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BUNDESVERFASSUNG
OBLIGATIONENRECHT
BUNDESGESETZ ÜBER DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT
LUGANO-ÜBEREINKOMMEN
STRAFPROZESSORDNUNG
ZIVILPROZESSORDNUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE POLITISCHEN RECHTE
ZIVILGESETZBUCH
BUNDESGESETZ ÜBER KARTELLE UND ANDERE WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNGEN
BUNDESGESETZ ÜBER INTERNATIONALE RECHTSHILFE IN STRAFSACHEN
DATENSCHUTZGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER SCHULDBETREIBUNG UND KONKURS
SCHWEIZERISCHES STRAFGESETZBUCH
CYBERCRIME CONVENTION
HANDELSREGISTERVERORDNUNG
MEDIZINPRODUKTEVERORDNUNG
GELDWÄSCHEREIGESETZ
- I. Entstehungsgeschichte
- II. Gegenstand und Gehalt von Art. 13 BV
- III. Schutz der Privatsphäre
- Weitere empfohlene Lektüre
- Literaturverzeichnis
I. Entstehungsgeschichte
A. Recht auf Privatsphäre (Art. 13 Abs. 1 BV)
1 Die Bundesverfassung kennt erst seit 1999 eine ausdrückliche, grundrechtliche Garantie der Privatsphäre, die in Art. 13 BV
2 Bis zur Schaffung von Art. 13 BV wurde der verfassungsrechtliche Schutz der Privatsphäre in der Schweiz insbesondere durch die persönliche Freiheit gewährleistet, die 1963 vom Bundesgericht als ungeschriebenes Grundrecht anerkannt wurde.
B. Datenschutzgrundrecht (Art. 13 Abs. 2 BV)
3 Art. 13 Abs. 2 BV schützt jede Person vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten. Vor 1999 war der grundrechtliche Anspruch auf Datenschutz in der Bundesverfassung – im Gegensatz zu gewissen Kantonsverfassungen – nicht ausdrücklich verankert. Das Bundesgericht anerkannte allerdings bereits unter der Bundesverfassung von 1874 datenschutzrechtliche Ansprüche, z.B. ein Auskunfts- und Berichtigungsrecht von Privaten bezüglich der sie betreffenden, von einer Behörde registrierten Daten.
4 Das Datenschutzrecht in der Schweiz wurde und wird wesentlich durch das internationale und europäische Datenschutzrecht geprägt.
5 In jüngster Vergangenheit wurde das Schweizer Datenschutzrecht insbesondere durch die Datenschutz-Grundverordnung der EU (DSGVO)
II. Gegenstand und Gehalt von Art. 13 BV
A. Verfassungsrechtlicher Privatsphärenbegriff
6 Die Bundesverfassung definiert nicht näher, was unter dem Begriff der Privatsphäre im Sinne von Art. 13 BV konkret zu verstehen ist. Ein Versuch einer Begriffsbestimmung findet sich dagegen in der Botschaft vom 20. November 1996 zur neuen BV. Diese umschreibt das Recht auf Privatsphäre als Anspruch «jeder Person, vom Staat nicht an der freien Gestaltung ihres Lebens und ihres Verkehrs mit anderen Personen gehindert zu werden, sowie die Respektierung eines persönlichen Geheimbereichs».
7 Eine einheitliche, wissenschaftlich allgemein anerkannte Definition des Privatsphärenbegriffs nach Art. 13 Abs. 1 BV konnte sich bisher im Schrifttum nicht durchsetzen, was – um hier die Worte von Oliver Diggelmann zu verwenden – eine «Flucht» in die Praxis zur Folge hat.
8 Die Rechtspraxis behilft sich trotz oder gerade wegen der konzeptionellen Schwierigkeit, das Grundrecht auf Achtung und Schutz der Privatsphäre konzis zu fassen, mit der Aufzählung typischer Eingriffe bzw. relevanter Schutzbereiche.
9 Auch der EGMR bestimmt von Fall zu Fall, ob ein Lebenssachverhalt den Schutzbereich von Art. 8 EMRK überhaupt berührt.
Zum Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK gehört die Autonomie des Menschen und damit das Selbstbestimmungsrecht.
EGMR National Federation of Sportspersons' Associations and Unions (FNASS) und andere gegen Frankreich, 18.1.2018, Nr. 48151/11 und Nr. 77769/13, N. 153 m.Verw.: «Article 8 protects the right to personal development, whether in terms of personality or of personal autonomy, which is an important principle underlying the interpretation of the Article 8 guarantees (…). It encompasses (…) and may include professional activities or activities taking place in a public context (…)». Zum Recht auf Selbstbestimmung gehört auch das Recht auf Identität und Entwicklung einer Person, wozu auch die Möglichkeit, Beziehungen zu anderen Menschen zu pflegen, auch sexueller Natur, zählt.HK-EMRK/Nettesheim, Art. 8 EMRK N. 7 m.w.Verw. Art. 8 Abs. 1 EMRK umfasst auch geschäftliche und berufliche Aktivitäten.
EGMR Niemietz gegen Deutschland, Nr. 13710/88, 16.12.1992, N. 29: «Il paraît, en outre, n’y avoir aucune raison de principe de considérer cette manière de comprendre la notion de "vie privée" comme excluant les activités professionnelles ou commerciales: après tout, c’est dans leur travail que la majorité des gens ont beaucoup, voire le maximum d’occasions de resserrer leurs liens avec le monde extérieur». Nach der Rechtsprechung des EGMR können Umweltbeeinträchtigungen (z.B. Lärm oder andere Emissionen) die Ausübung des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens sowie der Wohnung gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK beeinträchtigen.
EGMR Cordella und andere gegen Italien, Nr. 54414/13 und Nr. 54264/15, 24.1.2019, N. 157-160. Vgl. auch Villiger, N. 666 m.w.Verw., der darauf hinweist, dass Art. 8 EMRK vor allem nachbarrechtliche Funktion aufweist. Daher ist mit Villiger festzustellen, dass sich Art. 8 EMRK weniger als Hebel für grundsätzliche Anliegen des Umweltschutzes eignet (a.a.O.). Vgl. auch HK-EMRK/Nettesheim, Art. 8 EMRK N. 18 m.w.H. Daran ändert das EGMR-Urteil vom 9.4.2024 («KlimaSeniorinnen-Urteil») nichts. Denn einerseits liefert das Urteil keinen justiziablen Massstab zur Beurteilung der konkret zu ergreifenden Massnahmen zum Schutz des Klimas (vgl. hierzu Biaggini, Rätsel, S. 461 f.). Andererseits betonte der EGMR im KlimaSeniorinnen-Urteil zwar, dass Umweltbelastungen menschenrechtsrelevant sind. Allerdings bietet die EMRK selbst keinen «allgemeinen Schutz der Umwelt als solche». Vgl. Zimmermann, S. 501 m.w.Verw. An diese Rechtsprechung knüpfte der EGMR im Urteil vom 9.4.2024 («KlimaSeniorinnen-Urteil») an und leitete aus Art. 8 EMRK ein «Menschenrecht auf effektiven Schutz vor den nachteiligen Folgen des Klimawandels für die menschliche Gesundheit und Lebensqualität» ab.EGMR (Grosse Kammer), Verein KlimaSeniorinnen Schweiz und andere gegen die Schweiz, Nr. 53600/20, 9.4.2024, N. 519: «(…) Article 8 must be seen as encompassing a right for individuals to effective protection by the State authorities from serious adverse effects of climate change on their life, health, well-being und quality of life». Vgl. dazu Müller, S. 472 m.Verw. Der EGMR stellte hier einen Verstoss gegen Art. 8 EMRK fest, weil die Schweiz ihre menschenrechtliche Schutzpflicht verletzte, da sie nach Auffassung des EGMR nicht genügend Massnahmen getroffen hat, um die im Pariser KlimaübereinkommenÜbereinkommen von Paris vom 12. Dezember 2015 (Klimaübereinkommen; SR 0.814.012). festgelegten Ziele zu erreichen.Seiler, S. 486. Damit unbeantwortet blieb jedoch die Frage, wie weit eine solche Schutzpflicht des Staates im Zusammenhang mit dem Klimawandel reicht.Seiler, S. 487 f.: «Generell ist festzustellen, dass die ganze in Literatur und Rechtsprechung geführte Diskussion über die grundrechtliche Schutzpflicht des Staates bisher keine brauchbaren Antworten gegeben hat auf die entscheidende Frage, wie weit diese Schutzpflicht geht und wie sie sich gegenüber gegenläufigen Interessen verhält». Vgl. ferner Biaggini, Rätsel, S. 461: «Wie man aus Art. 8 EMRK einen justiziablen Massstab zur Beurteilung der Klimafrage gewinnen kann, bleibt rätselhaft – es sei denn, man behilft sich mit externen Kriterien, wie sie etwa das Pariser Klimaübereinkommen von 2015 bereithält». Denn das Pariser Klimaübereinkommen, auf welches sich der EGMR im KlimaSeniorinnen-Urteil u.a. abstützte, gibt den Vertragsstaaten und damit der Schweiz weder konkrete Emissionsreduktionspflichten noch konkrete Instrumente vor, mit denen die im Abkommen festgelegten Ziele erreicht werden sollen.Art. 4 Abs. 4 des Pariser Klimaübereinkommens, wonach «Vertragsparteien, die entwickelte Länder sind, […] weiterhin die Führung übernehmen [sollen], indem sie sich zu absoluten gesamtwirtschaftlichen Emissionsreduktionszielen verpflichten», ist völkerrechtlich unverbindlich. Deutlich wird dieser Umstand nicht in der deutschen Übersetzung, sondern bei Konsultation der verbindlichen englischen Ausfertigung des Abkommens, die das unverbindliche «should» – statt dem verbindlichen «shall» – verwendet. Vgl. SGK-Hettich, Vorbemerkungen zu Umwelt und Raumplanung, N. 14. Art. 8 Abs. 1 EMRK schützt eine Person auch vor Telefonüberwachung bzw. dem Einsatz anderer technischer Überwachungsgeräte durch staatliche Akteure.
EGMR Malone gegen das Vereinigte Königreich, Nr. 8691/79, 2.8.1984, N. 64; EGMR Halford gegen das Vereinigte Königreich, Nr. 20605/92, 25.6.1997, N. 44; EGMR Zubkov und andere gegen Russland, Nr. 29431/05, 5.3.2018, N. 122-133.
10 Das Recht auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK schützt die vielfältigen Formen des menschlichen Zusammenlebens in einer Familie, wozu auch die Achtung einer partnerschaftlichen Gemeinschaft eines gleich- oder verschiedengeschlechtlichen Paares zählt.
B. Persönlicher Schutzbereich
11 Trägerinnen und Träger des Rechts auf Achtung und Schutz der Privatsphäre sind sowohl natürliche als auch juristische Personen des Privatrechts.
12 Juristische Personen des öffentlichen Rechts wie öffentlich-rechtliche Körperschaften oder öffentlich-rechtliche Anstalten können sich grundsätzlich nicht auf Art. 13 BV berufen, weil diese in der Regel nicht grundrechtsberechtigt sind.
C. Individual- und objektivrechtliche Dimensionen
13 Nach allgemein anerkannter Auffassung begründet Art. 13 BV neben reinen Abwehransprüchen (sog. subjektivrechtliche bzw. individualrechtliche Dimension eines Grundrechts) überdies bestimmte Leistungs- und Schutzpflichten (sog. konstitutiv-institutionelle bzw. objektivrechtliche Dimension eines Grundrechts).
14 Zu beachten ist, dass grundrechtliche Schutzpflichten gegenüber privaten Gefährdungen des Rechts auf Schutz der Privatsphäre in einem Spannungsfeld zu grundrechtlich geschützten Freiheitssphären Privater (z.B. Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 26 BV oder Art. 27 BV) stehen. Damit rückt die Frage ins Zentrum, nach welchem Massstab der Regelungsgeber einen Ausgleich zwischen grundrechtlich geschützten Freiheitssphären Privater und grundrechtlichen Schutzpflichten gegenüber privaten Gefährdungen des Rechts auf Achtung der Privatsphäre finden soll.
D. Abgrenzungen
15 Der verfassungsrechtliche Privatsphärenschutz weist Verbindungslinien zum Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) sowie zum Recht auf Ehe und Familie (Art. 14 BV) auf, weshalb sich im Wesentlichen zwei Abgrenzungsfragen stellen:
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das Recht auf persönliche Freiheit gemäss Art. 10 Abs. 2 BV ein subsidiäres Auffangrecht gegenüber Art. 13 BV.
BGE 138 I 256 E. 4 m.w.Verw.; BGE 133 I 77 E. 3.2 m.w.Verw. (im Verhältnis zwischen Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 2 BV); BGE 126 I 50 E. 5a m.Verw. (im Verhältnis zwischen Art. 10 Abs. 2 BV und Art. 13 Abs. 1 BV). Die überwiegende Lehre folgt dieser Rechtsprechung.Biaggini, Art. 13 BV N. 2 m.Verw.; BSK-Diggelmann, Art. 13 BV N. 10 m.w.Verw.; Moeckli, S. 1390 m.Verw. So wohl auch Müller/Schefer, S. 139 m.w.Verw.: «Damit stellt die Garantie des Privatlebens nach Art. 13 Abs. 1 BV eine spezifische Konkretisierung (right to privacy) des umfassenderen Rechts auf selbstbestimmte Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 10 Abs. 2 BV dar». A.M. SGK-Breitenmoser, Art. 13 Abs. 1 BV N. 4 m.Verw.: «Vielmehr sollte Art. 13 seinerseits wegen seiner Anknüpfung an die Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK und seines entsprechend weitreichenden Schutz- und Anwendungsbereichs als subsidiäres Auffangrecht gegenüber Art. 10 Abs. 2 qualifiziert werden». Was die Abgrenzung des Rechts auf Privatsphäre vom Recht auf Ehe und Familie nach Art. 14 BV betrifft, so schützt Letzteres die Gründung einer Familie, wohingegen Art. 13 Abs. 1 BV das familiäre Zusammenleben gewährleistet.
BSK-Diggelmann, Art. 13 BV N. 10 m.Verw. Die zwei Grundrechte schützen demzufolge unterschiedliche Lebenssachverhalte.
III. Schutz der Privatsphäre
A. Absatz 1: Anspruch auf Achtung der Privatsphäre
1. Vorbemerkungen
16 Die grundrechtliche Garantie der Privatsphäre umfasst fünf Teilgehalte; vier Teilgarantien sind in Absatz 1, eine weitere in Absatz 2 von Art. 13 BV verankert.
2. Privatleben
a. Schutzbereich
17 Art. 13 Abs. 1 BV statuiert einen grundrechtlich geschützten Anspruch auf Achtung des Privatlebens. Dieses Recht schützt gemäss Bundesgericht «l’identité, les relations sociales et les comportements intimes de chaque personne physique, l’honneur et la réputation, ainsi que notamment toutes les informations se rapportant à une personne qui ne sont pas accessibles au public».
18 Das Recht auf Achtung des Privatlebens schützt ausserdem die Freiheit des Beziehungslebens. Daher hat jede Person das Recht, persönliche Beziehungen zu anderen Menschen ihrer Wahl einzugehen, zu pflegen oder abzulehnen.
19 Schliesslich gehören gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung auch die Achtung des Namens
b. Einschränkungen
20 Einschränkungen des Grundrechts auf Schutz und Achtung des Privatlebens können vielfältiger Natur sein. Es erstaunt daher kaum, dass Lehre und Rechtsprechung unterschiedlich gelagerte Einschränkungen des Rechts auf Achtung des Privatlebens herausgearbeitet haben.
Ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens liegt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei verdeckten Ermittlungstätigkeiten durch die Polizei (z.B. Observation, verdeckte Fahndung oder verdeckte Vorermittlung)
BGE 140 I 381 E. 4.3, bestätigt in BGE 147 I 103 E. 15.2 sowie BGer 1C_39/2021 vom 29.11.2022 E. 4.3 (m.w.H. zur Abgrenzung der Observation, verdeckten Fahndung sowie verdeckten Vorermittlung durch die Polizei, E. 4.2). oder durch Privatdetektive zwecks Abklärung der Leistungspflicht der UnfallversicherungBGE 135 I 169 E. 4.4 (Observation einer versicherten Person durch Privatdetektive). Ausführlich zum Einsatz von Privatdetektiven Belser, in: Belser/Epiney/Waldmann, Datenschutzrecht, § 6 N. 40 ff. vor,Das Bundesgericht hat bereits 1983 entschieden, dass der Einsatz von technischen Überwachungsgeräten durch den Staat in die durch Art. 8 EMRK geschützte Privatsphäre eingreift. Vgl. hierzu Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, § 12 N. 381 m.Verw. auf BGE 109 Ia 273 E. 4a. selbst wenn die Überwachung im öffentlichen Raum erfolgt.EGMR Vukota-Bojic gegen die Schweiz, Nr. 61838/10, 18.10.2016, N. 52 ff. Massgeblich ist dabei, ob das Individuum vernünftigerweise erwarten kann, dass ein Lebenssachverhalt als Privatsphäre geschützt ist. Vgl. Moeckli, in: Biaggini/Gächter/Kiener, Staatsrecht, § 31 N. 59 m.Verw. Auch eine Testpflicht für Personal in Gesundheits- und Sozialeinrichtungen ohne Covid-Zertifikat stellt gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung einen Eingriff ins Recht auf Achtung des Privatlebens der betroffenen Personen dar,
BGer 2C_886/2021 vom 12.12.2022 E. 4.4.2. wobei dieser durch den Schutz der öffentlichen Gesundheit gerechtfertigt werden kann, sofern die übrigen Voraussetzungen nach Art. 36 BV erfüllt sind.BGer 2C_886/2021 vom 12.12.2022 E. 4.4.3 ff. Gemäss der Konventionsrechtsprechung zu Art. 8 EMRK begründet eine allgemeine gesetzliche Impfpflicht für Kinder gegen neun in der Medizin altbekannte Krankheiten einen Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens.SGK-Breitenmoser, Art. 13 Abs. 1 BV N. 24 m.Verw. auf EGMR Vavřička u.a. gegen die Tschechische Republik, Nr. 47621/13, 8.4.2021. So erblickte auch das Bundesgericht in der Pflicht zur Covid-19-Impfung und der im Unterlassungsfall angedrohten Entlassung einen Eingriff in die Grundrechte eines Berufsmilitärs (insbesondere in die durch Art. 10 Abs. 2 BV garantierte persönliche Freiheit),Vgl. OK-Heri, Art. 10 BV N. 54. der allerdings im konkreten Fall gerechtfertigt war, weil die Impfpflicht darauf abzielte, die sofortige Einsatzbereitschaft für kurzfristige Einsätze im Ausland zu gewährleisten.BGer 8C_327/2022, 8C_340/2022 vom 22.2.2023 E. 3. Dem ist insoweit beizupflichten, als dass im konkreten Kontext keine mildere Massnahme zur Verfügung stand, um die sofortige Bereitschaft als Angehöriger einer Spezialeinheit der Schweizer Armee (Kommando Spezialkräfte) für kurzfristige Einsätze im Ausland zu gewährleisten. Die höchstrichterlichen Erwägungen deuten jedoch an, dass eine allgemeine Pflicht zur Covid-19-Impfung für sämtliche Armeeangehörige wohl kaum einer Rechtfertigung zugänglich wäre.BGer 8C_327/2022, 8C_340/2022 vom 22.2.2023 E. 3.5. Der EGMR stellte sodann fest, dass die Weigerung der Schweizer Behörden, das von einem amerikanischen Gericht festgestellte Kindesverhältnis zwischen dem nicht-genetischen Vater und dem aus einer Leihmutterschaft hervorgegangenen Kind anzuerkennen, unverhältnismässig in das Recht des Kindes auf Achtung seines Privatlebens nach Art. 8 EMRK eingreift.
EGMR D.B. und andere gegen die Schweiz, Nr. 58817/15 und Nr. 58252/15, 22.11.2022, N. 42 ff. Auch die Weitergabe von Bankkundendaten ins Ausland stellt einen Eingriff in die Privatlebensgarantie dar.
BGE 139 II 404 E. 7.1; BGE 137 II 431 E. 2.1.2. Schliesslich kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die vorläufige Aufnahme
Die vorläufige Aufnahme bildet eine «grundsätzlich zeitlich beschränkte Ersatzmassnahme, wenn der Vollzug der Wegweisung undurchführbar ist. Sie tritt neben die rechtskräftige Wegweisung und berührt deren Bestand nicht, sondern setzt ihn voraus». Die vorläufige Aufnahme ist keine Aufenthaltsbewilligung, sondern – gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung – ein vorübergehender Status, «der die Anwesenheit regelt, solange der Wegweisungsvollzug – d.h. die exekutorische Massnahme der Wegweisung zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands – nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich erscheint». Nicht restlos klar erscheint jedoch, ob es sich bei der vorläufigen Aufnahme um eine zeitlich beschränkte Ersatzmassnahme für eine nicht mögliche Wegweisung oder um einen vorübergehenden Status handelt, weil das Bundesgericht auch von einem vorübergehenden Status spricht. Vgl. BGE 147 I 268 E. 4.2.1; BGE 141 I 49 E. 3.5; BGE 138 I 246 E. 2.3. Im rechtspolitischen Diskurs wird die vorläufige Aufnahme in jüngerer Zeit kritischer betrachtet, weil es politisch schwierig zu vermitteln ist, wenn ausländische Personen nicht in ihr Herkunftsland zurückgeführt werden, obschon ihr Gesuch um Asyl abgewiesen wurde. den grundrechtlich geschützten Anspruch auf Achtung des Privatlebens beeinträchtigen, wenn damit rechtliche oder faktische Nachteile (z.B. Hindernisse bei der schrittweisen Integration, Einschränkungen bei der Mobilität, Schwierigkeiten auf dem Arbeitsmarkt) verbunden sind.BGE 147 I 268 E. 1.2.5, bestätigt in BGE 150 I 93 E. 6.6 sowie BGer 2C_157/2003 vom 23.7.2024 E. 5.6 m.w.Verw. Eine solche Beeinträchtigung des Rechts auf Privatleben bejahte das Bundesgericht in einem konkreten Fall eines 15-jährigen Mädchens aus Syrien, das vor zehn Jahren zusammen mit seiner Familie in der Schweiz vorläufig aufgenommen wurde. Das Bundesgericht begründete die Beeinträchtigung des Rechts auf Privatleben im vorliegenden Fall im Wesentlichen damit, dass mit dem baldigen Erreichen des Endes der obligatorischen Schulzeit Hindernisse im Zusammenhang mit der Suche nach einer Lehrstelle oder mit einem Studium auftreten können.BGer 2C_157/2003 vom 23.7.2024 E. 5.8 und E. 5.9. Im konkreten Fall führte die vorläufige Aufnahme somit zu konkreten Nachteilen, die die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an das 15-jährige Mädchen als vorläufig aufgenommene Person rechtfertigten. Wird eine Beeinträchtigung des Rechts auf Privatleben aufgrund der konkreten Umstände wie vorliegend bejaht, so kann die betroffene Person gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung – gestützt auf das Recht auf Privatleben – einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung haben. Mit Blick auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an vorläufig aufgenommene Personen sind die Integration, die familiären Verhältnisse und die Zumutbarkeit einer Rückkehr in den Herkunftsstaat zu berücksichtigen.BGer 2C_157/2003 vom 23.7.2024 E. 6. Daneben kommt bei Wegweisungen der bisherigen Aufenthaltsdauer eine erhebliche Bedeutung bei der Frage zu, ob der Anspruch auf Achtung des Privatlebens i.S.v. Art. 13 Abs. 1 BV bzw. Art. 8 Ziff. 1 EMRK verletzt ist.BGE 144 I 266 E. 3.9 m.w.Verw. In BGE 144 I 266 hat das Bundesgericht im Sinne einer Leitlinie festgehalten, dass bei einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer von rund zehn Jahren die sozialen Beziehungen in der Schweiz in der Regel so eng sind, «dass es für eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf».BGE 144 I 266 E. 3.9. Diese zeitliche Schwelle leitete das Bundesgericht unter anderem aus Art. 34 Abs. 2 AIGBundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20). , wonach die Niederlassungsbewilligung in der Regel nach zehnjährigem Aufenthalt erteilt werden kann. Im Einzelfall kann der grundrechtlich geschützte Anspruch auf Achtung des Privatlebens gemäss Bundesgericht bereits zu einem früheren Zeitpunkt verletzt sein, wenn eine Bewilligung nicht erneuert wird, z.B. im Falle einer besonders ausgeprägten Integration.BGE 144 I 266 E. 3.9.
3. Familienleben
a. Schutzbereich
21 Art. 13 Abs. 1 BV gewährleistet weiter einen grundrechtlichen Anspruch auf Schutz des Familienlebens. Dieser schützt die persönlichen Beziehungen zwischen Familienmitgliedern sowie die Art des Zusammenlebens, aber auch den Entscheid, nicht zusammenzuleben oder keine Kontakte zu pflegen.
22 Gleichgeschlechtliche Partnerschaften sind nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts durch das Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 13 Abs. 1 BV (vgl. oben, N. 17 ff.), nicht aber – im Gegensatz zur Rechtsprechung des EGMR – durch jenes auf Achtung des Familienlebens geschützt.
b. Einschränkungen
23 Von erheblicher praktischer Bedeutung sind Einschränkungen des Rechts auf Familienleben aufgrund ausländerrechtlicher Massnahmen,
24 Ein Eingriff in das Recht auf Schutz des Familienlebens nach Art. 13 Abs. 1 BV wird praxisgemäss angenommen, «wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser möglich bzw. zumutbar wäre, das entsprechende Familienleben andernorts zu pflegen».
25 Der EGMR hat in einem Urteil vom 17. September 2024 zudem entschieden, dass die Schweiz bei der Anordnung einer Landesverweisung gegen einen aus Bosnien und Herzegowina stammenden Mann dessen Recht auf Achtung des Familienlebens i.S.v. Art. 8 EMRK verletzt hat.
26 Dem Urteil des Bundesgerichts vermochte allerdings eine Mehrheit des EGMR nicht zu folgen. Der Gerichtshof begründete seine gegenteilige Auffassung damit, dass das Verschulden des Mannes gering war, nur eine bedingte Freiheitsstrafe ausgesprochen wurde, der Mann weder vorbestraft war noch eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellte und er seit längerem in der Schweiz lebte, weshalb sich die fünfjährige Landesverweisung nachteilig auf das Familienleben auswirken würde und damit mit dem Recht auf Familienleben nicht vereinbar sei.
4. Wohnung
a. Schutzbereich
27 Der in Art. 13 Abs. 1 BV ausdrücklich statuierte Anspruch auf Achtung der Wohnung gewährleistet dem Einzelnen einen physischen Rückzugsort, der ihm das Alleingelassenwerden, aber auch die Pflege sozialer Kontakte jenseits der Öffentlichkeit ermöglicht.
28 Der EGMR versteht unter dem Begriff der Wohnung i.S.v. Art. 8 Abs. 1 EMRK einen räumlich abgegrenzten Bereich, in dem das Privat- und Familienleben stattfindet.
b. Einschränkungen
29 Ein Eingriff in das Recht auf Achtung der Wohnung liegt z.B. beim physischen Eindringen des Staates in die Wohnung im Rahmen von Hausdurchsuchungen sowie beim Ausspähen oder Aushorchen durch staatliche Akteure von aussen vor.
30 Ein weiteres, im Kontext des Rechts auf Achtung der Wohnung bislang kaum diskutiertes Problemfeld stellt der Einsatz von Smart Meters – auch als intelligente Messsysteme bzw. intelligente Stromzähler bezeichnet
31 Aus grundrechtlicher Sicht problematisch sind zudem verdeckte Observationen von Versicherten durch Sozialversicherungen i.S.v. von Art. 43a sowie Art. 43b ATSG
32 Bemerkenswert und problematisch ist schliesslich, mit welcher Selbstverständlichkeit der Staat in jüngerer Zeit Regelungen erlässt bzw. zu erlassen gedenkt, die in (höchst-)private Bereiche einer Wohnung als physischen Rückzugsort hineinreichen. Zu nennen sind hier etwa Vorgaben zur zulässigen Anzahl an Personen in Wohnräumen im Rahmen der Bewältigung der Covid-19-Pandemie oder die vom Bundesrat im Entwurf der Verordnung über Beschränkungen und Verbote der Verwendung elektrischer Energie vorgesehenen Massnahmen für den Fall einer schweren Strommangellage wie Temperaturvorschriften für Wohn- und Büroräume. Solche Regelungen offenbaren ein zunehmend interventionistisches Staatsverständnis, das mit einer liberalen Verfassungskonzeption wohl kaum zu vereinen ist. Denn solche Gebote schränken das Recht der Menschen, selbst darüber zu entscheiden, wie sie ihr Leben in der eigenen Wohnung führen, in ganz grundsätzlicher Weise ein.
5. Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis
a. Schutzbereich
33 Das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis schützt die vertrauliche Kommunikation zwischen Individuen.
34 Der Begriff des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs wird – in Anlehnung an Art. 8 Ziff. 1 EMRK
35 Das Kommunikationsgeheimnis schützt in sachlicher Hinsicht sowohl den Inhalt als auch die Randdaten der Kommunikation. Im Telefonverkehr als Randdaten geschützt sind daher auch Informationen betreffend Telefonnummer, Aufenthaltsorte sowie Dauer des Telefongesprächs oder im Internetverkehr E-Mail- sowie IP-Adressen.
36 Der grundrechtliche Anspruch auf Achtung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses gilt zwar auch für Personen in Sonderstatusverhältnissen (z.B. Untersuchungs- und Strafgefangene oder Angehörige der Armee). Für Untersuchungs- und Strafgefangene gilt das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis allerdings nur eingeschränkt.
37 Private Dienstleistungserbringer im Post- und Fernmeldewesen sind zwar nicht unmittelbar an das Kommunikationsgeheimnis gebunden. Der Gesetzgeber hat allerdings nach Massgabe von Art. 35 BV für entsprechenden Schutz zu sorgen.
b. Einschränkungen
38 In jüngerer Vergangenheit hat der Bundesgesetzgeber in Anbetracht der Weiterentwicklung moderner Kommunikationstechnologien, aber auch aufgrund neuartiger Bedrohungsformen durch Terrorismus und organisierte Kriminalität die gesetzlichen Grundlagen zur Anordnung von präventiven sowie repressiven verdeckten Überwachungsmassnahmen ausgebaut. So kann die Überwachung von Kommunikationsmitteln im Rahmen eines Strafverfahrens (Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs i.S.v. Art. 269 ff. StPO), aber auch aus Gründen des Staatsschutzes präventiv gestützt auf das Nachrichtendienstgesetz (NDG)
39 Der EGMR hat in jüngerer Zeit in mehreren Urteilen die Zulässigkeit verschiedener Formen staatlicher Kommunikationsüberwachung beurteilt.
40 Das neue NDG erlaubt dem Nachrichtendienst des Bundes (NDB), den Post- und Fernmeldeverkehr (in Echtzeit) zu überwachen
41 Angesichts der weiten Verbreitung von Smartphones erstaunt es kaum, dass politische Bestrebungen bestehen, der Polizei im Rahmen der polizeirechtlichen Tätigkeit zu erlauben, Mobiletelefone (in Echtzeit) zu überwachen. Denn Smartphones hinterlassen Datenspuren im digitalen Raum, die Rückschlüsse auf das Kommunikationsverhalten eines Menschen und dessen Aufenthaltsort erlauben, welche zur präventiven Verhinderung von strafbaren Handlungen genutzt werden können. Bereits heute ist es technisch möglich, Handys im Rahmen eines Polizeieinsatzes präventiv einzusehen
42 Mit dem Einsatz von «Smart-Home-Technologien» (auch als digitale Assistenten bezeichnet)
B. Absatz 2: Datenschutzgrundrecht
1. Schutzbereich
43 Die BV verankert in Art. 13 Abs. 2 einen grundrechtlich geschützten Anspruch auf Datenschutz, der als Unterfall des Rechts auf Privat- bzw. Geheimnissphäre (Art. 13 Abs. 1 BV) konzipiert ist.
44 Nach herrschender Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung beschränkt sich der Schutzbereich von Art. 13 Abs. 2 BV – entgegen seines Wortlautes – nicht nur auf den Schutz vor Missbrauch persönlicher Daten, sondern erfasst jede staatliche Bearbeitung von persönlichen Daten (z.B. Erheben, Sammeln, Aufbewahren, Speichern sowie Bekanntgabe von Personendaten an Dritte, ungeachtet der jeweils angewandten Mittel und Verfahren).
45 Als persönliche Daten bzw. Personendaten i.S.v. Art. 13 Abs. 2 BV gelten alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen und «ihr zugeordnet werden können»,
2. Dimensionen
a. Datenschutzgrundrecht als Abwehrrecht
46 Das Datenschutzgrundrecht als Abwehrrecht (subjektivrechtliche bzw. individualrechtliche Dimension) schützt das Individuum vor der Bearbeitung von Personendaten durch den Staat. In dieser Funktion bietet das Datenschutzgrundrecht jedoch keinen Schutz vor privater Datenbearbeitung.
b. Grundrechtliche Schutzpflicht gegenüber privater Datenbearbeitung
47 Seit Mitte des vergangenen Jahrhunderts anerkennt die schweizerische Rechtspraxis sowie Lehre – unter dem Einfluss der deutschen Rechtslehre – eine objektivrechtliche Dimension von Grundrechten: Grundrechte begründen neben ihrer abwehrrechtlichen Dimension auch staatliche Schutzpflichten gegen Gefährdungen, die von privaten Dritten ausgehen.
48 Diese grundrechtliche Schutzpflicht gegenüber privater Datenbearbeitung richtet sich freilich an den demokratisch legitimierten Gesetzgeber und nicht an Private. Der Bundesgesetzgeber ist dieser Pflicht mitunter durch den Erlass des eidgenössischen DSG nachgekommen.
3. Einschränkungen
49 Mit dem Einsatz neuartiger (Massen-)Überwachungssystemen im öffentlichen Raum verfügen staatliche Behörden über Instrumente, die zwar der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und damit dem Schutz von klassischen Polizeigütern dienen, die aber auch das Datenschutzgrundrecht (erheblich) beeinträchtigen können.
50 Bei der automatisierten Fahrzeugfahndung und Verkehrsüberwachung (AFV) werden durch mobile oder stationäre Geräte die Kontrollschilder von vorbeifahrenden Fahrzeugen systematisch mittels Kamera erfasst. Neben der Identität des Fahrzeughalters oder der Fahrzeughalterin können auch weitere Daten – zu nennen sind hier etwa der Zeitpunkt der Kontrolle, Standort, die Fahrtrichtung sowie weitere Fahrzeuginsassen – erhoben werden.
51 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung berührt die Entnahme der für die DNA-Analyse notwendigen körpereigenen Vergleichsproben (z.B. Wangenschleimhautabstrichs [WSA] oder Blutprobe) das in Art. 10 Abs. 2 BV verankerte Grundrecht der körperlichen Integrität,
52 Mit dem Einsatz datenbasierter Technologien können neuartige Bedrohungen für das Datenschutzgrundrecht i.S.v. Art. 13 Abs. 2 BV entstehen. So berühren KI-basierte Analysen bzw. Auswertungen von Social Media Massendaten durch staatliche Akteure (auch als «social media intelligence» [SOCMINT] bezeichnet) den Schutzbereich von Art. 13 Abs. 2 BV.
Zum Autor
Dr. Joel Drittenbass arbeitet als Rechtsanwalt im Regulatory Team von VISCHER AG in Zürich. Er berät und vertritt Parteien in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, insbesondere im Wasser- und Umweltrecht, Gesundheitsrecht sowie Datenschutzrecht. Sein Schwerpunkt liegt in der Beratung von Unternehmen, die in regulierten Märkten tätig sind, insbesondere in der Energiebranche und im Gesundheitswesen. Daneben lehrt, forscht und publiziert er in den Bereichen des Staats- und Verwaltungsrechts unter besonderer Berücksichtigung des Rechts der neuen Technologien (z.B. autonome Roboter, Künstliche Intelligenz). Der Autor vertritt hier seine persönliche Auffassung.
Joel Drittenbass studierte Rechtswissenschaft an der Universität St.Gallen (M.A. HSG in Law 2017). Vor und während seines Doktorates arbeitete er als wissenschaftlicher Assistent am Lehrstuhl für öffentliches Wirtschaftsrecht an der Universität St.Gallen (ILE-HSG). In seiner Dissertation, die mit dem Professor Walther Hug Preis 2021 ausgezeichnet wurde, beschäftigte er sich vertieft mit datenschutz- und medizinprodukterechtlichen Aspekten bei autonomen Medizinrobotern. Gewisse Ausführungen des vorliegenden Beitrages zu Art. 13 Abs. 2 BV stützen sich daher auf die Dissertation des Verfassers.
Dank
Der Autor dankt herzlich Damian Wyss, M.A. HSG in Law, Antonia Straden, M.A. HSG in Law and Economics, Céline Kehl, B.A. HSG in Law and Economics, Andrea Chawla, BLaw, Timo Tschopp, B.A. HSG in Law, sowie Giulia Odermatt, MLaw, für die Unterstützung bei der Recherche und redaktionellen Aufbereitung der vorliegenden Kommentierung. Herzlich gedankt sei auch Belinda Bachmann für das von ihr mit grosser Kompetenz und Effizienz ausgeübte Lektorat. Der Autor dankt weiter David Rosenthal, Partner bei VISCHER AG, für wertvolle Hinweise zur vorliegenden Kommentierung. Ein ganz besonderer Dank gebührt schliesslich den Herausgebern, Prof. Dr. Odile Ammann, LL.M., sowie Dr. Stefan Schlegel, für die kritische Durchsicht dieser Kommentierung. Ihre Anmerkungen haben zu wesentlichen Verbesserungen dieser Kommentierung geführt.
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