. 146.
Votum Sandoz, AB 1995 V NR S. 2368.
Von der Rechtsprechung rezipierte Formulierung, siehe anstelle vieler BGE 139 IV 137 E. 4.6.10; BGE 125 II 238 E. 5d; BStGer RR.2020.179 vom 1.7.2021 E. 2.3.3.3.
BGE 139 IV 137 E. 4.6.10; BStGer RR.2020.179 vom 1.7.2021 E. 2.3.3.3; vgl. oben N. 62.
BStGer RR.2020.179 vom 1.7.2021 E. 2.3.3.3; PC-Ludwiczak Glassey, Art. 67a EIMP N. 24; vgl. bereits oben N. 63.
BStGer RR.2019.137 vom 6.11.2019 E. 3.4.
Vgl. BStGer RR.2019.137 vom 6.11.2019 E. 3.4; BStGer RR.2010.252 vom 27.1.2011 E. 4.2.2.
Zum Ganzen BStGer RR.2010.252 vom 27.1.2011 E. 4.1.2; BStGer RR.2009.190 vom 26.8.2009 E. 2.3.1. Unten N. 72.
BGE 130 II 236 E. 6.4. Siehe zudem N. 72 für die allgemein im Zusammenhang mit Verletzungen von Art. 67a IRSG zur Anwendung gebrachte Heilung.
BGE 130 II 236 E. 6.4; BStGer RR.2020.179 vom 1.7.2021 E. 2.3.3.3; vgl. auch BGE 139 IV 137 E. 4.6.10. Dies steht freilich im Widerspruch zur seitens des Bundesgerichts ebenso betonten Aufsichtsfunktion des Bundesamts für Justiz im Hinblick auf die Einhaltung der Voraussetzungen von Art. 67a IRSG, solange kein gerichtlicher Rechtsschutz besteht; vgl. BGer 1A.94/2001 vom 25.6.2001 E. 2b.
Siehe E. 6e; vgl., jeweils zu Recht kritisch, BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 67; Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 53; Popp, Rz. 537. Das Bundesgericht hatte hier im Zusammenhang mit unaufgefordert an die Ukraine übermittelten bankenbezogenen Informationen zum einen festgehalten, dass gegen unaufgeforderte Übermittlungen als solche kein präventiver Rechtsschutz besteht (unten N. 71 ff.) und zum anderen eine Pflicht, der betroffenen Person eine Kopie der unaufgefordert an das Ausland übermittelten Schriftlichkeit zuzustellen, verworfen (oben N. 63).
So wohl BStGer RR.2016.42 vom 15.7.2016 E. 2.2. Das Einsichtsrecht betreffend die Akten hängiger Strafverfahren richtet sich nach Art. 101 f. StPO.
Zum Ganzen etwa BGer 1C_785/2021 vom 4.1.2022 E. 2 (nur «pièces pertinentes pour statuer sur l’octroi de l’entraide et l’admissibilité des mesures d’exécution»); BStGer RR.2019.200–204 vom 21.11.2019 E. 2.3.3 (keine Akteneinsicht ohne Beschwerdeberechtigung); BStGer RR.2016.42 vom 15.7.2016 E. 3 (keine Erheblichkeit der unaufgeforderten Übermittlung für den angefochtenen Entscheid); siehe auch BGer 1C_426/2018 vom 19.9.2018 E. 1.2. Zu Recht kritisch in diesem Zusammenhang Ludwiczak Glassey/Bonzanigo, ZStrR 2022, S. 425.
BStGer RR.2023.123 vom 13.11.2023 E. 4.2; dazu Ludwiczak Glassey, SZIER 2024, S. 400.
BGE 125 II 238 E. 5 f. (unter Rückgriff auf das historische Auslegungselement).
Siehe auch Donatsch/Heimgartner/Simonek, S. 72: «blosser Realakt»; a.A. BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 69. Vgl. ferner BStGer RR.2009.190 vom 26.8.2009 E. 2.3.3: Kein Verfügungserfordernis. Der dabei seitens des Bundesstrafgerichts herangezogene Begründungsansatz, die unaufgeforderte Übermittlung sei nicht individualrechtsrelevant und betreffe einzig das Verhältnis zwischen den involvierten Behörden, erscheint für den Rahmen einer modernen, auch am Individuum ausgerichteten internationalen Strafrechtskooperation freilich anachronistisch und damit nicht haltbar; vgl. Schaffner, Individuum, S. 37 ff., sowie insbesondere S. 27 f. zur sog. Leistungsermächtigung.
BStGer RR.2021.104 vom 24.8.2021 E. 1.5.3: «senza (…) necessitare di una decisione di chiusura»; zudem auch BGE 139 IV 137 E. 4.5; BStGer RR.2017.75/RP.2017.25 vom 12.7.2017 E. 3.2. Vgl. zudem BGE 125 II 238 E. 5c., wonach es der Protokollierungspflicht gemäss Art. 67a Abs. 6 IRSG nicht bedürfte, wenn unaufgeforderte Übermittlungen Gegenstand einer Schlussverfügung wären.
Haffter, S. 117; BStGer RR.2022.130–133 vom 3.8.2022 E. 2.6; ferner auch BSK-Gless/Schaffner, Art. 21 IRSG N. 11; Ludwiczak Glassey, fp 2018, S. 50; vgl. zudem auch unten N. 74. Zur im Schrifttum diesbezüglich geäusserten, aus der Perspektive des von der unaufgeforderten Übermittlung betroffenen Individuums nachvollziehbaren Kritik m.w.H. etwa Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 52 ff.; siehe auch den Hinweis auf Art. 13 EMRK in diesem Zusammenhang bei Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 191, und Mettler/Schaffner, S. 822; ferner für die vorzeitige Übermittlung nach Art. 80d^bisIRSG Walder, AJP 2024, S. 841 f. Zu postulierten alternativen Rechtsschutzkonzepten im Hinblick auf Art. 67a IRSG einerseits BSK-Glutz von Blotzheim, Art. 67a IRSG N. 69 ff.; Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 54 ff., 189 ff., und andererseits Ludwiczak Glassey/Bonzanigo, ZStrR 2022, S. 424.
BStGer RR.2010.252 vom 27.1.2011 E. 4.1.2. Siehe auch BGer 1A.94/2001 vom 25.6.2001 E. 2b; BStGer RR.2019.200–204 vom 21.11.2019 E. 2.3.3. Vgl. ferner anstelle vieler Ludwiczak Glassey, précis, Rz. 288; PC-Ludwiczak Glassey, Art. 67a EIMP N. 26; Glutz von Blotzheim, Übermittlung, S. 50 ff. Siehe des Weiteren BStGer BB.2016.97 et al. vom 13.7.2016 E. 5: Das Bundesstrafgericht erachtete sich nicht als zuständig, der Bundesanwaltschaft superprovisorisch zu verbieten, eine unaufgeforderte Übermittlung vorzunehmen.
Siehe oben N. 5.
BStGer RR.2009.190 vom 26.8.2009 E. 2.3.3. Vgl. bereits N. 63.
Zum Ganzen anstelle vieler BGE 125 II 238 E. 6a; BStGer RR.2022.62 und RR.2022.51 vom 27.2.2023 E. 5.1; BStGer RR.2014.190–193 vom 12.5.2015 E. 2.2.2; BStGer RR.2010.252 vom 27.1.2011 E. 4.1.2. Siehe zudem BGE 125 II 356 E. 3a; BGer 1A.29/2002 vom 17.5.2002 E. 2.2.
Zur Frage der Beschwerdelegitimation spezifisch im Hinblick auf Rügen betreffend Art. 67a IRSG etwa BGer 1C_437/2022 vom 23.9.2022 E. 2.4: «keine selbständige Legitimation von irgendwelchen im Rahmen einer unaufgeforderten Übermittlung genannten Personen»; des Weiteren auch BGer 1A.4/2004 vom 3.5.2004 E. 2.3; BStGer RR.2022.130–133 vom 3.8.2022 E. 2.4 f. (dazu Ludwiczak Glassey/Wahl, SZIER 2023, S. 438; Moreillon/Mazou/Ahmed, S. 304 f.); BStGer RR.2019.200–204 vom 21.11.2019, E. 4.2.3. Vgl. ferner BStGer RR.2010.252 vom 27.1.2011 E. 4.2.3: «[L]e grief tiré de la violation de l’art. 67a EIMP ne pouvait être soulevé que par la personne touchée par la transmission spontanée (…). Or tel n’est pas le cas du recourant, dont le nom ne figure qu’une fois dans tout le rapport de police (…). Vgl. auch Ludwiczak Glassey/Bonzanigo, ZStrR 2022, S. 424. Siehe hingegen noch BStGer RR.2016.42 vom 15.7.2016 E. 3.3.
Vgl. auch Zimmermann, coopération, S. 541: «Il est possible toutefois de (…) remettre [la transmission spontanée] en discussion, de manière indirecte, au travers d’un recours dirigé contre la décision de clôture de la procédure».
BStGer RR.2021.297 vom 25.3.2022 E. 3.2.2; BStGer RR.2021.291–292 vom 24.3.2022 E. 3.2.2; BStGer RR.2021.271-274 vom 8.3.2022 E. 3.2.2; BStGer RR.2021.267–269 vom 10.2.2022 E. 4.2.2; Ludwiczak Glassey/Bonzanigo, ZStrR 2022, S. 424; Zimmermann, coopération, S. 456; Zimmermann, SJ 2018, S. 15.
Kritisch spezifisch dazu etwa Lombardini, droit bancaire, S. 89 f.
BStGer RR.2015.241/RP.2015.48 vom 18.3.2016 E. 7.2; BStGer RR.2015.235/RP.2015.44 vom 19.1.2016 E. 6.2; vgl. auch BGer 1C_785/2021 vom 4.1.2022 E. 2. Kritisch zu Recht Bernasconi, Rz. 349; Eymann, S. 191.
Vgl. zusätzlich zu den Nachweisen gemäss Fn. 246 etwa BGer 1C_785/2021 vom 4.1.2022 E. 2; BGer 1A.333/2005 vom 20.2.2006 E. 4.2; BStGer RR.2021.209–213 vom 26.1.2022 E. 4.5.1; BStGer RR.2021.206 vom 14.12.2021 E.3.5.1.
Z.B. BGE 139 IV 137 E. 5.2.4 («réparée»); BGer 1A.149/2003 vom 27.10.2003 E. 3.6 («reparé», wobei den Parteien diesbezüglich noch das rechtliche Gehör zu gewähren sei); BStGer RR.2023.28 vom 28.8.2023, E. 4.2 («guérie»); BStGer RR.2022.115 vom 9.8.2023, E. 3.5: («guérie»); Zimmermann, coopération, S. 452.
BStGer RR.2009.190 vom 26.8.2009 E. 2.3.1b; zudem auch BGer 1P.64/2007 vom 29.5.2007 E. 1.2. Vgl. ferner Gless, Rz. 272; PC-Ludwiczak Glassey, Art. 67a EIMP N. 27; Zimmermann, coopération, S. 451 f. Der seitens der Rechtsprechung verwendete Begründungsansatz ist im Lichte eines auch Individualinteressen Rechnung tragenden internationalen Strafrechtshilferechts nicht pauschal haltbar; vgl. bereits oben Fn. 240. Kritisch mit Blick auf einen Verweis der Betroffenen auf ein Vorgehen im unaufgefordert unterstützten ausländischen Strafverfahren (vgl. z.B. BGE 125 II 238 E. 6d) etwa Micheli, S. 160.
BGer 2C_84/2012 vom 15.12.2012 (nicht publiziert in BGE 139 IV 137) E. 7.4 (zudem E. 6, 7.1 ff.).
Vgl. bereits oben N. 43 im Zusammenhang mit in der Schweiz rechtswidrig erhobenem Übermittlungsgut. Siehe auch BGE 139 IV 137 E. 5.2.3 im Zusammenhang mit Verletzungen des Spezialitätsprinzips (dazu oben N. 64 f.).
Für einen solchen Fall siehe BGE 139 IV 137, insbesondere E. 4.1 ff.
Oben N. 20.
Vgl. Haffter, S. 117; ferner auch Micheli, S. 161 ff.

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10.17176/20241129-095601-0

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