I. Einleitung

A. Allgemeines

1 Art. 20 IPRG regelt gleichermassen den Wohnsitz, den gewöhnlichen Aufenthalt und die Niederlassung. Diese Begriffe sind für diverse Bestimmungen des IPRG von grosser Relevanz.

Das IPRG erachtet das Wohnsitzprinzip im Grunde sowohl für das Kollisionsrecht als auch für die Zuständigkeitsregelung als zentral. So dienen insbesondere der Wohnsitz sowie der gewöhnliche Aufenthalt als Anknüpfungsmerkmale diverser Zuständigkeitsregeln und kollisionsrechtlicher Normen.

2 Den Anknüpfungsmerkmalen des Art. 20 IPRG haften verschiedene Gedanken an.

So soll durch Wohnsitzanknüpfungen die Nähe zwischen einer Rechtsordnung bzw. dem Gerichtsstand und der zu beurteilenden Rechtsfrage sichergestellt werden. Sinn und Zweck der Anknüpfung am Wohnsitz ist oftmals ein gewisser Schutz des Betroffenen. Schutzüberlegungen können auch für Anknüpfungen an den gewöhnlichen Aufenthalt bzw. an die Niederlassung einschlägig sein. So wird in bestimmten Rechtsfragen beispielsweise das Vertrauen in das bekannte Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Betroffenen geschützt (z.B. Art. 123 IPRG; sog. Umweltrecht).

B. Anwendungsbereich und Einordnung in die Kollisionsrechtsdogmatik

3 Für das gesamte IPRG gelten die Begriffe des Art. 20 IPRG gleichermassen für Kollisionsrecht, Zuständigkeitsregelungen sowie Anerkennung und Vollstreckung.

Die Norm ist eine Sachnorm des IPR: Es wird nicht auf eine Rechtsordnung zur Bestimmung des Wohnsitzes verwiesen, sondern diese Frage grundsätzlich sogleich durch Art. 20 IPRG geregelt. Dies kann dazu führen, dass das ansonsten anwendbare Recht (lex causae) einen anderen Ort als den Wohnsitz bestimmt. Art. 20 IPRG kommt entsprechend dem Wortlaut einzig für natürliche Personen zur Anwendung. Für juristische Personen und Trusts gilt hingegen Art. 21 IPRG. Im Anwendungsbereich von (autonom auszulegenden) Staatsverträgen findet Art. 20 IPRG keine Anwendung – es sei denn, das Übereinkommen verweise explizit auf das innerstaatliche Recht (wie z.B. Art. 59 Abs. 1 LugÜ).

4 Für die Bestimmung des anwendbaren Rechts ist entweder der von der Kollisionsnorm fixierte Zeitpunkt oder (ohne normierte Fixierung) der Zeitpunkt der Urteilsfällung entscheidend.

Die Anknüpfungsmerkmale des Wohnsitzes, des gewöhnlichen Aufenthalts sowie der Niederlassung sind allerdings beweglich resp. wandelbar, da sie im Laufe der Zeit in unterschiedliche Staaten verlegt werden können. Somit kann sich die Problematik des Statutenwechsels stellen. Beim anwendbaren Recht ist ein solcher Statutenwechsel prinzipiell beachtlich, das heisst, ein während des Verfahrens bzw. während der relevanten Zeitspanne eintretender Wohnsitzwechsel führt grundsätzlich zur (Mit-)Berücksichtigung des Rechts am neuen Wohnsitz. Für die Bestimmung der (direkten) internationalen Zuständigkeit genügt es gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung im Grunde auf den Eintritt der Rechtshängigkeit abzustellen – eine spätere Verlegung des Wohnsitzes respektive des gewöhnlichen Aufenthaltes schadet aufgrund der perpetuatio fori nicht. Lag die Zuständigkeit nicht bereits bei Eintritt der Rechtshängigkeit vor, so muss sie spätestens im Urteilszeitpunkt vorliegen (vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). Für die indirekte Zuständigkeit im Bereich der Anerkennung und Vollstreckung ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Klageerhebung entscheidend.

1. Relevanz im Internationalen Zivilprozessrecht

5 Die Begriffe des Wohnsitzes, des gewöhnlichen Aufenthaltes und der Niederlassung nach dem IPRG beziehen sich lediglich auf einen bestimmten Staat als übergeordnete Gebietseinheit, nicht jedoch auf einen spezifischen Gliedstaat oder gar einen bestimmten Ort.

Die örtliche Zuständigkeit wird allerdings dann nach dem IPRG beurteilt, wenn ein Gericht in der Schweiz international zuständig ist (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG). Erklärt das IPRG Schweizer Gerichte hingegen für unzuständig, so regelt es nicht zugleich auch die (örtliche) Zuständigkeit des ausländischen Gerichts, vielmehr sind die einschlägigen ausländischen Gesetze zur Bestimmung der Zuständigkeit zu konsultieren. Sofern das IPRG die örtliche Zuständigkeit innerhalb des Wohnsitzstaates regeln will bzw. muss (v.a. bei Wohnsitz in der Schweiz), ist Art. 20 IPRG auch dafür massgeblich (z.B. bei Art. 2 IPRG). Auch für die indirekte Zuständigkeit wird Art. 20 IPRG unter Umständen herbeigezogen, wobei die Zuständigkeit im Urteilsstaat gemäss Art. 26 lit. a IPRG ausreicht – eine nähere Verortung hinsichtlich des Zuständigkeitsgebiets des Gerichtes ist nicht erforderlich.

2. Relevanz im Kollisionsrecht

6 Der Grundsatz, dass die Begriffe des Art. 20 IPRG sich nur die übergeordnete Gebietseinheit des Staates beziehen, gilt im Kollisionsrecht prinzipiell ebenfalls. Verwirklichen sich der Wohnsitz, gewöhnlicher Aufenthalt oder die Niederlassung als Anknüpfungsmerkmal in der Schweiz, so ist Schweizer Recht anwendbar, weswegen eine nähere Lokalisierung zumeist überflüssig scheint. Auch wenn sich ein solches Anknüpfungsmerkmal im Ausland verwirklicht, wird im Normalfall schlicht dieser Staat relevant sein.

So wird in aller Regel auf das Recht des Staates verwiesen, in dem sich ein spezifisches Anknüpfungsmerkmal des Art. 20 IPRG verwirklicht hat, nicht jedoch auf einen bestimmten Ort oder Gliedstaat in dem Territorium des Staates.

7 Von diesem Grundsatz ausgenommen sind Verweisungen auf Mehrrechtsstaaten. Dies sind Staaten, welche föderalistisch organisiert sind und über kein einheitliches Rechtssystem verfügen. Ein Exempel dafür sind die Vereinigten Staaten von Amerika mit den unvereinheitlichten Rechtssystemen der einzelnen Bundesstaaten. Bei Mehrrechtsstaaten ist alleine der Verweis auf den gesamten Staat nicht zielführend. Vielmehr muss dies näher konkretisiert werden. Nach einer Lehrmeinung hat diese Konkretisierung auf dem Wege der «Verlängerung» der Anknüpfung zu erfolgen. Dieser zumindest für territoriale Anknüpfungsmerkmale zutreffenden Meinung müsste also insbesondere der Wohnsitz bei Mehrrechtsstaaten nicht bloss in einer Nation verortet werden, sondern darüber hinaus näher – beispielsweise in einem spezifischen Bundesstaat – angesiedelt werden.

Gleich kann im Übrigen auch für die Schweiz gelten, wenn es ausnahmsweise auf den Kanton oder einen bestimmten Ort ankommen soll.

8 Beispiel: Aus zuständigkeitsrechtlicher Sicht kann eine Person ihren Wohnsitz in den USA haben, da sie sich dort seit Jahren ununterbrochen aufhält. Lebt diese Person aber innerhalb der USA nomadenartig, so hat sie u.U. in keinem Bundesstaat einen Wohnsitz. Dennoch wird die Wohnsitzzuständigkeit in den USA zu verorten sein, da dafür nur der übergeordnete Staat (die USA) relevant ist. Für die Frage des anwendbaren Rechts am Wohnsitz muss hingegen der massgebliche Bundesstaat gefunden werden: bspw. durch Verlängerung der Anknüpfung des Art. 20 IPRG und somit durch Abstellen auf einen allfälligen gewöhnlichen Aufenthalt (vgl. Art. 20 Abs. 2 IPRG). Demzufolge kann zuständigkeitsrechtlich ein Wohnsitz bestehen, der kollisionsrechtlich nicht besteht.

II. Der Wohnsitz (Abs. 1 lit. a)

9 Art. 20 Abs. 2 IPRG geht – ebenso wie das ZGB (Art. 23 Abs. 2 ZGB) – vom Grundsatz der Wohnsitzeinheit aus:

Demnach kann eine Person nicht an mehreren Orten zur gleichen Zeit Wohnsitz haben. Es muss für einen einzigen Ort unter mehreren möglichen die engste Beziehung gesucht werden (dazu auch N 21 f.). Zudem ist es denkbar, dass der Wohnsitz nach IPRG von jenem nach anderen Gesetzen (insbesondere vom steuer- oder sozialversicherungsrechtlichen Wohnsitz) abweicht.

A. Elemente des Wohnsitzes

10 Der Wohnsitz im Sinne des IPR ist nicht ein rein tatsächlicher Begriff, sondern auch von rechtlichen Elementen und Würdigungen geprägt.

Der Wohnsitz ist damit ein Rechtsbegriff; lediglich die verwendeten Indizien sind Tatfragen, während die daraus zu folgernde objektivierte Niederlassungsabsicht (und hiermit letztlich der Wohnsitz) eine Rechtsfrage darstellt. Zur Wohnsitzbegründung bedarf es demgemäss zweier kumulativer Elemente:

• Ein objektives Element: Der physische Aufenthalt an einem bestimmten Ort bzw. in einem bestimmten Staat;

• Ein subjektives Element: Die Absicht des dauernden Verbleibens an diesem Ort, was jedoch gegen aussen erkennbar sein muss (objektivierter Massstab).

11 Es ergibt sich daraus – so ­einhellig die Lehre

und Rechtsprechung – der Lebensmittelpunkt bzw. der Mittelpunkt der Lebensinteressen. Nach diesem Mittelpunkt ist folglich zur Wohnsitzbestimmung zu suchen. Zudem ist die Natur der Rechtsfrage zu beachten, für welche die Wohnsitzanknüpfung vorgenommen werden soll (sog. funktioneller Wohnsitzbegriff). Im Endeffekt bezweckt eine Anknüpfung an den Wohnsitz unter dem IPRG nichts anderes, als den engsten Zusammenhang mit einer Rechtsordnung herzustellen. Entsprechend fern liegt es aus internationalprivatrechtlicher Sicht, die Wohnsitzanknüpfung an einem Ort zu bejahen, mit welchem der einer Rechtsfrage zugrundeliegende Sachverhalt keinerlei Zusammenhang hat.

1. Das objektive Element: Physischer Aufenthalt

12 Als objektives Kriterium des Wohnsitzes ist die physische Anwesenheit an einem Ort bzw. in einem Staat gefordert.

Solange es alleine auf einen bestimmten Staat und nicht auf eine nähere Bestimmung (wie insbesondere bei Mehrrechtsstaaten; dazu N 7) ankommt, so ist der Aufenthalt im fraglichen Staat ausreichend. Es ist nicht zwingend erforderlich, dass sich die Person stets am selben Ort in besagtem Staat aufhält oder der Aufenthalt ohne Unterbrüche erfolgt.

13 Die Dauer des physischen Aufenthaltes ist grundsätzlich nicht relevant zur Wohnsitzbestimmung.

Auch bei einem kurzen Aufenthalt kann somit ein Wohnsitz begründet werden. Entscheidend ist vielmehr, dass das subjektive Element in Kombination mit dem physischen Aufenthalt verwirklicht wurde. Die Wohnsitzbegründung ist folglich bereits ab dem ersten Anwesenheitstag möglich, eine bestimmte bereits erfolgte Aufenthaltsdauer wird nicht vorausgesetzt.

2. Das subjektive Element: Absicht dauernden Verbleibens

14 Die Absicht dauernden Verbleibens in einem bestimmten Staat bzw. an einem bestimmten Ort als subjektives Element muss gegen aussen erkennbar gemacht werden.

Gefordert wird eine deutliche Manifestation des inneren Willens. Da das subjektive Element objektiviert betrachtet wird, wird auch vom objektivierten Wohnsitzbegriff gesprochen.

15 Der innere Wille zum Verbleib kann alleine noch nicht massgeblich sein,

er muss (nach dem Vertrauensprinzip) gegen aussen erkennbar gemacht werden. Infolgedessen kann der Wohnsitz auch nicht durch eine blosse Willenserklärung begründet werden. Vielmehr bedarf es überdies objektiv erkennbarer Elemente, dass dieser Willenserklärung auch tatsächlich gefolgt werden kann. Es ist sogar denkbar, dass ein Wohnsitz wider den Willen der Person entsteht, wenn aufgrund von geschaffenen Tatsachen klar der Schein einer Absicht dauernden Verbleibens entsteht. Denn der Wille zur Begründung des Wohnsitzes ist nicht zwingend deckungsgleich mit der vom Gesetz geforderten Absicht dauernden Verbleibens. Aus welchem Motiv eine Person sich in einem Staat aufhält, ist für den Wohnsitzbegriff grundsätzlich irrelevant.

16 Fraglich ist zudem, auf welche Zeitspanne sich die Absicht des Verbleibens beziehen muss. Wenn das Gesetz vom «dauernden» Verbleib spricht, meint es nichts anderes, als «nicht bloss vorübergehend».

Auch ein kurzer Aufenthalt kann prinzipiell das subjektive Element erfüllen, wenn die äusserlich erkennbaren Elemente die Errichtung eines Lebensmittelpunktes indizieren, sprich die Intensität der Beziehung zu einem bestimmten Ort hinreichend stark ist. Sofern also eine Perspektive auf einen langen oder andauernden Aufenthalt besteht, wird in der Regel Wohnsitz zu bejahen sein und zwar unabhängig von der bereits erfolgten Dauer. Aber auch eine nur befristete Absicht kann genügen, vorausgesetzt, der Lebensmittelpunkt wird für diese Zeitspanne effektiv verlagert. Massgeblich ist im Endeffekt die Intensität der Beziehung zu einem gewissen Ort, wie sie sich gegen aussen erkennbar macht. Regelmässig lässt sich das subjektive Element dort verorten, wo die familiären Interessen und Bindungen am stärksten lokalisiert sind. Von dieser Regel können aber durchaus Ausnahmen bestehen, sofern andere Indizien überwiegen (N 17 ff.).

3. Indizien zur Beurteilung des Wohnsitzes

17 Die Lehre sowie die Rechtsprechung enthält eine Vielzahl an Indizien, welche bei der Lokalisierung des Wohnsitzes mitentscheidend sein können. Die Ansätze aus der Rechtsprechung sollen lediglich als Leitlinie dienen. Es ist stets eine Einzelfallbeurteilung unter Berücksichtigung aller relevanten, gegen aussen erkennbare Umstände vorzunehmen.

Die Indizien, auf welche zurückgegriffen werden darf, sind mit jenen unter Art. 23 ZGB prinzipiell identisch. Dabei müssen gleichwohl die Unterschiede zwischen den Wohnsitzdefinitionen des ZGB und des IPRG beachtet werden.

18 Bisweilen vorgebrachte Indizien sind unter anderem: Kommunikationsmittel wie der Telefonanschluss oder die Postadresse,

wobei eine für amtliche bzw. gerichtliche Verfahren verwendete Adresse ein sehr aussagekräftiges Indiz sein kann. Hohe Indizwirkung sollte einer Adresse in der Schweiz dann zukommen, wenn an dieser bereits erfolgreich eine Betreibung oder ein Schweizer Verfahren gegen die betroffene Person geführt wurde (zumindest, wenn keine Beschwerde wegen Unzuständigkeit erhoben wurde; vgl. Art. 46 Abs. 1 SchKG). Sofern sich die Sachlage seither nicht verändert hat, würde eine Berufung auf einen anderen Wohnsitz unter Umständen gar einem venire contra factum proprium gleichkommen. Die Wahrung medizinischer Termine deutet ebenfalls auf eine Wohnsitznahme hin (zumindest, wenn kein Aufenthalt zur Pflege vorliegt, vgl. N 26 f.). Ebenso kann eine Krankenversicherung ein Indiz sein, welches aber für sich alleine keinen Rückschluss zulässt. Familiäre Kontakte können zwar ein wichtiges Element sein, vor allem, wenn eine Person in einem Staat eine Familie begründet hat. Insbesondere für unverheiratete (und kinderlose) Personen können familiäre Beziehungen jedoch auch in den Hintergrund rücken, wenn sie in Konkurrenz zu anderweitigen (insbesondere gewerblichen) Kontakten stehen. Weiter berücksichtigt werden kann etwa eine Hausratsversicherung, die Verwendung einer Adresse in Verträgen, Freizeitaktivitäten, regelmässiges Gesehenwerden, die Ausübung politischer Rechte, oder das Vorhandensein von Wohnungseinrichtungen wie Bad oder Küche. Reine Vorbereitungshandlungen zur Wohnsitzverlegung können hingegen nicht genügen, wenn keine Indizien für eine Verschiebung der persönlichen und finanziellen Interessen vorliegen. Damit der Wohnsitz überhaupt verlegt werden kann, muss der vorherige Wohnsitz aufgegeben werden – dies verlangt entsprechend einer gewisse Änderung der Verhältnisse.

19 Öffentlich-rechtliche Aspekte (Ausweise, Wohnsitzbescheinigungen, Aufenthaltsberechtigungen, usw.) können zwar als Indizien verwendet werden, begründen indes noch keine Wohnsitzvermutung.

Da das IPRG keine (positiven) Wohnsitzvermutungen kennt, kommt öffentlich-rechtlichen Dokumenten in dieser Hinsicht folglich maximal eine erhöhte Indizwirkung zu. Es ist auch möglich, dass der Wohnsitz abweichend vom öffentlichen Recht lokalisiert wird. Zu beachten ist, dass selbst ein fremdenpolizeiliches Aufenthaltsverbot bzw. eine fehlende Aufenthaltsbewilligung den Wohnsitz i.S.v. Art. 20 IPRG nicht auszuschliessen vermag. Irrelevant ist zudem, ob nach dem national-autonomen Recht des (angeblichen) Wohnsitzstaates ebenfalls Wohnsitz besteht. Kein Indiz kann die Staatsangehörigkeit darstellen. Bei Willensäusserungen der betroffenen Partei sollte nur mit grosser Zurückhaltung eine Indizwirkung angenommen werden, sofern diesen nicht erkennbar Folge geleistet wurde. Zumindest als negatives Indiz können Willensäusserung jedoch taugen: So hat das Bundesgericht die Willensäusserung in Zukunft Wohnsitz in der Schweiz nehmen zu wollen, als Indiz gegen einen aktuellen Schweizer Wohnsitz verwendet.

B. Schwierigkeiten bei der Bestimmung

20 Oftmals ist der Wohnsitz unschwer festzulegen. Problematisch werden kann die Bestimmung, wenn mehrere Domizile bestehen, bei denen keines eindeutig überwiegt. Ist die Bestimmung des Wohnsitzes unmöglich, so kann grundsätzlich nach Art. 20 Abs. 2 Satz 2 IPRG auf den gewöhnlichen Aufenthalt gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG abgestellt werden. Dieser Schluss sollte jedoch nicht bereits bei blossen Schwierigkeiten der Bestimmung gezogen werden.

1. Physischer Aufenthalt in mehreren Staaten

21 Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Wohnsitzes bestehen dann, wenn eine natürliche Person das objektive Element des Wohnsitzes in mehreren Staaten verwirklicht. Die Bestimmung muss dann primär anhand des subjektiven Elements vorgenommen werden. Ein Abstellen alleine auf den physischen Aufenthalt, beispielsweise anhand der Tage, welche in einem bestimmten Staat verbracht werden, ist nicht angezeigt. Bei mehreren möglichen Wohnsitzen muss umso mehr auf die Einzelfallumstände Rücksicht genommen werden,

damit die engste Beziehung bzw. die stärkste Integration in einem Staat ermittelt werden kann. Bei mehreren Wohnungen so können gegebenenfalls Stromkosten, Renovationen, Bankverbindungen, Einkäufe am behaupteten Wohnsitz, Anzahl und Intensität von Freundschaften, Immatrikulation eines Fahrzeuges oder der Lageort von persönlichen Effekten als Indizien verwendet und gegebenenfalls zwischen verschiedenen Staaten verglichen werden.

22 Ein ansehnliches Beispiel für komplizierte Verhältnisse bieten aussergewöhnlich wohlhabende Personen, welche über mehrere Domizile verfügen.

Solche Personen verfügen dank ihres grossen Vermögens über grössere Freiheiten und Möglichkeiten, ihren physischen Verbleib innerhalb kurzer Zeit auf einen von mehreren möglichen Staaten zu verlegen. Zudem kann es aufgrund weltweiter wirtschaftlicher Aktivitäten sowie den teilweise weit verstreuten familiären und persönlichen Beziehungen Schwierigkeiten bereiten, den Mittelpunkt der Interessen in einem Staat festzumachen. In solchen Fällen kann das subjektive Element stärkeres Gewicht erhalten: Wiederholte, konsequente und gegen aussen gerichtete Äusserungen, zu welchem der möglichen Staaten die engste Beziehung besteht bzw. wo der Wohnsitz liegen soll, sind in solchen Fällen ein starkes Indiz für eine starke Integration. Stets muss jedoch der subjektive Wille objektiv von aussen erkennbar sein. Entsprechend nimmt das Bundesgericht insbesondere bei wohlhabenden Personen eine Abwägung verschiedenster objektiv erkennbarer Indizien vor (vgl. oben N 17 ff.). Wird den Willensäusserungen also augenscheinlich Folge geleistet, liegt die Annahme des Wohnsitzes im bezeichneten Staat nahe, auch wenn in anderen Staaten zeitweise gelebt wird.

23 Zeitweise entsandte Arbeiter werden – zumindest sofern ihre Familie nicht nachzieht – ihren Wohnsitz regelmässig nicht im neuen Staat begründen.

Gleiches wird oftmals für Diplomaten gelten. Ähnlich liegt die Situation bei anderen Personen mit bloss vorübergehendem Aufenthalt, ohne dass sie ihre Bindung zum anderen Staat abgebrochen haben (so z.B. Studenten bei regelmässiger Rückkehr zu den Eltern oder im Auslandaufenthalt, Saisonniers). Ein anderes Problem liegt bei sog. Weltenbummlern vor: Diese verlegen ihren Aufenthalt nach ihrem eigenen Willen regelmässig in verschiedene Nationen, ohne sich an einem Ort definitiv niederlassen zu wollen. Bei Ihnen wird zu beurteilen sein, ob sie ihren Wohnsitz endgültig aufgegeben haben, oder ob sie voraussichtlich in Notfällen (z.B. bei gesundheitlichen oder finanziellen Problemen) zurückkehren würden. Haben sie ihren Wohnsitz endgültig aufgegeben und keinen neuen begründet, so greift die subsidiäre Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt (vgl. Art. 20 Abs. 2 IPRG).

2. «Simulierter» Wohnsitz

24 Noch vor Erlass des IPRG wurde teilweise das sog. Prinzip der Echtheit des Wohnsitzes postuliert, welches einen simulierten, vorgeschobenen oder fiktiven Wohnsitz verhindern sollte.

Es stellt sich die Frage, ob ein solches Prinzip auch in der heutigen Fassung von Art. 20 IPRG zu vertreten wäre. Ein Wohnsitz kann in «arglistiger» Absicht begründet werden (z.B. um sich möglicher Vollstreckung zu entziehen, einen günstigen Gerichtsstand zu schaffen oder ein günstiges Recht zur Anwendung zu bringen). Aus Gesichtspunkten des IPRG ist an solchen Motiven nichts auszusetzen: Sofern eine Person die Elemente von Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG erfüllt, liegt ein Wohnsitz vor. Allfälligen Schutzaspekten wird auf zuständigkeitsrechtlicher Ebene bereits mittels zwingender Zuständigkeiten begegnet. Auf kollisionsrechtlicher Ebene kann unter Umständen eine Korrektur über die Ausnahmeklausel (Art. 15 IPRG) oder über den ordre public (Art. 17 IPRG) geschehen bzw. können Eingriffsnormen (Art. 18 f. IPRG) zur Anwendung gelangen. Ein rein vorgeschobener «Wohnsitz», welcher nur zum Schein begründet wurde, stellt hingegen definitionsgemäss gar keinen Wohnsitz dar. In einem solchen Sachverhalt ist zwangsweise mindestens eine Wohnsitzvoraussetzung (mindestens die subjektive) nicht erfüllt, da andernfalls der Wohnsitz nicht simuliert wäre. Insofern ist dies nicht ein Problem des Wohnsitzbegriffes, sondern der korrekten Würdigung des Sachverhaltes. Ein Prinzip der Echtheit kann demzufolge im oben ausgeführten Sinne unter Art. 20 IPRG keine Geltung finden. Dem Rechtsmissbrauch kann einerseits durch die allgemeinen Voraussetzungen zur Wohnsitzbegründung Vorschub geleistet werden, andererseits wird dies in bestimmten Normen durch zusätzliche Voraussetzungen getan (z.B. Art. 59 IPRG).

3. Antizipierter Wohnsitz

25 Laut einer Stimme in der Literatur kann ein sog. antizipierter Wohnsitz begründet werden, also ein Wohnsitz, welcher erst künftig zustande kommen wird.

Die Bundesgerichtsentscheide, welche im Sinne einer Begründung dieser Meinung zitiert werden, sprechen jedoch lediglich davon, dass die inskünftig zu erwartende Dauer ebenfalls bedeutsam sein kann, wobei stets bereits ein physischer Aufenthalt am fraglichen Wohnsitz gegeben war. Das Bundesgericht weist damit vielmehr darauf hin, dass bereits (aber auch frühestens) ab dem ersten Tag am neuen Ort ein Wohnsitz bestehen kann. Ein antizipierter Wohnsitz im oben genannten Sinne lässt sich daraus noch nicht herleiten. Von einem faktisch noch gar nicht bestehenden Wohnsitz kann unter Art. 20 IPRG keine Rede sein, da allemal auch das objektive Element im Sinne eines physischen Aufenthaltes vorliegen muss.

4. Der Aufenthalt zu Sonderzwecken

26 Den Bestimmungen des ZGB zum Wohnsitz wird zwar gemäss Art. 20 Abs. 2 IPRG die (direkte) Anwendung versagt, dennoch stellen sich auch im internationalen Verhältnis dieselben Fragen bei einem Aufenthalt zu Sonderzwecken. Ein solcher Sonderzweck liegt vornehmlich beim Aufenthalt zur Pflege oder in einer Anstalt vor. Das Bundesgericht hat die (negative) Vermutung, dass der Aufenthalt zu Sonderzwecken keinen Wohnsitz begründet, auch unter dem IPRG zur Anwendung gebracht.

Wie unter Art. 23 Abs. 1 Satz 2 ZGB ist diese Vermutung auch für Art. 20 IPRG widerlegbar: Es muss einerseits (als Vorbedingung der subjektiven Komponente) die Urteilsfähigkeit nachgewiesen werden, bevor die (objektivierte) Absicht der Wohnsitzverlegung und der tatsächliche Aufenthalt dargetan werden.

27 Damit am Pflegeort überhaupt ein Wohnsitz entstehen kann, muss definitionsgemäss der vorherige Wohnsitz aufgegeben werden.

Ist der Pflegebedarf nur gering und wurde der Ort frei gewählt, so deutet dies auf eine Wohnsitznahme am Pflegeort hin. Beschränkt sich der Aufenthalt jedoch nur auf den Sonderzweck, so entsteht grundsätzlich kein Wohnsitz. War der Aufenthalt aus gesundheitlichen bzw. psychischen Gründen gewissermassen erzwungen und somit nicht aus freien Stücken gewählt (insbesondere, wenn der Pflegeort von Dritten angeordnet wird), wird am Pflegeort in der Regel kein Wohnsitz begründet. Der «Zwang der Umstände» begründet aber dann einen Wohnsitz, wenn die Anstalt frei gewählt werden konnte. Trotz einem Willen, nach erfolgter Genesung in ein anderes Land zurückzukehren, kann der Wohnsitz am Pflegeort dennoch bejaht werden. Der Wohnsitz hat also einem Selbstzweck – dem «Leben» – zu dienen und nicht bloss dem Sonderzweck.

5. Handlungs- bzw. urteilsunfähige Personen

28 Das IPRG verlangt Urteilsfähigkeit als Voraussetzung zur Wohnsitz­begründung.

Dies kann unter anderem daraus geschlossen werden, dass das IPRG in Art. 66 ff. für Kinder (als Vorzeigebeispiel für Urteilsunfähigkeit) nur auf den gewöhnlichen Aufenthalt Bezug nimmt. Diese Folgerung entspricht auch dem gesetzgeberischen Willen. Dies ist insofern bedauernswert, als dadurch die Frage aufgeworfen wird, nach welchem Statut die Urteilsfähigkeit beurteilt werden soll. In Wohnsitzfragen ist zumindest grundsätzlich eine tiefe Schranke an die Urteilsfähigkeit zu stellen. Es soll auch handlungsunfähigen Personen möglich sein, einen Wohnsitz zu begründen, sofern sie in dieser Hinsicht urteilsfähig sind. Liegt infolge Urteilsunfähigkeit kein Wohnsitz vor, kann gegebenenfalls auf die Ersatzanknüpfung des gewöhnlichen Aufenthalts zurückgegriffen werden (dazu N 29 ff. u. 38).

C. Verhältnis zu den Wohnsitzbestimmungen des ZGB

29 Der Wortlaut von Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG ist stark an jenen des Art. 23 Abs. 1 ZGB angelehnt.

Allerdings schliesst Art. 20 Abs. 2 Satz 3 IPRG aus, dass die Bestimmungen des ZGB über den Wohnsitz im internationalen Verhältnis angewendet werden. Das Bundesgericht hat indes bestätigt, dass die Auslegung von Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG sich eng an jener von Art. 23 Abs. 1 ZGB zu orientieren hat. Somit kann im Grunde auch Literatur und Rechtsprechung zum Wohnsitz nach ZGB herbeigezogen werden. Bei der Auslegung des Art. 20 IPRG ist aber stets dessen kollisionsrechtlicher Charakter im Hinterkopf zu behalten. Klar ausgeschossen sind im internationalen Verhältnis aufgrund Art. 20 Abs. 2 IPRG der fortgesetzte Wohnsitz nach Art. 24 Abs. 1 ZGB sowie der abgeleitete Wohnsitz i.S.v. Art. 25 ZGB. Insgesamt kennt das IPRG keine (positiven) Vermutungen, welche einen Wohnsitz begründen. Dies lässt sich daraus schliessen, dass fiktive oder abgeleitete Wohnsitze nicht die kollisions- und zuständigkeitsrechtlich geforderte Nähe zu einem Rechtsverhältnis bzw. dem Sachverhalt aufweisen. Anders als im ZGB muss unter Art. 20 IPRG nicht zwingend ein Wohnsitz vorliegen – es ist also möglich, dass eine Person keinen Wohnsitz hat. Der Wohnsitz nach IPRG kann zwar leichter aufgegeben werden als jener des ZGB, nicht jedoch leichter begründet. Sofern ein internationaler Sachverhalt vorliegt, muss der Wohnsitzbegriff des IPRG jenem des ZGB vorgehen.

III. Der gewöhnliche Aufenthalt (Abs. 1 lit. b)

30 Der gewöhnliche Aufenthalt kann in zweierlei Hinsicht relevant werden: Einerseits als Anknüpfungsmerkmal bei verschiedenen Normen des IPRG, andererseits als Ersatzanknüpfung, wenn kein Wohnsitz besteht. Direkte Anknüpfungen an den gewöhnlichen Aufenthalt finden sich grösstenteils in den Normen des Kindesrechts (vgl. Art. 66 ff. IPRG). Der Umstand, dass der gewöhnliche Aufenthalt als Ersatzanknüpfung fungiert (vgl. N 38 ff.), zieht auch nach sich, dass er nicht leichtfertig angenommen werden sollte.

Der Begriff entstammt den diversen Haager Übereinkommen und findet sich auch in anderen Übereinkommen, namentlich in Art. 5 LugÜ wieder.

31 Aus der historischen Entwicklung von Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG geht hervor, dass die Auslegung sich am in den verschiedenen Haager Übereinkommen verwendeten Begriff anlehnen darf.

Diese Anlehnung ist weitgehend zu befürworten, kann jedoch aufgrund systematischer Differenzen nicht so weit gehen, als dass sich der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts nach dem IPGR vollends mit jenem der Haager Übereinkommen decken kann. Der Begriff der Haager Übereinkommen ist stets staatsvertragsautonom auszulegen und hat den diesbezüglichen Auslegungsprinzipien zu folgen. Im Anwendungsbereich der Haager Übereinkommen darf wegen des Vorranges von Staatsverträge und der vertragsautonomen Auslegung grundsätzlich nicht auf die für Art. 20 IPRG entwickelten Prinzipien zurückgegriffen werden. Im Anwendungsbereich des IPRG kommt eine Auslegung im Lichte der Haager Übereinkommen hingegen durchaus in Frage, namentlich aufgrund der historischen Auslegung. Eine solche ist auch begrüssenswert, um den internationalen Entscheidungseinklang zu fördern. Unterschiede können sich dann aber aufgrund einer funktionellen Auslegung ergeben, insbesondere wegen der Möglichkeit der subsidiären Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt (vgl. N 38 ff.), welche den Haager Übereinkommen grundsätzlich fremd ist. Auch kennt das IPRG – im Gegensatz zu den Haager Übereinkommen (vgl. bspw. Art. 6 HEsÜ) – keine subsidiäre Anknüpfung an den schlichten Aufenthalt respektive den blossen Aufenthaltsort. Diese Unterschiede gilt es zu berücksichtigen, wenn eine Auslegung parallel zu den Haager Übereinkommen vorgenommen werden soll. Daraus folgt, dass in Rechtsgebieten, in welchen das IPRG den gewöhnlichen Aufenthalt als Primäranknüpfung vorsieht (namentlich in Kinderbelangen gemäss Art. 66 ff. IPRG), eine Analogie zu den Haager Übereinkommen grosszügiger angenommen werden darf. Bildet der gewöhnliche Aufenthalt dagegen nur die subsidiäre Anknüpfung (vgl. Art. 20 Abs. 2 IPRG), so sollten Analogieschlüsse vorsichtiger gehandhabt werden, Fälle, in welchen der gewöhnliche Aufenthalt nach den Haager Übereinkommen nicht mit jenem nach Art. 20 Abs. 1 lit. b IPGR übereinstimmt, dürften dennoch absolute Ausnahmefälle darstellen.

32 Der gewöhnliche Aufenthalt kann an einem anderen Ort zu liegen kommen, als der Wohnsitz.

Dem ist so, wenn keine gegen aussen erkennbare Absicht des dauernden Verbleibs besteht, aber dennoch ein längerer Aufenthalt an einem Ort faktisch erfolgt. Dies kann zum Beispiel bei einem Auslandstudium, bei Saisonniers oder bei entsandten Arbeitnehmern der Fall sein. Der gewöhnliche Aufenthalt kann deutlich einfacher gewechselt werden als der Wohnsitz und ist insofern eine weniger stabile Anknüpfung. Es ist ausnahmsweise auch möglich, dass eine Person an mehreren Orten ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, die Bestimmung des Art. 20 Abs. 2 IPRG sich nur auf das Verbot des mehrfachen Wohnsitzes bezieht. Mit der h.L. ist dem grundsätzlich zuzustimmen, sofern die erforderlichen Voraussetzungen für einen gewöhnlichen Aufenthalt in mehreren Staaten verwirklicht werden. Bereits infolge der Bezeichnung als «gewöhnlicher» Aufenthalt scheint es praktisch kaum möglich, dass eine Person sich tatsächlich in mehreren Staaten zur selben Zeit gewöhnlich aufhält. Wegen der subsidiären Anwendbarkeit des Aufenthaltes in Absenz eines Wohnsitzes schaffen mehrere gewöhnliche Aufenthaltsorte auch weitere Probleme und Unsicherheiten. Auf mehrere gewöhnliche Aufenthaltsorte sollte folglich nur in Ausnahmefällen geschlossen werden, wenn die Voraussetzungen in mehreren Staaten in gleichem Masse erfüllt werden. Ein solcher Fall kann bspw. bei «Jet-Settern» bestehen. Lässt sich hingegen an einem Ort ein Übergewicht der Indizien verorten, so besteht ausschliesslich an diesem Ort der gewöhnliche Aufenthalt.

A. Voraussetzungen

1. «Leben»

33 Bei der Beurteilung des gewöhnlichen Aufenthaltes kommt es nach dem Willen des Gesetzgebers stärker auf den «äusseren Anschein» an als beim Wohnsitz.

Der Schwerpunkt liegt auf dem tatsächlichen Vorgang der physischen Anwesenheit einer Person an einem Ort von gewisser Dauer (Tatfrage). Entgegen dem Bundesgericht ist jedoch nicht der «Schwerpunkt der Lebensverhältnisse» am Ort gefordert, da andernfalls der gewöhnliche Aufenthalt zu sehr dem Wohnsitz angenähert würde. Dennoch folgen daraus rechtliche Würdigungen – die Beurteilung ob dieser Aufenthalt einen hinreichenden äusseren Anschein begründet – welche den Begriff im Ergebnis zur Rechtsfrage machen.

34 Auch der gewöhnliche Aufenthalt kann eine gewisse subjektive Komponente enthalten.

Denn der Normwortlaut fordert, dass die Person am gewöhnlichen Aufenthalt «lebt». Handlungen, welche auf ein «Leben» an einem Ort deuten, erfolgen in aller Regel nur mit dem Willen der betroffenen Person (ausgenommen z.B. urteilsunfähige Personen). Allerdings kann auch ohne oder gar gegen den ausdrücklichen Willen der betroffenen Person ein gewöhnlicher Aufenthalt begründet werden. Ein – wenn auch längerer – Ferienaufenthalt oder ein erzwungener Aufenthaltswechsel (bspw. bei Entführung) vermögen im Grunde keinen gewöhnlichen Aufenthalt zu begründen. Denn immerhin bedarf es einem äusserlich erkennbaren Mindestmass an persönlicher, beruflicher oder zumindest emotionaler Bindung, damit überhaupt ein «Leben» an einem Ort vorliegen kann. An solch subjektive Kriterien soll dabei keine hohe Schranke gesetzt werden: Sobald eine Bindung nicht klar verneint werden kann, sollte den Anforderungen genüge getan worden sein. So kann auch bei längerfristiger Unterbringung in einem Gefängnis ein gewöhnlicher Aufenthalt bejaht werden, während bei einer Entführung in der Regel keine hinreichende Beziehung aufgebaut wird.

2. «Während längerer Zeit»

35 Der Wortlaut von Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG verlangt den Aufenthalt «während längerer Zeit». Durch dieses Element grenzt sich der gewöhnliche Aufenthalt vom blossen Aufenthaltsort ab.

Teilweise wird vorgebracht, es brauche eine gewisse Mindestdauer. Solch abstrakte Mindestdauern sind abzulehnen: es wird weder eine geplante noch eine bereits erfolgte Mindestdauer gefordert. Vielmehr ist auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen, ob bereits ein genügend langer Aufenthalt besteht oder dieser zumindest zu erwarten ist. Freilich wird es kaum möglich sein, die erforderliche Beziehung – also ein «Leben» (vgl. oben N 33 f.) – in weniger als einigen Monaten aufzubauen. Gerade im Hinblick auf Kinder kann dennoch nicht abstrakt darauf abgestellt werden, dass bereits eine längere Zeit am Ort gelebt worden sein muss. Zentral ist allemal, ob gegen aussen der Eindruck entsteht, eine Person halte sich normalerweise oder zumindest meistens an diesem Ort auf. Kürzere Unterbrechungen lösen den gewöhnlichen Aufenthalt nicht auf, sofern die Bindung zu diesem Ort bestehen bleibt.

B. Schwierigkeiten bei der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthaltes

36 Die sog. Weltenbummler (vgl. N 23) bieten auch bei der Feststellung des gewöhnlichen Aufenthaltes Probleme. Oftmals kann für Weltenbummler kein Wohnsitz festgestellt werden, da sie regelmässig keine Absicht haben, sich an einem Ort dauernd niederzulassen. Somit wird subsidiär auf ihren gewöhnlichen Aufenthalt zurückgegriffen (Art. 20 Abs. 2 IPRG). Der gewöhnliche Aufenthalt kann für Weltenbummler jedoch ebenso schwierig zu finden sein, da auch dieser erfordert, dass die Person an einem Ort «während längerer Zeit lebt». Kehren sie wiederholt in denselben Staat zurück oder halten sie sich deutlich länger dort auf, wird der gewöhnliche Aufenthalt dort anzunehmen sein. Ansonsten ist auf den Rechtsschein abzustellen, wobei es durchaus möglich ist, dass der gewöhnliche Aufenthalt sich oft und rasch verschiebt.

37 Für (allenfalls widerrechtlich) ins Ausland verbrachte Kinder sollte der gewöhnliche Aufenthalt dort angenommen werden, wo die engsten bzw. stabilsten familiären Beziehungen zu verorten sind.

Hierbei bietet sich (sofern die einschlägigen Übereinkommen nicht ohnehin anwendbar sind) eine Analogie zu den Begriffen der Haager Übereinkommen an. In der Regel wird die engste Beziehung beim sorgeberechtigten Ehegatten zu lokalisieren sein. Für neugeborene Kinder ist der gewöhnliche Aufenthalt vermutungsweise an jenem Ort zu lokalisieren, an welchem die Bindungen des betreuenden Elternteils am stärksten sind. Im Rahmen der funktionellen Anknüpfung ist in Fragen, welche Kinder betreffen, nur zurückhaltend eine Verschiebung des gewöhnlichen Aufenthaltes anzunehmen, wenn sie widerrechtlich in einen Staat gebracht wurden.

C. Das Verhältnis des gewöhnlichen Aufenthalts zum Wohnsitz

38 Laut Art. 20 Abs. 2 IPRG ist in Fällen, in welchen eine Person nirgends Wohnsitz hat, der gewöhnliche Aufenthalt zu berücksichtigen. Diese subsidiäre Anwendung kommt jedoch gemäss dem expliziten Wortlaut von Art. 20 Abs. 2 IPRG nur dann in Frage, wenn weder in der Schweiz noch im Ausland ein Wohnsitz lokalisiert werden kann. In Anbetracht der Subsidiarität erklärt sich auch, dass für jede Person ein gewöhnlicher Aufenthalt verortet werden muss – andernfalls liefen diverse Anknüpfungen in Ermangelung sowohl eines Wohnsitzes als auch eines gewöhnlichen Aufenthaltes ins Leere.

39 Der gewöhnliche Aufenthalt gelangt insbesondere dann zur Anwendung, wenn der bisherige Wohnsitz aufgegeben wird und kein neuer Wohnsitz begründet wird.

Die subsidiäre Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt soll nicht bereits dann zur Anwendung kommen, wenn die Kriterien zur Bestimmung des Wohnsitzes nicht eindeutig sind. Mit anderen Worten wird nicht bereits dann nach dem gewöhnlichen Aufenthalt gefragt, wenn mehrere mögliche Wohnsitze bestehen, sondern erst, wenn kein Ort als Wohnsitz gelten kann. In aller Regel nicht zur Anwendung kommen wird die subsidiäre Anknüpfung bei Personen, welche trotz Aufenthalt in verschiedenen Staaten eine deutliche und erkennbar engere Beziehung zu einem Staat pflegen: diese haben nach wie vor einen Wohnsitz. Dies ist der Fall, wenn Personen bloss zeitweise in verschiedenen Staaten oder ausserhalb eines staatlichen Gebiets leben. So z.B. für Gastarbeiter mit kurzer Aufenthaltsdauer in verschiedenen Staaten (Tourismus, Missionäre, usw.), Hochseearbeiter oder Reisende.

40 Die Ersatzanknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt bezieht sich im Grunde sowohl auf Kollisions- wie auch auf Zuständigkeitsregeln. Vereinzelt kann ausschliesslich an den Wohnsitz angeknüpft werden, weswegen eine Berufung auf den gewöhnlichen Aufenthalt nicht zulässig ist. Dies wird im Erbrecht (Art. 86 ff. IPRG) der Fall sein, wo auf den «letzten Wohnsitz» abgestellt wird. Hat eine Person vor ihrem Tod den Wohnsitz aufgegeben und ist an ihrem gewöhnlichen Aufenthalt gestorben, ist nichtsdestotrotz auf den letzten Wohnsitz abzustellen.

Eine Ausnahme kann nur dann vorliegen, wenn der Erblasser zu keinem Zeitpunkt einen Wohnsitz hatte. Bestimmte Normen sehen zudem die Möglichkeit vor an den gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz anzuknüpfen, wenn kein Wohnsitz in der Schweiz besteht (z.B. Art. 46 IPRG). In solchen Fällen ist der gewöhnliche Aufenthalt nicht erst dann subsidiär, wenn nirgendwo ein Wohnsitz vorliegt, sondern bereits wenn kein Schweizer Wohnsitz vorliegt.

IV. Die Niederlassung (Abs. 1 lit. c)

41 Die Niederlassung befindet sich am Schwerpunkt der geschäftlichen Tätigkeit einer natürlichen Person. Es ist auf den Mittelpunkt der Aktivitäten abzustellen, welche auf die Erzielung eines Erwerbs gerichtet sind.

Auch für die Niederlassung ist die Anlegung auf eine bestimmte Dauer hin gefordert, weswegen bloss vorübergehende Markt- oder Messestände nicht genügen. Nicht erforderlich ist, dass die Erwerbstätigkeit hauptberuflich ausgeübt wird. Wesentlich ist der Rechtsschein, welcher nach dem Vertrauensprinzip für Dritte geschaffen wird.

42 Als Niederlassung einer natürlichen Person gelten eine Werkstatt, ein Verkaufslokal, ein Atelier oder ein Büro.

Beispiele dafür können auch die Praxis eines selbständigen Anwaltes oder das Büro eines Architekten sein. Der massgebliche Lokalisierungszeitpunkt ist jener, in welchem das betroffene vertragliche (oder deliktische) Verhältnis bestand – ein nach Beendigung dieses Verhältnisses erfolgte Verlegung der Niederlassung sollte unbeachtlich bleiben. Für juristische Personen bzw. Trusts ist nicht Art. 20, sondern Art. 21 IPRG anwendbar. Der Niederlassungsbegriff nach Art. 20 Abs. 1 lit. c IPRG erfasst somit hauptsächlich noch Einzelkaufleute.

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