I. Regelungsgegenstand und Begriff der Entscheidung

1 Der Antragssteller trägt bei einer beantragten Anerkennung nach Art. 33 LugÜ die Beweislast dafür, dass eine Entscheidung im Sinne des Übereinkommens vorliegt. Es handelt sich um eine positive Anerkennungsvoraussetzung.

Art. 32 LugÜ bestimmt dabei staatsvertragsautonom, welche Rechtstitel im Sinne des Übereinkommens als Entscheidung gelten und damit anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden können. Art. 32 LugÜ bietet jedoch kaum Anhaltspunkte. So bestimmt der Artikel lediglich, dass der Begriff «Entscheidung» jede Entscheidung eines vertragsstaatlichen Gerichts erfasse. Ferner gewährt die Bestimmung eine nicht abschliessende Aufzählung der vom Entscheidungsbegriff erfassten Rechtsakte. Ansonsten lassen sich Art. 32 LugÜ keine inhaltlichen Vorgaben an den Entscheid entnehmen. Vielmehr soll der Entscheidungsbegriff gerade nicht restriktiv ausgelegt werden.

2 Für die Anerkennungsfähigkeit der Entscheidung ist daher grundsätzlich sowohl ihre Bezeichnung als auch die Verfahrensart, in der sie ergangen ist, unbeachtlich.

So sind auch Entscheidungen über die Gewährung des Rechtsschutzes in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO von Art. 32 LugÜ erfasst. Vom Entscheidungsbegriff umfasst sind sowohl Endentscheide, welche das Verfahren (vor der betreffenden Instanz) beenden, als auch Teilentscheide, welche ausschliesslich einen einzelnen Anspruch beurteilen. Ebenso sind Zwischenentscheide, welche über einzelne Streitpunkte befinden, ohne jedoch das Hauptverfahren vor der betreffenden Instanz abzuschliessen, grundsätzlich anerkennungsfähig. Schliesslich sind auch die Form und der Inhalt für die Qualifikation als Entscheid im Sinne von Art. 32 LugÜ nicht von Belang. In diesem Sinne wird auch keine inhaltliche Überprüfung der Begründetheit des geltend gemachten Anspruchs vorausgesetzt, weshalb Versäumnisurteile nach dem Übereinkommen grundsätzlich anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden können.

3 Trotz fehlender inhaltlicher Vorgaben ist jedoch zumindest vorauszusetzen, dass die Entscheidung Rechtsfolgen entfaltet, welche grenzüberschreitend anerkannt oder für vollstreckbar erklärt werden können.

Mithin wird für die Qualifikation als Entscheidung im Sinne von Art. 32 LugÜ einerseits vorausgesetzt, dass der Entscheid Rechtsfolgen zeitigt, die einer grenzüberschreitenden Anerkennung oder Vollstreckbarerklärung zugänglich sind. Andererseits muss der Entscheid von einem Gericht im Sinne von Art. 62 LugÜ erlassen worden sein.

A. Grenzüberschreitende Wirkungen

4 Einer Anerkennung oder Vollstreckbarerklärung nach dem Übereinkommen zugänglich sind nur (potenziell) grenzüberschreitende Rechtsfolgen.

Somit können Rechtstitel, die nur verfahrensintern wirken (wie z.B. Beweisbeschlüsse oder prozessleitende Verfügungen, welche keine Vorfragen entscheiden und ausschliesslich über den Verfahrensfortgang befinden), nicht nach dem Übereinkommen anerkannt oder für vollstreckbar erklärt werden. Dasselbe gilt für Entscheidungen, die von ihrem Gegenstand her auf das Territorium des Urteilsstaates beschränkt sind.

5 Für die Anerkennung oder Vollstreckbarerklärung eines Entscheids nach dem Übereinkommen wird hingegen nicht vorausgesetzt, dass die Entscheidung in Rechtskraft erwachsen ist.

Demzufolge kann eine Entscheidung anerkannt werden, wenn gegen sie im Ursprungsstaat ein ordentlicher Rechtsbehelf eingelegt wurde. Art. 37 Abs. 1 LugÜ sieht für diese Konstellation zwar vor, dass das Anerkennungsgericht das Verfahren aussetzen «kann». Es muss dies jedoch nicht. Für die Vollstreckbarerklärung wird aber zumindest vorausgesetzt, dass die Entscheidung im Ursprungsstaat vorläufig vollstreckbar ist (Art. 38 Abs. 1 LugÜ). Dabei genügt eine aus rechtlicher Sicht bestehende Vollstreckbarkeit. Hingegen ist unbeachtlich, ob die Entscheidung aus faktischen Gründen im Ursprungsstaat nicht vollstreckt werden kann. Dies hängt damit zusammen, dass das Übereinkommen nur die Zulassung zur Zwangsvollstreckung und nicht die Zwangsvollstreckung an sich regelt. Letzteres wird dem nationalen Recht des Vollstreckungsstaates vorbehalten.

6 Ebenso vom Begriff des Entscheids erfasst sind vorsorgliche Massnahmen.

Damit eine solche Massnahme nach dem Übereinkommen anerkannt und vollstreckt werden kann, wird gemäss Rechtsprechung des EuGH vorausgesetzt, dass der Gegenpartei das rechtliche Gehör gewährt wurde. Das vorausgesetzte rechtliche Gehör ist aber bereits dann gewahrt, wenn die Möglichkeit bestand, gegen die Entscheidung noch Einwände anzubringen oder ein Rechtsmittel einzulegen. Für die Anerkennungsfähigkeit eines Entscheids muss daher lediglich die Möglichkeit eines kontradiktorischen Verfahrens bestehen und zwar bevor sich die Frage nach dessen Anerkennung bzw. Vollstreckung stellt. Nicht anerkennungsfähig sind damit superprovisorische Massnahmen, die ohne Anhörung der Gegenpartei erlassen werden.

7 Bei vorsorglichen Massnahmen, welche gestützt auf Art. 31 LugÜ erlassen wurden, bestehen nach Rechtsprechung des EuGH noch zusätzliche Voraussetzungen, die auch im Rahmen des Vollstreckbarerklärungsverfahrens zu prüfen sind.

Einerseits muss eine reale Verknüpfung zwischen dem Gegenstand der Massnahme und dem Hoheitsgebiet des für den Erlass der Massnahme beanspruchten Gerichtsstandes bestehen. Andererseits muss der provisorische Charakter der Massnahme gewahrt werden. Dies setzt bei Leistungsmassnahmen voraus, dass die Rückzahlung für den Fall des Unterliegens des Antragsstellers in der Hauptsache sichergestellt ist. Der Gerichtshof knüpft diese Voraussetzungen an die Anerkennungsfähigkeit bzw. Vollstreckbarkeit solcher Massnahmen. Sofern diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, können mithin solche Massnahmen nicht nach den Bestimmungen des Übereinkommens anerkannt oder für vollstreckbar erklärt werden.

8 Umstritten ist, inwiefern Prozessentscheidungen (d.h. Entscheidungen, welche über das Vorliegen einer Prozessvoraussetzung befinden)

anerkennungsfähig sind. Der EuGH hielt in seiner Gothaer Rechtsprechung fest, dass eine Entscheidung, mit der ein mitgliedstaatliches Gericht seine (internationale) Zuständigkeit aufgrund einer Gerichtsstandsvereinbarung ablehnte, vom Begriff der Entscheidung gemäss Art. 32 aEuGVVO [Art. 32 LugÜ] erfasst sei. Unklar ist, ob damit sämtliche Prozessentscheidungen anerkennungsfähig sind. Die Begründung des Gothaer Urteils weist zwar darauf hin, dass der Begriff der Entscheidung im Sinne der Förderung der Urteilsfreizügigkeit weit zu fassen sei und daher grundsätzlich sämtliche Prozessurteile umfassen sollte. Eine Ausnahme sollte jedoch insofern gelten, als die Prozessentscheidung von ihrem Gehalt her nur innerterritorial und gerade keine internationale Wirkung entfalten will (z.B. ein Unzuständigkeitsentscheid aufgrund einer mangelnden Klagebewilligung oder aufgrund einer fehlenden sachlichen Zuständigkeit).

B. Vertragsstaatliches Gericht (Art. 62 LugÜ)

9 Die Definition des vertragsstaatlichen Gerichts ergibt sich staatsvertragsautonom aus Art. 62 LugÜ. Im Unterschied zum aLugÜ, das grundsätzlich nur gerichtliche Behörden als Gerichte im Sinne des Übereinkommens qualifizierte,

dehnt Art. 62 LugÜ den Gerichtsbegriff auch auf Verwaltungsbehörden aus. Gemäss Art. 62 LugÜ umfasst die Bezeichnung «Gericht» jede Behörde, die von einem Vertragsstaat für die vom Anwendungsbereich des Übereinkommens erfassten Rechtsgebiete als zuständig bezeichnet worden ist. Aus dieser Definition ergibt sich, dass grundsätzlich jede staatliche Behörde («jede Behörde»), welche für die Beurteilung einer Zivil- und Handelssache zuständig ist, vom Begriff des Gerichts nach Art. 62 LugÜ erfasst ist.

10 Für die Qualifikation als Gericht im Sinne von Art. 62 bzw. Art. 32 LugÜ ist somit die von der staatlichen Behörde ausgeübte Funktion und nicht ihre förmliche Einordnung im nationalen Recht massgeblich (sog. funktioneller Gerichtsbegriff).

Entsprechend kommt es nicht auf die Bezeichnung der Behörde im nationalen Recht oder auf die Art der Gerichtsbarkeit an. Infolgedessen sind auch Entscheidungen von Straf- oder Verwaltungsgerichten nach dem Übereinkommen anerkennungsfähig, sofern sie vom sachlichen Anwendungsbereich erfasst sind. So sind z.B. Entscheidungen eines Strafgerichts über Zivilansprüche im Rahmen einer Adhäsionsklage durchaus nach dem Übereinkommen anzuerkennen. Ebenso muss die Entscheidung auch nicht von einem Richter erlassen worden sein. Entscheidungen eines Gerichtsbediensteten oder eines sonst zuständigen Rechtspflegers sind ebenfalls anerkennungsfähig. Die funktionelle Betrachtungsweise setzt aber voraus, dass der Behörde auch eine entsprechende Rechtsprechungsfunktion zukommt. Im Sinne der EuGH Rechtsprechung in Solo Kleinmotoren ist daher bei Entscheidungen vorauszusetzen, dass die Behörde kraft ihres Auftrages selbst über die zwischen den Parteien bestehenden Streitpunkte entscheiden kann.

11 Gestützt auf diese Erwägung wird für die Qualifikation als Gericht im Sinne von Art. 32 LugÜ zweierlei vorausgesetzt. Einerseits muss es sich um eine staatliche Behörde handeln.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch die Europäische Union selbst als Vertragsstaat des Übereinkommens gilt. Folglich sind auch die verschiedenen Gerichte und Ämter der EU erfasst (wie z.B. das Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum [EUIPO] oder der EuGH; vgl. Art. 1 Abs. 3 LugÜ). Ebenso erfasst sind gemeinsame Gerichte mehrerer Vertragsstaaten (wie z.B. der Benelux Gerichtshof), soweit ihnen durch die Vertragsstaaten Rechtsprechungsaufgaben übertragen wurden. Darüber hinaus gelten hingegen Entscheidungen anderer supranationaler Gerichte oder Behörden (wie z.B. die EMRK Organe) nicht als Gerichte i.S.v. Art. 62 LugÜ, da es sich bei solchen Institutionen gerade nicht um Gerichte eines Vertragsstaates handelt. Ferner sind auch private Spruchkörper (wie z.B. Schiedsgerichte, Vereinsgerichte oder kirchliche Gerichte) nicht als Gerichte im Sinne von Art. 62 LugÜ zu qualifizieren. Andererseits ist vorauszusetzen, dass der entscheidenden Behörde eine Entscheidungsbefugnis für den entsprechenden Fall zukommt. Dementsprechend ist zumindest eine Ermächtigungsgrundlage in einem staatlichen Hoheitsakt vorauszusetzen, welche die entscheidende Behörde für zuständig erklärt, die fragliche Streitigkeit zu entscheiden.

12 Ungeklärt ist, inwiefern dem Entscheid ein justizförmiges Verfahren vorauszugehen hat.

So stellte der EuGH in Bezug auf den Entscheidungsbegriff im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a EuGVVO fest, dass der Vertrauensgrundsatz voraussetze, dass Entscheidungen in einem gerichtlichen Verfahren ergangen sind, welches Gewähr für die Unabhängigkeit und die Unparteilichkeit biete und in welchem der Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens gewahrt werde. Ähnlich wird auch von der h.L. gefordert, dass die entscheidende Behörde die Voraussetzungen an ein unabhängiges und unparteiisches Gericht gemäss Art. 6 EMRK erfüllen müsse. Diese Überlegungen lassen sich jedoch nicht ohne Weiteres auf den Gerichtsbegriff des LugÜ übertragen. Ähnlich dem aLugÜ ist der Gerichtsbegriff der EuGVVO ebenfalls auf Gerichtsbehörden beschränkt. Entsprechend erscheint es gerechtfertigt, diesen Begriff anhand der Merkmale eines Gerichts gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK zu bestimmen. So kann in Art. 6 Ziff. 1 EMRK durchaus der Ausdruck eines europäischen Rechtsstaatlichkeitsstandards und damit auch eines an ein Gericht zu richtenden Mindeststandards erkannt werden.

13 Im Rahmen des LugÜ wurde jedoch ausdrücklich auf die Voraussetzung eines Gerichts als entscheidende Behörde verzichtet. Mithin lassen sich zumindest dem Übereinkommen selbst keine weiteren Voraussetzungen an das durchzuführende Verfahren entnehmen. Eine solche Verpflichtung lässt sich aber der EMRK entnehmen, welche in Art. 6 Abs. 1 EMRK verschiedene Verfahrensgarantien vorsieht. Dabei kann die Anerkennung von Entscheidungen, welche gegen diese Verfahrensgarantien verstossen, gestützt auf den formellen ordre public Vorbehalt gemäss Art. 34 Nr. 1 LugÜ verweigert werden.

Art. 6 Abs. 1 EMRK sieht unter anderem das Recht jeder Partei vor, ihre zivilrechtlichen Ansprüche von einem unabhängigen, unparteiischen und auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren beurteilt zu haben. Hieraus lässt sich ableiten, dass der Betroffene zumindest die Möglichkeit haben muss, Massnahmen vor einem Gericht anzufechten, welches über sämtliche erhebliche Tat- und Rechtsfragen entscheiden kann. Mit dieser Bestimmung ist aber durchaus vereinbar, eine behördliche Verfügung als Entscheid im Sinne von Art. 32 LugÜ anzusehen, sofern vor der Anerkennung zumindest die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung der Verfügung im Ursprungsstaat bestand.

II. Sonderfragen

A. Entscheidungen von Schlichtungsbehörden

14 Schlichtungsbehörden können als Gerichte im Sinne von Art. 62 bzw. Art. 32 LugÜ qualifiziert werden.

Um als Entscheidung im Sinne von Art. 32 LugÜ zu gelten, ist aber vorauszusetzen, dass der Schlichtungsbehörde eine Entscheidungskompetenz im Sinne von Art. 210 ff. ZPO zukommt. Der EuGH hielt zwar in Schlömp fest, dass zur Begründung der Rechtshängigkeit nach Art. 30 Abs. 1 LugÜ Schlichtungsbehörden als Gerichte zu qualifizieren sind. Diese Erkenntnis steht jedoch nur dem Schein nach im Widerspruch zur vorauszusetzenden gesetzlichen Entscheidungsbefugnis. Es ist daran zu erinnern, dass Art. 62 LugÜ gerade einen funktionellen Ansatz verfolgt und mithin auf die gemäss gesetzlicher Grundlage auszuübende Funktion abstellt. Dabei kommt der Schlichtungsbehörde im Schweizer Zivilprozessrecht allgemein die Funktion als verfahrenseinleitende Instanz zu (Art. 197 ZPO). Insofern löst auch im Schweizer Zivilprozessrecht die Einreichung eines Schlichtungsgesuchs die Rechtshängigkeit aus (Art. 62 Abs. 1 ZPO). Demgegenüber kommt der Schlichtungsbehörde mit Ausnahme der Konstellationen von Art. 210 ff. ZPO gerade nicht die Befugnis zu, die zwischen den Parteien hängige Zivilstreitigkeit zu entscheiden. Entsprechend sind Schlichtungsbehörden ausserhalb dieser Konstellationen auch nicht als Gerichte im Sinne von Art. 32 LugÜ zu qualifizieren. Daher stellt z.B. eine Klagebewilligung (nebst der Tatsache, dass diese ohnehin nur innerprozessual wirkt und daher keine anerkennungsfähigen Wirkungen zeitigt) auch keinen Entscheid im Sinne von Art. 32 LugÜ dar. Bei Urteilsvorschlägen ist die Situation weniger klar. So gilt ein Urteilsvorschlag gemäss Art. 211 Abs. 1 ZPO als angenommen und hat die Wirkungen eines rechtskräftigen Entscheids, wenn er von keiner Partei innert zwanzig Tagen abgelehnt wird. Lehnt jedoch eine der Parteien den Urteilsvorschlag ab, so wird der Schlichtungsbehörde nachträglich rückwirkend die Entscheidungskompetenz entzogen. In diesem Fall kommt der Schlichtungsbehörde gerade keine Entscheidungsfunktion mehr zu, weshalb sie auch nicht mehr als Gericht im Sinne von Art. 32 LugÜ anzusehen ist. Entsprechend sollte ein Urteilsvorschlag erst nach Ablauf der 20-tägigen Frist und der Feststellung der Rechtskraft durch die Schlichtungsbehörde als Entscheid im Sinne von Art. 32 LugÜ gelten.

B. Exequaturentscheidungen

15 Entscheidungen, welche Urteile anderer Vertragsstaaten anerkennen oder für vollstreckbar erklären (sog. Exequaturentscheidungen) sind nicht anerkennungsfähig gemäss Art. 32 ff. LugÜ (sog. Verbot der Doppelexequatur).

Dies folgt daraus, dass aufgrund der Anerkennungs- und Vollstreckbarerklärungsbestimmungen des Übereinkommens jeder Vertragsstaat selbständig darüber zu befinden hat, ob die Anerkennungsvoraussetzungen erfüllt sind. Dasselbe trifft auch auf Entscheidungen zu, welche ein Urteil eines Drittstaates anerkennen bzw. für vollstreckbar erklären. Solche Entscheidungen nehmen ebenfalls nicht an der Titelfreizügigkeit innerhalb des Übereinkommens teil.

16 Demgegenüber einer grenzüberschreitenden Anerkennung bzw. Vollstreckbarerklärung zugänglich sind vertragsstaatliche Entscheidungen, die einen vertragsstaatlichen oder drittstaatlichen Titel abändern. Dabei ist jedoch wesentlich, dass die frühere Entscheidung zwischen denselben Parteien und über denselben Streitgegenstand im Ergebnis ersetzt bzw. modifiziert wird.

C. Entscheidungen des SchKG

1. Entscheidungen im Zusammenhang mit einem Konkursverfahren

17 Im Zusammenhang mit Entscheidungen aus Verfahren des SchKG

ist zunächst einmal Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ zu berücksichtigen. Demnach sind Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren vom sachlichen Anwendungsbereich des Übereinkommens ausgeschlossen. Aus solchen Verfahren hervorgehende Entscheidungen sind ebenfalls nicht vom Übereinkommen erfasst.

2. Vollstreckungsmassnahmen

18 Ferner ist zu berücksichtigen, dass das Schweizer Schuldbetreibungs- und Konkursrecht von einer besonders engen Verflechtung des Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahrens gekennzeichnet ist.

So weist das Schweizer Betreibungsverfahren eine Doppelnatur als Titelproduktions- und Titelvollstreckungsverfahren auf. Hieraus ergeben sich massgebliche Schwierigkeiten bei der Zuordnung zum System der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des Übereinkommens.

19 Einerseits gestaltet sich im Rahmen des SchKG die Abgrenzung zwischen reinen Vollstreckungsmassnahmen und Vollstreckungstiteln als besonders schwierig.

Die konkrete Abgrenzung hat staatsvertragsautonom und nach funktionalen Kriterien zu erfolgen. Als Vollstreckungsmassnahmen gelten dabei Massnahmen, welche der Einleitung oder Durchführung des Vollstreckungsverfahrens dienen. Wesentlich ist, dass solche Massnahmen keine Streitigkeit zwischen den Parteien entscheiden und ausschliesslich der zwangsweisen Rechtsdurchsetzung dienen. Infolge der Tatsache, dass die eigentliche Vollstreckung ausschliesslich eine Angelegenheit des nationalen Rechts darstellt, sind reine Vollstreckungsmassnahmen auch keiner Anerkennung und Vollstreckung gemäss Art. 32 ff. LugÜ zugänglich.

20 Daher ist m.E. nach folgenden Kriterien zwischen Vollstreckungsmassnahmen und eigentlichen Vollstreckungstiteln zu differenzieren. Vollstreckungshandlungen, welche ausschliesslich der zwangsweisen Durchsetzung eines bereits gerichtlich anerkannten Rechtsanspruchs dienen, sind als Vollstreckungsmassahmen zu qualifizieren (hierunter fallen z.B. Pfändungsbeschlüsse)

. Sofern jedoch im Rahmen der Vollstreckungshandlung auch über einen zwischen den Parteien strittigen Punkt (mit-)entschieden wird, ist diejenige Handlung grundsätzlich als ein von Art. 32 LugÜ erfasster Vollstreckungstitel zu qualifizieren.

3. Beschränkung auf das eingeleitete Betreibungsverfahren

21 Andererseits bestehen bei Rechtstiteln des SchKG auch insofern Zuordnungsschwierigkeiten, als ihre betreibungsrechtlichen Wirkungen auf das eingeleitete inländische Betreibungsverfahren beschränkt sind. Sofern daher Rechtstitel ausschliesslich betreibungsrechtliche und keine materiell-rechtliche Wirkungen entfalten (wie z.B. der Rechtsöffnungsentscheid

oder der untitulierte und unwidersprochene Zahlungsbefehl) ist der Entscheid an sich von seinem Gegenstand her auf das eingeleitete Betreibungsverfahren beschränkt. Aufgrund dieser (sachlichen und im Ergebnis auch territorialen Beschränkung) wird in der Lehre zum Teil vertreten, dass solche Titel nicht nach den Bestimmungen des Übereinkommens anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden können.

22 Eine solche Auffassung ist auf der einen Seite durchaus vertretbar und findet eine gewisse Bestätigung in der Rechtsprechung des EuGH zu den Rechtsfolgen einer Vollstreckbarerklärung. So hat der EuGH festgehalten, dass es nicht angehe, einem Entscheid bei seiner Vollstreckbarerklärung Rechtswirkungen zuzuerkennen, die es im Ursprungsstaat nicht hat.

Bei einer Vollstreckbarerklärung würde aber einem rein betreibungsrechtlichen Titel des SchKG im Vollstreckungsstaat gerade eine weitergehende Wirkung zuerkannt als im Ursprungsstaat. So würde der Titel (im Gegensatz zur Schweiz) mittels der Vollstreckbarerklärung auch ausserhalb des laufenden Betreibungsverfahrens eine Wirkung zukommen. Auf der anderen Seite ist diese Beschränkung jedoch auch der Eigenheit des schweizerischen Betreibungsverfahrens geschuldet, wonach bereits im laufenden Verfahren auf das gesamte in der Schweiz gelegene Vermögen des Schuldners zugegriffen werden kann. Es besteht daher an sich kein Anlass, ein weiteres Betreibungsverfahren aufgrund desselben Titels einzuleiten. Im Ergebnis handelt es sich daher um eine durch das nationale Recht auferlegte territoriale Beschränkung der Wirkungen eines Zahlungsbefehls. Es ist aber zumindest fraglich, ob die Bestimmungen zur Urteilsfreizügigkeit des Übereinkommens überhaupt in der Disposition der Vertragsstaaten stehen. So sollte es an sich dem nationalen Recht eines Vertragsstaates verwehrt sein, die Anerkennung und Vollstreckung einer Entscheidung nach dem LugÜ auszuschliessen. Entsprechend ist m.E. im Sinne der Urteilsfreizügigkeit in Bezug auf diese Beschränkung eine internationale Perspektive zu bevorzugen. Demnach ist zu prüfen, ob unabhängig von der durch das nationale Recht auferlegten Beschränkung auf das Betreibungsverfahren, die Entscheidungen Rechtsfolgen entfalten, welche der grenzüberschreitenden Anerkennung oder Vollstreckbarerklärung zugänglich sind.

4. Zahlungsbefehl

23 Sofern der unwidersprochene Zahlungsbefehl gestützt auf ein Urteil bzw. Urteilssurrogat erlassen wurde (sog. titulierter Zahlungsbefehl), stellt der Zahlungsbefehl keinen eigenständigen Vollstreckungstitel dar. Vielmehr weist er bloss aus, dass der zugrundeliegende Entscheid vollstreckbar ist. An der Titelfreizügigkeit des Übereinkommens nimmt daher (sofern vom sachlichen Anwendungsbereich erfasst) ausschliesslich der zugrundeliegende Entscheid teil, welcher aufgrund des Zahlungsbefehls als vollstreckbar gilt (Art. 38 Abs. 1 LugÜ).

24 Wesentlich umstrittener ist, ob ein untitulierter und unwidersprochener Zahlungsbefehl als Entscheidung im Sinne von Art. 32 LugÜ anzusehen ist. Zum Teil wird geltend gemacht, es handle sich beim Zahlungsbefehl um eine reine Vollstreckungsmassnahme.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Zahlungsbefehl eine Doppelnatur zukommt. Er stellt vorerst bloss eine amtliche Zahlungsaufforderung dar und leitet damit das vorgesehene Zwangsvollstreckungsverfahren ein. In dieser Funktion bildet der Zahlungsbefehl nur einen Teil des Zwangsvollstreckungsverfahrens und stellt in der Tat eine reine Vollstreckungsmassnahme dar. Erhebt der Betriebene jedoch keinen Rechtsvorschlag oder wird ein allfälliger Rechtsvorschlag beseitigt, wird der Zahlungsbefehl «rechtskräftig» und zu einem faktischen Vollstreckungstitel. Dabei erfasst der weite Entscheidungsbegriffs gemäss Art. 32 LugÜ an sich sämtliche Vollstreckungstitel. Dies ergibt sich auch aus der Rechtsprechung des EuGH, worin zum Schweizer Zahlungsbefehl funktional äquivalente Vollstreckungstitel (wie der italienische decreto ingiuntivo) als Entscheidungen im Sinne von Art. 32 LugÜ qualifiziert wurden. Ausserdem erwähnt Art. 32 LugÜ bekanntlich den Zahlungsbefehl als Beispiel einer Entscheidung, wodurch der Entscheidungsbegriff an sich auf Mahntitel erweitert wurde. Hierauf gestützt kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Schweizer Zahlungsbefehl im Sinne des Übereinkommens eine blosse Vollstreckungsmassnahme darstellt. Es handelt sich vielmehr um einen Vollstreckungstitel, welcher grundsätzlich an der Titelfreizügigkeit des Übereinkommens teilnehmen kann.

25 Dabei ist auch unbeachtlich, dass der Zahlungsbefehl von einem Betreibungsamt und nicht von einem eigentlichen Gericht erlassen wird. Der Gerichtsbegriff wurde bekanntlich mit Art. 62 LugÜ auf Verwaltungsbehörden erweitert.

Vielmehr ist aufgrund des funktionellen Gerichtsbegriffs auf die gemäss Rechtsgrundlage auszuübende Funktion der Betreibungsbehörde abzustellen. Hierbei fällt auf, dass die Betreibungsbehörde vom Schweizer Recht (präziser: vom SchKG) nicht für zuständig erklärt wird, eine zwischen den Parteien bestehende Streitigkeit zu entscheiden. Dies spricht aufgrund der Solo Kleinmotoren Rechtsprechung des EuGH gegen eine Qualifikation des Zahlungsbefehls als Entscheidung im Sinne von Art. 32 LugÜ. Der unwidersprochene und untitulierte Zahlungsbefehl wird jedoch von Gesetzes wegen zu einem Vollstreckungstitel. Entsprechend kommt in dieser Konstellation der Betreibungsbehörde von Rechts wegen die Befugnis zu, einen Vollstreckungstitel zu erlassen. Mithin ist die Betreibungsbehörde in dieser Konstellation auch befähigt, über einen zwischen den Parteien strittigen Punkt (namentlich die Vollstreckbarkeit der Forderung) zu entscheiden, weshalb sie in dieser Hinsicht als Gericht im Sinne von Art. 62 LugÜ anzusehen ist. Demnach wäre der Zahlungsbefehl zwar nicht einer Anerkennung, aber einer Vollstreckbarerklärung im Ausland zugänglich.

26 Ebenso nicht massgebend ist die Tatsache, dass dem unwidersprochenen und untitulierten Zahlungsbefehl kein kontradiktorisches Verfahren vorausgeht. Nach Rechtsprechung des EuGH wird nur die Möglichkeit eines kontradiktorischen Verfahrens vor dem Zeitpunkt der Beantragung der Anerkennung bzw. Vollstreckbarerklärung vorausgesetzt.

Diese Möglichkeit besteht ohne Weiteres beim Zahlungsbefehl, so kann der Schuldner entweder Rechtsvorschlag erheben oder jederzeit in einem gerichtlichen Verfahren feststellen lassen, dass der dem Zahlungsbefehl zugrundeliegende Anspruch nicht besteht (Art. 85a Abs. SchKG). Durch diese Möglichkeit wird im Übrigen auch das Recht auf ein justizförmiges Verfahren im Sinne von Art. 6 EMRK gewahrt.

27 Fraglich ist mithin nur, ob dem Zahlungsbefehl auch grenzüberscheitende Wirkungen zugesprochen werden können. Der Zahlungsbefehl ist an sich auf das eingeleitete Betreibungsverfahren beschränkt und befähigt gerade nicht dazu, ein weiteres Betreibungsverfahren anzuheben.

Der untitulierte und unwidersprochene Zahlungsbefehl schafft mithin nur für die hängige Betreibung (und nicht allgemein) einen Vollstreckungstitel und steht somit mit diesem auch in einem untrennbaren Zusammenhang. Im Sinne der Urteilsfreizügigkeit ist hier jedoch, wie bereits erwähnt, eine internationale Perspektive zu bevorzugen, wonach es sich beim untitulierten und unwidersprochenen Zahlungsbefehl um nichts anders als ein zeitlich limitierter Vollstreckungstitel handelt. Da Zeitlich befristete vollstreckbare Titel einer Vollstreckbarerklärung nach dem Übereinkommen zugänglich sind, können m.E. solche Zahlungsbefehle an der grenzüberschreitenden Titelfreizügigkeit teilnehmen.

5. Rechtsöffnungsentscheide

28 Sofern ein erhobener Rechtsvorschlag mittels eines (provisorischen oder definitiven) Rechtsöffnungsentscheids oder einer Anerkennungsklage beseitigt wird, tritt dieser Entscheid an die Stelle des Zahlungsbefehls.

29 Beim definitiven Rechtsöffnungsentscheid handelt es sich dabei um einen Exequaturentscheid,

der das zugrundeliegende Urteil bzw. Urteilssurrogat im entsprechenden Betreibungsverfahren für vollstreckbar erklärt und den Rechtsvorschlag beseitigt. Entsprechend ist dieser Entscheid aufgrund des Verbots der Doppelexequatur nach dem Übereinkommen weder anerkennungs- noch vollstreckungsfähig. Der dem Rechtsöffnungsentscheid zugrundeliegende Rechtstitel ist hingegen der grenzüberschreitenden Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach dem Übereinkommen grundsätzlich zugänglich.

30 Das provisorische Rechtöffnungsverfahren hat zwar ebenfalls die Frage zum Gegenstand, ob die eingereichte öffentliche Urkunde bzw. Schuldanerkennung die Vollstreckungsvoraussetzungen nach Art. 82 SchKG erfüllt.

So befindet der Rechtsöffnungsrichter nicht über den Bestand der Forderung, sondern einzig über deren Vollstreckbarkeit. Dennoch handelt es sich im Grunde genommen (entgegen der Auffassung des Bundesgerichts), um ein im Rahmen des Betreibungsverfahrens stattfindendes (summarisches) Erkenntnisverfahren. So steht es dem Gesuchsgegner auch frei, materielle Einwendungen gegen den Bestand der Forderung geltend zu machen (Art. 82 Abs. 2 SchKG). Infolge der Tatsache, dass auch Summarentscheide der grenzüberschreitenden Vollstreckbarerklärung nach dem LugÜ zugänglich sind, kann der provisorische Rechtsöffnungsentscheid gemeinsam mit dem Zahlungsbefehl nach dem Übereinkommen grundsätzlich international für vollstreckbar erklärt werden.

31 In diesem Zusammenhang ist erneut die bestehende Beschränkung auf das eingeleitete Betreibungsverfahren zu erwähnen. So verpflichtet der Rechtsöffnungsentscheid in seinem Urteilsdispositiv nicht zu einer Geldleistung, sondern erteilt die provisorische Rechtsöffnung in einer bestimmten Betreibung für einen bestimmten Geldbetrag.

Der Entscheid ist mithin von seinen Wirkungen her erneut auf die eingeleitete Betreibung beschränkt und dient einzig dazu, den erhobenen Rechtsvorschlag zu beseitigen. Jedoch ist auch hier eine internationale Perspektive vorzuziehen, wobei der provisorische Rechtsöffnungsentscheid (wie der unwidersprochene Zahlungsbefehl) ebenfalls einen zeitlich limitierten Vollstreckungstitel darstellt. Der provisorische Rechtsöffnungsentscheid ist zwar an sich mit seinem Erlass noch nicht endgültig, sondern nur (abhängig von der Nichtanhebung einer Aberkennungsklage) provisorisch vollstreckbar. Nach dem Übereinkommen sind aber auch bloss vorläufig vollstreckbare Entscheidungen einer internationalen Vollstreckbarerklärung zugänglich. Entsprechend ist hier ebenfalls zugunsten einer möglichst weitgehenden Titelfreizügigkeit von einer internationalen Vollstreckbarkeit auszugehen.

6. Arrest

32 Der Arrest stellt eine vorsorgliche Sicherungsmassnahme im Rahmen des SchKG dar.

Mit ihm wird das Vermögen des Schuldners amtlich beschlagnahmt. Bekanntlich sind Massnahmen des vorsorglichen Rechtsschutzes der grenzüberschreitenden Vollstreckbarerklärung nach dem Übereinkommen zugänglich. Insofern gelten Schutzmassnahmen wie das sequestro conservativo des italienischen Rechts oder die freezing injunction des irischen Rechts als Entscheidung im Sinne von Art. 32 LugÜ. Der Schweizer Arrest gemäss Art. 271 ff. SchKG ist (im Unterschied z.B. zum Arrest des deutschen Rechts nach § 916 ff. DZPO) von seinem Gegenstand her auf bestimmte im Arrestbegehren zu nennende, in der Schweiz belegene, Vermögenswerte beschränkt (Art. 271 Abs. 1 SchKG). Entsprechend wird eine internationale Vollstreckbarkeit des Arrests von der h.L. abgelehnt. Eine Vollstreckbarerklärung nach dem Übereinkommen sollte aber zumindest dann in Betracht kommen, wenn in der Schweiz bereits mit Arrest belegte Vermögenswerte ins Ausland verschafft werden. Dies jedoch auch nur insofern, als dem Schuldner vor der beantragten Vollstreckbarerklärung die Möglichkeit gewährt wurde, sich gegen die Arrestbewilligung zu wehren.

D. Prozessvergleiche

33 Prozessvergleiche sind grundsätzlich nicht anerkennungsfähig im Sinne von Art. 32 ff. LugÜ.

Sie sind separat durch Art. 58 LugÜ geregelt und sind nur einer Vollstreckbarerklärung zugänglich. Dies stellt insbesondere Vertragsstaaten (wie der Schweiz) vor Schwierigkeiten, in denen der Prozessvergleich in Rechtskraft erwächst. So könnte bei einer strikten Auslegung der Vergleich nach der ZPO im Rahmen des Übereinkommens keine Rechtskraftwirkung entfalten. Ausserdem könnte auch das Anerkennungsgericht nicht die Anerkennung einer Entscheidung deshalb verweigern, weil deren Inhalt mit einem solchen Prozessvergleich im Widerspruch steht. Es ist jedoch unklar, inwieweit der europäische Gesetzgeber überhaupt den Prozessvergleich im Sinne der ZPO im Sinne hatte. So scheint sich Art. 58 LugÜ eher an Vergleichen zu orientieren, welche nicht in Rechtskraft erwachsen und nur einen vollstreckbaren Inhalt aufweisen (wie es das deutsche oder das österreichische Recht kennt).

34 Fraglich ist daher, ob dem Vergleich nach Art. 241 ZPO in Verbindung mit einem gerichtlichen Abschreibungsbeschluss (Art. 241 Abs. 3 ZPO) eine gemäss Art. 32 ff. LugÜ anerkennungsfähige Wirkung zugesprochen werden kann. In Solo Kleinmotoren stellte der EuGH bekanntlich darauf ab, dass der Entscheid von einem vertragsstaatlichen Rechtsprechungsorgan erlassen wird, welcher kraft seines Auftrags selbst über die zwischen den Parteien bestehende Streitigkeit entscheidet.

Diese Voraussetzung ist nach Ansicht des EuGH bei einem Prozessvergleich selbst dann nicht erfüllt, wenn es vor einem Gericht abgeschlossen wird und einen Rechtsstreit beendet. Der Prozessvergleich sei im Wesentlichen vertraglicher Natur, da ihr Inhalt vor allem vom Willen der Parteien bestimmt werde. Entsprechend ist für den Gerichtshof massgeblich, ob das Gericht selbst über die strittigen Punkte entscheidet oder primär der Parteiwille zur Streiterledigung führt. Zugunsten einer Anerkennungsfähigkeit könnte nun geltend gemacht werden, dass der gerichtliche Abschreibungsbeschluss eine gerichtliche Prüfung des Vergleichsinhalts belegt. So hat der Richter den Vergleichsinhalt zumindest summarisch und rudimentär zu prüfen und die Abschreibung zu versagen, wenn das inhaltlich Vereinbarte offenkundig mit dem Recht unvereinbar ist. Zwar stellt der Vergleich an sich der eigentliche Rechtskraft erzeugende Akt dar. Dem Vergleich kommt jedoch trotzdem nur eine Wirkung zu, wenn diese Wirkung durch einen Abschreibungsbeschluss bekundet wird. Ohne einen solchen Abschreibungsbeschluss könnte bei Berufung auf den Prozessvergleich die Gegenpartei auch entgegenhalten, dass infolge des Nichtvorliegens eines Abschreibungsbeschlusses nach Auffassung des dafür zuständigen Gerichts keine wirksame Prozesserledigung durch Parteierklärung vorlag. Es ist jedoch zweifelhaft, ob diese (beschränkte) gerichtliche Prüfung bereits ausreicht, um die «vertragliche Natur» des Prozessvergleichs aufzuheben. So wird trotz der beschränkten rechtlichen Prüfungsbefugnis des Gerichts der Inhalt des Prozessvergleichs nach Art. 241 ZPO im Wesentlichen durch die Parteien bestimmt. Ferner ist der neu ins Parallelsystem von Brüssel I eingeführte Art. 2 lit. b EuGVVO zu berücksichtigen. Dieser spricht von gerichtlichem Vergleich (anstatt Prozessvergleich) und definiert diesen unter anderem als Vergleich, welcher von einem mitgliedsstaatlichen Gericht «gebilligt» worden ist. Im Endeffekt wird auch der Vergleich gemäss Art. 241 ZPO «der guten Ordnung halber» vom Gericht grundsätzlich gebilligt bzw. abgeschrieben. Anzunehmen ist daher, dass der Prozessvergleich auch mit einem gerichtlichen Abschreibungsbeschluss nicht als Entscheidung im Sinne von Art. 32 ff. LugÜ anzusehen ist.

35 Zu beachten ist jedoch, dass die Grenze zwischen einem Prozessvergleich im Sinne von Art. 58 LugÜ und eine Entscheidung im Sinne von Art. 32 LugÜ fliessend ist.

Sofern die richterliche Tätigkeit sich nicht ausschliesslich auf die Genehmigung (bzw. Beurkundung) des Vergleichs beschränkt und der Vergleichsinhalt in das Urteilsdispositiv übernommen wird, kann ein solches Urteil einen Entscheid im Sinne von Art. 32 LugÜ darstellen. Dies zumindest dann, wenn erst dem Entscheid und nicht bereits dem Vergleich eine Rechtskraftwirkung zukommt. Ebenso anerkennungsfähig sollten Urteile sein, die auf Antrag beider Parteien ergehen (wie z.B. das irische judgment by consent). In diesen Konstellationen werden die anerkennungsfähigen Wirkungen erst durch einen staatlichen Hoheitsakt erzeugt, weshalb nicht mehr von einer «rein vertraglichen Natur» auszugehen ist.

E. Entscheidungen im Zusammenhang mit der Schiedsgerichtsbarkeit

36 Die Schiedsgerichtsbarkeit ist vom sachlichen Anwendungsbereich des Übereinkommens ausgeschlossen (Art. 1 Abs. 2 lit. d LugÜ). Der Schiedsgerichtsbarkeitsausschluss ist jedoch äusserst vage formuliert und daher auslegungsbedürftig.

Unbestritten ist, dass das Übereinkommen Schiedsgerichte nicht bindet, weshalb Schiedsurteile nicht vom LugÜ erfasst werden. Vielmehr sind solche Urteile grundsätzlich nach dem New Yorker Übereinkommen («NYÜ») anzuerkennen und zu vollstrecken. Ausserdem können auch bestimmte staatliche Gerichtsverfahren mit engem Bezug zur Schiedsgerichtsbarkeit vom Schiedsgerichtsbarkeitsausschluss erfasst sein. So sind Entscheidungen, die eine unabdingbare Voraussetzung für die Durchführung eines konkreten Schiedsverfahrens bilden, vom sachlichen Anwendungsbereich des Übereinkommens nicht erfasst. Unter anderem sind daher gerichtliche Entscheidungen zur Ernennung oder Abberufung eines Schiedsrichters, zur Festlegung des Schiedsortes oder zur Verlängerung der für die Fällung eines Schiedsspruches bestehenden Frist vom Schiedsgerichtsbarkeitsausschluss umfasst. Ferner ist das Übereinkommen nicht anwendbar auf Entscheidungen über Streitigkeiten im Zusammenhang mit einem Schiedsspruch (wie z.B. Klagen auf Nichtigerklärung eines Schiedsspruchs). Das Übereinkommen findet hingegen Anwendung, wenn die Schiedsgerichtsbarkeit lediglich Gegenstand einer Vorfrage bildet. Demnach gelten bedauerlicherweise auch Sachentscheidungen, welche in Missachtung einer Schiedsvereinbarung ergangen sind als nach dem Übereinkommen anerkennungsfähig. Dies stellt eine krasse Verletzung von Art. II Abs. 3 NYÜ dar.

37 Allgemein scheint für den Gerichtshof zur Bestimmung, ob eine Entscheidung vom sachlichen Anwendungsbereich des Übereinkommens erfasst ist, die Rechtsnatur des Streitgegenstandes massgeblich zu sein.

Wie aber die Rechtsnatur des Streitgegenstandes zu bestimmen ist, lässt sich anhand der EuGH Rechtsprechung nicht abschliessend klären. So hielt der EuGH in Van Uden beschränkt auf vorsorgliche Massnahmen fest, dass sich die Zugehörigkeit zum sachlichen Anwendungsbereich nach der Rechtsnatur der zu sichernden Ansprüche bestimme. Der EuGH schien alsdann in seiner West Tankers Rechtsprechung allgemein die Rechtsnatur des Streitgegenstandes anhand der Rechtsnatur der zu sichernden Ansprüche zu bestimmen. Demnach ist m.E. davon auszugehen, dass der Gerichtshof die Zugehörigkeit eines Verfahrens und damit auch von dessen Entscheidung zum sachlichen Anwendungsbereich anhand der Rechtsnatur der zu sichernden Ansprüche bestimmt.

F. Öffentliche Urkunden

38 Öffentliche Urkunden stellen keine Entscheidungen im Sinne des Übereinkommens dar.

Sie sind daher nach dem Übereinkommen nicht anerkennungsfähig, sondern nur nach Art. 57 LugÜ einer Vollstreckbarerklärung zugänglich.

G. Kostenentscheidungen

39 Bereits aus dem Wortlaut von Art. 32 LugÜ ergibt sich, dass Entscheidungen, welche die Kosten eines Verfahrens festlegen, nach dem Übereinkommen anerkennungs- und vollstreckungsfähig sind.

Dies ist insofern gerechtfertigt, als über die Kostenverteilung oft im Erkenntnisverfahren mitentschieden wird. Vorauszusetzen ist jedoch, dass das entsprechende Verfahren vom sachlichen Anwendungsbereich des Übereinkommens erfasst ist.

Der Autor bedankt sich bei Frau RA Natalie Lisik für ihre kritische Durchsicht.

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