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MEDIZINPRODUKTEVERORDNUNG
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- I. Eigenschaften der Rechtsweggarantie
- II. Kontexte von Art. 29a BV
- III. Anwendungsbereich der Rechtsweggarantie
- IV. Teilgehalte der Rechtsweggarantie
- V. Ausnahmen, Einschränkungen und Verzicht
- Empfohlene weiterführende Lektüre
- Literaturverzeichnis
- Materialienverzeichnis
I. Eigenschaften der Rechtsweggarantie
1 Die Rechtsweggarantie öffnet in ihrem Anwendungsbereich den Zugang zur Justiz und beinhaltet das verfassungsmässige Recht, die mit einer «Rechtsstreitigkeit» verbundenen Sachverhalts- und Rechtsfragen einem Gericht mit voller Überprüfungsbefugnis zu unterbreiten.
2 Systematisch zählt die Rechtsweggarantie zu den Verfahrensgrundrechten.
3 Als ausgestaltungsbedürftiges Verfahrensgrundrecht weist die Rechtsweggarantie zwei Dimensionen auf. Sie räumt einerseits den grundrechtsberechtigten Personen einen justiziablen Anspruch auf qualifizierten und wirksamen Rechtsschutz ein (vgl. N. 1 f.). Andererseits verpflichtet sie in einer objektivrechtlichen Dimension sämtliche Staatsorgane, auf einen für alle Personen zugänglichen, effizienten und effektiven Rechtsschutz hinzuwirken. Sie ist in dieser objektiven Dimension eine Direktive für die Rechtsetzung und leitet die zukünftige Ausgestaltung des Rechtsschutzsystems an (vgl. N. 11 f.). Weiter bildet sie einen Orientierungspunkt für die rechtsanwendenden Behörden, wenn es um die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe und die Konkretisierung von Generalklauseln geht. Zu denken ist an den vorsorglichen Rechtsschutz, der so zu handhaben ist, dass Art. 29a BV nicht unterlaufen wird (vgl. N. 43), oder den Grundsatz von Treu und Glauben im Prozessrecht.
4 Nach der Konzeption der Justizreform (vgl. N. 6) setzen die Vorinstanzen des Bundesgerichts die Rechtsweggarantie um. Art. 29a BV bettet sich daher in ein komplexes Geflecht von bundesrechtlichen Vorgaben für den Rechtsschutz durch kantonale Gerichte und erstinstanzliche Bundesgerichte ein. Diese Vorgaben sind für die rechtsanwendenden Behörden «massgebend» im Sinn von Art. 190 BV.
II. Kontexte von Art. 29a BV
A. Historische Hintergründe
5 Ein mit Art. 29a BV vergleichbares Grundrecht enthielt weder die erste Bundesverfassung aus dem Jahr 1848 noch jene aus dem Jahr 1874. Art. 113 Abs. 1 Ziff. 3 BV 1874 gewährleistete zwar den Zugang zum Bundesgericht bei Verfassungsverletzungen.
6 Der bundesrätliche Vorschlag war Teil der Justizreform, die ihrerseits in das Vorhaben einer Totalrevision der Bundesverfassung eingebettet war.
7 Im Zivil- und Strafrecht war der gerichtliche Rechtsschutz bereits vor Inkrafttreten der Rechtsweggarantie weitgehend sichergestellt.
Zu Beginn des 20. Jahrhunderts war die verwaltungsinterne Rechtspflege die «dominierende Form»
Imboden, S. 32a (bezogen auf die Deutschschweiz; für die französischsprachige Schweiz Zwahlen, S. 110a ff.) des Rechtsschutzes in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten. Auf kantonaler Ebene führte der Rechtsweg in der Regel, allenfalls über ein verwaltungsinternes Beschwerde- oder Rekursverfahren, an den Regierungsrat (Exekutive).Vgl. Leonhard Jenny, Die Verwaltungsrechtspflege in der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Glarus 1910, S. 28 ff. Auf Bundesebene bestand seit Erlass des Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflegegesetzes (VDG, in Kraft getreten am 1. März 1929) ein auf wenige Materien verengter Zugang zum Bundesgericht.Schindler, Verwaltungsermessen, N. 163; vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Beschlussentwurf betreffend Aufzählung von Kompetenzen des Verwaltungsgerichts vom 27.3.1925, BBl 1925 II 301–340. In vielen Angelegenheiten des öffentlichen Bundesrechts blieb der Bundesrat die letzte Rechtsmittelinstanz.Vgl. Wilhelm Birchmeier, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, Zürich 1950, S. 416 f. und S. 479 ff.
Ein Teil der deutschsprachigen Verwaltungsrechtslehre stand diesem Rechtszustand kritisch gegenüber. Fritz Fleiner (1867–1937) urteilte mit deutlichen Worten: «Der Bürger, der sich über Missgriff und Willkür der Verwaltungsbehörden (…) beklagen will, findet zur Stunde nur einen sehr unvollkommenen Rechtsschutz»
Fritz Fleiner, Eidgenössische Verwaltungsgerichtsbarkeit, NZZ vom 26.5.1921, Nr. 764 (nicht paginiert). . Das von Fleiner artikulierte Unbehagen gegenüber einer verwaltungsinternen Rechtspflege steht in der Tradition einer bereits im 19. Jahrhundert polemisch geführten Auseinandersetzung über die «richtige» Kontrolle der Verwaltungstätigkeit.Zu diesen historischen Diskussionen näher Thomas Würtenberger, Kontrolle von Verwaltungshandeln ab 1806: Justizstaat versus Administrativjustiz, in: Karl-Peter Sommermann/Bert Schaffarzik (Hrsg.), Handbuch der Geschichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit in Deutschland und Europa, Heidelberg 2019, S. 31–50, S. 38–42; Regina Ogorek, Richterkönig oder Subsumtionsautomat? Zur Justiztheorie im 19. Jahrhundert, in: Regina Ogorek, Aufklärung über Justiz, Zweiter Halbband, Frankfurt am Main 2008, S. 280–337; für die Schweiz Matthias Kradolfer, Justitias «Emancipation» – Zur Unabhängigkeit der Justiz in der schweizerischen Eidgenossenschaft 1798–1848, Zürich et al. 2011, S. 237–241 sowie S. 264–270. Während die verwaltungsinterne Rechtspflege im Verdacht stand, nicht unabhängig zu sein,Vgl. Paul Speiser, Die Verwaltungsrechtspflege in den Kantonen, ZSR 8 (1889) II, S. 539–561, S. 545. galt die Verwaltungsgerichtsbarkeit als «Krönung des Rechtsstaats»Fleiner, S. 40; ähnlich Giacometti, S. 489 (die Verwaltungsgerichtsbarkeit als die «rechtsstaatlich vollendetest[e] Organisationsform» des Rechtsschutzes). oder als «Schlussstein» in dessen «Gewölbe»Richard Thoma, Über die Grundrechte im Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, in: Hermann Wandersleb/Erich Traumann (Hrsg.), Recht, Staat, Wirtschaft, Dritter Band, Düsseldorf 1951, S. 9–19, S. 9. . Nach dem Zweiten Weltkrieg versachlichte sich diese Diskussion allmählich und in der Lehre wuchs das Bewusstsein für die rechtsstaatliche Bedeutung der verwaltungsinternen Rechtspflege.Schindler, Verwaltungsgerichtsbarkeit, N. 15. Auf dem Schweizerischen Juristentag 1947 wiesen Max Imboden (1915–1969) und Henri Zwahlen (1911–1974) insbesondere auf den Zusammenhang zwischen dem demokratischen Staatsaufbau der Schweiz und dem Modell der verwaltungsinternen Rechtspflege hin.Imboden, S. 33a f.; Zwahlen, S. 134a.
Zunächst in den Kantonen,
Vgl. Herzog, Auswirkungen, S. 56; Schindler, Verwaltungsgerichtsbarkeit, N. 15 f. dann ab den 1960er Jahren auch auf BundesebeneAuf Bundesebene löste die «Mirage-Affäre» (1964) unter anderem zwei Gesetzgebungsprojekte aus, welche das öffentliche Verfahrensrecht deutlich umgestalteten: Die Kodifikation des Verwaltungsverfahrens und die Einführung einer beschränkten Generalklausel zugunsten des Bundesgerichts, vgl. dazu Botschaft VwVG, S. 1359 ff.; Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über den Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bunde vom 24.9.1965, BBl 1965 II 1265–1347, S. 1300 ff. setzte sich der Rechtsschutz durch Gerichte in Verwaltungsstreitigkeiten allmählich durch. Die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte beruhte entweder auf einer Generalklausel mit Ausnahmekatalog oder einer enumerativen Aufzählung der anfechtbaren Streitsachen.Gygi, S. 103 ff.; Marti, S. 516 f.; Herzog, Verwaltungsrechtspflege, S. 380 ff.; Kley, S. 7 ff., je m.w.H. Wo der breite Anwendungsbereich der Garantien der EMRK (vgl. N. 5) diese Zuständigkeiten überlagerte, wurden Rechtsschutzlücken im Schweizer Recht sicht- und spürbar. Erst die Umsetzung von Art. 29a BV (vgl. N. 6) entschärfte diese Rechtsschutzprobleme durch eine praktisch flächendeckende gerichtliche Kontrolle.
8 Dass sich mit der Rechtsweggarantie die gerichtliche Kontrolle der Verwaltungstätigkeit weitgehend durchsetzte, kann dazu verleiten, Rechtsschutz mit gerichtlichem Rechtsschutz gleichzusetzen.
B. Internationale Rechtsweg-, Rechtsmittel- und Rechtsschutzgarantien
9 Wirksamer Rechtsschutz ist ein Grundanliegen des internationalen Menschenrechtsschutzes.
10 Wenn sich der sachliche Anwendungsbereich einer dieser internationalen Garantien mit jenem von Art. 29a BV deckt, sind beide Verfahrensgrundrechte anwendbar und der Rechtsschutz muss den Anforderungen des nationalen wie des internationalen Rechts entsprechen. Die praktisch bedeutsamsten Überschneidungen bestehen mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. zum Rangverhältnis bereits N. 4). Eine strafrechtliche Anklage oder eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK dürfte in der Regel auch eine «Rechtsstreitigkeit» nach Art. 29a BV begründen (vgl. N. 18 ff.). Der Konnex der beiden Rechtsweggarantien lässt sich entstehungsgeschichtlich erklären: Die Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK war zum einen ein wesentlicher Innovationsfaktor für das Schweizer Verfahrensrecht, zum anderen ist die nationale Rechtsweggarantie Art. 6 Ziff. 1 EMRK nachgebildet (vgl. N. 5). Dieser entstehungsgeschichtliche Zusammenhang legt eine harmonisierende Auslegung von Art. 29a BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nahe. Wo die nationale Rechtsweggarantie eine Auslegungsfrage aufwirft, sollte die Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK konsultiert werden.
C. Grundverständnisse des wirksamen judikativen Rechtsschutzes
11 Die Ausgestaltung des gerichtlichen Rechtsschutzes bewegt sich zwischen verschiedenen Zielgrössen. Auf eine Kurzformel gebracht soll die Justiz schnell, mit wenig Aufwand und fair eine individuelle Rechtsposition schützen sowie das objektive Recht verwirklichen. Kaum ein Gericht kann allen diesen Anforderungen in jedem Fall gerecht werden, zumal zwischen ihnen Konflikte bestehen. Ein schnelles Verfahren birgt beispielsweise das Risiko von Fehlurteilen, und ein aus Sicht der Parteien faires Ergebnis ist nicht zwingend objektiv richtig. Solche Zielkonflikte verdeutlichen, dass die Einrichtung eines Rechtsschutzsystems als «Optimierungs- und Verteilungsproblem»
12 Nach dem kontinentaleuropäischen Grundverständnis hängt die Wirksamkeit des (gerichtlichen) Rechtsschutzes von einer Reihe organisatorischer Faktoren ab: Welche Behörde gewährt ihn? Wie sind die Klage- und Rechtsmittelvoraussetzungen ausgestaltet? Welche Rügen können vorgebracht werden? Wie intensiv fällt die Kontrolle durch den angerufenen Spruchkörper aus?
D. Rechtsweggarantie und Rechtsstaat
13 Art. 29a BV markiert einen Kristallisationspunkt des schweizerischen Rechtsstaatsprinzips, denn gerichtlicher Rechtsschutz und Rechtsstaat bedingen sich gegenseitig. Der Zugang zu einem unabhängigen Gericht bildet im Rechtsstaat die Kehrseite des staatlichen Gewalt- und Rechtsetzungsmonopols.
III. Anwendungsbereich der Rechtsweggarantie
A. Persönlicher Anwendungsbereich: «Jede Person»
14 Natürliche und juristische Personen des Privatrechts können sich ohne weiteres auf Art. 29a BV berufen.
B. Sachlicher Anwendungsbereich: «Rechtsstreitigkeit»
1. Begriffselemente
a. Verfassungsautonome Begriffsbildung
15 Der sachliche Anwendungsbereich der Rechtsweggarantie knüpft an den Begriff der «Rechtsstreitigkeit» («cause», «controversie giuridiche») an. Was ist darunter zu verstehen? Ein Votum des ständerätlichen Kommissionsberichterstatters im Parlament und ein Arbeitspapier der Subkommission der Totalrevision der Bundesrechtspflege deuten darauf hin, dass dieser unbestimmte Verfassungsbegriff gestützt auf die Prozessgesetze zu interpretieren ist.
16 Dieses verfassungsautonome Verständnis der «Rechtsstreitigkeit» ist einer am Prozessrecht orientierten Auslegung aus drei Gründen vorzuziehen. Erstens sind Art. 29a BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK entstehungsgeschichtlich miteinander verknüpft. Bei Zweifelsfragen rund um die Rechtsweggarantie empfiehlt es sich deshalb, die Praxis des EGMR zu konsultieren (vgl. N. 10). Dieser legt Art. 6 Ziff. 1 EMRK losgelöst von den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten aus (vgl. N. 5), was dafür spricht, auch Art. 29a BV in diesem Sinn autonom zu begreifen. Zweitens schafft der Zugang zur Justiz im demokratischen Rechtsstaat ein wichtiges Gegengewicht zu anderen Staatsorganen (vgl. N. 13). Ein verfassungsautonomes Verständnis ist vor diesem Hintergrund auch aus gewaltenteiligen Überlegungen zu bevorzugen. Es erlaubt der Judikative, die Reichweite der Rechtsweggarantie zu beeinflussen, ermöglicht ihr damit ein «Gegen-Denken»
17 Ein verfassungsautonomes Verständnis der «Rechtsstreitigkeit» bedeutet weder, dass ein Gericht stets seine Überprüfungsbefugnis voll ausschöpfen muss (vgl. N. 41 f.), noch, dass jeder staatliche Akt der gerichtlichen Kontrolle zugänglich ist. Nur diejenigen Angelegenheiten, die bestimmte Eigenschaften aufweisen, fallen in den sachlichen Anwendungsbereich von Art. 29a BV.
b. Begriffselement (1): Rechtsposition
18 Die Rechtsposition, die den sachlichen Anwendungsbereich von Art. 29a BV eröffnet, leitet sich nicht aus der Rechtsweggarantie selbst ab. Im Gegenteil setzt der verfassungsrechtliche Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz eine vorbestehende Position im geltenden Recht voraus.
19 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts begründen beispielsweise das Recht auf freie Meinungsäusserung gegenüber der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG),
20 Auch vertragliche Rechtspositionen im Zivil- und öffentlichen Recht unterstehen Art. 29a BV. Da die theoretische Durchdringung der Vertragsform im öffentlichen Recht weniger weit fortgeschritten ist als im Privatrecht, erweist sich der Rechtsschutz im Umfeld des öffentlich-rechtlichen Vertrags allerdings als problembehaftet.
c. Begriffselement (2): Individuelle Streitigkeit
21 Die so umschriebene Rechtsposition muss Gegenstand einer individuellen Streitigkeit sein. Auszugehen ist von einem materiellen Streitverständnis.
22 Der individuelle Charakter der Streitigkeit ergibt sich aus deren spezifischen Beziehungsnähe zur Rechtssphäre der betroffenen Person.
23 Bis jetzt näherte sich die Verfassungspraxis dem individuellen Charakter der Rechtsstreitigkeit negativ und in Abgrenzung zur Popularbeschwerde an.
24 Vor allem Akte mit generell-abstrakter oder generell-konkreter Regelungsstruktur bereiten Abgrenzungsprobleme. Je mehr Personen von ihnen betroffen sind, desto schwerer fällt es, von einer individuellen Streitigkeit zu sprechen. Nur wenn die rechtsuchende Person durch den fraglichen Akt stärker in einer Rechtsposition tangiert ist als die Allgemeinheit, kann die Rechtsweggarantie angerufen werden.
d. Begriffselement (3): Schützenswert
25 Das letzte Begriffselement der «Rechtsstreitigkeit» («schützenswert») setzt voraus, dass sich der gerichtliche Entscheid auf die Rechtsposition der betroffenen Person auswirkt.
26 Kaum Probleme bereitet in diesem Zusammenhang das praktische Interesse. Dieses ist stets zu bejahen, wenn sich ein gerichtlicher Entscheid rechtlich oder faktisch auf die Rechtsposition der betroffenen Person auswirkt.
27 Gestützt auf das Erfordernis des aktuellen und praktischen Interesses werden Zwischenentscheide aus dem sachlichen Anwendungsbereich von Art. 29a BV ausgeschlossen, wenn sie ohne Nachteil noch mit dem Endentscheid angefochten werden können.
2. Realakte
28 Das öffentliche Verfahrensrecht ist verfügungszentriert: Erst die Verfügung öffnet den Weg zum Rechtsschutz.
29 Auf Bundesebene ist für den Rechtsschutz gegenüber Realakten von Art. 25a VwVG auszugehen. Demgemäss kann eine Person eine Verfügung über einen Realakt verlangen, wenn sie durch diesen persönlich betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse nachweist.
3. Verwaltungsinterne Anordnungen
30 Verwaltungsinterne Anordnungen («actes internes»)
31 Vergleichbare Rechtsschutzprobleme werfen generell-abstrakte Dienstanordnungen (sog. vollzugslenkende Verwaltungsverordnungen) auf. Diese fassen eine Verwaltungspraxis zusammen und sollen den einheitlichen wie rechtsgleichen Vollzug des materiellen Rechts sicherstellen.
IV. Teilgehalte der Rechtsweggarantie
32 Die aus Art. 29a BV fliessenden Anforderungen an den gerichtlichen Rechtsschutz lassen sich in drei Teilgehalte aufgliedern.
A. Organisatorischer Teilgehalt: Rechtsschutz durch ein Gericht
33 Innerhalb seines Anwendungsbereichs vermittelt Art. 29a BV den grundrechtsberechtigten Personen einen Anspruch auf einmalige gerichtliche Beurteilung ihrer «Rechtsstreitigkeit».
34 Diese kantonalen Vorinstanzen setzen die Rechtsweggarantie dort um, wo kein erstinstanzliches Bundesgericht (Bundestrafgericht, Bundesverwaltungsgericht, Bundespatentgericht) zuständig ist. Im interkantonalen Verhältnis müssen die Kantone durch Konkordat oder Bezeichnung eines kantonalen Gerichts
35 Die Wirksamkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes hängt in seiner praktischen Umsetzung von den sachlichen und personellen Ressourcen ab, welche der Justiz zur Verfügung stehen. Ohne bedarfsgerechte Infrastruktur kann ein Gericht seinen Rechtsschutzauftrag nicht wirksam wahrnehmen. Dementsprechend ist die finanzielle Ausstattung der Judikative auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben auszurichten.
36 Der weite Gestaltungsspielraum der Rechtsetzung (vgl. N. 2) bringt es mit sich, dass sich Art. 29a BV kaum weitergehende Vorgaben für die Organisation des Rechtsschutzsystems entlocken lassen. So spielt es für die Wirksamkeit des Rechtsschutzes nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine Rolle, ob der Gesetzgeber einen zivil- oder öffentlich-rechtlichen Rechtsweg vorsieht.
B. Prozeduraler Teilgehalt: Zugang zu einem Gericht
37 Auch im Anwendungsbereich von Art. 29a BV bleibt der Zugang zur Justiz an prozessuale Voraussetzungen geknüpft. Die Rechtsweggarantie verschafft der berechtigten Person keinen prozessualen «Passepartout». Diese muss die üblichen Eintretens- und Prozessvoraussetzungen dartun, allenfalls einen Kostenvorschuss leisten und den Prozess entsprechend dem anwendbaren Verfahrensrecht führen.
38 Im Anwendungsbereich der eidgenössischen Straf- und Zivilprozessordnung können praktisch alle Verfahrenshandlungen von Gesetzes wegen an ein Gericht weitergezogen werden.
39 Im Bereich des öffentlichen Rechts sind die Kantone gestützt auf Art. 29a BV verpflichtet, bei «Rechtsstreitigkeiten» im Zusammenhang mit verfügungsfreiem Verwaltungshandeln eine gerichtliche Kontrolle vorzusehen (vgl. N. 28 f.). Dasselbe gilt für verwaltungsinterne Anordnungen mit Auswirkungen auf eine schützenswerte Rechtsposition (vgl. N. 30 f.). Kennt das anwendbare Verfahrens- und Organisationsrecht keinen den Anforderungen von Art. 29a BV genügenden Zugang zu einem Gericht, ist der berechtigten Person unmittelbar gestützt auf die Rechtsweggarantie eine grundrechtskonforme Anfechtungsmöglichkeit zu eröffnen.
C. Finaler Teilgehalt: Wirksamer Rechtsschutz
40 Art. 29a BV fordert von der Justiz die umfassende Überprüfung der «Rechtsstreitigkeit» in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht.
41 Im öffentlichen Recht urteilen Gerichte grundsätzlich als zweite oder dritte Instanzen und überprüfen einen vorbestehenden Entscheid. Wo die Vorinstanzen der Verwaltungsgerichte über einen Wissensvorsprung verfügen, stellt sich die Frage, wie weit die judikative Kontrolle reichen soll. Nach der insoweit klaren Rechtsprechung des Bundesgerichts erstreckt sich die von Art. 29a BV geforderte Kontrolle nicht auf die Angemessenheit einer Verwaltungsentscheidung; Ermessensspielräume bleiben also von der gerichtlichen Kontrolle ausgespart.
42 Aus dem Blickwinkel des Individualrechtsschutzes bedeuten Ermessensentscheide der Verwaltung einen Einbruch in das verfassungsrechtlich gebotene gerichtliche Kontrollniveau.
43 Wirksamer Rechtsschutz hat dort anzusetzen, wo eine Rechtsposition verletzt wurde. Aus Sicht der Betroffenen geht es um die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Dieser Teilgehalt der Rechtsweggarantie kann zunächst durch den Zeitfaktor beeinträchtigt werden. So bergen kurze Verjährungsfristen die Gefahr, dass ein Anspruch wegen Zeitablaufs nicht mehr durchsetzbar ist, bevor die Betroffenen von ihm Kenntnis erlangen. Dies verletzt die Rechtsweggarantie.
V. Ausnahmen, Einschränkungen und Verzicht
44 Die Rechtsweggarantie gilt nicht absolut. Zunächst sind Akte der Bundesversammlung und des Bundesrates im Prinzip nicht anfechtbar (vgl. N. 45 ff.). Art. 29a Satz 2 BV erlaubt dem Gesetzgeber überdies, von der Rechtsweggarantie abzuweichen. Solche bereichsspezifischen Ausnahmen bedürfen besonderer Rechtfertigung (vgl. N. 48 ff.). Davon zu unterscheiden sind Einschränkungen von Art. 29a BV. Während bereichsspezifische Ausnahmen den organisatorischen Teilgehalt von Art. 29a BV betreffen, beziehen sich Einschränkungen auf dessen prozedurale und finale Teilgehalte (vgl. N. 52 ff.).
A. Akte der Bundesversammlung und des Bundesrates
45 Nach Art. 189 Abs. 4 Satz 1 BV können Akte der Bundesversammlung und des Bundesrates nicht beim Bundesgericht angefochten werden. Diese Bestimmung knüpft den Ausschluss der Anfechtbarkeit an das entscheidende Organ. Hinter ihr steht die französische Theorie der «actes de gouvernement», die postuliert, dass sämtliche Akte der Regierung und des Parlaments politisch und damit nicht justiziabel seien.
46 Die Theorie der «actes de gouvernement» ist in der Allgemeinheit, wie sie in Art. 189 Abs. 4 Satz 1 BV verwirklicht wird, kaum haltbar.
47 Die Anwendungsbeispiele von Art. 189 Abs. 4 Satz 1 BV ergeben ein buntes Bild: Nicht anfechtbar sind die Abstimmungserläuterungen des Bundesrats,
B. Gesetzliche Ausnahmen (Art. 29a Satz 2 BV)
48 Nach Art. 29a Satz 2 BV können Bund und Kantone die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen durch Gesetz ausschliessen. Diese Ausnahmeklausel kommt nur innerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs von Art. 29a BV zur Anwendung. Eine Auseinandersetzung, welche die Begriffselemente der «Rechtsstreitigkeit» nicht erfüllt, fällt von vornherein nicht unter die Rechtsweggarantie. Die Lehre spricht hier von unechten Ausnahmen von Art. 29a BV.
49 Die Ausnahmeklausel in Art. 29a Satz 2 BV ist restriktiv zu handhaben.
50 Auf Bundesebene kommt Art. 29a Satz 2 BV aus zwei Gründen eingeschränkte eigenständige Bedeutung zu.
51 Im Zuständigkeitsbereich der Kantone wird die Ausnahmeklausel von Art. 29a Satz 2 BV durch Art. 86 Abs. 3 BGG konkretisiert.
C. Einschränkungen
52 Verfahrensgrundrechte statuieren prozedurale «Mindestgarantien»
53 Einschränkungen von Art. 29a BV unterliegen weniger strengen Anforderungen als echte Ausnahmen nach Art. 29a Satz 2 BV. Sie müssen zwar auch auf einer rechtlichen Grundlage beruhen, doch sind bei der Normstufe und -bestimmtheit den Flexibilisierungsbedürfnissen der Rechtsetzung Rechnung zu tragen. Weiter müssen Einschränkungen der Rechtsweggarantie einem öffentlichen Interesse dienen und verhältnismässig sein.
54 Eine praktisch sehr bedeutsame Einschränkung von Art. 29a BV stellen Gerichtskosten dar. Gemäss einer im Jahr 2021 publizierten Studie beträgt die Gerichtsgebühr zur Durchsetzung einer zivilrechtlichen Forderung von Fr. 100'000.00 im schweizweiten Durchschnitt Fr. 8'189.00. Hinzu kommen weitere Rechtsverfolgungskosten (eigene Anwaltskosten, Kosten eines Beweisverfahrens, allenfalls gegnerische Anwaltskosten). Das Kostenrisiko dürfte bei rund Fr. 34'330.00 liegen.
55 Stärker als im Zivil- spielen im öffentlichen Verfahrensrecht die rechtsstaatlichen Funktionen der Justiz (N. 13) eine Rolle. In einem solchen Verfahren kann es beispielsweise um den Schutz zukünftiger Generationen gehen.
D. Verzicht
56 Auf den gerichtlichen Rechtsschutz kann die grundrechtsberechtigte Person verzichten und sich einem privaten Schiedsgericht unterwerfen.
Stand der Kommentierung: Juli 2023.
Zum Autor
PD Dr. iur. Matthias Kradolfer, Rechtsanwalt, ist Oberrichter, nebenamtlicher Bundesrichter und Privatdozent für öffentliches Recht an der Universität Zürich.
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