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- Art. 1 DSG
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- Art. 2a Abs. 1-2 und 4-5 GwG
- Art. 3 GwG
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BUNDESVERFASSUNG
OBLIGATIONENRECHT
BUNDESGESETZ ÜBER DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT
LUGANO-ÜBEREINKOMMEN
STRAFPROZESSORDNUNG
ZIVILPROZESSORDNUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE POLITISCHEN RECHTE
ZIVILGESETZBUCH
BUNDESGESETZ ÜBER KARTELLE UND ANDERE WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNGEN
BUNDESGESETZ ÜBER INTERNATIONALE RECHTSHILFE IN STRAFSACHEN
DATENSCHUTZGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER SCHULDBETREIBUNG UND KONKURS
SCHWEIZERISCHES STRAFGESETZBUCH
CYBERCRIME CONVENTION
HANDELSREGISTERVERORDNUNG
MEDIZINPRODUKTEVERORDNUNG
GELDWÄSCHEREIGESETZ
ÖFFENTLICHKEITSGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER DEN INTERNATIONALEN KULTURGÜTERTRANSFER
- In Kürze
- I. Allgemeines
- II. Voraussetzungen (Abs. 1)
- III. Bekanntgabe von Personendaten (Abs. 2)
- IV. Informationspflicht und Stellungnahme (Abs. 3)
- Literaturverzeichnis
- Materialienverzeichnis
In Kürze
Art. 55 DSG regelt die internationale Amtshilfe zwischen dem EDÖB und ausländischen Behörden, die für den Datenschutz zuständig sind. Die Bestimmung ermöglicht die grenzüberschreitende Zusammenarbeit der Datenschutzbehörden und trägt damit wesentlich zur Durchsetzung des Datenschutzrechts bei. Abs. 1 regelt die Voraussetzungen, unter denen der EDÖB Informationen oder Personendaten mit ausländischen Behörden austauschen darf. Abs. 2 bestimmt, welche Angaben der EDÖB im Hinblick auf einen solchen Austausch bekanntgeben darf. Abs. 3 legt die Rechte gewisser Personen fest, die von einer Amtshilfehandlung betroffen sein können.
I. Allgemeines
A. Regelungsgegenstand
1. Grundlage
1 Die internationale Amtshilfe bezweckt die gegenseitige und grenzüberschreitende Unterstützung der für den Datenschutz zuständigen Behörden (nachfolgend: Datenschutzbehörden) bei der Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben durch Hilfeleistungen, die ausserhalb eines prozessrechtlich geregelten Verfahrens erfolgen.
2 Art. 55 ist eine inhaltlich neue Bestimmung im DSG. Die Vorgängerbestimmung (Art. 31 Abs. 1 lit. c aDSG) verpflichtete den EDÖB nur dazu, mit den ausländischen Datenschutzbehörden zusammenzuarbeiten.
3Art. 55 DSG stellt nun eigentliche Verfahrensvorschriften auf, indem er die Voraussetzungen zum Austausch von Informationen oder Personendaten mit ausländischen Behörden (Abs. 1) sowie die übermittelbaren Angaben (Abs. 2) regelt. Abs. 3 gibt sodann Trägern eines Berufs-, Geschäfts-, oder Fabrikationsgeheimnisses das Recht auf Information und die Möglichkeit zur Stellungnahme, wenn der EDÖB einer ausländischen Behörde Informationen bekanntgibt, die solche Geheimnisse enthalten können.
4Art. 55 DSG steht im Zeichen der Angleichung an das europäische Recht. Art. 50 der Richtlinie (EU) 2016/680 verlangt, dass sich die Aufsichtsbehörden einander gegenseitig Amtshilfe leisten. Gleichzeitig erfüllt die Bestimmung die Anforderungen von Art. 61 DSGVO und Art. 16–21 Konvention 108+.
2. Internationaler Kontext
5Ziel der Konvention 108+ ist es, ein einheitliches Datenschutzniveau zu schaffen und die Durchsetzungsmechanismen zu stärken. Hierzu gehört namentlich auch die grenzüberschreitende Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden. Die Schweiz hat die Konvention 108+ am 7. September 2023 ratifiziert. Für ihr Inkrafttreten erfordert die Konvention 108+ die Ratifikation durch 38 Vertragsstaaten. Im Frühjahr 2025 war diese Zahl noch nicht erreicht. Bei nachfolgenden Verweisen auf die Konvention 108+ ist daher zu berücksichtigen, dass sie bislang noch nicht in Kraft getreten ist. Ein baldiges Inkrafttreten erscheint jedoch wahrscheinlich.
6Die Konvention 108+ verpflichtet die Vertragsparteien zur Zusammenarbeit und gegenseitigen Unterstützung bei der Durchführung der Konvention. Sie sieht in nicht abschliessender Form verschiedene Formen der Zusammenarbeit vor.
Der allgemeine Austausch von Informationen und Unterlagen über das Recht und die Verwaltungspraxis im Bereich des Datenschutzes. Dieser Austausch sollte unproblematisch sein, da die Informationen frei ausgetauscht und öffentlich zugänglich gemacht werden können.
Art. 17 Abs. 1 lit. c Konvention 108+; CoE, Explanatory Report, N. 140; CR-Kerboas/Lennman, Art. 55 LPD N. 13. Der Austausch vertraulicher Informationen, einschliesslich personenbezogener Daten.
CoE, Explanatory Report, N. 140; CR-Kerboas/Lennman, Art. 55 LPD N. 13. Im Zusammenhang mit personenbezogener Daten sieht die Konvention 108+ vor, dass diese nur Gegenstand der Verarbeitung sein dürfen, wenn sie für die Zusammenarbeit entweder von entscheidender Bedeutung sind (d.h. wenn ohne ihre Bereitstellung die Zusammenarbeit unwirksam wäre) oder der Betroffene ausdrücklich, auf den konkreten Fall bezogen, freiwillig und in informierter Weise eingewilligt hat.Art. 17 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 Konvention 108+; CoE, Explanatory Report, N. 141; CR-Kerboas/Lennman, Art. 55 LPD N. 14. Ansonsten ist der Austausch von personenbezogenen Daten aus einer konkreten Datenbearbeitung ausgeschlossen.SHK-Baeriswyl, Art. 55 DSG N. 2.
7Neben dem Austausch sachdienlicher und nützlicher Informationen können die Ziele der Zusammenarbeit auch durch abgestimmte Untersuchungen, wie z.B. koordinierte Ermittlungen oder Einsätze, sowie durch die Durchführung gemeinsamer Massnahmen erreicht werden.
8Die Aufsichtsbehörden sind verpflichtet, den an sie gerichteten Ersuchen anderer Aufsichtsbehörden nachzukommen.
9Auf Stufe des Unionsrechts bestehen zwei für den Datenschutz relevante Rechtsakte. Die DSGVO ist der grundlegende Erlass zum Datenschutz und regelt den Schutz von Daten, die im Rahmen des Binnenmarktes bearbeitet werden. Sie regelt in Art. 61 die Amtshilfe unter den Aufsichtsbehörden der Mitgliedstaaten der EU bzw. des EWR detailliert, ohne dass es im Einzelfall besonderer Vereinbarungen zwischen den Mitgliedstaaten bedarf. Die internationale Amtshilfe ist in Art. 50 lit. b DSGVO geregelt.
10Die Richtlinie (EU) 2016/680 dient dem Schutz personenbezogener Daten, die zum Zwecke der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung, einschliesslich des Schutzes vor und der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit, bearbeitet werden.
B. Entstehungsgeschichte
11Im Vorentwurf zum DSG war die Bestimmung über die internationale Amtshilfe (Art. 47 VE-DSG) noch in zwei Absätze aufgeteilt, wobei der erste Absatz die Amtshilfeersuchen des EDÖB an ausländische Behörden und der zweite Absatz die Amtshilfe des EDÖB zugunsten ausländischer Behörden regelte. Der erste Absatz bestimmte die Informationen, die der EDÖB an ausländische Behörden bekanntgeben darf, um Amtshilfe zu erhalten; der zweite Absatz legte die Voraussetzungen fest, unter denen der EDÖB Amtshilfe an ausländische Behörden leisten kann.
12Im Rahmen der Vernehmlassung brachten einzelne Teilnehmende vor, dass die Systematik von Art. 47 mangelhaft sei. So würden für die Bekanntgabe von Informationen nicht die gleichen Bedingungen gelten, je nachdem, ob der EDÖB die ersuchende oder die ersuchte Behörde sei.
13Die Systematik der Bestimmung erfuhr im Entwurf des DSG und nach erfolgter Vernehmlassung eine grundlegende Änderung (Art. 49 E-DSG). Anstelle die Amtshilfeersuchen des EDÖB an ausländische Behörden und die Amtshilfe des EDÖB zugunsten ausländischer Behörden unterschiedlichen Regelungen zu unterwerfen, wurden die Voraussetzungen zum Austausch von Informationen oder Personendaten mit ausländischen Behörden in Abs. 1 sowie die Bekanntgabe von Personendaten in Abs. 2 vereinheitlicht. So regelt Abs. 2 in einheitlicher Weise, welche Informationen der EDÖB der ausländischen Behörde zur Begründung seines Amtshilfegesuch bekanntgeben darf oder um dem Ersuchen einer ausländischen Behörde Folge zu leisten.
14In den anschliessenden Beratungen in den eidgenössischen Räten gab die internationale Amtshilfe keinen Anlass mehr zu Diskussionen; die Bestimmung wurde in der Fassung des Erlassentwurfes mit nur geringfügigen redaktionellen Änderungen verabschiedet.
C. Normzweck
15Im Hinblick auf den zunehmend grenzüberschreitenden Charakter der Datenbearbeitungen kommt der internationalen Zusammenarbeit der Datenschutzbehörden eine immer grössere Bedeutung zu.
16Art. 55 DSG stellt die gesetzliche Grundlage dar, damit der EDÖB im Rahmen seiner Aufsichtstätigkeit mit ausländischen Datenschutzbehörden zusammenarbeiten und Informationen und Personendaten austauschen kann. Dies ermöglicht dem EDÖB, seine Aufsichtstätigkeit auch bei grenzüberschreitenden Datenbearbeitungen durch Bundesorgane und Privatpersonen auszuüben und damit seine gesetzlichen Aufgaben zu erfüllen.
17Die internationale Zusammenarbeit in Form der Amtshilfe dient stets der Wahrung der Souveränität. Gestützt auf die territoriale Souveränität im Völkerrecht kommt einem Staat auf dem eigenen Staatsgebiet grundsätzlich die ausschliessliche hoheitliche Herrschaftsgewalt zu. Diese ist von den anderen Staaten zu beachten.
D. Abgrenzungen
1. Nationale Amtshilfe
18In Abgrenzung zur nationalen Amtshilfe umfasst die internationale Amtshilfe Hilfeleistungen, die an ausländische oder internationale Behörden geleistet wird bzw. die der EDÖB von ausländischen oder internationalen Behörden erhält. Gegenstand ist somit die grenzüberschreitende Unterstützung zwischen dem EDÖB und ausländischen Datenschutzbehörden. Sie ist stets eine Hilfeleistung zugunsten eines anderen Staates.
2. Abgrenzung zur Rechtshilfe
19Die Abgrenzung zwischen Amts- und Rechtshilfe im internationalen Kontext ist schwierig. Während im innerstaatlichen Kontext zumindest Abgrenzungskriterien existieren – wenngleich sich auch hier eine scharfe Abgrenzung nicht immer klar zeichnen lässt –
20Die Abgrenzung ist u.E. jedoch aufgrund der damit verbundenen Rechtswirkungen wesentlich. Sowohl die Wahl des anwendbaren Rechts (Rechtsgrundlage) – und somit die Verfahrens- und Rechtswegvorschriften –
21Zur Bestimmung der Amts- und Rechtshilfe können grundsätzlich folgende Kriterien herangezogen werden, die mitunter auch kombiniert Anwendung finden:
Art bzw. Funktion der involvierten Behörden: Die internationale Rechtshilfe erfolgt zwischen Gerichtsbehörden. Amtshilfe wird demgegenüber zwischen Verwaltungsbehörden des ersuchenden und ersuchten Staates geleistet.
BSK-Häberli, Art. 83 BGG N. 181; Oswald, N. 34 ff. Natur des unterstützten Verfahrens: In verfahrensbezogener Hinsicht liegt internationale Rechtshilfe vor, wenn einer ausländischen oder internationalen Behörde Hilfeleistungen für ein straf-, verwaltungs- oder zivilrechtliches Verfahren gewährt wird. Sie wird in der Regel im Hinblick auf ein verwaltungsexternes (d.h. gerichtliches) Verfahren geleistet. Bei der internationalen Amtshilfe handelt es sich demgegenüber um Hilfeleistungen zwischen Behörden des ersuchenden und ersuchten Staates ausserhalb eines prozessrechtlich geregelten (gerichtlichen) Verfahrens zum Zweck der Erfüllung gesetzlicher Aufgaben.
BSK-Häberli, Art. 83 BGG N. 181; Oswald, N. 31 f.; Häfelin/Müller/Uhlmann, N. 1783; Kiener/Rütsche/Kuhn, N. 1147; siehe ausführlich zum Ganzen auch Bai, N. 8 und 54 ff.; Schweizer, Informationsverbund, S. 232.
22Da es sich bei der Zusammenarbeit nach Art. 55 DSG um grenzüberschreitende Hilfeleistungen zwischen Verwaltungsbehörden handelt (EDÖB und ausländische Datenschutzbehörden) und diese ausserhalb eines prozessrechtlich geregelten Verfahrens erbracht werden, erfolgt die behördliche Zusammenarbeit in Form der Amtshilfe. Art. 55 DSG weist als Regelungsgegenstand somit nur die internationale Amtshilfe auf; die internationale Rechtshilfe regelt das DSG hingegen nicht.
3. Schlichte Verwaltungskooperation
23Nicht alle grenzüberschreitenden Hilfeleistungen zwischen dem EDÖB und ausländischen Datenschutzbehörden, die ausserhalb eines prozessrechtlich geregelten Verfahrens erfolgen, stellen Amtshilfe dar. Die grenzüberschreitende Amtshilfe bezieht sich stets auf bestimmte oder bestimmbare Personen und erfolgt daher im Rahmen eines konkreten Falls.
24Die verwaltungsrechtliche Zusammenarbeit zum Zweck des allgemeinen Informations- und Erfahrungsaustausches (etwa zu best practices) ist schlichte Verwaltungskooperation.
E. Zusammenarbeitsformen
25In Ermangelung eines allgemeinen Gesetzes über die internationale Amtshilfe sind die einzelnen Bestimmungen über die Amtshilfe in den verschiedenen Sachgesetzen und völkervertraglichen Grundlagen verstreut.
1. Formen der Zusammenarbeit
26Art. 55 DSG lässt die Form der Kooperation offen. Die Bestimmung hält lediglich fest, dass der EDÖB mit ausländischen Behörden zur Erfüllung ihrer jeweiligen gesetzlich vorgesehenen Aufgaben im Bereich des Datenschutzes Informationen oder Personendaten austauschen kann. Es liegt daher im Ermessen des EDÖB, über die Intensität und die Form der Zusammenarbeit mit ausländischen Datenschutzbehörden zu befinden.
27Der Wortlaut von Art. 55 DSG, wonach der EDÖB mit ausländischen Behörden Informationen und Personendaten austauschen kann, macht deutlich, dass die informationelle Amtshilfe im Zentrum des Austausches mit den ausländischen Datenschutzbehörden steht. Diese umfasst die Bekanntgabe von Sach- und Personendaten zum Zwecke der Unterstützung des EDÖB und umgekehrt durch den EDÖB an andere ausländische Datenschutzbehörden zur Erfüllung ihrer jeweiligen gesetzlichen Aufgaben. Diese Zusammenarbeitsform kann im Zusammenhang mit der Untersuchung von mutmasslichen Verstössen gegen die Vorschriften aus den jeweiligen Datenschutzgesetzen stehen.
28Art. 55 DSG äussert sich nicht ausdrücklich zur Möglichkeit der Durchführung von abgestimmten Untersuchungen. Dennoch ist der EDÖB gestützt auf Art. 55 DSG befugt, solche Formen der Zusammenarbeit einzugehen. Der Wortlaut von Art. 55 DSG lässt sich durchaus so verstehen, dass die Durchführung von abgestimmten Untersuchungen Teil des Austausches von Informationen und Personendaten ist. Schliesslich beruht auch die Zusammenarbeit bei abgestimmten Untersuchungen letztlich auf einem Informationsaustausch. In den Materialien gibt es ferner keine Hinweise auf eine Einschränkung der Zusammenarbeitsformen auf den Austausch von Informationen. Vielmehr lässt Art. 55 DSG die Formen der Zusammenarbeit offen, was für ein möglichst umfassendes Verständnis der internationalen Amtshilfe spricht. Angesichts des Zwecks der internationalen Amtshilfe, die Einhaltung der Datenschutzvorschriften in einem grenzüberschreitenden Kontext möglichst wirksam zu gewährleisten, ist es naheliegend, dass alle Formen der Zusammenarbeit – sofern die in Abs. 1 genannten Voraussetzungen erfüllt sind – unter die internationale Amtshilfe fallen. Im Ergebnis ist auch die Bereitstellung von Ermittlungshilfe sowie die Durchführung abgestimmter Untersuchungen von Art. 55 DSG erfasst.
29Für die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden ausländischer Datenschutzbehörden gibt es derzeit keine spezifische Rechtsgrundlage.
2. Multilaterale Zusammenarbeit
30Der zunehmend grenzüberschreitende Charakter der Datenbearbeitung hat eine verstärkte grenzüberschreitende Aufsicht zur Folge, die sich in einer Vernetzung der Aufsichtsbehörden äussert und an der sich auch der EDÖB beteiligt.
3. Völkerrechtliche Verträge
31Über Art. 55 DSG hinaus steht es dem Bundesrat frei, die Zusammenarbeit zwischen dem EDÖB und den ausländischen Datenschutzbehörden im Rahmen von völkerrechtlichen Verträgen spezifisch zu regeln. Der EDÖB hätte es vorgezogen, wenn Art. 55 DSG dahingehend ergänzt worden wäre, dass er die Modalitäten der Zusammenarbeit mit ausländischen Behörden im Rahmen einer Vereinbarung eigenständig hätte regeln können.
32Art. 55 DSG bildet bereits eine hinreichende Grundlage dafür, dass unter den Voraussetzungen von Abs. 1 Personendaten und etwa auch Berufs-, Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse ausgetauscht werden dürfen. Ein völkerrechtlicher Vertrag ist hierzu nicht erforderlich.
F. Schranken
33Bei der internationalen Amtshilfe ist stets zu beachten, dass zwei Rechtsverhältnisse betroffen sind. Diese können mitunter zueinander in einem Spannungsverhältnis stehen. Zum einen besteht eine völkerrechtliche Beziehung zwischen ersuchendem und ersuchtem Staat. Dieses Verhältnis wird in erster Linie durch die Voraussetzungen zur Erbringung von Amtshilfe, wie es vorliegend in Abs. 1 vorgesehen ist, geregelt. Im Vordergrund steht dabei die Frage, inwiefern im Bereich des Datenschutzes mit dem ersuchenden Staat gestützt auf Abs. 1 zusammengearbeitet werden darf. Zum anderen besteht auch ein Rechtsverhältnis zwischen dem ersuchten Staat und der Person, die von den im Rahmen der Amtshilfe übermittelten Informationen oder Personendaten betroffen ist. Bei diesem Verhältnis stehen sich, soweit Personendaten betroffen sind, der verfassungsrechtliche Anspruch auf Schutz der Privatsphäre und die vom Staat wahrzunehmende Aufgabe, die Einhaltung der Datenschutzvorschriften im grenzüberschreitenden Kontext sicherzustellen, gegenüber.
34Art. 13 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) schützt persönliche und personenbezogene Daten. Die informelle Selbstbestimmung gewährleistet, dass eine Person eigenständig darüber bestimmen kann, wem und wann sie persönliche Lebenssachverhalte offenbart und ob und zu welchem Zweck Informationen über sie bearbeitet werden.
35Eingriffe in grundrechtlich geschützte Ansprüche sind unter bestimmten Voraussetzungen zulässig (s. Art. 36 BV). Art. 55 DSG stellt eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Bekanntgabe der Personendaten an ausländische Datenschutzbehörden dar. Mit der möglichst wirksamen Einhaltung der Datenschutzvorschriften im grenzüberschreitenden Kontext besteht auch ein gewichtiges öffentliches Interesse, das sich letztlich auch aus den Schutzansprüchen von Art. 13 Abs. 2 BV selbst ergibt. Die Bekanntgabe von Personendaten an ausländische Datenschutzbehörden muss sodann verhältnismässig sein. Die individualrechtlichen Teilgehalte der in Art. 55 Abs. 1 DSG verankerten amtshilferechtlichen Grundsätze – Spezialität- und Vertraulichkeitsprinzip (s. N. 54 ff. und N. 60 ff.), das Prinzip der langen Hand (s. N. 65 ff.) sowie die Möglichkeit, die Bekanntgabe von Personendaten an Auflagen zu knüpfen oder sie zu anonymisieren (s. N. 68 f.) – tragen in diesem Zusammenhang mittelbar zur Verhältnismässigkeit der Bekanntgabe bei. Gleichwohl muss der EDÖB aber bei jeder Bekanntgabe von Personendaten an ausländische Datenschutzbehörden überprüfen, inwiefern die Bekanntgabe im konkreten Fall verhältnismässig ist. Dies veranlasst Kerboas/Lennman sodann auch zum Kommentar, wonach eine solche Verhältnismässigkeitsprüfung in jedem Einzelfall viel Zeit und Ressourcen erfordere, manchmal aber nur zu einem geringen Ergebnis führe.
36Auch die internationale Amtshilfe zwischen dem EDÖB und den ausländischen Datenschutzbehörden untersteht dem Anwendungsbereich des DSG. Daraus ergibt sich in erster Linie, dass der EDÖB Personendaten nur bekanntgeben darf, wenn nach Art. 16 DSG im Staat der ersuchenden Datenschutzbehörde ein angemessenes Schutzniveau vorliegt.
Öffentliche Interessen, die einer Bekanntgabe entgegenstehen, können die militärische Sicherheit, der Staatsschutz oder das Polizeiwesen sein.
Botschaft DSG 1988, S. 471; SHK-Mund, Art. 36 DSG N. 34. Darüber hinaus bestehen solche Interessen auch, wenn die Bekanntgabe die Position in Verhandlungen, den Meinungs- und Willensbildungsprozess des öffentlichen Organs, die Wirkung von Untersuchungs-, Sicherheits- oder Aufsichtsmassnahmen oder die Beziehungen zum Ausland beeinträchtigen kann.Vgl. § 29 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Basel-Stadt über die Information und den Datenschutz (Informations- und Datenschutzgesetz, IDG/BS; SG 153.260); § 23 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Zürich über die Information und den Datenschutz (IDG/ZH; LS 170.4); SHK-Mund, Art. 36 DSG N. 34. Zu den öffentlichen Interessen können ausserdem wirtschafts-, geld- oder währungspolitische Interessen gehören.Siehe zum Ganzen auch Art. 7 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3); SHK-Mund, Art. 36 DSG N. 34. Sind solche Interessen betroffen und kann mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die Bekanntgabe einen gewichtigen Schaden verursachen würde, ist die Bekanntgabe abzulehnen.Vgl. BGE 144 II 77, E. 5.3 und 7. Beim schutzwürdigen Interesse der betroffenen Person ist in erster Linie zu berücksichtigen, inwiefern die Bekanntgabe der Informationen den Schutz der Privatsphäre in unzumutbarer Weise beeinträchtigt.
Vgl. § 29 Abs. 3 lit. a IDG/BS.
G. Rechtsschutz
37Die internationale Amtshilfe erfolgt zwischen dem EDÖB und einer ausländischen Datenschutzbehörde. Die Bekanntgabe von Informationen und Personendaten kann zunächst einfach einmal als «[…] behördeninterne Handlung […]»
38Wirksamer Rechtsschutz setzt freilich ein taugliches Anfechtungsobjekt und somit eine Verfügung voraus. Sofern die informationelle Amtshilfe als verfügungsfreies Verwaltungshandeln im Sinne eines Realaktes des EDÖB erfolgt, muss daher zunächst eine Feststellungsverfügung gestützt auf Art. 25a des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) erwirkt werden.
39Ob für die Bekanntgabe von Informationen und Personendaten des EDÖB eine Verfügung erforderlich ist, richtet sich nach den allgemeinen Regeln des VwVG.
40Der Begriff des schutzwürdigen Interesses lehnt sich an die Parteistellung nach Art. 6 VwVG an, der wiederum mit Art. 48 VwVG in Verbindung steht.
41Allgemeiner kann festgehalten werden, dass bei der Bekanntgabe von Personendaten jeweils ein Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung vorliegt. Damit ist stets eine hinreichende Betroffenheit gegeben. Kommt der EDÖB zum Schluss, dass die Voraussetzung zur Amtshilfe nach Abs. 1 erfüllt sind, muss er bei der Bekanntgabe von Personendaten ein Verfahren einleiten und über die Bekanntgabe der Personendaten an eine ausländische Datenschutzbehörde in einer Verfügung nach Art. 5 und Art. 34 f. VwVG befinden. Die Parteistellung im Verfahren erlaubt der betroffenen Person, die nach dem VwVG gewährten Parteirechte wahrzunehmen: Es besteht somit u.a. ein Anspruch auf rechtliches Gehör, ein Akteneinsichtsrecht, ein Recht auf Vertretung oder auch auf Zustellung des Entscheids. Schliesslich ist die Teilnahme am Verwaltungsverfahren auch eng mit der Beschwerdelegitimation verknüpft.
42Bei der Bekanntgabe von Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnissen ist eine besondere Betroffenheit ebenfalls ohne weiteres gegeben. Abs. 3 verpflichtet den EDÖB in diesem Zusammenhang, den betroffenen Personen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, bevor er die Informationen, die Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse enthalten können, einer ausländischen Datenschutzbehörde offenbart. Dies ergibt sich bereits aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 VwVG. Art. 55 Abs. 3 DSG schafft daher keinen erkenntlichen verfahrensrechtlichen Mehrwert, aber dient der Klarstellung.
43Der Einbezug der betroffenen Personen in das Verwaltungsverfahren muss vom Zeitpunkt her so erfolgen, dass diese ihre Parteirechte wirksam wahrnehmen könnten. Mit anderen Worten muss der Rechtsschutz rechtzeitig erfolgen.
44Mit dem EDÖB entscheidet eine Bundesbehörde über die Zusammenarbeit mit und die Bekanntgabe von Informationen und Personendaten an ausländische Datenschutzbehörden.
II. Voraussetzungen (Abs. 1)
A. Allgemeines
45Art. 55 Abs. 1 DSG regelt die Voraussetzungen, unter denen der EDÖB mit den ausländischen Behörden zur Erfüllung ihrer jeweiligen gesetzlichen Aufgaben im Bereich des Datenschutzes Informationen und Personendaten austauschen kann. Es handelt sich bei den Voraussetzungen um kennzeichnende Elemente der grenzüberschreitenden Amtshilfe.
1. Zuständige Behörden
46Nach Art. 55 Abs. 1 DSG sind ausländische Behörden erfasst, die in ihrem Staat für den Datenschutz zuständig sind. Der Austausch von Informationen und Personendaten erfolgt mit anderen Worten nur mit ausländischen Datenschutzbehörden. Nähere Anforderungen an die Qualifikation als ausländische Datenschutzbehörde enthält das DSG nicht. Für das Begriffsverständnis kann u.E. auf die Aufsichtsbehörde, wie sie in Art. 15 Konvention 108+ umschrieben ist, abgestellt werden. Diese Bestimmung verpflichtet die Vertragsparteien dazu, eine oder mehrere unabhängige und unparteiische öffentliche Aufsichts- und Kontrollbehörden einzurichten, die zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten beitragen. Diese Behörden können ein einzelner Datenschutzbeauftragter oder ein Kollegium sein. Neben der Unabhängigkeit ist es von wesentlicher Bedeutung, dass die Aufsichtsbehörde über wirksame Aufsichts- und Kontrollinstrumente verfügt. Der Behörde muss daher auch Untersuchungskompetenz zukommen.
47Zudem ist zwischen den datenbearbeitenden Organen der jeweiligen Staaten – einschliesslich der Aufsichtsbehörden in bestimmten Wirtschaftsbereichen oder Branchen – und den spezifischen Aufsichtsbehörden im Bereich des Datenschutzes zu unterscheiden. Die grenzüberschreitende Zusammenarbeit im datenschutzrechtlichen Kontext findet in erster Linie auf der Ebene der datenbearbeitenden Organe statt. Diese müssen im Rahmen der Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben im Alltag beurteilen, ob der Austausch von Informationen und Personendaten mit einer ausländischen Stelle zulässig ist.
2. Umfang und Inhalt
48Der Austausch von Informationen und Personendaten bezieht sich auf alle gesetzlichen Aufgaben des EDÖB bzw. der ausländischen Datenschutzbehörde.
49Neben Informationen kann der EDÖB auch Personendaten im Sinne von Art. 5 lit. a DSG austauschen. Der EDÖB kann daher alle Angaben bekanntgeben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare natürliche Person beziehen.
3. Rechtsnatur
50Art. 55 DSG enthält keine Verpflichtung zur grenzüberschreitenden Amtshilfe.
B. Zulässigkeitsvoraussetzungen
51Damit der EDÖD mit den ausländischen Datenschutzbehörden Informationen und Personendaten austauschen kann, müssen nach Art. 55 Abs. 1 DSG die fünf folgenden Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein.
1. Gegenrecht (lit. a)
52Art. 55 Abs. 1 lit. a DSG sieht vor, dass zwischen der Schweiz und dem ausländischen Staat die Gegenseitigkeit der Amtshilfe sichergestellt sein muss. Bei der Gegenseitigkeit handelt es sich um ein kennzeichnendes Element der Amtshilfe.
53Eine solche Amtshilfe ist im Verhältnis zu den Vertragsparteien der Konvention 108+ sowie zu den Mitgliedstaaten der EU auf der Grundlage der Richtlinie (EU) 2016/680 gewährleistet. Im Verhältnis zu anderen ausländischen Datenschutzbehörden ist die Gegenseitigkeit verbindlich sichergestellt, sofern ein völkerrechtlicher Vertrag die Amtshilfe mit Gegenrecht vorsieht. Solche völkerrechtlichen Verträge kann der Bundesrat gestützt auf Art. 67 lit. a DSG selbständig abschliessen. Ohne völkervertragliche Grundlage muss der EDÖB die Zusicherung des Gegenrechts im Einzelfall einholen,
2. Spezialitätsprinzip (lit. b)
54Art. 55 Abs. 1 lit. b DSG ist Ausdruck des Spezialitätsprinzips. Das Spezialitätsprinzip bzw. der Grundsatz der Zweckbindung stellt einen traditionellen völkerrechtlichen Grundsatz der internationalen Amts- und Rechtshilfe dar, der aus dem Auslieferungsrecht hervorgeht.
55Nach dem Grundsatz dürfen die ausgetauschten Informationen und Personendaten von der ersuchenden Behörde nur für das Datenschutzverfahren verwendet werden, das dem Amtshilfeersuchen zugrunde liegt und für welches die Informationen oder Personendaten übermittelt wurden.
56Das Spezialitätsprinzip dient als Schranke, die in erster Linie die Souveränität des ersuchten Staates schützt.
57Neben seiner Schrankenfunktion fungiert das Spezialitätsprinzip auch als Zulässigkeitsvoraussetzung zur Bekanntgabe von Informationen und Personendaten: Die ersuchende Datenschutzbehörde muss hinreichende Gewähr bieten, dass sie die Informationen oder Personendaten nur zum Zweck verwendet, für den sie von der ersuchten Behörde übermittelt worden sind. Gestützt auf den völkerrechtlichen Grundsatz der Vertragstreue hat das Bundesgericht bisher die Auffassung vertreten, dass die Einhaltung des Spezialitätsprinzips durch die Staaten als selbstverständlich vorausgesetzt werden kann. Erst bei konkreten Anhaltspunkten auf eine zweckwidrige Verwendung im ersuchenden Staat sei die Wahrung des Grundsatzes zu überprüfen.
58Im Sinne einer Zulässigkeitsvoraussetzung setzt die aus dem Spezialitätsprinzip fliessende Zweckbindung voraus, dass die ersuchende Datenschutzbehörde den Zweck angibt, zu dem die ersuchten Informationen oder Personendaten benötigt werden.
59Die Kontrollierbarkeit und Durchsetzbarkeit der Zweckbindung sind freilich beschränkt.
3. Vertraulichkeitsprinzip (lit. c)
60Art. 55 Abs. 1 lit. c DSG steht im Zeichen der Wahrung besonderer Geheimhaltungsinteressen. So verlangt die Bestimmung, dass die ersuchende Behörde sich verpflichtet, diese Geheimnisse zu schützen. Der Umfang und der Inhalt der zu wahrenden Geheimnisse ergeben sich aus den einschlägigen strafrechtlichen Bestimmungen und der dazu ergangenen Rechtsprechung. Für das Berufsgeheimnis ist auf Art. 321 StGB, für das Fabrikations- und Geschäftsgeheimnis auf Art. 162 StGB und Art. 273 StGB zu verweisen.
61Unter das Berufsgeheimnis fallen namentlich Geistliche, Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte, Ärztinnen und Ärzte, Zahnärztinnen und Zahnärzte, Apothekerinnen und Apotheker, Hebammen sowie Psychologinnen und Psychologen.
62Der Geheimnisbegriff wird im Zusammenhang mit Geschäftsgeheimnissen grundsätzlich weit verstanden; eine Legaldefinition besteht nicht. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten als Geheimnisse weder offenkundige noch allgemein zugängliche Tatsachen (relative Unbekanntheit), an deren Geheimhaltung die Geheimnisherrin oder der Geheimnisherr ein berechtigtes Interesse hat (objektives Geheimhaltungsinteresse) und welche die Geheimnisherrin oder der Geheimnisherr aus berechtigten Gründen geheim halten möchte (subjektives Geheimhaltungsinteresse).
63In gleicher Weise wie Geschäftsgeheimnisse sind Fabrikationsgeheimnisse zu behandeln: Sie betreffen insbesondere die technische Seite der Produktion, d.h. Wissen, das eine Anleitung zum technischen Handeln enthält. Damit sind Kenntnisse gemeint, die bei der Herstellung von Produkten verwendet werden und die am verkauften Produkt nicht erkennbar und damit geheimnisfähig sind. Dazu gehören beispielsweise Informationen über Herstellungs-, Produktions- oder Konstruktionsverfahren und -anweisungen sowie Forschungsergebnisse, Produktions- und Konstruktionspläne oder Bezugsquellen.
64Gesetzliche Geheimhaltungspflichten stehen einer Bekanntgabe an ausländische Datenschutzbehörden nicht per se entgegen. Art. 55 Abs. 1 lit. c DSG macht deutlich, dass unter der Voraussetzung der Wahrung des Berufsgeheimnisses sowie der Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse durch die ersuchende Datenschutzbehörde solche Informationen bekanntgegeben werden dürfen (s. N. 77 ff.); Art. 55 DSG erlaubt daher eine Durchbrechung der gesetzlichen Geheimhaltungspflicht. Art. 55 Abs. 3 DSG verpflichtet den EDÖB jedoch dazu, vor Bekanntgabe der Informationen, die ein Berufs-, Geschäfts-, oder Fabrikationsgeheimnis enthalten könnten, die Stellungnahme der betroffenen Geheimnisherrinnen und -herren einzuholen (s. N. 78). Dadurch wird ersichtlich, dass jeweils eine Abwägung zwischen dem Interesse an einer Bekanntgabe der Information und den Geheimhaltungsinteressen erfolgen muss.
4. Prinzip der langen Hand (lit. d)
65Nach Art. 55 Abs. 1 lit. d DSG dürfen die Informationen und Personendaten Dritten – einschliesslich anderen Behörden – nur bekanntgegeben werden, wenn die ersuchte Datenschutzbehörde eine solche Weitergabe zuvor genehmigt hat. Mit Dritten sind in erster Linie Drittbehörden des ersuchenden Staates gemeint, die nicht am Austausch zwischen dem EDÖB und der ausländischen Datenschutzbehörde beteiligt sind.
66Das Genehmigungserfordernis schützt die betroffenen Personen vor einer weiterführenden Bekanntgabe der sie betreffenden Informationen oder Personendaten.
67Der EDÖB hat eine entsprechende Zusicherung der ausländischen Datenschutzbehörde einzuholen. Er kann von einer solchen Zusicherung absehen, wenn die Unterbindung der Bekanntgabe an Dritte bereits durch eine anderweitige Rechtsgrundlage – wie ein völkerrechtlicher Vertrag – wirksam sichergestellt ist.
5. Einhaltung von Auflagen und Einschränkungen (lit. e)
68Nach Art. 55 Abs. 1 lit. e DSG muss die ersuchende Behörde die Auflagen und Einschränkungen der Behörde einhalten, die ihr die Informationen und Personendaten übermittelt hat. Diese Bestimmung erlaubt eine Bekanntgabe von Informationen und Personendaten in Fällen, in denen ohne die Möglichkeit von Auflagen oder Einschränkungen wie der Anonymisierung ein Amtshilfeersuchen abgelehnt werden müsste.
69Da der EDÖB im Rahmen der Amtshilfe an Art. 36 Abs. 6 DSG gebunden ist und diese Bestimmung die Bekanntgabe von Personendaten bereits an die Möglichkeit von Auflagen und Einschränkungen knüpft, handelt es sich bei lit. e im Wesentlichen um eine Wiederholung. Die Bestimmung macht jedoch deutlich, dass der EDÖB auch im Rahmen der internationalen Amtshilfe die Bekanntgabe von Personendaten auf eine Abwägung im Einzelfall zwischen dem Interesse an der Amtshilfe und den entgegenstehenden Interessen nach Art. 36 Abs. 6 DSG stützen muss.
III. Bekanntgabe von Personendaten (Abs. 2)
70Art. 55 Abs. 2 DSG legt fest, welche Informationen der EDÖB der ausländischen Datenschutzbehörde bekanntgeben darf, um sein Amtshilfegesuch zu begründen oder um dem Ersuchen einer ausländischen Datenschutzbehörde nachzukommen. Die Aufzählung ist nicht abschliessend, was an der Formulierung «insbesondere» im Einleitungssatz erkennbar ist. Mit anderen Worten kann der EDÖB zur Begründung seines Amtshilfegesuches oder zur Erfüllung eines Amtshilfeersuchen einer ausländischen Behörde auch andere Angaben machen.
71Nach der Bestimmung kann der EDÖB Angaben zur Identität des Verantwortlichen, des Auftragsbearbeiters oder anderer beteiligter Dritter (lit. a) sowie zu Kategorien der betroffenen Personen (lit. b) machen. Die Nennung von Kategorien dient der Zuordnung von Personen zu typisierten Gruppen, die bestimmte gemeinsame Merkmale aufweisen. In der Botschaft werden als Beispiele für solche Kategorien unter anderem «Konsumenten», «Armeeangehörige» oder «Arbeitnehmer» genannt.
72Die Identität der betroffenen Personen darf der EDÖB nur weitergeben, sofern die betroffenen Personen eingewilligt haben (lit. c Ziff. 1). Eine Offenbarung der Identität liegt bereits dann vor, wenn eine Person bestimmbar ist. Dies kann sich aus den Daten selbst ergeben. Bestimmbar ist die Identität aber bereits dann, wenn sie sich ohne verhältnismässigen Aufwand aus dem Kontext der Daten oder durch Kombination mit anderen Daten ergibt.
73Zur Bekanntgabe der Identität ist eine Einwilligung jeder einzelnen betroffenen Personen erforderlich. Ansonsten ist eine Bekanntgabe unzulässig. Für eine rechtsgültige Einwilligung gelten die Anforderungen von Art. 6 Abs. 6 und Abs. 7 DSG.
74Eine Einwilligung ist bei der Bearbeitung durch private Personen zentral, weil sie als Rechtfertigung für eine Persönlichkeitsverletzung dient.
75Ausnahmsweise kann der EDÖB die Identität der betroffenen Personen weitergeben, wenn die Mitteilung der Identität der betroffenen Person unentbehrlich zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe durch den EDÖB oder die ausländische Datenschutzbehörde ist (lit. c Ziff. 2). Die Ausnahmebestimmung ist analog zu Art. 36 Abs. 2 lit. a und lit. b DSG gefasst, die für die nationale Amtshilfe solche Anforderungen aufstellt, sofern keine spezialgesetzliche Grundlage besteht.
76Darüber hinaus kann der EDÖB Auskunft über die bearbeiteten Personendaten oder Kategorien bearbeiteter Personendaten (lit. d), über den Bearbeitungszweck (lit. e), über die Empfängerinnen und den Empfänger sowie die Kategorien der Empfängerinnen und Empfänger (lit. f) und über die technischen und organisatorischen Massnahmen (lit. g) erteilen.
IV. Informationspflicht und Stellungnahme (Abs. 3)
77Art. 55 Abs. 3 DSG verpflichtet den EDÖB, im Rahmen eines Amtshilfeverfahrens Informationen, die Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse enthalten können, einer ausländischen Datenschutzbehörde nur bekanntzugeben, wenn er den betroffenen Personen vorgängig Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Betroffen können sowohl natürliche als auch juristische Personen sein.
78Der Zweck der Bestimmung liegt darin, die Rechte der betroffenen Personen, die Trägerinnen von Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnissen sind, zu wahren. Hierzu sieht Abs. 3 eine Informationspflicht und ein Anhörungsrecht vor. Bevor der EDÖB einer ausländischen Datenschutzbehörde Informationen bekanntgibt, die ein Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnis enthalten könnten, muss er die betroffenen Personen, die Trägerinnen dieser Geheimnisse sind, über die mögliche Bekanntgabe informieren. Sodann ist der EDÖB verpflichtet, die Stellungnahme der betroffenen Personen einzuholen. Dies gibt den betroffenen Personen die Möglichkeit, dem EDÖB in einer Stellungnahme ihren Standpunkt darzulegen und zu begründen, weshalb die Informationen, die Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse betreffen, der ausländischen Datenschutzbehörde nicht bekanntgegeben werden sollen.
79Indem der EDÖB die betroffenen Personen vorgängig informiert und ihnen die Möglichkeit zur Stellungnahme gibt, trägt er dazu bei, dass ihre Interessen berücksichtigt und ihre Geheimnisse geschützt werden. Die Stellungnahme soll in die Entscheidfindung des EDÖB einfliessen, sie entfaltet jedoch keine inhaltliche Bindungswirkung: Abs. 3 verpflichtet den EDÖB nicht dazu, den Stellungnahmen der betroffenen Personen inhaltlich nachzukommen. Er hat aber die Pflicht, die Stellungnahmen zur Kenntnis zu nehmen und ihnen bei der Entscheidfindung ein hohes Gewicht beizumessen. Je stärker die Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse der Geheimnisträgerin betroffen sind, desto mehr Gewicht muss den Stellungnahmen der betroffenen Personen auch beigemessen werden.
80Eine Information an die betroffenen Personen hat nach Gerschwiler bereits dann zu erfolgen, wenn mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse bekanntgegeben werden könnten.
81 Ausnahmsweise ist der EDÖB nicht verpflichtet, eine Stellungnahme der betroffenen Personen einzuholen. Dies ist der Fall, wenn eine Stellungnahme nicht möglich ist oder mit einem unverhältnismässig hohen Aufwand verbunden wäre. Diese Ausnahme ist offenbar aus Praktikabilitätsgründen erfolgt und soll verhindern, dass die Bekanntgabe der Informationen an ausländische Datenschutzbehörden nicht unterlaufen wird, wenn die Einholung einer Stellungnahme unmöglich oder nur mit einem unverhältnismässig grossen Aufwand möglich ist. Da der EDÖB mit der Bekanntgabe in strafrechtlich geschützte Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse der betroffenen Personen eingreift, darf nicht vorschnell von einer Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit ausgegangen werden.
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