I. Eigenschaften der Rechtsweggarantie

1 Die Rechtsweggarantie öffnet in ihrem Anwendungsbereich den Zugang zur Justiz und beinhaltet das verfassungsmässige Recht, die mit einer «Rechtsstreitigkeit» verbundenen Sachverhalts- und Rechtsfragen einem Gericht mit voller Überprüfungsbefugnis zu unterbreiten.

Damit gewährleistet Art. 29a BV in doppelter Hinsicht qualifizierten Rechtsschutz. Zum einen muss ein unabhängiges Gericht die Angelegenheit prüfen. Zum anderen soll die judikative Kontrolle alle relevanten Gesichtspunkte einer «Rechtsstreitigkeit» umfassen. Die Rechtsweggarantie lässt jedoch ebenso offen, was eine «Rechtsstreitigkeit» ausmacht (vgl. N. 15 ff.), wie sie zur konkreten Ausgestaltung des gerichtlichen Rechtsschutzes schweigt (vgl. N. 32 ff.). Es ist Aufgabe der Rechtsetzung (vgl. N. 2), aber auch der Rechtsprechung und der Wissenschaft, diese offenen Aspekte der Rechtsweggarantie zu klären. Die vorliegende Kommentierung versucht, Elemente zur Bewältigung dieser Aufgabe aus vier Kontexten von Art. 29a BV zu gewinnen (historischer Kontext [vgl. N. 5 ff.], menschenrechtlicher Kontext [vgl. N. 9 f.], rechtsvergleichender Kontext [vgl. N. 11 f.], verfassungstheoretischer Kontext [vgl. N. 13]).

2 Systematisch zählt die Rechtsweggarantie zu den Verfahrensgrundrechten.

Sie unterscheidet sich aber von anderen prozeduralen Garantien dadurch, dass sie nicht Rechte im Verfahren, sondern das Recht auf ein (gerichtliches) Verfahren verbürgt. Seine konkrete Gestalt gewinnt dieses Recht auf Gesetzes- und Verordnungsstufe, also durch Bestimmungen über die Gerichtsorganisation, den Verfahrensablauf und die Rechtsmittelvoraussetzungen. Die Rechtsweggarantie ist in diesem Sinn ausgestaltungsbedürftig und bleibt auf die Rechtsetzung angewiesen, um im Rechtsalltag wirksam zu werden. Zwar geniessen der Gesetz- und Verordnungsgeber einen erheblichen Spielraum in der Ausgestaltung des Rechtsschutzsystems (vgl. N. 32 ff.). Art. 29a BV spannt dafür allerdings einen verbindlichen verfassungsrechtlichen Rahmen auf: Der gerichtliche Rechtsschutz muss wirksam sein. Jede Konkretisierung der Rechtsweggarantie durch Gesetz oder Verordnung muss sich daran messen lassen, ob und inwiefern sie zum wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz beiträgt.

3 Als ausgestaltungsbedürftiges Verfahrensgrundrecht weist die Rechtsweggarantie zwei Dimensionen auf. Sie räumt einerseits den grundrechtsberechtigten Personen einen justiziablen Anspruch auf qualifizierten und wirksamen Rechtsschutz ein (vgl. N. 1 f.). Andererseits verpflichtet sie in einer objektivrechtlichen Dimension sämtliche Staatsorgane, auf einen für alle Personen zugänglichen, effizienten und effektiven Rechtsschutz hinzuwirken. Sie ist in dieser objektiven Dimension eine Direktive für die Rechtsetzung und leitet die zukünftige Ausgestaltung des Rechtsschutzsystems an (vgl. N. 11 f.). Weiter bildet sie einen Orientierungspunkt für die rechtsanwendenden Behörden, wenn es um die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe und die Konkretisierung von Generalklauseln geht. Zu denken ist an den vorsorglichen Rechtsschutz, der so zu handhaben ist, dass Art. 29a BV nicht unterlaufen wird (vgl. N. 43), oder den Grundsatz von Treu und Glauben im Prozessrecht.

4 Nach der Konzeption der Justizreform (vgl. N. 6) setzen die Vorinstanzen des Bundesgerichts die Rechtsweggarantie um. Art. 29a BV bettet sich daher in ein komplexes Geflecht von bundesrechtlichen Vorgaben für den Rechtsschutz durch kantonale Gerichte und erstinstanzliche Bundesgerichte ein. Diese Vorgaben sind für die rechtsanwendenden Behörden «massgebend» im Sinn von Art. 190 BV.

Die Rechtsweggarantie kann in dem Umfang, wie sie bundesrechtlich ausgestaltet wird, keine unmittelbaren Rechtswirkungen entfalten, weil die rechtsanwendenden Behörden nach Art. 190 BV an die Konkretisierungen durch den Bundesgesetzgeber gebunden sind. Daher bezeichnet sie die Lehre als «hinkendes Grundrecht». Wo sich die nationale Rechtsweggarantie mit Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) überschneidet, ist indessen der Vorrang der EMRK vor Bundesrecht zu beachten. Eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK kann hier trotz Art. 190 BV durch die Justiz festgestellt und behoben werden.

II. Kontexte von Art. 29a BV

A. Historische Hintergründe

5 Ein mit Art. 29a BV vergleichbares Grundrecht enthielt weder die erste Bundesverfassung aus dem Jahr 1848 noch jene aus dem Jahr 1874. Art. 113 Abs. 1 Ziff. 3 BV 1874 gewährleistete zwar den Zugang zum Bundesgericht bei Verfassungsverletzungen.

Dadurch war der gerichtliche Rechtsschutz aber nicht allgemein, sondern nur bei bestimmten Rechtsstreitigkeiten sichergestellt. Die Ratifikation der EMRK durch die Schweiz 1974 veränderte diese Ausgangslage grundlegend. Die durch den angloamerikanischen Gedanken des «due process» beeinflusste Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) leitete aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK zahlreiche Verfahrensgarantien ab, darunter das Recht auf gerichtlichen Rechtsschutz bei strafrechtlichen Anklagen und Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche. Den Begriff des zivilrechtlichen Anspruchs («civil right») fasst der EGMR autonom und weit. Zahlreiche öffentlich-rechtliche Angelegenheiten fallen darunter, beispielsweise Enteignungssachen und sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten. Dieser breite Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK schuf die Grundlage für ein eigentliches «prozedurales Konventionsverwaltungsrecht». Für die Schweizer Rechtsordnung war das eine Herausforderung. Längst nicht alle Rechtsstreitigkeiten, die nach internationalem Recht durch ein Gericht beurteilt werden mussten, konnten nach nationalem Recht einem Gericht unterbreitet werden (vgl. N. 7). Um solche Widersprüche zum übergeordneten Recht auszuräumen, schlug der Bundesrat in den 1990er-Jahren die Einführung einer allgemeinen Rechtsweggarantie vor. Als Vorbilder dienten ihm Art. 6 Ziff. 1 EMRK und die Rechtsweggarantie des deutschen Grundgesetzes (Art. 19 Abs. 4 GG).

6 Der bundesrätliche Vorschlag war Teil der Justizreform, die ihrerseits in das Vorhaben einer Totalrevision der Bundesverfassung eingebettet war.

Die Justizreform verfolgte vor allem zwei Ziele: die Verbesserung des Rechtsschutzes und die Entlastung des Bundesgerichts. Diese an sich gegenläufigen Prioritäten sollten durch den Ausbau der gerichtlichen Vorinstanzen des Bundesgerichts – namentlich durch die Errichtung eines neuen Bundesstraf- und Bundesverwaltungsgerichts – erreicht werden. Die entsprechenden organisatorischen Grundlagen waren Gegenstand der Totalrevision der Bundesrechtspflege. Die Verflechtungen zwischen der Justizreform und der Totalrevision der Bundesrechtspflege führten in Bezug auf die Rechtsweggarantie zu einem bemerkenswerten Schwebezustand. Die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger wie auch die Stände nahmen die Justizreform (und mit ihr die Rechtsweggarantie) zwar in der Volksabstimmung vom 12. März 2000 deutlich an. Bis zum Abschluss der Totalrevision der Bundesrechtspflege blieb ihre Wirksamkeit aber aufgeschoben. Art. 29a BV trat erst am 1. Januar 2007 zusammen mit dem Bundesgerichtsgesetz (BGG) und dem Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht (VGG) in Kraft. Über diesen Zeitpunkt hinaus relativierte zusätzlich eine Übergangsbestimmung des BGG die Rechtsweggarantie. Erst nach einer zweijährigen Karenzfrist (Art. 130 Abs. 3 BGG), welche den Kantonen die Zeit für die Anpassung ihrer Gerichtsorganisation verschaffen sollte, wurde Art. 29a BV zu einem justiziablen Verfahrensgrundrecht. Im Rückblick erweist sich die Charakterisierung der Rechtsweggarantie als «Grundrecht auf Raten» demnach als überaus treffend.

7 Im Zivil- und Strafrecht war der gerichtliche Rechtsschutz bereits vor Inkrafttreten der Rechtsweggarantie weitgehend sichergestellt.

Die gewichtigsten Auswirkungen zeitigte Art. 29a BV im öffentlichen Recht. Die Umsetzung der Rechtsweggarantie schloss einen Entwicklungsprozess ab, der den Wechsel vom Modell einer primär verwaltungsintern ausgeübten Rechtspflege zum Modell der Verwaltungsgerichtsbarkeit mit sich brachte. Grob lassen sich drei Etappen in dieser Entwicklung erkennen:

• Zu Beginn des 20. Jahrhunderts war die verwaltungsinterne Rechtspflege die «dominierende Form»

  des Rechtsschutzes in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten. Auf kantonaler Ebene führte der Rechtsweg in der Regel, allenfalls über ein verwaltungsinternes Beschwerde- oder Rekursverfahren, an den Regierungsrat (Exekutive).
  Auf Bundesebene bestand seit Erlass des Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflegegesetzes (VDG, in Kraft getreten am 1. März 1929) ein auf wenige Materien verengter Zugang zum Bundesgericht.
  In vielen Angelegenheiten des öffentlichen Bundesrechts blieb der Bundesrat die letzte Rechtsmittelinstanz.

• Ein Teil der deutschsprachigen Verwaltungsrechtslehre stand diesem Rechtszustand kritisch gegenüber. Fritz Fleiner (1867–1937) urteilte mit deutlichen Worten: «Der Bürger, der sich über Missgriff und Willkür der Verwaltungsbehörden (…) beklagen will, findet zur Stunde nur einen sehr unvollkommenen Rechtsschutz»

  . Das von Fleiner artikulierte Unbehagen gegenüber einer verwaltungsinternen Rechtspflege steht in der Tradition einer bereits im 19. Jahrhundert polemisch geführten Auseinandersetzung über die «richtige» Kontrolle der Verwaltungstätigkeit.
  Während die verwaltungsinterne Rechtspflege im Verdacht stand, nicht unabhängig zu sein,
  galt die Verwaltungsgerichtsbarkeit als «Krönung des Rechtsstaats»
  oder als «Schlussstein» in dessen «Gewölbe»
  . Nach dem Zweiten Weltkrieg versachlichte sich diese Diskussion allmählich und in der Lehre wuchs das Bewusstsein für die rechtsstaatliche Bedeutung der verwaltungsinternen Rechtspflege.
  Auf dem Schweizerischen Juristentag 1947 wiesen Max Imboden (1915–1969) und Henri Zwahlen (1911–1974) insbesondere auf den Zusammenhang zwischen dem demokratischen Staatsaufbau der Schweiz und dem Modell der verwaltungsinternen Rechtspflege hin.

• Zunächst in den Kantonen,

  dann ab den 1960er Jahren auch auf Bundesebene
  setzte sich der Rechtsschutz durch Gerichte in Verwaltungsstreitigkeiten allmählich durch. Die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte beruhte entweder auf einer Generalklausel mit Ausnahmekatalog oder einer enumerativen Aufzählung der anfechtbaren Streitsachen.
  Wo der breite Anwendungsbereich der Garantien der EMRK (vgl. N. 5) diese Zuständigkeiten überlagerte, wurden Rechtsschutzlücken im Schweizer Recht sicht- und spürbar. Erst die Umsetzung von Art. 29a BV (vgl. N. 6) entschärfte diese Rechtsschutzprobleme durch eine praktisch flächendeckende gerichtliche Kontrolle.

8 Dass sich mit der Rechtsweggarantie die gerichtliche Kontrolle der Verwaltungstätigkeit weitgehend durchsetzte, kann dazu verleiten, Rechtsschutz mit gerichtlichem Rechtsschutz gleichzusetzen.

Gerade im Verwaltungsrecht stösst die praktische Umsetzung des gerichtlichen Rechtsschutzes aber an Grenzen. In sehr technischen Belangen verfügen die Vorinstanzen der Verwaltungsgerichte über einen Wissensvorsprung, der eine volle Rechtskontrolle erschwert (vgl. N 41 f.). Die Tradition der verwaltungsinternen Rechtspflege in der Schweiz verdeutlicht, dass umfassend verstandener Rechtsschutz bereits auf den einem Gerichtsverfahren vorgelagerten Stufen anzusetzen hat. Das Verwaltungsverfahren, ein allfälliges verwaltungsinternes Rechtsmittelverfahren und die anschliessende Rechtskontrolle durch die Justiz sollten je als ein Element eines ganzheitlich verstandenen Rechtsschutzsystems betrachtet werden. Dementsprechend ist die Wirksamkeit der von Art. 29a BV geforderten judikativen Kontrolle mit Blick auf den gesamten Instanzenzug und nicht isoliert für das gerichtliche Verfahren zu beurteilen (vgl. N. 41 f.).

B. Internationale Rechtsweg-, Rechtsmittel- und Rechtsschutzgarantien

9 Wirksamer Rechtsschutz ist ein Grundanliegen des internationalen Menschenrechtsschutzes.

Mehrere von der Schweiz ratifizierte völkerrechtliche Vertragswerke verankern denn auch in der einen oder anderen Form einen entsprechenden Anspruch. Mit Art. 29a BV vergleichbare Rechtsweggarantien finden sich in Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Weiter gehen die Rechtsmittelgarantien von Art. 5 Ziff. 4 EMRK und Art. 9 Ziff. 4 UNO-Pakt II, die einer festgenommenen Person das Recht gewährleisten, die Festnahme innert kurzer Frist durch ein Gericht überprüfen zu lassen. Ausserhalb des sachlichen Anwendungsbereichs dieser völkerrechtlichen Rechtsweg- und Rechtsmittelgarantien bleibt die allgemeine Rechtsschutzgarantie von Art. 13 EMRK zu beachten. Diese verpflichtet die Konventionsstaaten dazu, eine Beschwerdemöglichkeit gegen Eingriffe in Konventionsrechte vorzusehen. Es genügt, wenn eine Verwaltungsbehörde diesen Rechtsschutz sicherstellt.

10 Wenn sich der sachliche Anwendungsbereich einer dieser internationalen Garantien mit jenem von Art. 29a BV deckt, sind beide Verfahrensgrundrechte anwendbar und der Rechtsschutz muss den Anforderungen des nationalen wie des internationalen Rechts entsprechen. Die praktisch bedeutsamsten Überschneidungen bestehen mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. zum Rangverhältnis bereits N. 4). Eine strafrechtliche Anklage oder eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK dürfte in der Regel auch eine «Rechtsstreitigkeit» nach Art. 29a BV begründen (vgl. N. 18 ff.). Der Konnex der beiden Rechtsweggarantien lässt sich entstehungsgeschichtlich erklären: Die Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK war zum einen ein wesentlicher Innovationsfaktor für das Schweizer Verfahrensrecht, zum anderen ist die nationale Rechtsweggarantie Art. 6 Ziff. 1 EMRK nachgebildet (vgl. N. 5). Dieser entstehungsgeschichtliche Zusammenhang legt eine harmonisierende Auslegung von Art. 29a BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nahe. Wo die nationale Rechtsweggarantie eine Auslegungsfrage aufwirft, sollte die Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK konsultiert werden.

C. Grundverständnisse des wirksamen judikativen Rechtsschutzes

11 Die Ausgestaltung des gerichtlichen Rechtsschutzes bewegt sich zwischen verschiedenen Zielgrössen. Auf eine Kurzformel gebracht soll die Justiz schnell, mit wenig Aufwand und fair eine individuelle Rechtsposition schützen sowie das objektive Recht verwirklichen. Kaum ein Gericht kann allen diesen Anforderungen in jedem Fall gerecht werden, zumal zwischen ihnen Konflikte bestehen. Ein schnelles Verfahren birgt beispielsweise das Risiko von Fehlurteilen, und ein aus Sicht der Parteien faires Ergebnis ist nicht zwingend objektiv richtig. Solche Zielkonflikte verdeutlichen, dass die Einrichtung eines Rechtsschutzsystems als «Optimierungs- und Verteilungsproblem»

zu verstehen ist. In rechtsvergleichender Perspektive sind dabei zwei typische Grundausrichtungen erkennbar: Der Rechtsschutz kann schwerpunktmässig auf den Schutz individueller Rechtspositionen oder auf die Durchsetzung des objektiven Rechts angelegt sein. So beruht das deutsche Recht auf einer Grundentscheidung zugunsten des Individualrechtsschutzes. Nach Art. 19 Abs. 4 GG steht der Gerichtsweg offen gegen die Verletzung subjektiver Rechte. Das französische Recht hingegen räumt der Verwirklichung des objektiven Rechts einen hohen Stellenwert ein und ermöglicht mit dem «recours pour excès de pouvoir» auch die Anfechtung eines Rechtsaktes wegen Missachtung des Legalitätsprinzips. Die Schweizer Rechtsordnung lässt keine dezidierte Systementscheidung für oder gegen einen der beiden Grundtypen erkennen. Sie präsentiert sich als «Mischordnung», die subjektivierten und objektivierten Rechtsschutz kombiniert. Vor diesem Hintergrund erscheint es ergiebiger, nicht nationale Eigenheiten zu vergleichen, sondern Vor- bzw. Grundverständnisse des wirksamen Rechtsschutzes. In der internationalen Diskussion sind zwei davon erkennbar, deren Gegenüberstellung eine genauere Vorstellung dessen vermittelt, was wirksamen Rechtsschutz im Schweizer Verfassungsrecht auszeichnet.

12 Nach dem kontinentaleuropäischen Grundverständnis hängt die Wirksamkeit des (gerichtlichen) Rechtsschutzes von einer Reihe organisatorischer Faktoren ab: Welche Behörde gewährt ihn? Wie sind die Klage- und Rechtsmittelvoraussetzungen ausgestaltet? Welche Rügen können vorgebracht werden? Wie intensiv fällt die Kontrolle durch den angerufenen Spruchkörper aus?

Hinzu kommt der Zeitfaktor: Rechtsschutz ist nur dann wirksam, wenn er innert nützlicher Frist erlangt werden kann. Die Rechtsweggarantie von Art. 29a BV und die dazu ergangene Rechtsprechung beruhen stillschweigend auf diesem vergleichsweisen formalen Verständnis, das sich überdies in der Praxis des EGMR abzeichnet (näher N. 32 ff). Demgegenüber umfasst das angloamerikanische Grundverständnis nicht nur «technische» Aspekte des Rechtsschutzes. Dieser soll vielmehr Ergebnisgleichheit gewährleisten. Die Judikative ist aufgefordert, wirtschaftliche Machtgefälle auszugleichen, strukturelle Benachteiligungen vulnerabler Gruppierungen zu verhindern und für soziale Gerechtigkeit zu sorgen. Für das Schweizer Verfassungsrecht dürfte dieses materielle Problemverständnis insofern zu weit sein, als aus Art. 29a BV kein subjektiver Anspruch auf Ergebnisgleichheit im gerichtlichen Verfahren abgeleitet werden kann. Die mit dem angloamerikanischen Verständnis verbundenen Problemfacetten sind stattdessen der objektiven Dimension der Rechtsweggarantie (vgl. N. 3) zuzuordnen. Art. 29a BV hält die Rechtsetzung dazu an, auf einen für jede Person einfach zugänglichen, effektiven und effizienten Rechtsschutz hinzuwirken. Materielle Zugangsbarrieren, die sich in Formvorschriften, sprachlichen Verständigungsschwierigkeiten und Informationsdefiziten manifestieren können, sind kurz- und mittelfristig durch geeignete legislative Massnahmen auszuräumen.

D. Rechtsweggarantie und Rechtsstaat

13 Art. 29a BV markiert einen Kristallisationspunkt des schweizerischen Rechtsstaatsprinzips, denn gerichtlicher Rechtsschutz und Rechtsstaat bedingen sich gegenseitig. Der Zugang zu einem unabhängigen Gericht bildet im Rechtsstaat die Kehrseite des staatlichen Gewalt- und Rechtsetzungsmonopols.

Zugänglichkeit, Unabhängigkeit und Wirksamkeit der gerichtlichen Kontrolle sind deshalb wichtige Indikatoren der Rechtsstaatlichkeit. Dabei steht die Rechtsweggarantie zunächst im Dienst des Individualrechtsschutzes. Darüber hinaus erfüllen Gerichte im Schweizer Verfassungsrecht drei rechtsstaatliche Funktionen, die über die Klärung bilateraler Rechtsstreitigkeiten hinausreichen (vgl. zum Schweizer «Mischsystem» bereits N. 11). Die Justiz stellt zum Ersten die Verwirklichung des objektiven Rechts sicher. Im Unterschied zur Exekutive und Legislative hat sie ihre Entscheidungen ausschliesslich am geltenden Recht auszurichten und bietet deshalb Gewähr für die neutrale Umsetzung von Verfassungs-, Gesetzes- und Verordnungsrecht. Zum Zweiten fällt den Gerichten die Aufgabe zu, das geltende Recht fortzubilden und an die Bedürfnisse des Rechtsalltags anzupassen. In der Gerichtspraxis entsteht so ein eigentliches «Rechtsanwendungsrecht», das die Rechtsordnung flexibler macht. Zum Dritten gewährleistet die Judikative dank ihrer verfassungsrechtlich garantierten Unabhängigkeit «checks and balances» im Verhältnis zu anderen Staatsorganen. Durch ihre Entscheidungen vermag sie im Rahmen des geltenden Rechts rechtsstaatlich problematische Entwicklungen zu korrigieren und dort eine «nachholende Interessenberücksichtigung» vorzunehmen, wo die Rechtsetzung einen Interessengegensatz nicht oder zu generell austarierte. Diese drei rechtsstaatlichen Funktionen der Justizsollten für die Auslegung von Art. 29a BV ebenso wegleitend sein wie der Individualrechtsschutz. Die Rechtsweggarantie ist so zu konkretisieren, dass die Judikative ihre Funktionen im demokratischen Rechtsstaat auch wahrnehmen kann. Ein Grundrechtsverständnis, das ausschliesslich den Individualrechtsschutz vor Augen hat, wäre demgegenüber zu eng (vgl. N. 14, N. 16, N. 55).

III. Anwendungsbereich der Rechtsweggarantie

A. Persönlicher Anwendungsbereich: «Jede Person»

14 Natürliche und juristische Personen des Privatrechts können sich ohne weiteres auf Art. 29a BV berufen.

Überdies kommen Träger von staatlichen Aufgaben in den Genuss der Rechtsweggarantie, wenn sie nicht hoheitlich handeln, sich auf dem Boden des Privatrechts bewegen und durch den angefochtenen Akt wie eine Privatperson betroffen sind. Durch die höchstrichterliche Rechtsprechung nicht geklärt und in der Lehre umstritten ist, ob sich juristische Personen des öffentlichen Rechts, staatliche Behörden und Gemeinden im hoheitlichen Bereich auf die Rechtsweggarantie berufen können. Ein Teil der Lehre will den persönlichen Anwendungsbereich auf Privatpersonen beschränken und erachtet Träger von staatlichen Aufgaben im hoheitlichen Bereich, soweit sie nicht selbst wie eine Privatperson betroffen sind, nicht als grundrechtsberechtigt. Mit Blick auf die rechtsstaatlichen Funktionen der Justiz (vgl. N. 13) erweist sich diese Interpretation als zu restriktiv. Zur Durchsetzung des objektiven Rechts sollten sich auch juristische Personen des öffentlichen Rechts, staatliche Behörden und Gemeinden im Bereich des hoheitlichen Handelns auf Art. 29a BV berufen können.

B. Sachlicher Anwendungsbereich: «Rechtsstreitigkeit»

1. Begriffselemente

a. Verfassungsautonome Begriffsbildung

15 Der sachliche Anwendungsbereich der Rechtsweggarantie knüpft an den Begriff der «Rechtsstreitigkeit» («cause», «controversie giuridiche») an. Was ist darunter zu verstehen? Ein Votum des ständerätlichen Kommissionsberichterstatters im Parlament und ein Arbeitspapier der Subkommission der Totalrevision der Bundesrechtspflege deuten darauf hin, dass dieser unbestimmte Verfassungsbegriff gestützt auf die Prozessgesetze zu interpretieren ist.

Art. 29a BV würde sich demgemäss auf staatliche Akte beziehen, die nach dem jeweiligen Verfahrensrecht auch anfechtbar sind. Die «Rechtsstreitigkeit» wäre mit anderen Worten in Anlehnung an das Anfechtungsobjekt zu konkretisieren, was ein Teil der Lehre befürwortet. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts und ihr folgend ein anderer Teil der Lehre verstehen den Begriff der «Rechtsstreitigkeit» jedoch verfassungsautonom. Die prozessrechtliche Qualifikation des Anfechtungsobjekts bleibt nach der höchstrichterlichen Praxis ohne Bedeutung für den sachlichen Anwendungsbereich von Art. 29a BV.

16 Dieses verfassungsautonome Verständnis der «Rechtsstreitigkeit» ist einer am Prozessrecht orientierten Auslegung aus drei Gründen vorzuziehen. Erstens sind Art. 29a BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK entstehungsgeschichtlich miteinander verknüpft. Bei Zweifelsfragen rund um die Rechtsweggarantie empfiehlt es sich deshalb, die Praxis des EGMR zu konsultieren (vgl. N. 10). Dieser legt Art. 6 Ziff. 1 EMRK losgelöst von den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten aus (vgl. N. 5), was dafür spricht, auch Art. 29a BV in diesem Sinn autonom zu begreifen. Zweitens schafft der Zugang zur Justiz im demokratischen Rechtsstaat ein wichtiges Gegengewicht zu anderen Staatsorganen (vgl. N. 13). Ein verfassungsautonomes Verständnis ist vor diesem Hintergrund auch aus gewaltenteiligen Überlegungen zu bevorzugen. Es erlaubt der Judikative, die Reichweite der Rechtsweggarantie zu beeinflussen, ermöglicht ihr damit ein «Gegen-Denken»

im Verhältnis zum Gesetzgeber und trägt im Sinn einer altehrwürdigen staatstheoretischen Weisheit zur Gewaltenmoderation bei. Ein drittes, grundrechtstheoretisches Argument schliesst daran an. Grundrechte entziehen punktuell besonders wichtige Lebensbereiche dem vorbehaltslosen Zugriff staatlicher Organe. So auch die Rechtsweggarantie, die einen verfassungsrechtlichen Rahmen für den Zugang zur Justiz aufspannt (vgl. N. 2). Diesen Rahmen hat auch die Rechtsetzung zu respektieren. Könnte der Gesetzgeber über die Definition des Anfechtungsobjekts die Reichweite der gerichtlichen Kontrolle abschliessend festlegen, stünde Art. 29a BV letztlich zu seiner Disposition.

17 Ein verfassungsautonomes Verständnis der «Rechtsstreitigkeit» bedeutet weder, dass ein Gericht stets seine Überprüfungsbefugnis voll ausschöpfen muss (vgl. N. 41 f.), noch, dass jeder staatliche Akt der gerichtlichen Kontrolle zugänglich ist. Nur diejenigen Angelegenheiten, die bestimmte Eigenschaften aufweisen, fallen in den sachlichen Anwendungsbereich von Art. 29a BV.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts erfasst die Rechtsweggarantie jede Streitigkeit im Zusammenhang mit einer individuellen, schützenswerten Rechtsposition. Drei Begriffselemente, die kumulativ erfüllt sein müssen, prägen also den sachlichen Anwendungsbereich: (1) Die rechtsuchende Person muss sich auf eine ihr zustehende Rechtsposition berufen können (vgl. N. 18 ff.); (2) diese Rechtsposition muss Gegenstand einer individuellen Streitigkeit sein (vgl. N. 21 ff.); (3) die Rechtsposition muss sich als schützenswert erweisen (vgl. N. 25 ff.).

b. Begriffselement (1): Rechtsposition

18 Die Rechtsposition, die den sachlichen Anwendungsbereich von Art. 29a BV eröffnet, leitet sich nicht aus der Rechtsweggarantie selbst ab. Im Gegenteil setzt der verfassungsrechtliche Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz eine vorbestehende Position im geltenden Recht voraus.

Diese kann sich aus der gesamten Rechtsordnung ergeben: aus dem Verfassungs-, Gesetzes- und Verordnungsrecht. Unerheblich ist auch, welchem Rechtsgebiet (z.B. Strafrecht, Zivilrecht oder öffentliches Recht) sie entspringt. Bleibt also die Zuordnung der Rechtsposition zu einer Normstufe oder einem Sachgebiet verfassungsrechtlich ohne Bedeutung, so muss sie im Gegenzug eine bestimmte Beschaffenheit aufweisen: Sie muss hinreichend konkret sein. Auf Verfassungsstufe verbürgen vor allem die Grundrechte hinreichend konkrete Rechtspositionen, sei es in Form eines Abwehranspruchs gegenüber staatlichem Handeln, sei es in der Ausprägung einer staatlichen Gewährleistungs- oder Schutzpflicht. Auf Gesetzes- und Verordnungsstufe ist von einer Rechtsposition im sachlichen Anwendungsbereich der Rechtsweggarantie auszugehen, wenn der betroffenen Person ausdrücklich ein Anspruch eingeräumt wird oder wenn sich das anwendbare Regelungskonzept zu einer justiziablen Position verdichtet hat.

19 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts begründen beispielsweise das Recht auf freie Meinungsäusserung gegenüber der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG),

die Entsorgungspflicht für Siedlungsabfälle nach Art. 31b Abs. 3 des Umweltschutzgesetzes (USG), der Anspruch auf ausreichenden (Sport-)Unterricht, der vergaberechtliche Grundsatz der Nichtdiskriminierung nach Art. 2 Abs. 7 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt (BGBM) und der Grundsatz der Transparenz nach Art. 3a des Stromversorgungsgesetzes (StromVG) Rechtspositionen im sachlichen Anwendungsbereich von Art. 29a BV. Keine genügend konkrete Rechtsposition liegt nach der höchstrichterlichen Praxis jedoch vor, wenn Einzelpersonen gegen die Auswirkungen der Klimaerwärmung vorgehen wollen.

20 Auch vertragliche Rechtspositionen im Zivil- und öffentlichen Recht unterstehen Art. 29a BV. Da die theoretische Durchdringung der Vertragsform im öffentlichen Recht weniger weit fortgeschritten ist als im Privatrecht, erweist sich der Rechtsschutz im Umfeld des öffentlich-rechtlichen Vertrags allerdings als problembehaftet.

Unstrittig dürfte sein, dass nach erfolgreichem Vertragsabschluss das Grundrecht von Treu und Glauben (Art. 9 BV) der Privatperson eine Rechtsposition im Anwendungsbereich von Art. 29a BV verschafft. Scheiterte bereits der Vertragsabschluss, kann die in ihrem Vertrauen enttäuschte Privatpartei zwar im Grundsatz gestützt auf eine vorvertragliche Haftung («culpa in contrahendo») den Gerichtsweg beschreiten. Dieser Grundsatz erleidet jedoch dort Einbrüche, wo das Gemeinwesen die Vertragsverhandlungen noch nicht auf eine konkrete Privatperson beschränkte oder eine eigentliche «Auswahlfreiheit» geniesst, so im öffentlichen Personalrecht. Die abgewiesene Stellenbewerberin kann ihre Nicht-Berücksichtigung nicht anfechten. Unklar ist, ob sich auch eine Drittperson im Vorfeld des Vertragsabschlusses gegen eine rechtswidrige Offerte der Verwaltung wehren kann.

c. Begriffselement (2): Individuelle Streitigkeit

21 Die so umschriebene Rechtsposition muss Gegenstand einer individuellen Streitigkeit sein. Auszugehen ist von einem materiellen Streitverständnis.

Eine Streitigkeit im Sinn von Art. 29a BV ist gegeben, wenn der Umfang oder die Modalitäten einer Rechtsposition umstritten sind. Das Begriffselement der Streitigkeit klammert insbesondere verwaltungsrechtliche Abklärungs- und Genehmigungsverfahren, die einem individuell-konkreten Rechtsanwendungsakt vorgelagert sind, aus dem Anwendungsbereich von Art. 29a BV aus. So ist die Einleitung des vorläufigen Prüfverfahrens gemäss Art. 32 des Kartellgesetzes (KG) nicht anfechtbar, und die Genehmigung eines Teilliquidationsreglements durch die Aufsichtsbehörde einer Vorsorgestiftung berührt die Rechtsstellung der Destinatäre nicht unmittelbar. In beiden Fällen werden Rechtsanwendungsakte gegenüber Privatpersonen allenfalls zu einem späteren Zeitpunkt und gestützt auf die Abklärungsergebnisse beziehungsweise den Genehmigungsentscheid erfolgen. Analoges gilt für das Rechtsetzungsverfahren. Die virtuelle Betroffenheit durch einen Erlass begründet noch keine (aktuelle) Streitigkeit. Die Rechtsweggarantie verlangt dementsprechend weder vom Bund noch von den Kantonen, eine abstrakte Normenkontrolle vorzusehen.

22 Der individuelle Charakter der Streitigkeit ergibt sich aus deren spezifischen Beziehungsnähe zur Rechtssphäre der betroffenen Person.

Zwar lassen sich individuelle Streitigkeiten typischerweise in vorbestehende Rechtsverhältnisse abbilden. Der sachliche Anwendungsbereich von Art. 29a BV setzt jedoch nicht zwingend ein im Zeitpunkt der Streitigkeit bereits bestehendes Rechtsverhältnis voraus. Beispielsweise genügt es, wenn eine Privatperson nur zufällig durch einen Realakt in ihren Rechtspositionen tangiert wird (zu den Realakten vgl. N. 28 f.).

23 Bis jetzt näherte sich die Verfassungspraxis dem individuellen Charakter der Rechtsstreitigkeit negativ und in Abgrenzung zur Popularbeschwerde an.

Als Kriterium dient ihr die Betroffenheit der rechtsuchenden Person. Diese muss zumindest minimal in ihrer Rechtsposition berührt sein. Ein eigentlicher Eingriff ist nicht erforderlich, um den Anwendungsbereich von Art. 29a BV zu eröffnen. So konnten die Anwohnerinnen und Anwohner einer Kehrichtsammelstelle gestützt auf die Rechtsweggarantie deren Aufhebung anfechten und gerichtlich überprüfen lassen. Der gerichtliche Rechtsschutz stand weiter Berufsschülerinnen und -schülern offen, die gegen die Streichung von Sportlektionen vorgingen. Schliesslich bejahte das Bundesgericht eine genügende Betroffenheit der Römisch-Katholischen Kirche, als sich diese gegen die finanzielle Unterstützung der Organisation «adebar» mit Fr. 15’000.00 durch die Katholische Landeskirche Graubünden wehrte.

24 Vor allem Akte mit generell-abstrakter oder generell-konkreter Regelungsstruktur bereiten Abgrenzungsprobleme. Je mehr Personen von ihnen betroffen sind, desto schwerer fällt es, von einer individuellen Streitigkeit zu sprechen. Nur wenn die rechtsuchende Person durch den fraglichen Akt stärker in einer Rechtsposition tangiert ist als die Allgemeinheit, kann die Rechtsweggarantie angerufen werden.

Das gilt z.B. für eine staatliche Informationskampagne. Zahlreiche organisatorische Anordnungen mit offenem Adressatenkreis begründen keine individuelle Streitigkeit, weil sie sich entweder nicht als Streitigkeit einordnen lassen, oder weil sie die Rechtsposition einer Person nicht hinreichend intensiv berühren. So entsteht keine individuelle Streitigkeit durch die Neuzuteilung einer Hausadresse, der Änderung der Linienführung eines Postautokurses und dem Aufstellen von Zugfahrplänen. Kontrovers diskutiert wird die Schliessung einer Poststelle.

d. Begriffselement (3): Schützenswert

25 Das letzte Begriffselement der «Rechtsstreitigkeit» («schützenswert») setzt voraus, dass sich der gerichtliche Entscheid auf die Rechtsposition der betroffenen Person auswirkt.

Diese muss ein aktuelles und praktisches Interesse am gerichtlichen Rechtsschutz aufweisen. Lehre und Rechtsprechung orientieren sich dabei am aktuellen und praktischen Rechtsschutzinteresse nach Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG). Weil sich der Anwendungsbereich von Art. 29a BV verfassungsautonom definiert, kann jedoch nicht unbesehen auf die Rechtsmittelvoraussetzungen des Verwaltungsbeschwerdeverfahrens zurückgegriffen werden. Das dritte Begriffselement der «Rechtsstreitigkeit» ist vielmehr mit Blick auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK auszulegen.

26 Kaum Probleme bereitet in diesem Zusammenhang das praktische Interesse. Dieses ist stets zu bejahen, wenn sich ein gerichtlicher Entscheid rechtlich oder faktisch auf die Rechtsposition der betroffenen Person auswirkt.

Problematischer ist die Umschreibung des aktuellen Interesses. Nach der Rechtsprechung zu Art. 48 Abs. 1 VwVG entfällt die Aktualität des Rechtsschutzinteresses, sobald der Nachteil bei Gutheissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden kann. Ein verfassungs- und konventionsrechtlicher Anspruch auf Rechtsschutz kann aber auch bestehen, wenn der Nachteil irreversibel und nur noch die Rechtswidrigkeit eines staatlichen Verhaltens festzustellen ist. Namentlich bei Realakten ist die Beeinträchtigung im Zeitpunkt des Rechtsschutzes in der Regel bereits beendet (vgl. N. 28 f.). In solchen Konstellationen besteht nach Art. 29a BV gleichwohl ein Rechtsschutzinteresse, das sich zumindest auf die Feststellung einer Rechtsverletzung richtet. So sollte eine abgewiesene Stellenbewerberin die Möglichkeit haben, die willkürliche oder rechtsungleiche Berücksichtigung einer anderen Person durch die Anstellungsbehörde gerichtlich feststellen zu lassen, selbst wenn die strittige Stelle inzwischen besetzt wurde.

27 Gestützt auf das Erfordernis des aktuellen und praktischen Interesses werden Zwischenentscheide aus dem sachlichen Anwendungsbereich von Art. 29a BV ausgeschlossen, wenn sie ohne Nachteil noch mit dem Endentscheid angefochten werden können.

Zumindest vorläufig fehlt in solchen Fällen das aktuelle und praktische Interesse. Dies entspricht im Prinzip der Praxis des EGMR, die vorläufige Anordnungen («interim measures») nicht Art. 6 Ziff. 1 EMRK unterstellt. Mit dem Urteil Micallef änderte und erweiterte der Gerichtshof jedoch seine Rechtsprechung. Sofern eine behördliche Anordnung bereits im Vorfeld eines Entscheids in der Hauptsache ein «civil right» beeinträchtigt, sind die Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu beachten. In Ausnahmefällen akzeptiert der EGMR, dass nicht alle Teilgehalte von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bereits in einem frühen Verfahrensstadium verwirklicht werden können. Nach der Schweizer Gerichtspraxis fallen namentlich superprovisorische Entscheide im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht sowie Verfügungen über die Wiederherstellung beziehungsweise den Entzug der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels unter diese Ausnahme. Nicht anwendbar ist die Micallef-Rechtsprechung sodann auf die provisorische Festsetzung eines Mehrwertsteuerbetrags durch die Eidgenössische Steuerverwaltung; die entsprechende Verfügung kann nicht an eine verwaltungsunabhängige Instanz weitergezogen werden.

2. Realakte

28 Das öffentliche Verfahrensrecht ist verfügungszentriert: Erst die Verfügung öffnet den Weg zum Rechtsschutz.

Die Rechtsweggarantie durchbricht diese eiserne Regel. Ob eine schützenswerte Rechtsposition betroffen ist, hängt weder von der Form des in Frage stehenden Aktes noch von der Regelungsabsicht des staatlichen Organs ab. Der sachliche Anwendungsbereich von Art. 29a BV erstreckt sich auf jedes behördliche Handeln oder Unterlassen, das durch die Rechtsordnung definierte Rechtspositionen (vgl. N. 18 ff.) berührt. Deshalb kann auch tatsächliches Handeln in Form eines Realakts eine «Rechtsstreitigkeit» begründen.

29 Auf Bundesebene ist für den Rechtsschutz gegenüber Realakten von Art. 25a VwVG auszugehen. Demgemäss kann eine Person eine Verfügung über einen Realakt verlangen, wenn sie durch diesen persönlich betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse nachweist.

Das Bundesrecht gewährleistet damit über den «Umweg» einer Verfügung auf Verlangen den Rechtsschutz bei Realakten. Diese Lösung ist mit Art. 29a BV vereinbar, denn die Rechtsweggarantie fordert nicht die direkte Anfechtbarkeit von Realakten. Soweit das kantonale Recht keinen vergleichbaren Rechtsschutz vorsieht, sind die Kantone unmittelbar gestützt auf Art. 29a BV verpflichtet, den gerichtlichen Rechtsschutz dort zu gewährleisten, wo Realakte schützenswerte Rechtspositionen berühren. Wie die Kantone ihren Rechtsschutzauftrag erfüllen, gibt Art. 29a BV nicht vor. Sie können die Lösung von Art. 25a VwVG übernehmen, den Realakt selbst zum Anfechtungsobjekt erheben (so der Kanton Graubünden) oder eine vorgelagerte Verfügungspflicht vorsehen.

3. Verwaltungsinterne Anordnungen

30 Verwaltungsinterne Anordnungen («actes internes»)

zählen zu den nicht anfechtbaren Handlungsformen des Allgemeinen Verwaltungsrechts. Nach traditionellem Verständnis adressieren sie sich ausschliesslich an die Verwaltung, berühren deshalb nicht die Rechtsstellung von Personen ausserhalb der Verwaltung und erschöpfen sich im Innenverhältnis in organisatorischen Anordnungen ohne eigentliche Rechtswirkungen. Da der Begriff der «Rechtsstreitigkeit» in Art. 29a BV verfassungsautonom zu bestimmen ist (vgl. N. 16), kann auch eine an sich nicht anfechtbare verwaltungsinterne Anordnung eine «Rechtsstreitigkeit» begründen. Insbesondere Dienstbefehle in einem öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis sind geeignet, schützenswerte Rechtspositionen zu tangieren. Berührt der Dienstbefehl die Grundrechte des Adressaten, muss dagegen der gerichtliche Rechtsschutz offenstehen. Die höchstrichterliche Rechtsprechung bejaht die Anwendbarkeit von Art. 29a BV z.B. bei Versetzungsentscheiden mit erheblichen Auswirkungen auf das Privatleben und Anordnungen über das sichtbare Tragen von religiösen Symbolen.

31 Vergleichbare Rechtsschutzprobleme werfen generell-abstrakte Dienstanordnungen (sog. vollzugslenkende Verwaltungsverordnungen) auf. Diese fassen eine Verwaltungspraxis zusammen und sollen den einheitlichen wie rechtsgleichen Vollzug des materiellen Rechts sicherstellen.

Sofern die Verwaltungsverordnung eine schützenswerte Rechtsposition einer Person ausserhalb der Verwaltung berührt, muss diese gerichtlich dagegen vorgehen können. Vielfach ist es im Umfeld von Verwaltungsverordnungen möglich, einen konkreten Rechtsanwendungsakt zu erwirken, der dann seinerseits angefochten werden kann. Die direkte Anfechtbarkeit der Verwaltungsverordnung kommt nur in Frage, wenn die Privatperson von vornherein keine Verfügung erlangen kann. Mit Art. 29a BV ist diese Einschränkung vereinbar. Analog zu beurteilen ist der Rechtsschutz von Adressaten der Verwaltungsverordnung innerhalb einer Behörde. Sie müssen sich gegen einen konkreten Dienstbefehl, der eine schützenswerte Rechtsposition tangiert, gerichtlich wehren können. Die Möglichkeit einer abstrakten Anfechtbarkeit der Verwaltungsverordnung lässt sich aus Art. 29a BV hingegen nicht ableiten (zur abstrakten Normenkontrolle vgl. auch N. 21).

IV. Teilgehalte der Rechtsweggarantie

32 Die aus Art. 29a BV fliessenden Anforderungen an den gerichtlichen Rechtsschutz lassen sich in drei Teilgehalte aufgliedern.

Erstens muss der Spruchkörper – das Gericht im Sinn von Art. 29a BV – Gewähr für wirksamen Rechtsschutz bieten (organisatorischer Teilgehalt, vgl. N. 33 ff.). Zweitens darf die Rechtsetzung den Weg zu diesem Spruchkörper nicht durch rechtstechnische Hürden verstellen (prozeduraler Teilgehalt, vgl. N. 37 ff.). Drittens definiert sich wirksamer Rechtsschutz über eine gewisse Finalität: Das angerufene Gericht muss im Stand sein, die Rechtslage der rechtsuchenden Person tatsächlich zu verbessern (finaler Teilgehalt, vgl. N. 40 ff.).

A. Organisatorischer Teilgehalt: Rechtsschutz durch ein Gericht

33 Innerhalb seines Anwendungsbereichs vermittelt Art. 29a BV den grundrechtsberechtigten Personen einen Anspruch auf einmalige gerichtliche Beurteilung ihrer «Rechtsstreitigkeit».

Die verfassungsrechtlichen Mindestanforderungen an die Gerichtsorganisation ergeben sich in erster Linie aus Art. 29 BV bis 32 BV, Art. 191 BV, Art. 191c BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Ein Gericht im Sinn von Art. 29a BV muss von anderen Staatsorganen unabhängig sein, unbeeinflusst von den Parteien entscheiden und sein Urteil am Massstab des Rechts ausrichten. Irrelevant ist die Bezeichnung des Spruchkörpers; auch Spezialjustizbehörden (z.B. kantonale Rekurskommissionen) können Gerichte im Sinn der Bundesverfassung sein. Das zeitgleich mit der Rechtsweggarantie in Kraft getretene BGG konkretisiert in diesem Zusammenhang Art. 29a BV: Die Kantone sind verpflichtet, Gerichte mit umfassender Kognition als (unmittelbare) Vorinstanzen des Bundesgerichts einzusetzen.

34 Diese kantonalen Vorinstanzen setzen die Rechtsweggarantie dort um, wo kein erstinstanzliches Bundesgericht (Bundestrafgericht, Bundesverwaltungsgericht, Bundespatentgericht) zuständig ist. Im interkantonalen Verhältnis müssen die Kantone durch Konkordat oder Bezeichnung eines kantonalen Gerichts

die Vorgaben der Rechtsweggarantie sicherstellen. Der bundesgerichtliche Rechtsschutz für sich genommen genügt hingegen den Anforderungen von Art. 29a BV nicht, weil das Bundesgericht über keine umfassende Sachverhaltskognition verfügt und die Anwendung kantonalen Rechts nur auf Willkür hin prüft. Sieht das anwendbare Verfahrensrecht keine gerichtliche Instanz vor, ist der betroffenen Person unmittelbar gestützt auf Art. 29a BV ein verfassungskonformer Rechtsweg zu eröffnen.

35 Die Wirksamkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes hängt in seiner praktischen Umsetzung von den sachlichen und personellen Ressourcen ab, welche der Justiz zur Verfügung stehen. Ohne bedarfsgerechte Infrastruktur kann ein Gericht seinen Rechtsschutzauftrag nicht wirksam wahrnehmen. Dementsprechend ist die finanzielle Ausstattung der Judikative auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben auszurichten.

Auch in personeller Hinsicht ist sie so zu dotieren, dass eine «Rechtsstreitigkeit» innert angemessener Frist entschieden wird. Probleme wirft in diesem Zusammenhang das in den Kantonen nach wie vor verbreitete Laienrichterum auf. Auch wenn der Einbezug von Personen ohne juristische Ausbildung mit übergeordnetem Recht vereinbar ist, lässt sich der wirksame Rechtsschutz doch nicht von den Qualifikationen der rechtsprechenden Personen trennen. Zumindest die einem Gericht vorsitzende Person sollte deshalb über eine juristische Ausbildung und allenfalls weitergehende Qualifikationen verfügen.

36 Der weite Gestaltungsspielraum der Rechtsetzung (vgl. N. 2) bringt es mit sich, dass sich Art. 29a BV kaum weitergehende Vorgaben für die Organisation des Rechtsschutzsystems entlocken lassen. So spielt es für die Wirksamkeit des Rechtsschutzes nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine Rolle, ob der Gesetzgeber einen zivil- oder öffentlich-rechtlichen Rechtsweg vorsieht.

Mit der Rechtsweggarantie ist auch vereinbar, wenn der Zugang zum Bundesgericht nicht offensteht, zumal nach der Grundkonzeption von Art. 29a BV die gerichtlichen Vorinstanzen des Bundesgerichts den Rechtsschutz sicherstellen (vgl. N. 4). Die Rechtsweggarantie verlangt schliesslich keine verwaltungsinterne Anfechtungsmöglichkeit, keinen bestimmten Instanzenzug und auch keine abstrakte Normenkontrolle (vgl. N. 21).

B. Prozeduraler Teilgehalt: Zugang zu einem Gericht

37 Auch im Anwendungsbereich von Art. 29a BV bleibt der Zugang zur Justiz an prozessuale Voraussetzungen geknüpft.Die Rechtsweggarantie verschafft der berechtigten Person keinen prozessualen «Passepartout». Diese muss die üblichen Eintretens- und Prozessvoraussetzungen dartun, allenfalls einen Kostenvorschuss leisten und den Prozess entsprechend dem anwendbaren Verfahrensrecht führen.

In der Lehre ist strittig, ob es sich bei diesen prozessualen Kautelen um Einschränkungen der Rechtsweggarantie oder um eine zulässige gesetzgeberische Ausgestaltung handelt. Die Diskussion ist weitgehend theoretischer Natur, denn es ist unbestritten, dass zumindest die üblichen Eintretens- und Prozessvoraussetzungen nicht zu einer unverhältnismässigen Einschränkung von Art. 29a BV führen (N. 53). Von einer rechtfertigungsbedürftigen Einschränkung wäre aber auszugehen, wenn die Rechtsetzung neue formelle Voraussetzungen schafft oder bestehende formelle Hürden so kombiniert, dass der Zugang zum Gericht nur noch auf dem Papier besteht (vgl. N. 2). Weniger fassbar als diese prozessualen Rahmenbedingungen des Justizzugangs, aber verfassungsrechtlich ebenso relevant, sind faktische Barrieren auf dem Weg zum Gericht. Zu denken ist an Informationsdefizite der Rechtsuchenden, sprachliche Verständigungsschwierigkeiten und Rechtsverfolgungskosten. Letztere können – in Form von Verfahrenskosten – unmittelbar den Zugang zum Gericht oder – in Form von ausserprozessualen und prozessualen Parteikosten – mittelbar die Durchsetzung eines Anspruchs erschweren. Geradezu prohibitive Rechtsverfolgungskosten verstossen jedenfalls gegen Art. 29a BV. Jedoch lassen sich die finanziellen Konsequenzen der Rechtsdurchsetzung nur schwach durch verfassungsrechtliche Grundsätze steuern. Die Rechtsweggarantie verlangt von der Rechtsetzung immerhin eine sorgfältige Bewertung der durch Gerichtskosten tangierten Interessen (vgl. N. 54 f.). Demgegenüber kann eine rechtsuchende Person keinen unbedingten Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege aus Art. 29a BV ableiten.

38 Im Anwendungsbereich der eidgenössischen Straf- und Zivilprozessordnung können praktisch alle Verfahrenshandlungen von Gesetzes wegen an ein Gericht weitergezogen werden.

Vereinzelte Rechtsschutzlücken sind noch im kantonal geregelten Justizvollzugswesen anzutreffen. Ausserdem wirft das Strafbefehlsverfahren einige Rechtsschutzprobleme auf, die mit dessen Grundkonzeption zusammenhängen. Das Strafbefehlsverfahren überantwortet der beschuldigten Person sehr weitgehend die Verfahrensverantwortung. Anders als im ordentlichen Strafverfahren stehen der Sachverhalt und die Rechtsanwendung weitgehend zu ihrer Disposition. Die Staatsanwaltschaft verfügt über die Möglichkeit ihr gleichsam einen Urteilsvorschlag zu unterbreiten, den sie akzeptieren oder per Einsprache ablehnen kann. Wehrt sich die beschuldigte Person nicht innert 10 Tagen gegen den Strafbefehl, erwächst dieser in formelle Rechtskraft. Diese Verfahrensordnung ist zunächst dann rechtsstaatlich problematisch, wenn die Adressatin des Strafbefehls keine Kenntnis des gegen sie ausgefällten Entscheids erlangte oder diesen nicht versteht. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zeigt sich bei der Zustellung eines Strafbefehls zu Recht streng. Die Zustellfiktion ist im Strafbefehlsverfahren grundsätzlich nicht anwendbar. Andernfalls könnte es zur Kumulation von zwei Fiktionen – der Zustellfiktion und der Fiktion des Einsprache-Verzichts – kommen, was mit der Rechtsweggarantie unvereinbar wäre. Weiter ist fraglich, ob das Strafbefehlsverfahren der StPO mit der EMRK zu vereinbaren ist, wenn die Staatsanwaltschaft eine Freiheitsstrafe verhängt. Der EGMR hat die Thematik soweit ersichtlich noch nicht entschieden, doch widerspricht die Rechtslage in der Schweiz den Empfehlungen des Europarats. In der Lehre wird überdies auf die bedenkliche Überwälzung der Verfahrensverantwortung auf die beschuldigte Person hingewiesen, die zu einem Leerlauf der Rechtsweggarantie und der mit ihr verbundenen rechtsstaatlichen Funktionen der Justiz führt.

39 Im Bereich des öffentlichen Rechts sind die Kantone gestützt auf Art. 29a BV verpflichtet, bei «Rechtsstreitigkeiten» im Zusammenhang mit verfügungsfreiem Verwaltungshandeln eine gerichtliche Kontrolle vorzusehen (vgl. N. 28 f.). Dasselbe gilt für verwaltungsinterne Anordnungen mit Auswirkungen auf eine schützenswerte Rechtsposition (vgl. N. 30 f.). Kennt das anwendbare Verfahrens- und Organisationsrecht keinen den Anforderungen von Art. 29a BV genügenden Zugang zu einem Gericht, ist der berechtigten Person unmittelbar gestützt auf die Rechtsweggarantie eine grundrechtskonforme Anfechtungsmöglichkeit zu eröffnen.

Die grundrechtsberechtigte Person darf nicht auf ein Aufsichtsbeschwerdeverfahren verwiesen werden. Dieses genügt den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht, weil die anzeigende Person keine Parteistellung geniesst und das Verfahren nicht auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zielt.

C. Finaler Teilgehalt: Wirksamer Rechtsschutz

40 Art. 29a BV fordert von der Justiz die umfassende Überprüfung der «Rechtsstreitigkeit» in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht.

Beschränkt ein Gericht seine Prüfungsdichte ohne sachliche Begründung auf Willkür, verletzt es die Rechtsweggarantie. Im Straf- und Zivilrecht, wo das Gericht im Sinn von Art. 29a BV in der Regel als erste Instanz entscheidet, kann dieser Teilgehalt der Rechtsweggarantie vergleichsweise problemlos verwirklicht werden. Anders ist die Ausgangslage im öffentlichen Recht.

41 Im öffentlichen Recht urteilen Gerichte grundsätzlich als zweite oder dritte Instanzen und überprüfen einen vorbestehenden Entscheid. Wo die Vorinstanzen der Verwaltungsgerichte über einen Wissensvorsprung verfügen, stellt sich die Frage, wie weit die judikative Kontrolle reichen soll. Nach der insoweit klaren Rechtsprechung des Bundesgerichts erstreckt sich die von Art. 29a BV geforderte Kontrolle nicht auf die Angemessenheit einer Verwaltungsentscheidung; Ermessensspielräume bleiben also von der gerichtlichen Kontrolle ausgespart.

Diese Praxis hat im Wesentlichen zwei Konsequenzen. Erstens ist es verfassungsrechtlich zulässig, wenn die Rechtsetzung selbst die gerichtliche Kontrolldichte durch eine Bestimmung herabsetzt. Zweitens sind die in der Praxis der Verwaltungsgerichte verbreiteten Rückzugsformeln im Zusammenhang mit verschiedenen Ermessentatbeständen  jedenfalls dann mit Art. 29a BV zu vereinbaren, solange sie sachlich begründbar sind und nicht auf eine reine Willkürkontrolle hinauslaufen (vgl. N. 41). Die Justiz hält sich typischerweise zurück, wenn die Vorinstanz über technisches Fachwissen verfügt, das dem Gericht fehlt. Hier geht es um das sog. Sachverständigenermessen der Verwaltung. Dieses zielt darauf ab, spezialisierten Sachverstand bei der Umsetzung des gesetzgeberischen Normprogramms fruchtbar zu machen. Zudem gewähren die Verwaltungsgerichte den Vorinstanzen einen Ermessensspielraum in der Würdigung ausgeprägt lokaler Verhältnisse. Dieses sog. Anpassungsermessen stellt sicher, dass die (volle) Rechtskontrolle durch ein Organ erfolgt, das eine besondere Nähe zum Regelungsgegenstand aufweist.

42 Aus dem Blickwinkel des Individualrechtsschutzes bedeuten Ermessensentscheide der Verwaltung einen Einbruch in das verfassungsrechtlich gebotene gerichtliche Kontrollniveau.

Die Tradition der verwaltungsinternen Rechtspflege in der Schweiz (vgl. N. 6) verdeutlicht aber, dass Rechtsschutz nicht ausschliesslich als Gerichtsschutz verstanden werden sollte. Die Forderung nach einem «Mehr» an gerichtlicher Kontrolle läuft Gefahr, sachlich begründbare Entscheidungsfreiräume unterer Instanzen zu «judikalisieren». Auch der Sachverstand der Verwaltung bliebe weitgehend ungenutzt, wenn ein Gericht sich beim Sachverständigen- und Anpassungsermessen an die Stelle der Vorinstanz setzen würde. Die Wirksamkeit der Rechtsweggarantie sollte stattdessen mit Blick auf das gesamte Verfahren beurteilt werden (vgl. N. 8). Eine sachlich begründbare Reduktion der Kontrolldichte ist deshalb verfassungsrechtlich zulässig, sofern der Rechtsschutz über den gesamten Instanzenzug noch wirksam ist. In der Praxis finden sich in diesem Zusammenhang Kompensationsmechanismen, die bei den Vorinstanzen der Verwaltungsgerichte ansetzen und die reduzierte Prüfungsdichte ausgleichen. An erster Stelle stehen verwaltungsinterne Beschwerde- und Rekursmöglichkeiten. Beide erlauben eine fachkundige, von der verfügenden Behörde distanzierte Kontrolle. Wo eine solche verwaltungsinterne Überprüfung nicht offen steht, verlangt das Bundesgericht in bestimmten Streitigkeiten ein besonders sorgfältig durchgeführtes Verwaltungsverfahren. Ein dritter Weg führt über das Organisationsrecht. Der wirksame Rechtsschutz kann durch eine Spezialisierung sichergestellt werden. Dank dieser kann ein Gericht den Vorinstanzen fachlich auf Augenhöhe begegnen und eine intensivere Kontrolle vornehmen als nichtspezialisierte Gerichte.

43 Wirksamer Rechtsschutz hat dort anzusetzen, wo eine Rechtsposition verletzt wurde. Aus Sicht der Betroffenen geht es um die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Dieser Teilgehalt der Rechtsweggarantie kann zunächst durch den Zeitfaktor beeinträchtigt werden. So bergen kurze Verjährungsfristen die Gefahr, dass ein Anspruch wegen Zeitablaufs nicht mehr durchsetzbar ist, bevor die Betroffenen von ihm Kenntnis erlangen. Dies verletzt die Rechtsweggarantie.

Im Vorfeld eines gerichtlichen Entscheids müssen die Parteien zudem die Möglichkeit haben, durch behördliche Intervention eine Situation herbeizuführen, die einer wirksamen gerichtliche Kontrolle zu einem späteren Zeitpunkt überhaupt noch zugänglich ist. Unter Umständen fordert die Rechtsweggarantie den Suspensiveffekt eines Rechtsmittels oder den Erlass vorsorglicher Massnahmen. Neben dem Zeitfaktor spielt für die Wirksamkeit des Rechtsschutzes eine Rolle, welche Befugnisse dem angerufenen Gericht zukommen. Nur ein Gericht, das einen angefochtenen Entscheid auf- und einen rechtswidrigen Zustand beheben kann, genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Welche Kompetenzen einem Gericht zustehen, bestimmen vorab das anwendbare Verfahrens- und Sachgesetz (z.B. Feststellung einer Rechtsverletzung, Entschädigungszahlung, Wiederherstellung des vormaligen Rechtszustands). Werden der Justiz nicht oder zu wenig wirksame Instrumente in die Hand gegeben, kann sich ein Gericht unmittelbar auf Art. 29a BV stützen, um den rechtmässigen Zustand wirksam wiederherzustellen. Zu beachten ist allerdings die «Massgeblichkeit» von Bundesrecht. Die Justiz kann einen Vorentscheid des Bundesgesetzgebers nicht gestützt auf Art. 29a BV korrigieren (vgl. N. 4).

V. Ausnahmen, Einschränkungen und Verzicht

44 Die Rechtsweggarantie gilt nicht absolut. Zunächst sind Akte der Bundesversammlung und des Bundesrates im Prinzip nicht anfechtbar (vgl. N. 45 ff.). Art. 29a Satz 2 BV erlaubt dem Gesetzgeber überdies, von der Rechtsweggarantie abzuweichen. Solche bereichsspezifischen Ausnahmen bedürfen besonderer Rechtfertigung (vgl. N. 48 ff.). Davon zu unterscheiden sind Einschränkungen von Art. 29a BV. Während bereichsspezifische Ausnahmen den organisatorischen Teilgehalt von Art. 29a BV betreffen, beziehen sich Einschränkungen auf dessen prozedurale und finale Teilgehalte (vgl. N. 52 ff.).

A. Akte der Bundesversammlung und des Bundesrates

45 Nach Art. 189 Abs. 4 Satz 1 BV können Akte der Bundesversammlung und des Bundesrates nicht beim Bundesgericht angefochten werden. Diese Bestimmung knüpft den Ausschluss der Anfechtbarkeit an das entscheidende Organ. Hinter ihr steht die französische Theorie der «actes de gouvernement», die postuliert, dass sämtliche Akte der Regierung und des Parlaments politisch und damit nicht justiziabel seien.

Vor diesem Hintergrund schliesst Art. 189 Abs. 4 Satz 1 BV nicht nur – wie es der Wortlaut nahelegen würde – die Anfechtbarkeit beim Bundesgericht aus, sondern schlechthin bei allen Gerichten.

46 Die Theorie der «actes de gouvernement» ist in der Allgemeinheit, wie sie in Art. 189 Abs. 4 Satz 1 BV verwirklicht wird, kaum haltbar.

Entscheide des Bundesrats und der Bundesversammlung mit Auswirkungen auf individuelle Rechtspositionen können durchaus gerichtlich geprüft werden, und sei es auch nur in Bezug auf ihr verfahrensrechtliches Zustandekommen. Ausserdem ist die Schweiz verpflichtet, den gerichtlichen Rechtsschutz gegen diejenigen Entscheide des Bundesrates und der Bundesversammlung sicherzustellen, die in den Anwendungsbereich der internationalen Rechtsweggarantien (Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 14 Ziff. 1 UNO-Pakt II) fallen. Diesem Umstand wie auch dem Gehalt von Art. 29a BV ist bei der Ausgestaltung von Gegenausnahmen zu Art. 189 Abs. 4 Satz 1 BV gestützt auf Satz 2 dieser Bestimmung Rechnung zu tragen. Die Überprüfung von Akten des Parlaments und der Regierung mit Auswirkungen auf individuelle schützenswerte Rechtspositionen (vgl. N. 18 ff.) sollte der Justiz überantwortet werden.

47 Die Anwendungsbeispiele von Art. 189 Abs. 4 Satz 1 BV ergeben ein buntes Bild: Nicht anfechtbar sind die Abstimmungserläuterungen des Bundesrats,

der bundesrätliche Genehmigungsentscheid einer Tarifstruktur für Leistungserbringer der obligatorischen Krankenversicherung, bundesrätliche Entscheide auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, Grossverwaltungsakte und die Gewährleistung einer Kantonsverfassung durch die Bundesversammlung. Im Bereich der politischen Rechte schliesst Art. 189 Abs. 4 Satz 1 BV zwar die direkte Anfechtung von Akten des Bundesrates aus; das Bundesgericht gewährt aber ausnahmsweise unmittelbar gestützt auf Art. 29a BV gerichtlichen Rechtsschutz, wenn bei eidgenössischen Abstimmungen oder Wahlen nachträglich Unregelmässigkeiten entdeckt werden, welche geeignet waren, die Willensbildung zu verfälschen. Die bundesgerichtliche Kontrolle richtet sich auf die «Informationslage im Vorfeld einer Volksabstimmung». Weil in dieser spezifischen Konstellation die Rechtsfrage im Vordergrund steht, ob die Wahl- und Abstimmungsfreiheit verletzt wurde, scheint es zumindest im Ergebnis vertretbar, wenn das Bundesgericht als einzige gerichtliche Instanz den Rechtsschutz sicherstellt, auch wenn die bundesgerichtliche Kognition den Anforderungen von Art. 29a BV an sich nicht genügt. Gemessen an verfassungsrechtlichen Kriterien bleibt dieser Rechtszustand indessen unbefriedigend und sollte an die Vorgaben der Rechtsweggarantie angepasst werden. Eine mögliche Lösung besteht darin, die Überprüfungsbefugnisse des Bundesgerichts punktuell, in Stimmrechtssachen des Bundes, zu öffnen.

B. Gesetzliche Ausnahmen (Art. 29a Satz 2 BV)

48 Nach Art. 29a Satz 2 BV können Bund und Kantone die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen durch Gesetz ausschliessen. Diese Ausnahmeklausel kommt nur innerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs von Art. 29a BV zur Anwendung. Eine Auseinandersetzung, welche die Begriffselemente der «Rechtsstreitigkeit» nicht erfüllt, fällt von vornherein nicht unter die Rechtsweggarantie. Die Lehre spricht hier von unechten Ausnahmen von Art. 29a BV.

Eine echte Ausnahme im Sinn von Art. 29a Satz 2 BV schliesst die gerichtliche Beurteilung aus, obschon diese grundsätzlich geboten wäre. Um zulässig zu sein, muss eine echte Ausnahme auf einer klaren gesetzlichen Grundlage beruhen. Der Ausschluss hat in der Form eines Gesetzes im formellen Sinn (Aspekt der Normstufe) und hinreichend deutlich (Aspekt der Normbestimmtheit) zu erfolgen. Als materielle Voraussetzung wird ein qualifiziertes öffentliches Interesse vorausgesetzt, das den Ausschluss der gerichtlichen Kontrolle rechtfertigt.

49 Die Ausnahmeklausel in Art. 29a Satz 2 BV ist restriktiv zu handhaben.

Echte Ausnahmen fallen vorwiegend in stark politisch geprägten Materien in Betracht. Der politische Charakter einer Streitsache muss eindeutig im Vordergrund stehen und allenfalls tangierte private Interessen deutlich überlagern. Ein der entscheidenden Behörde eingeräumter Ermessensspielraum begründet noch nicht eine politische Streitigkeit. Zumindest die Grenzen der Ermessensbetätigung (Missbrauch, Überschreitung oder Unterschreitung des Ermessens) sind justiziabel. Ob die politische Färbung einer Materie letztlich den Ausschluss der Gerichtskontrolle zu rechtfertigen vermag, ist in einer Gesamtwürdigung der berührten Verfassungsinteressen zu entscheiden. Die Rechtsetzung hat sich dabei spezifisch mit einzelnen «Rechtsstreitigkeiten» auseinanderzusetzen. Ein genereller Ausschluss bestimmter Fallkategorien anhand abstrakter Kriterien – z.B. des entscheidenden Organs – wäre mit Art. 29a BV nicht zu vereinbaren.

50 Auf Bundesebene kommt Art. 29a Satz 2 BV aus zwei Gründen eingeschränkte eigenständige Bedeutung zu.

Zum einen entzieht Art. 189 Abs. 4 Satz 1 BV Akte des Bundesrates und der Bundesversammlung der gerichtlichen Kontrolle (vgl. N. 45). Zum anderen sind bundesrechtliche Bestimmungen für die Gerichte nach Art. 190 BV «massgebend». So schliesst Art. 32 VGG den gerichtlichen Rechtsschutz in einzelnen Sachfragen aus. Obschon die Bestimmung nach einem Teil der Lehre zu restriktiv ausfällt, bleibt sie aufgrund von Art. 190 BV verbindlich, es sei denn, eine Streitigkeit falle auch unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. N. 4).

51 Im Zuständigkeitsbereich der Kantone wird die Ausnahmeklausel von Art. 29a Satz 2 BV durch Art. 86 Abs. 3 BGG konkretisiert.

Die Kantone dürfen für «Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter» nicht-richterliche Behörden als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts vorsehen. Der vorwiegend politische Charakter kann sich aus dem Inhalt des Entscheids oder aus dessen politischem Umfeld ergeben; in jedem Fall muss er offensichtlich sein und die privaten Interessen in den Hintergrund treten lassen. Zu den Entscheiden mit vorwiegend politischem Charakter gehören beispielsweise die Wahl eines kantonalen Verwaltungsrichters, die Ausübung der parlamentarischen Oberaufsicht, die Begnadigung, die Ablehnung der Ermächtigung zur Strafverfolgung einer Magistratsperson, der Entscheid über die Zusammenlegung von Gemeinden und Schulkreisen; hingegen nicht der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Genf, eine Stiftung von der sog. Einregistrierungs- und Erbschaftssteuer zu befreien, sowie die Vergabe einer Wasserrechtskonzession, wenn die Rechte und Pflichten der Konzessionärin detailliert geregelt sind.

C. Einschränkungen

52 Verfahrensgrundrechte statuieren prozedurale «Mindestgarantien»

, die weder eingeschränkt noch unterschritten werden dürfen. Das gilt aber nicht für alle ihre Teilgehalte. Auch die Rechtsweggarantie ist bei näherem Hinsehen zumindest partiell einschränkbar. Solche Einschränkungen sind von echten Ausnahmen nach Art. 29a Satz 2 BV zu unterscheiden. Sind die Voraussetzungen für eine echte Ausnahme (vgl. N. 48) erfüllt, kann die Rechtsetzung eine «Rechtsstreitigkeit» der gerichtlichen Kontrolle gänzlich entziehen. Betroffen ist der organisatorische Gehalt von Art. 29a BV. Einschränkungen tangieren demgegenüber den prozeduralen und finalen Gehalt von Art. 29a BV. Der Zugang zum Gericht wird erschwert, aber nicht ausgeschlossen.

53 Einschränkungen von Art. 29a BV unterliegen weniger strengen Anforderungen als echte Ausnahmen nach Art. 29a Satz 2 BV. Sie müssen zwar auch auf einer rechtlichen Grundlage beruhen, doch sind bei der Normstufe und -bestimmtheit den Flexibilisierungsbedürfnissen der Rechtsetzung Rechnung zu tragen. Weiter müssen Einschränkungen der Rechtsweggarantie einem öffentlichen Interesse dienen und verhältnismässig sein.

Legitime öffentliche Interessen bestehen namentlich an einem effizienten Verfahrensablauf und der Verhinderung unnötiger Gerichtsprozesse. Beide sind so gewichtig, dass sie eine Einschränkung des prozeduralen und finalen Gehalts von Art. 29a BV zu rechtfertigen vermögen. Eine Reihe prozessualer Institute, die der Verfahrensstraffung dienen, gelten denn auch als verfassungsrechtlich unbedenklich (so die «üblichen» Eintretens- und Prozessvoraussetzungen, Form- und Fristbestimmungen sowie die Kostenvorschusspflicht). Mittel- und langfristig wird die Digitalisierung der Justiz die Frage aufwerfen, inwieweit eine ausschliesslich computerbasierte Kommunikation mit und durch Gerichte den Zugang zur Justiz einschränkt. Für Personen ohne entsprechende technische und sprachliche Fähigkeiten kann die Umstellung auf eine digitale Kommunikation die Rechtsweggarantie faktisch aushebeln. Dabei unterliegt der digitalisierte Gerichtszugang den gleichen verfassungsrechtlichen Kriterien wie der analoge. Neben dem Gebot der Allgemeinzugänglichkeit ist das Verbot des überspitzten Formalismus zu beachten.

54 Eine praktisch sehr bedeutsame Einschränkung von Art. 29a BV stellen Gerichtskosten dar. Gemäss einer im Jahr 2021 publizierten Studie beträgt die Gerichtsgebühr zur Durchsetzung einer zivilrechtlichen Forderung von Fr. 100'000.00 im schweizweiten Durchschnitt Fr. 8'189.00. Hinzu kommen weitere Rechtsverfolgungskosten (eigene Anwaltskosten, Kosten eines Beweisverfahrens, allenfalls gegnerische Anwaltskosten). Das Kostenrisiko dürfte bei rund Fr. 34'330.00 liegen.

Diese Rechtsverfolgungskosten sind erheblich, erschweren die Forderungsdurchsetzung und sind im Licht von Art. 29a BV problematisch. Dabei sind die Gerichtskosten derjenige Kostenfaktor, den der Staat direkt beeinflussen kann. Ihre Erhebung liegt im Wesentlichen aus zwei Gründen im öffentlichen Interesse. Gerichtskosten stellen erstens das Entgelt für die Tätigkeit der Justiz dar und haben insoweit eine fiskalpolitische Bedeutung. Zweitens können Gerichtskosten präventiv unnötige Gerichtsverfahren verhindern, weil eine Partei nicht leichtfertig ein kostspieliges Verfahren riskiert. Als verfassungsrechtliche Kriterien für die Höhe der Gerichtskosten sind der Aspekt des wirksamen Individualrechtsschutzes und die rechtsstaatlichen Funktionen der Justiz (vgl. N. 13) heranzuziehen. Zusätzlich sind das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip zu bedenken. Während das Kostendeckungsprinzip bei Gerichtsgebühren kaum von Bedeutung ist, weil die Justiz ihre Kosten erfahrungsgemäss nicht durch eigene Einnahmen decken kann, verlangt das Äquivalenzprinzip ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem Wert der erbrachten staatlichen Leistung und dem dafür verlangten Entgelt.

55 Stärker als im Zivil- spielen im öffentlichen Verfahrensrecht die rechtsstaatlichen Funktionen der Justiz (N. 13) eine Rolle. In einem solchen Verfahren kann es beispielsweise um den Schutz zukünftiger Generationen gehen.

Das öffentliche Interesse am Ausgang eines Verfahrens spricht für einen niederschwelligen – und das heisst auch: kostengünstigen – Rechtsschutz. Die Rechtsetzung sollte vor diesem Hintergrund stärker als bisher zwischen verschiedenen Verfahrenstypen unterscheiden und die Gerichtskosten daran ausrichten, inwiefern ein Verfahren auch der Verwirklichung öffentlicher Interessen dient.

D. Verzicht

56 Auf den gerichtlichen Rechtsschutz kann die grundrechtsberechtigte Person verzichten und sich einem privaten Schiedsgericht unterwerfen.

Dass im Schiedsverfahren kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht, ist nach der höchstrichterlichen Praxis mit Art. 29a BV vereinbar. Die Rechtsprechung des EGMR differenziert weiter danach, ob sich die betroffene Person freiwillig dem Schiedsverfahren unterzog oder dazu gezwungen («forcé[e]») wurde. Von einer erzwungenen Schiedsklausel im Sinn der Rechtsprechung ist z.B. bei nicht verhandelbaren Schiedsbestimmungen in den Statuten eines Sportverbands auszugehen. Die freiwillig akzeptierte Schiedsklausel ist im Licht von Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Prinzip unproblematisch. Ein «erzwungenes» Schiedsverfahren muss den verfahrensrechtlichen Standard von Art. 6 Ziff. 1 EMRK einhalten.

Stand der Kommentierung: Juli 2023.

Zum Autor

PD Dr. iur. Matthias Kradolfer, Rechtsanwalt, ist Oberrichter, nebenamtlicher Bundesrichter und Privatdozent für öffentliches Recht an der Universität Zürich.

Empfohlene weiterführende Lektüre

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Pfenninger Hanspeter, Rechtliche Aspekte des informellen Verwaltungshandelns: Verwaltungshandeln durch informell-konsensuale Kooperation unter besonderer Berücksichtigung des Umweltschutzrechts, Freiburg 1996.

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Literaturverzeichnis

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