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BUNDESVERFASSUNG
OBLIGATIONENRECHT
BUNDESGESETZ ÜBER DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT
LUGANO-ÜBEREINKOMMEN
STRAFPROZESSORDNUNG
ZIVILPROZESSORDNUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE POLITISCHEN RECHTE
ZIVILGESETZBUCH
BUNDESGESETZ ÜBER KARTELLE UND ANDERE WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNGEN
BUNDESGESETZ ÜBER INTERNATIONALE RECHTSHILFE IN STRAFSACHEN
DATENSCHUTZGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER SCHULDBETREIBUNG UND KONKURS
SCHWEIZERISCHES STRAFGESETZBUCH
CYBERCRIME CONVENTION
HANDELSREGISTERVERORDNUNG
- I. Geschütztes Rechtsgut
- II. Beteiligte Personen
- III. Ungebührlicher Vorteil
- IV. Tathandlung
- V. Gegenleistung
- VI. Subjektiver Tatbestand
- VII. Konkurrenzen
- Literaturverzeichnis
- Materialienverzeichnis
I. Geschütztes Rechtsgut
1 Die Straftatbestände der Amtsträgerbestechung schützen das Vertrauen der Allgemeinheit in die Objektivität und die Sachlichkeit amtlicher Tätigkeiten.
2 Teilweise wird in Lehre und Rechtsprechung die Ansicht vertreten, dass die Straftatbestände der Amtsträgerbestechung weitere Rechtsgüter schützen. So führte bspw. das Bundesstrafgericht auch den Menschenrechtsschutz als Teilgehalt des geschützten Rechtsgutes der Amtsträgerbestechung an.
3 Diese Meinungen mögen im praktischen Anwendungsfall zwar häufig zutreffend sein, gehen nach der hier vertretenen Auffassung aber am Ziel vorbei: So ist bspw. der Schutz der Menschenrechte faktisch untrennbar mit einer objektiven und sachlichen Ausübung staatlichen Handelns verbunden. In anderen Worten dürfte eine Verletzung der Menschenrechte stets mit einer rechtsungleichen oder diskriminierenden Tätigkeit einhergehen.
4 Vor diesem Hintergrund wird vorliegend die Auffassung vertreten, dass die Straftatbestände der (inländischen) Amtsträgerbestechung ausschliesslich das Vertrauen der Allgemeinheit in die Objektivität und die Sachlichkeit amtlicher Tätlichkeiten schützen.
II. Beteiligte Personen
5 Die an der Amtsträgerbestechung beteiligten Personen werden in die bestechende Person und die bestochene Person, bzw. den Amtsträger, eingeteilt. Im Rahmen der aktiven Amtsträgerbestechung gemäss Art. 322ter StGB ist einzig die bestechende Person ein tauglicher Täter.
A. Bestechende Person (Täterschaft)
1. Natürliche Person
6 Täter der aktiven Amtsträgerbestechung ist die bestechende Person, welche durch das Anbieten oder Gewähren eines ungebührlichen Vorteils bewirken will, dass die bestochene Person die ihr obliegenden (Amts-)Pflichten verletzt. Bestechender und somit Täter der aktiven Bestechungsdelikte kann jedermann, also jede natürliche Person, sein.
2. Juristische Person
7 Differenzierter ist die Situation bezüglich juristischer Personen zu betrachten. Gemäss Art. 102 Abs. 2 StGB können sich juristische Personen im Rahmen der sogenannten konkurrierenden Unternehmensstrafbarkeit grundsätzlich strafbar machen (vgl. zur subsidiären Unternehmensstrafbarkeit, OK-Baumgartner/Hurni, Art. 322quater StGB N. 4 f.). Die konkurrierende Unternehmensstrafbarkeit nach Art. 102 Abs. 2 StGB liegt vor, wenn dem Unternehmen vorzuwerfen ist, dass es nicht alle erforderlichen und zumutbaren organisatorischen Massnahmen getroffen hat, um gerade die Begehung einer Katalogstraftat zu verhindern.
8 Anzumerken bleibt an dieser Stelle einzig, dass es sich bei der konkurrierenden Unternehmensstrafbarkeit nach Art. 102 Abs. 2 StGB nicht um ein eigenständiges Delikt, sondern um eine Zurechnungsnorm handelt.
B. Bestochene Person (Tatobjekt)
9 Eine etwaige Strafbarkeit einer Amtsträgerbestechung kann nur dann vorliegen, sofern die Bestechungsmitteilung (vgl. N. 39 ff., wonach es sich der hier vertretenen Meinung nach bei einem Bestechungsdelikt um ein Kommunikationsdelikt handelt) gegenüber einem Amtsträger vorgenommen wird.
1. Mitglied einer richterlichen oder anderen Behörde
10 Als Mitglied einer richterlichen oder anderen Behörde gilt, wer in einem Organ der legislativen, exekutiven oder judikativen Staatsgewalt Einsitz nimmt.
11 Häufig dürfte diese Gattung von Amtsträgern auch den Beamtenbegriff gemäss Art. 110 Abs. 3 StGB erfüllen.
2. Beamtenbegriff
12 Art. 110 Abs. 3 StGB definiert Beamte als Angestellte einer öffentlichen Verwaltung und der Rechtspflege sowie als Personen, welche provisorisch ein Amt bekleiden oder provisorisch bei einer öffentlichen Verwaltung oder der Rechtspflege angestellt sind oder vorübergehend amtliche Funktionen ausüben. Für die Annahme einer Beamtenstellung ist es deshalb zentral, dass die übertragene Funktion amtlicher Natur ist.
13 Privatpersonen, die öffentliche Aufgaben erfüllen, werden den Amtsträgern gleichgestellt (vgl. Art. 322decies Abs. 2 StGB). Diese Gleichstellung ergibt sich bereits aus der Auslegung des Beamtenbegriffs nach Art. 110 Abs. 3 StGB, wonach das schweizerische Strafgesetzbuch von einem institutionellen und einem funktionalen Beamtenbegriff ausgeht.
14 Als institutionelle Amtsträger haben alle Organe zu gelten, die kraft dem jeweils massgebenden Recht mit hoheitlichen Befugnissen öffentliche Aufgaben erfüllen.
15 Als funktionale Amtsträger gelten hingegen sämtliche Personen, welche unabhängig von der Rechtsform des Vertrags- oder Bindungsverhältnisses zum Staat mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betraut sind.
16 Als Beamte gelten auch ausserstaatliche, mittels Parteiabsprache zur Schlichtung oder Entscheidung von (privatrechtlichen) Streitigkeiten eingesetzte private Richter.
3. Amtlich bestellte Sachverständige
17 Unter den amtlich bestellten Sachverständigen werden Fachleute verstanden, die aufgrund ihrer besonderen Kenntnisse in einem bestimmten Fachgebiet den Justizbehörden zur Feststellung von rechtserheblichen Tatsachen Hilfe leisten.
4. Amtlich bestellte Übersetzer und Dolmetscher
18 Als amtlich bestellte Übersetzer und Dolmetscher gelten die Hilfspersonen der Behörden und Gerichte, die fremdsprachige Aussagen und Dokumente übersetzen. Genaueres bestimmt das kantonale und eidgenössische Prozessrecht.
5. Angehörige der Armee
19 Als Angehörige der Armee gelten alle Personen, die aufgrund der allgemeinen Wehrpflicht oder freiwillig Militärdienst leisten.
20 Die Angehörigen der Armee werden nur bei den aktiven Bestechungsdelikten genannt, da die Strafbarkeit der passiven Bestechung durch Angehörige der Armee ausschliesslich gemäss Art. 142 f. MStG geregelt ist.
III. Ungebührlicher Vorteil
A. Vorteil
21 Das Tatmittel der Bestechungsdelikte ist der ungebührliche Vorteil, den die bestechende Person an die bestochene Person gewährt. Es sind sowohl Vorteile zugunsten der bestochenen Person selbst als auch zu Gunsten eines Dritten erfasst.
22 Als nicht gebührende Vorteile gelten sämtliche unentgeltliche Zuwendungen sowohl materieller
1. Materieller Vorteil
23 Materiell ist der Vorteil, wenn er eine objektiv messbare, wirtschaftliche oder rechtliche Besserstellung bewirkt.
2. Immaterieller Vorteil
24 Immateriell ist ein Vorteil dann, wenn es sich um gesellschaftliche oder berufliche Vorteile, Wahlunterstützung, vorteilhafte Heirat, eine Beförderung und Ehrungen oder sexuelle Zuwendungen handelt.
25 Nicht als immaterielle Vorteile gelten die Zustimmung zu einem gemeinsamen Grillabend oder einem Ausgang.
26 Nach der hier vertretenen Auffassung ist es für die Bejahung des Vorliegens eines Vorteils nicht entscheidend, ob dieser Vorteil zwingend als materieller oder immaterieller Vorteil qualifiziert werden kann. Massgeblich ist vielmehr, dass der Zuwendungsempfänger eine objektiv messbare rechtliche, wirtschaftliche oder persönliche Besserstellung durch die Gewährung dieses Vorteils spürt.
3. Weitere Anmerkungen
27 Keinen Vorteil stellt das blosse Ausgleichen von Auslagen dar, die dem Empfänger durch die Vornahme einer pflichtwidrigen oder im Ermessen stehenden Handlung entstehen, da hier weder eine rechtliche noch eine faktische Besserstellung erfolgt. Keine tatbestandsmässige Zuwendung ist somit der (nachträgliche) Ersatz von tatsächlich angefallenen, vom Empfänger selbst zu tragender Spesen, auch nicht anlässlich einer pflichtwidrigen Amtshandlung.
28 Dies ergibt sich aufgrund des sogenannten Künftigkeitserfordernisses
29 Art. 135 Abs. 1 aStGB regelte noch ausdrücklich, dass es sich bei der pflichtwidrigen Amtshandlung um eine zukünftige Amtshandlung handeln muss. Obwohl diese ausdrückliche Regelung mit der Revision des Korruptionsstrafrechts aufgehoben wurde, ist der hier vertretenen Auffassung nach weiterhin zwingend am Künftigkeitserfordernis festzuhalten. Eine nachträgliche Belohnung einer erfolgten pflichtwidrigen Handlung oder Unterlassung des Amtsträgers vermag das vorliegend geschützte Rechtsgut nicht zu tangieren, da das Vertrauen der Allgemeinheit in die Sachlichkeit der amtlichen Tätigkeit gerade nicht durch eine Bestechungshandlung angegriffen wird.
30 Bei einer Abkehr von der Voraussetzung des Künftigkeitserfordernis wäre es zudem fraglich, ob überhaupt ein Äquivalenzverhältnis vorliegen kann (vgl. dazu N. 49 ff.; u.U. ist eine Strafbarkeit aufgrund der Vorteilsgewährung gemäss Art. 322quinquies StGB denkbar, vgl. OK-Baumgartner-Hurni, Art. 322quinquies N. 6 ff.).
31 Den Anforderungen des Künftigkeitserfordernisses genügt es, wenn eine pflichtwidrige Tätigkeit zwar ohne die Gewährung eines ungebührlichen Vorteils erfolgt, ein solcher aber bereits vereinbart wurde. Diese Fallkonstellation erfüllt die Tathandlung des Versprechens eines ungebührlichen Vorteils (vgl. N. 37).
B. Ungebührlichkeit
32 Damit die Gewährung eines Vorteils im Rahmen der Amtsträgerbestechung strafbar ist, muss es sich um einen ungebührlichen Vorteil handeln.
33 Ungebührlich ist ein Vorteil dann, wenn der Vorteilsempfänger zur Annahme des Vorteils nicht berechtigt ist.
34 Es ist hingegen für die Annahme eines rechtmässigen Vorteils nicht zwingend erforderlich, dass der Amtsträger einen direkten gesetzlichen Anspruch auf die Annahme des Vorteils besitzt. So sind insbesondere auch Vorteile gebührlich, die gestützt auf einen Vertrag erfolgen, solange das Gesetz oder die administrativen Regeln der Behörden (sog. Code of Conducts) dafür Raum lassen.
IV. Tathandlung
35 Die Tathandlung im engeren Sinne besteht schliesslich im Anbieten, Versprechen oder Gewähren des nicht gebührlichen Vorteils durch den Bestechenden an den Amtsträger zu dessen Gunsten oder zu Gunsten eines Dritten.
A. Anbieten, Versprechen oder Gewähren
36 Unter der Handlungsvariante des Anbietens versteht man den Antrag zum Abschluss eines Bestechungsvertrages.
37 Die Tathandlungsalternative des Versprechens stellt dasjenige Vertrags(verhandlungs-)stadium dar, in welchem der ungebührliche Vorteil angeboten und durch den potentiellen Vorteilsempfänger auch angenommen wurde.
38 Von der Tathandlungsvariante des Gewährens eines ungebührlichen Vorteils wird schliesslich gesprochen, wenn nach dem Stadium des Versprechens eines ungebührlichen Vorteils ebendieser Vorteil auch übergeben wird. Der Bestechende erfüllt mithin seine unter dem Bestechungsvertrag mit dem Amtsträger vereinbarte und geschuldete Leistung zu Gunsten des Amtsträgers oder einer Drittperson.
B. Versuch
39 Es ist nicht restlos geklärt, wie sich eine versuchte Amtsträgerbestechung zu konzipieren hat, bzw. in welcher Intensität oder Genauigkeit der Amtsträger das Bestechungsangebot empfangen haben muss. Die Tatbestandsvarianten des Anbietens und des Versprechens stellen beide das Inaussichtstellen eines Vorteils dar, ohne dass der Vorteil (bereits) übermittelt worden ist.
40 Dies bedeutet, dass nach Ansicht der Autoren ein Versuch der aktiven Amtsträgerbestechung nur dann möglich sein kann, wenn das abgegebene Angebot den Amtsträger, aus welchen Gründen auch immer, nicht erreicht bzw. nicht in den Zugangsbereich des Amtsträgers vordringen konnte.
41 Solange mit der Kommunikation des ungebührlichen Vorteils vom Bestechenden an den Amtsträger noch nicht begonnen wurde, liegt lediglich eine straflose Vorbereitungshandlung vor.
V. Gegenleistung
42 Das Versprechen, Anbieten oder Gewähren des ungebührlichen Vorteils muss im Zusammenhang mit einer Gegenleistung des Amtsträgers erfolgen, welche sich aus seiner Amtstätigkeit ergibt.
A. Zusammenhang mit der Amtstätigkeit
43 Die Gegenleistung des Amtsträgers muss im Zusammenhang mit seiner Amtstätigkeit stehen, ansonsten kann keine Amtsträgerbestechung vorliegen. Zu prüfen wäre in einem solchen Fall allenfalls die Privatbestechung, sofern der Amtsträger in einem zusätzlichen, privatrechtlichen Verhältnis zu einem Prinzipal steht.
44 Die herrschende Lehre verfolgt einen weiten Amtshandlungsbegriff.
B. Gegenleistung im engeren Sinne
45 Die vom Amtsträger ausgeführte bzw. geforderte Handlung oder Unterlassung muss entweder pflichtwidrig sein oder im Ermessen des Amtsträgers stehen.
1. Pflichtwidrige Entscheide oder Unterlassungen
46 Eine Handlung oder Unterlassung eines Amtsträgers ist pflichtwidrig, sofern gegen eine (öffentlich-rechtliche) Norm verstossen wird, die das pflichtgemässe Verhalten des Amtsträgers umschreibt.
47 Ein Sonderfall liegt mit Blick auf die Schiedsrichter vor, da sich deren pflichtgemässes Verhalten ausschliesslich aus privatrechtlichen Normen bzw. aus vertraglichen Bestimmungen ergibt. In diesem Fall sind die privatrechtlichen Normen und die vertraglichen Bestimmungen als Amtspflichten zu betrachten und ein Verstoss dagegen stellt eine bestechungsrechtlich-relevante Pflichtwidrigkeit durch den Schiedsrichter dar.
2. Ermessensentscheide
48 Von der Amtsträgerbestechung werden auch Handlungen oder Unterlassungen erfasst, die im Ermessen des Amtsträgers liegen. Ermessensentscheide werden in jedem Fall von der Amtsträgerbestechung umfasst und dies auch dann, wenn der Ermessensentscheid sachlich nicht zu beanstanden ist; das Vorliegen einer Ermessensüberschreitung, -unterschreitung oder -missbrauchs oder Unangemessenheit ist nicht erforderlich.
C. Äquivalenzverhältnis
49 Korruption im strafrechtlichen Sinne kann schliesslich nur dann vorliegen, wenn ein Äquivalenzzusammenhang zwischen dem nicht gebührenden Vorteil des Bestechenden an den Vorteilsempfänger und der Gegenleistung durch den Amtsträger besteht.
50 Ein Äquivalenzverhältnis liegt vor, wenn der ungebührliche Vorteil gerade für die pflichtwidrige Handlung oder Unterlassung des Amtsträgers geboten wird.
51 Für den Nachweis eines Äquivalenzverhältnisses wird nicht verlangt, dass die Unrechtsvereinbarung für jeden Vorteil und jede pflichtwidrige Handlung konkret bestimmt wird. Ausreichend ist es, wenn die Handlung des Amtsträgers ihrer Art nach durch die Unrechtsvereinbarung bestimmt ist.
52 Freundschaftliche Beziehungen zwischen der bestechenden Person und dem Amtsträger schliessen eine Bestechung infolge der Gewährung eines ungebührlichen Vorteils nicht aus.
VI. Subjektiver Tatbestand
53 Die aktive Amtsträgerbestechung ist ein Vorsatzdelikt, wobei auch Eventualvorsatz ausreicht.
VII. Konkurrenzen
54 Gegenüber Art. 168 StGB (Bestechung bei Zwangsvollstreckung) geht Art. 322ter StGB vor.
55 Art. 322ter StGB schliesst Art. 322quniquies StGB als Auffangtatbestand aus.
56 Art. 322ter StGB und Art. 322quater StGB sind spiegelbildlich ausgestaltet, weshalb keine Teilnahme oder Mittäterschaft am Gegendelikt begründet werden kann.
57 Das Verhältnis von Art. 322ter StGB und der Bestechung fremder Amtsträger bzw. der Bestechung Privater ist in der Lehre umstritten. So nimmt Pieth aufgrund der verschiedenen Rechtsgüter echte Konkurrenz an.
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Materialienverzeichnis
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