I. Entstehungsgeschichte

1 Gemessen an der Wichtigkeit, welche die Eigentumsgarantie historisch in Verfassungskämpfen und in der Philosophie der Grundrechte einnimmt,

ist sie in den Verfassungsdokumenten des modernen Bundesstaates auffällig abwesend. Weder die Bundesverfassung von 1848 noch jene von 1874 enthielten eine Eigentumsgarantie. Das bedeutet jedoch nicht, dass das Eigentum vor der Aufnahme der Eigentumsgarantie in die Verfassung (siehe N. 2) grundrechtlich schutzlos war. Das Eigentum war in sämtlichen kantonalen Verfassungen geschützt. Der Wortlaut dieser Garantien unterschied sich zwar; ab 1948 hielt das Bundesgericht jedoch fest, dass sich ihr jeweiliger Schutzgehalt decke. Hinzu kam ein impliziter Schutz des Eigentums durch Art. 23 der Bundesverfassung von 1874. Dieser sah im Falle eines überwiegenden öffentlichen Interesses die Möglichkeit der Enteignung vor, allerdings gegen volle Entschädigung.

2 Ab 1961 anerkannte das Bundesgericht die Eigentumsgarantie als ein ungeschriebenes Grundrecht.

1969 schliesslich gelangte die Eigentumsgarantie in die Bundesverfassung (Art. 22^ter aBV). Dieselbe Revision räumte dem Bund auch die Grundsatzkompetenz zur Raumplanung (Art. 22^quater aBV) ein. Die Eigentumsgarantie, wie sie das erste Mal explizit in der Verfassung auftrat, ist also ein Gegenstück und Ausgleich zu einer in jener Zeit rasch erstarkenden Rolle der öffentlichen Hand betreffend die Nutzung, insbesondere die Bebaubarkeit von Boden. Der Bundesrat hielt es für sinnvoll, der Grundsatzkompetenz für Raumplanung eine explizite Garantie des Eigentums voranzustellen, um «die Befürchtungen zu zerstreuen, das Privateigentum werde durch die neuen Bundeskompetenzen im Grundsatz angegriffen oder über Gebühr beschränkt.» Das änderte freilich nichts daran, dass aus der Umwelt- und Raumplanungsverwaltung sich am ehesten Eingriffe in die Eigentumsgarantie ergeben.

3 Die Bundesverfassung von 1999 hat die so entstandene Eigentumsgarantie mit lediglich redaktionellen Überarbeitungen in Art. 26 BV übernommen. In den parlamentarischen Beratungen wurde gefordert, auch in der Schweiz die «Sozialpflichtigkeit» des Eigentums vorzusehen, wie dies die Eigentumsgarantie des deutschen Grundgesetzes tut.

Der Nationalrat lehnte dies jedoch ab. Die Bedeutung einer expliziten Erwähnung von Sozialpflichtigkeit sollte nicht überschätzt werden. Die Frage ist nicht, ob das Eigentum Gegenstand sozialer Verpflichtung sein kann, sondern ob sich diese Verpflichtung aus dem Grundrecht selber ergibt, d.h. grundrechtsimmanent ist, oder ob sie sich aus dem Kontext des Grundrechtes ableiten lässt (vgl. dazu die Eigentumstheorien, nachfolgend, N. 37). Zu diesem Kontext zählen die Aufgaben- und Zielbestimmungen der Verfassung, die durch den Gesetzgeber zu öffentlichen Interessen konkretisiert werden können, welche das Eigentum in die Pflicht nehmen können. Ebenfalls von den Räten diskutiert wurde der Ersatz einer vollen Entschädigung im Falle von Enteignung durch eine «angemessene» Entschädigung. Auch diese Änderung wurde verworfen. Diskutiert wurde auch der Vorschlag, Enteignungen zwar voll zu entschädigen, Eingriffe in das Eigentum, die die Enteignungsschwelle nicht erreichen, hingegen «angemessen» zu entschädigen. Im Nationalrat fand dieser Vorschlag zunächst eine Mehrheit. Im Ständerat wurde er aber abgelehnt, weil dies den «Nachführungsauftrag» für die neue Bundesverfassung sprengen würde.

4 Der Regelungsgehalt der Eigentumsgarantie hat sich mit der Totalrevision der Bundesverfassung somit nicht geändert; die alte Rechtsprechung und Lehre bleiben massgeblich.

II. Kontext

5 Als normativer Begriff ist Eigentum «in komplexer Weise mit Gerechtigkeits-, Freiheits- und Würdeprinzipien verwoben»

. Wie die Souveränität für Staaten, so hat die Eigentümerstellung des Einzelnen die vermeintliche Qualität des Absoluten, des Ausschliesslichen, der vollkommenen Herrschaft über Güter. Sie eignet sich daher als Zustand ersehnter Vollkommenheit und Klarheit über materielle Verhältnisse. Die Stellung des Einzelnen und die Verteilung von Gütern in der Gesellschaft werden stark vorbestimmt durch die Entscheide, die eine Gesellschaft zum Institut des Eigentums fällt.

A. Starke institutionelle Komponente

6 Die Eigentumsgarantie weist eine ausgeprägte institutionelle Komponente auf. Sie schützt nicht nur individuelle Rechte, sondern darüber hinaus das gesellschaftliche Institut des Privateigentums. Damit steht sie für einen gesellschaftlichen Grundentscheid zur dezentralen Verteilung von Handlungsrechten

(oder jedenfalls gegen deren Konzentration bei der öffentlichen Hand). Die Eigenheit einer starken institutionellen Komponente teilt sich die Eigentumsgarantie mit der Wirtschaftsfreiheit, die das Institut des Privateigentums um jenes des Wettbewerbes ergänzt. Diese beiden Institute, die das Fundament einer Marktwirtschaft legen, werden durch die Grundsätze der Wirtschaftsordnung (Art. 94 BV) ergänzt, die ihrerseits dem Staat ein zurückhaltendes Verhältnis zu dieser Marktwirtschaft auferlegen.

7 So wichtig das Eigentum für die Gestaltung der Gesellschaft ist, noch zentraler scheint es vielen für die Entfaltung der Persönlichkeit.

Dem Eigentum und der Eigentumsgarantie kommen (im besten Falle) eine freiheitsvermittelnde Funktion zu. Sie sollen ein «eigenes Stück Welt» schützen (in erster Linie gegen den Staat), in welchem eine sichere, individuelle Entfaltung möglich ist. Das impliziert insbesondere auch, dass nicht bloss dasjenige als Eigentum geschützt werden kann, was von der Gesellschaft oder vom Markt im ökonomischen Sinne als wertvoll betrachtet wird. Das Bild von einem «eigenen Stück Welt» hat allerdings eine fatale Verwandtschaft mit der Vorstellung von Eigentum als einer «staatsgewaltfreien Sphäre». Diese Vorstellung verdeckt gerade die zentrale Rolle der öffentlichen Hand für die Schaffung, die Anerkennung und den Schutz des Eigentums und damit auch für proaktive Rolle, die die öffentliche Hand in der Ermöglichung einer solchen Freiheitssphäre einnehmen muss.

8 Ein üblicher Umgang mit der Komplexität von Eigentum als Konzept und Rechtsinstitut besteht darin, Eigentum zunächst auf seinen Teilaspekt des Sacheigentums zu reduzieren und dieses absolut zu formulieren, nämlich als die unumschränkte Herrschaft über eine Sache unter Ausschluss von allen anderen. Zentral für diesen Teilaspekt ist, dass die Rechte, die sich aus dem Sacheigentum ergeben, gegenüber allen anderen («erga omnes») wirken. In einem zweiten Schritt werden Kompromisse eingeführt, die jede Gesellschaft im Umgang mit der Herrschaft über Güter treffen muss. Dabei bleibt unklar, wie weit diese Kompromisse getrieben werden dürfen, bis nicht mehr sinnvoll von Eigentum gesprochen werden kann. Das ist die Technik, die in Art. 641 Abs. 1 ZGB zur Anwendung kommt, der das sachenrechtliche Eigentum umschreibt. Er definiert den «Eigentümer» (von Eigentümerinnen sagt er nichts) als Subjekt, das über eine Sache «nach Belieben» verfügen könne. Gleichzeitig stellt dieser Absatz allerdings auch klar, dass dies nur «in den Schranken der Rechtsordnung» gelte. Dieses Spannungsfeld aus Eigentümerbelieben und Interessen und Regeln der Allgemeinheit ist das Grundproblem des Rechtsinstituts des Eigentums und eines der zentralen Probleme der Eigentumsgarantie.

B. Verhältnis zu anderen Bestimmungen

9 Für alle Grundrechte gilt, dass sich erst in der Zusammenschau mit allen anderen Grundrechten und mit den Aufgabenbestimmungen in der Verfassung ein vollständiges Bild ergibt.

Für die Eigentumsgarantie gilt dies in gesteigertem Masse. Ein wichtiger Grund für diese Interdependenz ist die Vorfeld- und «Flankenschutz»-Funktion, welche die Eigentumsgarantie für andere Grundrechte einnimmt. Besonders gilt das für die Wirtschaftsfreiheit. Die Eigentumsgarantie schützt den Bestand und den Wert von Produktionsfaktoren, deren Nutzung in Hinblick auf die Erzielung eines Erwerbseinkommens von der Wirtschaftsfreiheit geschützt ist. Ein Mindestmass an materieller Sicherheit und Autonomie ist ausserdem notwendig, damit ein Mensch politisch tätig werden kann. Georg Müller bezeichnet Eigentum deshalb als ein «ergänzendes und förderndes Element der politischen Freiheit». Für die Eigentumsgarantie ihrerseits üben die Verfahrensgrundrechte einen wichtigen Vorfeld- und Flankenschutz aus. Nur dort, wo wirksame und faire Verfahren zugänglich sind, kann Eigentum, wie immer es definiert ist, wirksam geschützt werden.

10 Stärker noch als das Schutzobjekt anderer Grundrechte (wie zum Beispiel die Kunst, die Wissenschaft und die Religion, deren Existenz auch ausserhalb einer Rechtsordnung denkbar ist), ist das Eigentum ein soziales Konstrukt;

ein Schutzobjekt, das nicht ausserhalb der Rechtsordnung bestehen kann oder der Rechtsordnung vorausgehen kann, sondern erst durch diese geschaffen wird. Ein zentrales Problem der Eigentumsgarantie ist daher, dass sie vor dem Zugriff des Rechts schützen muss, was erst durch die Ordnung des Rechts entstehen kann (dazu unten, N. 40).

11 Darüber hinaus steht die Eigentumsgarantie in einer Wechselbeziehung mit einer Reihe weiterer Verfassungsbestimmungen:

• Praktisch relevant ist insbesondere der 4. Abschnitt «Umwelt und Raumplanung» (Art. 73-80 BV). Aus diesem ergeben sich eine Reihe von Kompetenzen des Bundes und der Kantone. Diese betreffen im Wesentlichen Knappheitskonflikte um natürliche Ressourcen und geografischen Raum und greifen damit unter Umständen stark in das Eigentum ein.

• Ähnliches gilt für die Bundeskompetenz zur Regulierung des Transportes von Energie (Art. 91 BV).

• Art. 108 BV (Wohnbau- und Wohneigentumsförderung) wirkt sich zweischneidig auf das Eigentum aus. Er kann einerseits eine Grundlage für die Beschränkung von Eigentum bilden. Andererseits wirft er die Frage auf, ob ein Auftrag zu einer eigentlichen Eigentumspolitik bestehe, also zu einer staatlichen Intervention, die breiten Bevölkerungsschichten den Erwerb von Wohneigentum ermöglichen soll (vgl. nachfolgend, N. 12).

• Ein ökonomisch betrachtet zentrales Element der Eigentumsgarantie ist der Schutz von Handlungsrechten (zum Begriff vgl. N. 47) in Zusammenhang mit Grundeigentum. Als Rahmen für die Eingriffsgrundlage entsprechend wichtig ist auch Art. 109 BV (Mietwesen). Er gibt dem Bund die Möglichkeit, Eigentümer:innen darin einzuschränken, wie sie Immobilien vermieten.

• Mögliche Konflikte mit der Eigentumsgarantie schafft Art. 8 Abs. 4 BV, der Massnahmen zur Beseitigung von Nachteilen für Menschen mit Behinderungen vorsieht. Der Gesetzgeber hat dieses Konfliktfeld mit dem Erlass des Bundesgesetzes zur Beseitigung der Benachteiligung von Menschen mit Behinderungen (BehiG)

  von 2002 austariert.

12 Die Eigentumsgarantie sowie Art. 108 (Wohnbau- und Wohneigentumsförderung) und 109 BV (Mietwesen) legen in ihrem Zusammenspiel die Grundlagen dafür, möglichst allen Menschen in der Schweiz eine angemessene Wohnsituation zu ermöglichen. Die Wendung «Der Bund fördert (…) den Erwerb von Wohnungs- und Hauseigentum» in Art. 108 Abs. 1 BV deutet zunächst darauf hin, dass die Verfassung eine Präferenz für den Erwerb von Wohneigentum gegenüber der Miete ausdrückt.

Es ist dies allerdings der einzige in der Verfassung vorhandene Ansatz für eine eigentliche Eigentumsförderungspolitik; eine solche ist in anderen Rechtsordnungen ausgeprägter vorhanden. Im Vorentwurf zur Totalrevision von 1977 fungierte noch ein expliziter Auftrag zur Eigentumsförderung (Art. 30 lit. d, g und h). Die Bundesverfassung von 1999 hingegen enthält lediglich noch diese Anspielung auf eine Eigentumspolitik. Das deutet darauf hin, dass in der Schweizer Verfassungsordnung die Idee kaum entwickelt ist, dass der Staat neben der Garantie des bereits erworbenen Eigentums in der Pflicht stehe, den Erwerb von Eigentum zu erleichtern. Der Staat muss nach diesem Verständnis keine «Eigentumspolitik» verfolgen.

13 Der Bund

und die Kantone verfügen über spezifische Enteignungsgesetze. Sie bilden in der Regel die Rechtsgrundlage für die formelle Enteignung von Land. Andere Gesetze können jedoch ebenfalls eine Grundlage bilden für formelle Enteignungen.

14 Im Gegensatz zu den meisten anderen Freiheitsrechten spielt das Völkerrecht für den Schutzgehalt der Eigentumsgarantie eine untergeordnete Rolle. Ein wichtiger Grund dafür ist, dass die Schweiz das 1. Zusatzprotokoll zur EMRK nicht ratifiziert hat, das in seinem Art. 1 eine Eigentumsgarantie enthält. Nach allgemein geteilter Auffassung geht jene Garantie aber ohnehin weniger weit als Art. 26 BV.

Dennoch entfaltet die EMRK eine gewisse Wirkung zum Schutz des Eigentums, nämlich beispielsweise über das Recht auf ein faires Verfahren in Art. 6 EMRK. Dieses garantiert jeder Person bei «Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage» ein «faires Verfahren» vor «einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht». Wo in Eigentum eingegriffen oder dieses entzogen wird, garantiert die EMRK auf diese Weise einen Zugang zu einem Gericht, wo dies das nationale Verfahrensrecht unter Umständen nicht vorsieht. Eine andere mögliche Schutzwirkung für das Eigentum kann die EMRK über ihr akzessorisches Diskriminierungsverbot (Art. 14 EMRK) entfalten, etwa dort, wo der Anspruch auf Anwartschaften diskriminierend ausgestaltet ist, wie dies in der Schweiz gegenüber Witwern der Fall war.

III. Inhalt der Eigentumsgarantie (Abs. 1)

A. Träger der Eigentumsgarantie

15 Im Unterschied zu anderen Grundrechten, deren Garantie eingeleitet wird mit «jede Person» (Art. 9 BV) oder «jeder Mensch» (Art. 10 BV), heisst es bei der Eigentumsgarantie lediglich, sie sei «gewährleistet». Sie gilt grundsätzlich für alle natürlichen und juristischen Personen.

1. Ausschluss gewisser natürlicher Personen aus der Rechtsträgerschaft?

16 In der Literatur werden zwei verschiedene Ansichten dazu vertreten, ob der Ausschluss vom Erwerb von Eigentum eine Einschränkung der Eigentumsgarantie oder ein partieller Ausschluss aus der Trägerschaft der Eigentumsgarantie sei.

Relevant ist diese Frage in Zusammenhang mit dem Grundeigentum, dessen Erwerb für gewisse Personengruppen unter Umständen einer Bewilligungspflicht untersteht. Das praktisch wichtigste Beispiel findet sich in Art. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG), auch bekannt als «Lex Koller». Ein weiteres Beispiel ist die Bewilligungspflicht des Erwerbs eines landwirtschaftlichen Gewerbes durch Personen, welche nicht als Selbstbewirtschafter gelten (Art. 6 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 1 lit. a Bundesgesetz über das Bäuerliche Bodenrecht, BGBB).

17 Zwei Gründe sprechen allerdings dafür, diese Personen nicht aus dem persönlichen Schutzbereich der Eigentumsgarantie auszuschliessen, sondern die entsprechenden Hindernisse als Einschränkungen der Eigentumsgarantie zu behandeln. Der erste besteht darin, dass es sich nur um eine partielle Verkürzung des Grundrechtsschutzes handelt. Insofern ist es missverständlich, zu sagen, diese Personen seien nicht Träger des Grundrechts. Der zweite Grund ist die Rechtfertigungspflicht, die dem Staat im Falle der Einschränkung von Grundrechten auferlegt ist: Wird die Verkürzung des Grundrechtsanspruches nicht als Einschränkung von, sondern als Ausschluss aus einem Grundrecht behandelt, ist der Staat in problematischer Weise von dieser Rechtfertigungspflicht befreit.

2. Gemeinwesen als Grundrechtsträger

18 Das Bundesgericht verfolgt eine konstante Rechtsprechung, wonach sich auch ein Gemeinwesen auf ein Recht berufen kann, das auf Private zugeschnitten ist, wenn es wie eine Privatperson betroffen ist.

Das gilt besonders, wenn das Gemeinwesen in seinen vermögensrechtlichen Interessen betroffen ist. In der Lehre wird dies für die Eigentumsgarantie so verstanden, dass sich auch Gemeinwesen auf die Eigentumsgarantie berufen können, wenn sie wie Private betroffen sind. Wann dies der Fall ist, ist weniger klar. Sicher ist dies gegeben, wo ein Gemeinwesen in seinem Finanzvermögen betroffen ist (also in dem Vermögen, das es seines Geldwertes wegen besitzt) und nicht im Verwaltungsvermögen (also in dem Vermögen, das es seines Gebrauchswertes wegen besitzt). Es finden sich allerdings auch Stimmen in der Lehre, die eine Grundrechtsträgerschaft des Gemeinwesens auch für Güter im Verwaltungsvermögen und im Gemeingebrauch (jene Güter, die bestimmungsgemäss durch Private mitbenutzt werden können) für gegeben erachten; Voraussetzung dafür ist, dass das Gemeinwesen jeweils nicht in der Ausübung seiner öffentlichen Aufgabe darin betroffen ist, sondern als Eigentümerin. Diese Ansicht verdient Zustimmung. Es ist nicht einsichtig, weshalb das Gemeinwesen als Eigentümerin schlechter geschützt sein soll als Private. Wo Gemeinwesen in einer besonderen Situation sind oder eine besondere Verantwortung tragen (zum Beispiel gegenüber öffentlichen Aufgaben, die ein anderes Gemeinwesen erfüllt oder gegenüber den Grundrechten Privater), kann diesem Umstand besser Rechnung getragen werden, indem er in der Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen angemessen berücksichtigt wird, als wenn die öffentliche Hand ganz von der Grundrechtsträgerschaft ausgeschlossen wird.

19 Gestützt auf diese Überlegungen ist es daher sinnvoll, dass sich auch öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform auf die Eigentumsgarantie berufen können, selbst wenn das Bundesgericht diese Frage bisher offengelassen hat.

Auch der besonderen Machtstellung öffentlicher Unternehmen im Wettbewerb kann besser begegnet werden, wenn diese im Rahmen einer Güterabwägung in Betracht gezogen wird, als wenn diesen Unternehmen die Grundrechtsträgerschaft versagt wird.

B. Dimensionen der Eigentumsgarantie

20 Stärker als andere Freiheitsrechte wird die Eigentumsgarantie üblicherweise in unterschiedliche Dimensionen ihres Schutzbereiches unterteilt, typischerweise in die Bestandes-, Wert- und Institutsgarantie. Die Bestandesgarantie schützt zunächst den Umfang oder eben den Bestand des Eigentums (N. 21 f.). Einzigartig an der Eigentumsgarantie ist die Wertgarantie (oder «Vermögenswertgarantie»)

, die zur Bestandesgarantie hinzukommt und unter Umständen an ihre Stelle tritt (N. 23 ff.). Die Institutsgarantie sichert die Institution des Eigentums in der Gesellschaft und die Grundentscheidung zu einer eigentumsbasierten Wirtschaftsordnung (N. 27 ff.). Die drei Teilgehalte unterstützen und ergänzen einander gegenseitig. Es ist deshalb künstlich, anzunehmen, alle Aspekte der Eigentumsgarantie müssten sich ausschliesslich einer dieser drei Dimensionen zuordnen lassen.

1. Bestandesgarantie

21 Die Bestandesgarantie schützt den Bestand des Eigentums einer Rechtsträgerin, also den Bestand der Summe der vermögenswerten Rechte einer Person (vgl. dazu unten, N. 48 ff.) gegen ungerechtfertigte Eingriffe.

Dieser Schutz gilt nicht absolut. Eingriffe sind unter den Bedingungen von Art. 36 BV und zusätzlich unter den Voraussetzungen der Wertgarantie in Art. 26 Abs. 2 BV zulässig. Die Schutzwirkung der Bestandesgarantie besteht also darin, die Schwelle für Eingriffe zu erhöhen und sie an bestimmte Rechtfertigungsmechanismen zu binden.

22 Zu unterscheiden ist die Bestandesgarantie von der Besitzstandgarantie.

Die Besitzstandgarantie spielt im Bau- und Raumplanungsrecht eine wichtige Rolle und sichert die Möglichkeit, altrechtliche Bauten weiterhin nutzen zu können oder sie trotz geänderter Rechtslage aus- oder umbauen zu können. Ihre Schutzwirkung richtet sich in erster Linie gegen den Gesetzgeber, der neues Recht «schonend» einzuführen und Übergangsfristen und Ausnahmen vorzusehen hat. Ursprünglich in der Rechtsprechung entwickelt, hat die Besitzstandgarantie auch Eingang in das Gesetz gefunden (vgl. Art. 24c und Art. 37a RPG). Im Unterschied zur Bestandesgarantie schützt sie gerade nicht den Bestand von vermögenswerten Rechten, sondern den Fortbestand von nach neuer Rechtslage eigentlich nicht mehr bestehenden Rechten für eine gewisse Zeit oder unter bestimmten Umständen. Ihr Verhältnis zur Eigentumsgarantie ist nicht vollends geklärt. Sie ergibt sich jedenfalls nicht ausschliesslich aus der Eigentumsgarantie, sondern auch aus dem Vertrauensschutz (Art. 9 BV). Da die Besitzstandgarantie vermögenswerte Rechte schützt, nämlich die Möglichkeit, wirtschaftlich interessante Handlungen vorzunehmen, die nach neuem Recht an sich nicht mehr möglich wären, ist sie aber in jedem Fall auch ein Teilbestand der Eigentumsgarantie (vgl. unten, N. 47 ff.).

2. Wertgarantie

23 Kann rechtmässig in den Bestand des Eigentums eingegriffen werden und sind zusätzlich die Voraussetzungen für eine formelle oder materielle Enteignung gegeben (zu diesen Begriffen siehe hinten, N. 77), «wandelt sich»

(«se transforme») die Bestandes- in die Wertgarantie, bzw. sie «schmilzt zusammen» zu einer Wertgarantie.

24 Entgegen dem Eindruck, den die Formulierung von Art. 26 Abs. 2 BV vermittelt, kommt die Wertgarantie nur bei einem Bruchteil der Eingriffe in das grundrechtlich geschützte Eigentum zum Tragen. Voraussetzung dafür ist entweder eine formelle Enteignung oder eine Eigentumsbeschränkung, die eine solche Intensität erreicht, dass sie einer formellen Enteignung gleichkommt (hinten, N. 126).

Der überwiegende Teil der Eigentumsbeschränkungen, ob sie von der Rechtssetzung oder von der Rechtsanwendung ausgehen, ist entschädigungslos hinzunehmen. Umso wichtiger sind deshalb die Bestandesgarantie und die von ihr ausgehenden Eingriffsvoraussetzungen.

25 Neben Art. 26 Abs. 2 BV ist die Wertgarantie in verschiedenen Bundes- und kantonalen Gesetzen zusätzlich verankert, so in Art. 16 EntG und Art. 5 Abs. 2 Raumplanungsgesetz (RPG)

.

26 Bedeutet die Wertgarantie eine Stärkung oder eine Schwächung der Eigentumsgarantie? Es liesse sich argumentieren, dass die Wertgarantie im Verhältnis zum Schutz, den andere Freiheitsrechte zur Verfügung stellen, eine Schwächung bedeute, weil der Staat in das Grundrecht eingreifen könne, sofern er bereit sei, für den Eingriff zu bezahlen, was bei anderen Freiheitsrechten nicht in Betracht falle. Dieses Argument übersieht aber, dass die Wertgarantie erst dann zum Tragen kommt, wenn in den Bestand des grundrechtlich geschützten Eigentums rechtmässig eingegriffen werden darf, wenn also die Voraussetzungen bereits erreicht sind, die auch für den Eingriff in andere Freiheitsrechte erreicht werden müssen.

Die Wertgarantie greift daher zusätzlich, und nicht an Stelle der für Freiheitsrechte üblicherweise erforderlichen Bedingungen (siehe Art. 36 BV), und vermittelt insofern dem Eigentum gegenüber anderen grundrechtlich geschützten Gütern einen herausgehobenen Schutz. Es wäre aber falsch, daraus zu schliessen, dass der Verfassungsgeber dem Eigentum einen höheren normativen Wert zubillige, als anderen grundrechtlich geschützten Gütern. Der erhöhte Schutz ist mit der Funktion der Eigentumsgarantie, insbesondere mit einer Internalisierungsfunktion (vgl. N. 111), zu erklären. Praktisch relevant ist diese Sonderstellung in der Abgrenzung grundrechtlicher Schutzbereiche: Fällt ein Gut in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie (statt in den Schutzbereich eines anderen Grundrechtes), erfährt es unter Umständen auch den erhöhten Schutz der Wertgarantie.

3. Institutsgarantie

27 Die Institutsgarantie schützt nicht in erster Linie die einzelnen Grundrechtsträger. Ihr Schutzgut ist ein gesellschaftlicher Grundentscheid zu einer eigentumsbasierten Ordnung. Wie andere Grundrechte auch, geht die Eigentumsgarantie in ihrem institutionellen Aspekt weiter, als bloss subjektive Rechte zu schützen. Zentral für die Institutsgarantie ist nicht etwa ein gesellschaftlicher Grundentscheid für einen zurückhaltenden Staat oder für wenig sozialen Ausgleich. Zentral ist ein Grundentscheid für eine Dezentralisierung von Produktionsfaktoren

in der Gesellschaft, oder umgekehrt ausgedrückt, ein Grundentscheid dafür, dass die Konzentration von Produktionsfaktoren in nur wenigen Händen verhindert werden soll. Darin liegt die zentralste «ordnungspolitische Funktion» der Eigentumsgarantie; die Dezentralisierung stellt sicher, dass Fehlallokationen von Ressourcen in der Gesellschaft überschaubar bleiben und korrigiert werden können. Die Institutsgarantie vermittelt einen Schutz gegen politische Massnahmen, die die Kontrolle über Produktionsfaktoren allmählich oder sofort zentralisieren würden. Der plausibelste Kandidat für eine solche Zentralisierung ist der Staat, der im Bestreben, eine Planwirtschaft zu errichten, die Kontrolle über immer mehr Produktionsfaktoren sucht. Die öffentliche Hand ist aber nicht der einzige denkbare Treiber einer Zentralisierung. Auch eine Konzentration praktisch aller Produktionsfaktoren in den Händen eines privaten Monopolisten stünde nach dieser Auffassung der Institutsgarantie entgegen. Eine Umverteilung von Produktionsfaktoren in der Gesellschaft durch die öffentliche Hand mag insoweit wohl in die Bestandesgarantie eingreifen (weil sie den einen nehmen muss, um den anderen geben zu können). Mit der Institutsgarantie ist sie hingegen so lange vereinbar, als diese Umverteilung das Eigentum als Institution nicht aushöhlt und als sie gerade der Dezentralisierung und nicht der Konzentration von Produktionsfaktoren dient. Wesentlich für diese Dezentralisierungsfunktion ist, dass Produktionsfaktoren nicht nur formell, sondern auch substantiell in der Gesellschaft verteilt bleiben, dass vom Eigentum also nicht zunehmend nur eine leere Hülle verbleibt, sondern dass dieses tatsächlichen ökonomischen Wert behält und tatsächliche materielle Handlungsfreiheit umfassen muss. Insofern beinhaltet diese Dezentralisierungsfunktion auch das vom Bundesgericht formulierte Verbot, das Eigentum seiner «Substanz» oder seines «Wesenskerns» zu berauben.

28 Trotz dieser grossen Kompatibilität mit einem umverteilenden Staat ist die Institutsgarantie eine Grundsatzentscheidung für den Markt als «Koordinationsprinzip»

, wenn dies auch ein sozial stark eingebetteter Markt sein kann. Die Eigentumsgarantie ist nicht die einzige Norm in der Verfassung, in der diese Grundsatzentscheidung Niederschlag findet. Auch in Art. 5a BV (Subsidiarität), 27 BV (Wirtschaftsfreiheit) und Art. 94 BV (Grundsätze der Wirtschaftsordnung) kommt sie zum Ausdruck. Die Dezentralisierung von Produktionsfaktoren ist aber eine Voraussetzung dafür, diese Grundsatzentscheidung vornehmen zu können, und nimmt diese auch vorweg. Grund dafür ist das dezentralisierte Entdeckungs- und Informationsverfahren, also die Fähigkeit, Informationen zu generieren und sinnvoll zuzuordnen, auch wenn das System viel zu komplex ist, um aus einer zentralen Warte überblickt werden zu können. Dieses Verfahren kann nur ein Markt zur Verfügung stellen (auch dann noch, wenn er stark eingebettet ist). Die Alternative dazu wäre ein zentraler Akteur, der zwar alle Produktionsfaktoren kontrollieren, sie aber nicht alle sinnvoll zuordnen könnte, weil er nicht über dieses Entdeckungsverfahren verfügt. Die Dezentralität der Zuteilung und Transaktion von Produktionsfaktoren und ein einigermassen funktionierendes Entdeckungs- und Informationsverfahren bedingen sich also gegenseitig. Wenn die Wirtschaftsfreiheit nach den Worten des Bundesgerichtes also die «Hüterin einer privatwirtschaftlichen Ordnung» ist, so ist die Eigentumsgarantie eine Voraussetzung für diese.

29 Regelmässig wird die Institutsgarantie mit dem Kerngehalt der Eigentumsgarantie (oder mit dem Wesensgehalt,

der deutschen Entsprechung des Kerngehalts) gleichgesetzt (vgl. zum Kerngehalt nachfolgend, N. 33 ff.). Die beiden Rechtsfiguren weisen tatsächlich gewisse Parallelen auf. So haben beide unabhängig vom Gewicht des öffentlichen Interesses Bestand. Egal, wie schwer dieses wiegt, kann es einen Eingriff weder in die Institutsgarantie noch in den Kerngehalt rechtfertigen. Dennoch ist die Gleichsetzung von Institutsgarantie und Kerngehalt wenig sinnvoll und irreführend. Der Kerngehalt eines Freiheitsrechts schützt die innerste, elementarste Sphäre eines individuellen Schutzgutes und weist einen starken Bezug zur Würde des betroffenen Menschen auf. Er konkretisiert die Menschenwürde in einem spezifischen Kontext. Die Institutsgarantie betrifft aber gerade nicht in erster Linie die Würde des Einzelnen, sondern einen gesellschaftlichen Grundentscheid. Sie ist «nicht bloss die ‘letzte Bastion’» zum Schutz der Eigentumspositionen der Einzelnen, sondern erfüllt hierfür eine Vorfeldfunktion.

30 Die folgenden Massnahmen gelten als mit der Institutsgarantie unvereinbar:

• Der Hauptanwendungsfall für einen Schutz durch die Institutsgarantie ist die sog. konfiskatorische Besteuerung. Als konfiskatorisch gilt die Besteuerung dann, wenn sie ein solches Ausmass erreicht, dass das Vermögen alleine durch die Besteuerung nach und nach aufgezehrt würde oder dass die Neubildung von Vermögen oder eine unabhängige Lebensgestaltung alleine aufgrund der Steuerlast illusorisch würden. Die Rechtsprechung zur konfiskatorischen Besteuerung ist restriktiv. Ein publizierter Bundesgerichtsentscheid, in dem eine konfiskatorische Besteuerung anerkannt wurde, liegt nicht vor. Als Orientierung mag ein älterer, unpublizierter Entscheid gelten, in dem der Kapitalwert einer Leibrente derart besteuert wurde, dass die Empfängerin der Rente sich hoch hätte verschulden müssen, um die Steuer begleichen zu können, wodurch das Ziel der Rente – den Lebensunterhalt zu sichern – gerade gefährdet gewesen wäre. Zusammen mit den auf die Renten anfallenden Einkommenssteuern hätte die Steuerlast bei 55% des Kapitalwertes der Leibrente gelegen

  (zum Verhältnis dieser Rechtsprechung zur Kerngehaltsgarantie, vgl. N. 34).

• Ein uneingeschränktes Vorkaufsrecht des Gemeinwesens im Hinblick auf ein allmählich zu errichtendes öffentliches Bodenmonopol, oder der Versuch, alles Grundeigentum beim Staat zu konzentrieren und Privaten nur noch Baurechte o.ä. daran einzuräumen.

• Die Möglichkeit der öffentlichen Hand, Bodenpreise einzufrieren und Wohnungen zwangsweise zu vermieten, ohne dass dies an weitere Voraussetzungen gebunden wäre als an das allgemeine Ziel, ein Recht auf Wohnung zu gewährleisten.

31 Als mit der Institutsgarantie vereinbar angesehen werden hingegen:

• Vermögenssteuern, die höher ausfallen als das Einkommen. Vermögenssteuern greifen gerade in die Substanz des Vermögens ein. Das allein macht sie nicht grundrechtswidrig. Beträgt daher eine Steuerlast, die sich in erster Linie aus einer Vermögenssteuer ergibt, für eine kurze Zeit 200% des Einkommens eines Steuersubjektes, so liegt darin noch keine konfiskatorische Besteuerung.

• Überhaupt ist ein bestimmter Prozentsatz, den Steuern im Verhältnis zu Einkommen oder Vermögen ausmachen, alleine noch nicht genügend, um eine konfiskatorische Besteuerung anzunehmen. Relevant ist vielmehr die Steuerlast über eine relativ lange Periode. Wenn in bestimmten Jahren besondere Umstände auftreten, muss von diesen abstrahiert werden.

  Entscheidend ist auch der kumulative Effekt verschiedener Steuern und die Möglichkeit der Abwälzung von Steuern auf Andere.

• Situationen, in denen eine besteuerte Person absichtlich auf einen erzielbaren Ertrag auf ihr Vermögen verzichtet (zum Beispiel, weil sie Edelmetalle hält oder auf die Einzonung von Land spekuliert) und die Steuerlast aus diesem Grund höher liegt, als der Ertrag aus dem Vermögen.

• Eine Reichtumssteuer, die bei sehr hohen Einkommen bis zu 46% des Einkommens abführen, nicht hingegen die Bildung neuen Vermögens verhindern würde.

• Auch relativ weitgehende Eingriffe in den Boden-, Wohnungs- und Mietmarkt sind mit der Institutsgarantie vereinbar. So etwa:

  • die Enteignung der Nutzung missbräuchlich leer belassener Wohnungen

    (von einer Verletzung der Institutsgarantie wäre hingegen auszugehen, wo die Nutzung unter keiner weiteren Voraussetzung entzogen werden kann, als zur Sicherstellung eines Rechts auf Wohnung);

  • die Pflicht, bei Um- und Neueinzonungen mindestens ein Drittel der Wohnnutzung als günstigen Wohnraum zu erstellen und dauerhaft in Kostenmiete zu vermieten;

  • die Möglichkeit der Stadtverwaltung, in den Gebäuden, deren Bau oder Renovation sie subventioniert hat, 15% der Mieter:innen zu bestimmen;

  • ein Verbot des Abbruchs, des Umbaus oder der Zweckänderung von nicht abbruchwürdigen oder sanierungsbedürftigen Wohnungen (allerdings verstiess dieses Vorhaben gegen die Bestandesgarantie);

  • eine Bewilligungspflicht für die Veräusserung von Wohnungen, an denen auf dem Wohnungsmarkt ein Mangel besteht (die Ausgestaltung der Bewilligungspflicht, welche die Berücksichtigung privater Interessen verunmöglicht, war in diesem Fall allerdings ein Verstoss gegen die Verhältnismässigkeit und gegen die Bestandesgarantie).

32 Braucht es also die Institutsgarantie überhaupt, oder hat sie bloss «deklaratorische Bedeutung»?

Der Umstand, dass es nur wenige Beispiele gibt, in denen die Institutsgarantie in der Rechtsprechung eine konkrete Schutzwirkung entfaltete, sollte nicht zum Schluss verleiten, sie spiele im Rechtsleben keine Rolle. Der Entscheid zu einer eigentumsbasierten Ordnung, zu einer Dezentralisierung von Produktionsfaktoren, ist einer der fundamentalsten Entscheide, den eine politische Gemeinschaft für sich fällen kann. Es ist daher folgerichtig, dass die Institutsgarantie politische Entscheide eher prägt als juristische und gegen politische Entscheide eher einer Schutzfunktion entfalten kann und muss als gegen Verwaltungshandeln. Die Dezentralisierung von Produktionsfaktoren bleibt im Übrigen auch dann eine permanente Aufgabe, wenn jene politischen Kräfte, die die Produktionsfaktoren vergemeinschaften wollen, an Energie verlieren. Dies nicht zuletzt, weil eine zunehmende Konzentration von Produktionsfaktoren nicht ausschliesslich beim Staat auftreten kann.

4. Kerngehalt

33 Die Trennung der Institutsgarantie vom Kerngehalt

erlaubt es, als den Kerngehalt der Eigentumsgarantie jene Aspekte zu werten, die eine direkte Relevanz für den Schutz der Würde des Menschen aufweisen. Die Eigentumsgarantie wird weniger oft als andere Grundrechte mit dem Schutz der Würde in Verbindung gebracht – zu Unrecht. Zwar erscheint Eugen Hubers Formulierung drastisch, wenn er in den Erläuterungen zum Entwurf des ZGBs schreibt, dass «eine Persönlichkeit ohne die Mitgabe der Herrschaft über Vermögenswerte (…) sich als einen Gedanken ohne Inhalt darstellen [würde].» Dennoch ist die Möglichkeit, Herrschaft über Güter auszuüben, ein elementarer Ausdruck der Persönlichkeit; die dauerhafte Hinderung einer Person, diese Herrschaft auszuüben, ist insofern ein Angriff auf ihre Würde. In Fällen, wo eine Person durch die Negierung von Eigentum ihres «Platzes in der Welt beraubt und dem Kampf um das nackte Leben ausgesetzt» wird, ist diese Schwelle überschritten. Interessensabwägungen zwischen privaten und öffentlichen Interessen können bei solch drastischen Eingriffen keine zu rechtfertigenden Resultate mehr erzielen. Die Abwägung zu Gunsten der Interessen und der Würde des Individuums muss vorweggenommen werden. Diese Vorwegnahme des Abwägungsergebnisses ist gerade die Essenz des hier vertretenen Verständnisses des Kerngehaltes von Grundrechten.

34 Mit ein Grund für die oft problematische Gleichsetzung von Kerngehalt und Institutsgarantie dürfte sein, dass kein Fallrecht vorliegt für die Verletzung des Kerngehalts, ausser betreffend die Frage der konfiskatorischen Besteuerung,

die unter Umständen in die Schnittmenge von Kerngehalt und Institutsgarantie fällt. Allerdings trifft auch auf andere Grundrechte zu, dass sich kaum Fälle finden lassen, in denen eine Verletzung des Kerngehaltes im Raum stand. Im Sinne eines Referenzpunktes, der glücklicherweise kaum je eintritt, kann es dennoch sinnvoll sein, solche Fälle zu entwerfen. Gedacht werden könnte etwa an Fälle, in denen einer Person absichtlich «das letzte Hemd» genommen wird, um sie so aus der Gesellschaft auszuschliessen.

35 In der Literatur wird zuweilen die Wertgarantie als Bestandteil der Eigentumsgarantie deren Kerngehalt zugerechnet.

Das ist aus mehreren Gründen wenig überzeugend. Zwar trifft es zu, dass die Wertgarantie für diejenigen Fälle, in denen sie greift (formelle Enteignungen und enteignungsähnliche Eigentumsbeschränkungen), absolut formuliert ist und keine Abweichungen durch den Gesetzgeber zulässt. Aber erstens machen diese Konstellationen nur einen kleinen Teil der Eingriffe in das Eigentum aus und die Rechtsprechung hat zweitens verschiedene Techniken entwickelt, um das Auslösen der Wertgarantie zu verhindern (vgl. nachfolgend N. 126).

36 Der Kerngehalt der Eigentumsgarantie steht in einem Spannungsfeld mit der Immanenztheorie (hierzu unten, N. 40). Wenn diese ungefiltert zur Anwendung gelangt, steht der sachliche Schutzbereich der Eigentumsgarantie zur Disposition des Gesetzgebers. Theoretisch könnte der Gesetzgeber also auch über den innersten Bereich, den Kerngehalt, verfügen.

Das zeigt, dass eine Grundrechtsbindung des Gesetzgebers bezüglich des Schutzbereichs der Eigentumsgarantie in der einen oder anderen Form notwendig ist, die Immanenztheorie also nicht uneingeschränkt zur Anwendung gelangen darf (dazu N. 43). Auch wenn es zutrifft, dass der Eigentumsbegriff einer Rechtsordnung nicht vorausliegen kann, so kann er also dennoch dem Gesetzgeber vorausliegen (jedenfalls in seinen Grundzügen), insoweit, als er sich aus der Verfassung ergibt. Die Bindung des Gesetzgebers an den Kerngehalt der Eigentumsgarantie, der sich an der Würde des Individuums orientiert, ist also verhältnismässig unproblematisch zu erreichen, weil sich der Schutz eines so verstandenen Kerngehaltes nicht ausschliesslich aus der Eigentumsgarantie selbst, sondern auch aus Art. 36 Abs. 4 BV und aus Art. 8 BV ergibt. Die Verpflichtung, die Würde des Einzelnen auch dort zu schützen, wo sehr gewichtige öffentliche Interessen für eine gesetzliche Neudefinition von Eigentum sprechen, kann vom Gesetzgeber also nicht aufgehoben werden.

C. Sachlicher Schutzbereich

1. Eigentumstheorien

37 Der grossen Komplexität von Eigentum als Konzept und als soziales und rechtliches Konstrukt

entsprechend ist auch der sachliche Schutzbereich der Eigentumsgarantie komplex und weist erhebliche Unklarheiten auf. Das Schutzobjekt der Eigentumsgarantie ist «nicht eine menschliche Tätigkeit oder Eigenschaft, sondern ein durch die Rechtsordnung geschaffenes Institut.» Diese Formulierung nimmt indes schon vorweg, was in der Lehre umstritten und in der Rechtsprechung unklar ist, und zwar sowohl in Bezug auf das privatrechtliche Eigentum als auch in Bezug auf das Schutzobjekt der Eigentumsgarantie: Die Frage nämlich, ob das Eigentum vorgesetzlich bestehe und das Gesetz ihm dann Schranken setze (Schrankentheorie), oder ob das Eigentum ein Institut der Rechtsordnung sei, das erst mit dieser entstehen könne und dem die Grenzen des Eigentums, wie sie von der Rechtsetzung gezogen werden, daher immanent seien (Immanenztheorie). Die beiden Theorien schliessen sich gegenseitig an sich aus und weisen erhebliche Schwächen auf.

a. Schwächen der Eigentumstheorien

38 Eine Möglichkeit, mit dem Problem der beiden unzulänglichen Theorien umzugehen, ist, auf die limitierte praktische Relevanz dieser Debatte hinzuweisen und sie in den Elfenbeinturm zu verweisen.

Dennoch führen die Defizite beider Theorien dazu, dass nicht nur die Konturen des sachlichen Schutzbereichs der Eigentumsgarantie diffus sind, sondern schon die Frage, ob das geschützte Recht ursprünglich eine feste Grösse ist, von der abgetragen wird, oder ein soziales Konstrukt, das sich mit verändernden politischen, ökonomischen und technologischen Rahmenbedingungen verändert.

39 Zunächst zu den Problemen der Schrankentheorie: Eigentum kann dem Recht nicht vorausliegen, sondern es wird erst durch die Rechtsordnung geschaffen.

Denn schon welches die Handlungsrechte sind, die mit einem bestimmten Gut verbunden sind, ist nicht natürlich oder evident, sondern kann sich erst aus einem irgendwie geformten gesellschaftlichen Minimalkonsens ergeben. Selbst wenn man von einer solchen vorstaatlichen Existenz von Eigentum ausgehen würde, könnte es unmöglich einen natürlichen oder einen ursprünglichen Umfang des Eigentums geben (das wäre aber eine Voraussetzung dafür, dass die Schrankentheorie funktioniert). Denn jede denkbare Nutzungsform von Eigentum schafft Interferenzen mit anderen Rechtsteilnehmenden und deren Eigentum. Bevor ein Rechtsrahmen und ein Konfliktlösungsmechanismus besteht, gibt es keine Möglichkeit, die eine Beeinträchtigung als natürlicherweise zulässigen Bestandteil des Eigentums, die andere aber als übermässige Einwirkung einzustufen.

40 Die Immanenztheorie andererseits weist die Schwäche auf, dass sie das Eigentum nur im Rahmen des geltenden Rechts und daher grundsätzlich nicht gegen die Rechtsetzung schützen kann. Sie schützt ein Eigentum, dessen Substanz beliebig ausgedünnt werden kann, solange dies nur durch die Rechtsetzung anstatt durch die Rechtsanwendung geschieht.

Um dieses Problem abzuwenden, bedürfte es eines Kriteriums, wann Rechtsnormen Eigentum gestalten und wann sie es beschränken. Bisher ist es nicht gelungen, solche Kriterien zu identifizieren. Aus logischen Gründen kann dies auch gar nicht gelingen; das würde gerade wieder eine vorrechtliche Substanz des Eigentums, die es nicht geben kann, voraussetzen. Es ist also notorisch unklar, ob in das Eigentum eingegriffen oder der Schutzbereich des Eigentums neu gestaltet werde. Das ist problematisch, denn das Verhältnis zwischen Berührtsein des Schutzbereiches und Zulässigkeit des Eingriffs, das auch in Hinblick auf andere Grundrechte nicht immer klar ist, ist im Kontext der Eigentumsgarantie besonders wichtig. Von ihm hängt ab, ob die Wertgarantie greift.

41 Wie fragil das Eigentum nach Immanenztheorie ist, zeigt sich daran, dass bereits die Verfassung selbst punktuelle Durchbrechungen der Eigentumsgarantie vorsieht. In diesen Fällen gehen gemäss einer generell vorgenommenen Wertung andere Interessen als jene der Eigentümerschaft vor. Eine Abwägung von Interessen wird also gar nicht vorgenommen. Beispiele sind bauliche Eingriffe in Moore und Moorlandschaften von gesamtschweizerischer Bedeutung (Art. 78 Abs. 5 BV), der Bau von Minaretten (Art. 72 Abs. 3 BV) oder die Erstellung von Zweitwohnungen unter gewissen Umständen (Art. 75b i.V.m. Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2).

Offensichtlich kann also der Umfang des Eigentums durch die Rechtsordnung festgelegt werden und könnte theoretisch auch durch Verfassungsrecht selber seiner Substanz entleert werden.

b. Kompromiss in der Praxis

42 Das Bundesgericht orientierte sich ursprünglich an der Immanenztheorie. Seine Rechtsprechungzu Eingriffen in das Eigentum blieb auf individuell-konkrete Eingriffe durch die Verwaltung beschränkt, wobei es als grundsätzlich unbestritten galt, dass die Rechtsetzung den Schutzbereich der Eigentumsgarantie neugestalten könne,

die Schranken des Eigentums dem Recht also immanent sind. Im Laufe des 20. Jahrhunderts hat sich das Bundesgericht aber schrittweise von der Immanenztheorie abgewandt, ohne sich der Schrankentheorie ganz zuzuwenden. Eine volle Hinwendung zur Schrankentheorie würde mit sich bringen, dass es auch Einschränkungen der Eigentümerbefugnisse durch die Rechtsetzung als Eingriff in den Schutzbereich behandeln würde, was es aber nur ganz ausnahmsweise tut (dazu unten, N. 119). Das Resultat ist eine unklare und oft widersprüchliche Situation.

43 In Ermangelung einer dritten Theorie, die die Schwächen der Schranken- und der Immanenztheorie überwinden könnte, bleibt man zurückgeworfen auf einen fragilen (und letztlich widersprüchlichen) Kompromiss zwischen diesen beiden Theorien. Dem entspricht die Schweizer Praxis.

Einerseits wird oft die Fiktion von Eigentum als etwas dem Gesetzgeber Vorausliegendes bemüht, oder doch jedenfalls darauf gepocht, dass die Substanz des Eigentums durch die Rechtsetzung nicht beliebig abgeschichtet werden dürfe und Eigentum deshalb eine vorrechtliche Substanz haben müsse. Andererseits lässt die Rechtsprechung keinen Zweifel daran, dass der Eigentumsbegriff vom Gesetzgeber neu gefasst werden kann, um ihn mit öffentlichen Interessen und Interessen Dritter kompatibel zu gestalten, wobei aber auch der Gesetzgeber in einem gewissen Ausmass an die Eigentumsgarantie gebunden bleibt. Es ist insofern nicht abwegig, darauf hinzuweisen, dass sich der Eigentumsbegriff aus der Verfassung ergebe und daher zwar nicht vorstaatlich, aber vorgesetzlich sei. Nur trifft dies lediglich für die Ecksteine des Eigentums, für seinen inneren Bereich zu. Viele und wichtige Aspekte des Eigentums, die ebenfalls grundrechtlichen Schutz geniessen, ergeben sich erst aus dem Gesetz. Die Sorge, dass der Gesetzgeber das Eigentum komplett aushöhlen könnte, ist also jedenfalls unter der Annahme, dass der Gesetzgeber die Verfassung respektiere, übertrieben.

44 Dennoch ist der so entstehende Kompromiss fragil und wird dadurch strapaziert, dass das Bundesgericht Grundrechtseingriffe durch Rechtsänderungen nur in Ausnahmekonstellationen anerkennt und dem Gesetzgeber damit viel Freiheit über die Substanz des Eigentums gibt. Im Regelfall geht es umstandslos davon aus, neues Recht lege den Schutzbereich der Eigentumsgarantie neu fest.

c. Funktionales Verständnis von Eigentum als Navigationshilfe

45 Am besten zu navigieren ist dieser fragile Kompromiss wohl, wenn als Leitstern ein funktionales Verständnis von Eigentum dient.

Ein solches fragt danach, welche Güter und Teilaspekte von Gütern für jene Zwecke am entscheidendsten sind, zu deren Sicherung das Eigentum grundrechtlich geschützt wird. Die Zuschreibung von bestimmten Funktionen zu einem Grundrecht ist immer riskant. Es ist eine Interpretationsleistung, bei der es auch zu einer problematischen Reduktion von Funktionen kommen kann. Aber ohne den Zweck der Eigentumsgarantie ausschliesslich auf diese Funktionen reduzieren zu müssen, drängt es sich auf, ihr insbesondere eine Dezentralisierungsfunktion (vgl. dazu oben, N. 27) und eine Funktion zum Schutz der Würde und der Autonomie des Einzelnen (vgl. dazu oben, N. 33) zuzugestehen. Schon mit diesen grundlegenden Funktionen, so die hier vertretene Ansicht, lässt sich der fragile Kompromiss zwischen einem vorgesetzlich bestehenden und einem gesetzgeberisch gestaltbaren Eigentum stabilisieren, weil diese beiden Funktionen unabhängig von der spezifischen Eigentumstheorie limitieren, wie weit das Eigentum entkernt werden kann. Diese Funktionen finden ihren Ausdruck in zwei Schutzdimensionen der Eigentumsgarantie, nämlich in der Institutsgarantie (für die Dezentralisierungsfunktion) und in der Kerngehaltsgarantie (für die Würdefunktion).

46 Die Funktion der Eigentumsgarantie wäre beispielsweise unterlaufen, wenn die öffentliche Hand derart in das Eigentum eingreifen würde, dass eine (allmähliche) Konzentration von Produktionsfaktoren bei der öffentlichen Hand die Folge wäre. Eigentum kann insofern nicht anders als durch Rechtsetzung abgezirkelt werden, aber die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers ist nicht beliebig; auch er ist an die Eigentumsgarantie gebunden. Er muss seinen Spielraum so wahrnehmen, dass die Dezentralisierungsfunktion, die Autonomiefunktion und die Würdeerhaltungsfunktion des Eigentums gewährleistet bleiben.

47 Dieser Kompromiss basiert allerdings auf einer Vorstellung von Eigentum, nach der sich Eigentum nicht anders qualitativ von weiteren Formen der Berechtigung an Gütern unterscheiden lässt als dadurch, dass es unter dem Schutz der Eigentumsgarantie steht. Eigentum ist insofern ein Bündel von Handlungsrechten zur erlaubten Beeinträchtigung anderer,

das sich dadurch von anderen Handlungsrechten abgrenzen lässt, dass es grundrechtlich besonders geschützt ist und insbesondere mit einer Wertgarantie bewehrt ist.

2. Autonomie des verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriffs

48 Der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff ist von jenem des Privatrechts autonom. Das bedeutet, dass das sachenrechtliche Privateigentum zwar Teil des Schutzbereichs der Eigentumsgarantie ist, dieser aber losgelöst vom privatrechtlichen Konzept gestaltet werden muss und insbesondere weiter ist als dieses. In der Literatur besteht eine Tendenz, das privatrechtliche Sacheigentum als relativ sicheren Sockel des Schutzbereiches der Eigentumsgarantie aufzufassen

und auf diesem die unklareren und komplexeren Aspekte aufzubauen. Diese Auffassung ist allerdings nicht unproblematisch, weil sie den Eindruck einer vermeintlichen Klarheit des Umfangs und Inhalts von Sacheigentum suggeriert. Doch eine typische Konstellation, in der die Eigentumsgarantie zum Tragen kommt, liegt etwa vor, wenn Sacheigentum von einer öffentlichrechtlichen Regulierung oder von einem Verwaltungsakt betroffen ist. Hier ergibt sich der Umfang des Sacheigentums also (unter anderem) aus dem regulativen Rahmen des öffentlichen Rechts. Sein Umfang ergibt sich daher gerade nicht ohne weiteres aus dem Sachenrecht.

49 Unter den Instituten des Privatrechts schützt der autonome Eigentumsbegriff der Eigentumsgarantie über das sachenrechtliche Eigentum hinaus auch den Besitz,

die beschränkten dinglichen Rechte, Immaterialgüterrechte und obligatorische Ansprüche, wie sie sich etwas aus Pacht- oder Mietverträgen ergeben.

50 Es bleibt eine offene und grundlegende Frage, wie autonom der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff vom sachenrechtlichen gestaltet werden kann, ohne konturlos zu werden. Diese Frage dürfte an Bedeutung gewinnen, wenn mehr und mehr Güter nicht mehr an eine physische Sache gebunden sind, sondern als rechtliche Konvention und/oder technische Innovation bestehen (wie beispielsweise die Nutzungsrechte an Daten; vgl. dazu unten, N. 71 f.).

3. Wichtige Aspekte, in denen der Schutzbereich der Eigentumsgarantie unklar ist

51 Es lohnt sich, im Sinne eines Überblicks zunächst darauf hinzuweisen, in welchen Bereichen die Konturen des sachlichen Schutzbereichs der Eigentumsgarantie besonders diffus sind, ehe auf diese Punkte im Einzelnen eingegangen wird:

• Zunächst ist unklar, ob vermögenswerte Rechte oder das Vermögen an sich Gegenstand des Schutzes der Eigentumsgarantie bilden (N. 52 ff.).

• Ein praktisch besonders wichtiger Vermögensbestandteil, dessen Verhältnis zum Schutzbereich der Eigentumsgarantie unklar ist, sind öffentlichrechtliche Ansprüche (N. 58 ff.).

• Ein Begriff, der im Kontext der Eigentumsgarantie für anhaltende Unklarheit sorgt, ist jener der wohlerworbenen Rechte und verschiedener alternativer Begriffe, die zu ihm entwickelt worden sind (N. 60 ff.).

• Die Frage der Besteuerung, die an sich nicht als ein Eingriff in die Eigentumsgarantie aufgefasst wird, bereitet Schwierigkeiten. Unklar ist, wann sie so intensiv sei, dass sie als konfiskatorisch zu gelten habe (was wiederum die Frage nach sich zieht, ob in einer konfiskatorischen Besteuerung eine Verletzung des Kerngehalts liege, N. 66 f.).

• Sodann ist unklar, wie und inwieweit faktische Interessen von der Eigentumsgarantie geschützt sind (N. 68 f.).

• Schliesslich ist weitgehend unklar, wie sich die Eigentumsgarantie zu dem immer wichtiger werdenden Gut der Daten bzw. der ökonomisch interessanten Nutzungsrechte von Daten verhält (N. 71 f.).

a. Das Vermögen an sich

52 Vermögen kann für die vorliegende Diskussion sinnvoll definiert werden als die Summe aller wirtschaftlichen Güter, die einer Person zustehen.

Die Frage, ob das Vermögen an sich Schutzobjekt der Eigentumsgarantie sei, darf als die zentrale Unklarheit des sachlichen Schutzbereiches der Eigentumsgarantie bezeichnet werden. Viele weitere Unklarheiten, etwa jene, ob in der Besteuerung ein Grundrechtseingriff liege, inwieweit faktische Interessen geschützt seien, inwieweit Interessen und Rechte gegenüber der öffentlichen Hand in den Schutzbereich fallen und ob reine Vermögensschäden einen Eingriff in die Eigentumsgarantie darstellen, hängen von dieser Frage ab. Die Lehre ist geteilt. Biaggini findet es «nicht erstrebenswert», die Eigentumsgarantie als einen allgemeinen Vermögensschutz auszugestalten. Klar nicht Teil des Schutzbereichs ist das Vermögen an sich auch nach Dubey. Waldmann wendet ein, dass mit Blick auf den Sinn der Eigentumsgarantie jedenfalls jene Vermögenswerte, die der Daseinssicherung dienen, dem Schutzbereich der Eigentumsgarantie zugerechnet werden müssten. Er beschreibt den Inhalt der Eigentumsgarantie als ein «Bündel von einklagbaren Rechten», eine Vorstellung, die es schwierig macht, das Vermögen davon auszunehmen, denn das Vermögen einer Person ist die Gesamtheit ihrer werthaltigen Rechte. Tschumi und Riva stellen folgerichtig das so definierte Vermögen in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie (was das Problem auf die Frage verschiebt, was alles als werthaltige Rechte zu gelten habe).

53 Das Bundesgericht ist in dieser Frage unklar geblieben. Einerseits lässt es keinen Zweifel daran, dass die Einfrierung von Vermögen von Personen (im Rahmen von Sanktionen gegen Personen, denen die Nähe zu einem problematischen Regime vorgeworfen wird) ein Eingriff in die Eigentumsgarantie darstellt.

Die Wirkung dieser Sanktion ist nicht die Blockierung einzelner konkreter Vermögenswerte, sondern des gesamten (auch des potentiellen) Vermögens, soweit es sich jetzt oder künftig in der Schweiz befindet. Andererseits hält das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung fest, dass nur die einzelnen Eigentumsbefugnisse geschützt seien, nicht aber das Vermögen an sich. Das Problem dieser Haltung ist, dass dadurch ein Eingriff in die Teile des Ganzen als ein Eingriff in das Grundrecht gilt, ein Eingriff in das Ganze aber nicht. Das ist deshalb nicht besonders sinnhaft, weil nicht in das Ganze eingegriffen werden kann, ohne in einen Teil seiner Bestandteile einzugreifen. Wo man dem entgegenhielte, es gebe einen Unterschied zwischen den konkreten einzelnen Befugnissen, wie sie aus dem Eigentum fliessen, und dem Vermögen als bloss allgemeine Befähigung, ist wiederum einzuwenden, dass Vermögen sich gerade durch seine flexible Verwendbarkeit auszeichne. Bestimmte Teilmengen des Vermögens können zu konkreten Befugnissen (etwa zum Erwerb von Gütern) verwendet werden. Jeder Eingriff in das Vermögen an sich ist daher ein Eingriff in konkrete Eigentumsbefugnisse, auch wenn nicht klar ist, in welche. Das Bundesgericht geht ausserdem davon aus, ein Eingriff in das Eigentum liege nur vor, wenn dieser Eingriff auch eine Vermögenseinbusse zur Folge habe. Diese (problematische) Auffassung deutet darauf hin, dass letztlich das Vermögen (die Summe der vermögenswerten Rechte) das Schutzobjekt hinter der Eigentumsgarantie bilden müsse.

54 In der Literatur wird zum Teil vertreten, ein Eingriff liege nur dann vor, wenn dieser spezifische Forderungsrechte der betroffenen Person betreffe, nicht aber, wenn er das Vermögen an sich betreffe.

Diese Auffassung kann sich auf eine ältere Rechtsprechung stützen. Sie wirkt wie ein Relikt aus einer Zeit, als die Eigentumsgarantie noch das Spezialitätenprinzip des Sachenrechts in den Grundrechtsschutz importieren konnte, weil das Eigentum von Grundrechtsträgern noch im Wesentlichen an physische Sachen gebunden war. Diese Haltung entspricht aber nicht (mehr) einer ökonomischen Realität und ökonomischen Bedürfnissen, die die Eigentumsgarantie schützen soll. Erkennbar ist dies an der Herbeiziehung der Institutsgarantie (oben, N. 27 ff.). Mit der Formulierung des Bundesgerichts zur Institutsgarantie, das «Institut des Privateigentums» dürfe nicht «seiner Substanz entleert» werden, soll die Institutsgarantie gerade eine legalistische Betrachtung durch eine Dosis ökonomischen Realismus überwinden. Sie nimmt die ökonomische Substanz des Eigentums in den Blick und beschränkt sich nicht auf dessen juristische Hülle.

55 Seit das Bundesgericht gewisse faktische Interessen der Eigentumsgarantie zurechnet (vgl. nachfolgend, N. 68 ff.), ist auch der Einwand nicht mehr stichhaltig, eine bestimmte Handlungsmöglichkeit müsse einem expliziten, rechtlich geschützten Interesse entsprechen, um in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie zu fallen.

56 Eine weitere Quelle der Unklarheit ist das Verbot der konfiskatorischen Besteuerung. Dieses Verbot besagt, dass das Vermögen nicht so stark belastet werden darf, dass es konfisziert würde (s. N. 30). Ab dieser Intensitätsschwelle ist das Vermögen also ohnehin Teil des Schutzbereiches.

Das bedeutet aber, dass sich der Schutzbereich mit zunehmender Eingriffsintensität verändert. Um das zu erklären, postuliert ein Teil der Lehre unterschiedliche Schutzbereiche für die unterschiedlichen Dimensionen der Eigentumsgarantie. Die Bestandes- und die Wertgarantie schützen nach diesem Ansatz nur einzelne Eigentumsbefugnisse, die Institutsgarantie (die u.a. gegen konfiskatorische Besteuerung schützt), hingegen auch das Vermögen an sich. Die unterschiedlichen Dimensionen der Eigentumsgarantie schützen aber nicht unterschiedliche Rechtsgüter, sondern unterschiedliche Aspekte desselben Rechtsgutes. Diese ad-hoc-Anpassung der Dogmatik an eine gewachsene Praxis scheint mehr von Praktikabilitätsüberlegungen und dem Schutz fiskalischer Interessen der öffentlichen Hand als vom Streben nach Kohärenz und Rechtssicherheit geprägt zu sein.

57 Insgesamt wirft der Ausschluss des Vermögens an sich aus dem Schutzbereich der Eigentumsgarantie also mehr Fragen auf, als er löst. Dogmatisch ist es daher sinnvoll, die Gesamtheit der wirtschaftlichen Güter einer Rechtsträgerin als deren grundrechtlich geschütztes Eigentum zu betrachten. Von jeder staatlichen Handlung, die diese Güter schmälert, ist dann grundsätzlich zu verlangen, dass sie den Anforderungen einer Grundrechtseinschränkung gerecht werde.

Die entscheidende Frage verlagert sich dann darauf, wo die Grenze verlaufe zwischen einer entschädigungslos hinzunehmenden Eigentumsbeschränkung und einer Beschränkung, die einer Enteignung gleichkomme und daher voll entschädigt werden müsse (dazu nachfolgend, N. 104 ff.). Diese Frage kann dann auch sinnvoller, kohärenter und trennschärfer beantwortet werden als die weder ökonomisch noch juristisch sinnvolle Frage nach einer Grenze zwischen Eigentum und Vermögen.

b. Öffentlich-rechtliche Ansprüche

58 Mit der Frage, inwieweit das Vermögen an sich in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie falle, hängt auch die zweite grosse Unklarheit des sachlichen Schutzbereiches zusammen, nämlich die Frage, inwiefern öffentlich-rechtliche Ansprüche Teil des Schutzbereiches sind. Wiederum öffnet sich hier ein Spannungsfeld. Auf der einen Seite steht ein teleologisches Argument, auf der anderen Seite der Einwand der Praktikabilität. Das teleologische Argument betont, dass öffentlich-rechtliche Ansprüche in einem modernen Staat einen grossen Teil des Realvermögens von Personen ausmachen.

Wenn Autonomie und Sicherheit zentrale Zwecke der Eigentumsgarantie sind, dann müssten ihr solche Ansprüche grundsätzlich ebenfalls zugerechnet werden, denn von ihnen hängt ein zunehmender Teil dieser Autonomie und Sicherheit in der Praxis ab. Sie sind «funktionale Äquivalente» von Privateigentum an Sachen. Damit ist nicht gesagt, dass öffentlich-rechtliche Ansprüche das volle Spektrum von Qualitäten aufweisen, welche etwa Sacheigentum aufweist. Es genügt, dass sie bezüglich der Funktionen, die die Eigentumsgarantie zu schützen die Aufgabe hat, vergleichbar (nicht identisch) sind. Ein Rentenanspruch beispielsweise erfüllt für Autonomie und Sicherheit eine ähnliche Funktion, wie Grundeigentum. Das gilt auch dann, wenn Grundeigentum noch weitere Funktionen erfüllt. Soweit es sich um eine obligatorische Vorsorge handelt, ist ein Anspruch daraus auch ein erzwungenes Substitut für herkömmliches Privateigentum, da sie Vermögen bindet, das ansonsten frei zur Verfügung gestanden hätte. Auf der anderen Seite steht der Einwand, dieses öffentlich produzierte Realvermögen sei so omnipräsent und in so komplexer, unauflösbarer Weise mit privat produzierten oder erworbenen Gütern verwoben (jedes Gut enthält privat und sozial produzierte Komponenten), dass ein grundrechtlicher Schutz dieser Güter schnell an eine Praktikabilitätsgrenze stösst und die Handlungsfähigkeit der öffentlichen Hand gefährdet.

59 Der verbreitetste Ansatz, mit diesem Problem umzugehen, besteht wiederum darin, nach einem Kriterium der rechtlichen Konkretisierung von Ansprüchen zu suchen, nach Kriterien, wann sich blosse Interessen gegenüber der öffentlichen Hand zu rechtlich geschützten Ansprüchen «verdichtet»

haben. Die Kriterien für diese Verdichtung und die Terminologie zu deren Beschreibung sind uneinheitlich und widersprüchlich. Um Klarheit in diese Terminologie zu bringen, ist es insbesondere nötig, die Begriffe der wohlerworbenen Rechte, der subjektiven Rechte öffentlichen Rechts und der öffentlich-rechtlichen Ansprüche auseinanderzuhalten.

c. Insbesondere: wohlerworbene Rechte

60 Die Kategorie der wohlerworbenen Rechte ist unklar,

und die Begründung, was zu diesen zählt, nimmt regelmässig «zirkelhafte Züge» an. Klar ist lediglich, dass wohlerworbene Rechte solche sind, die eine besondere Dignität, eine besonders herausgehobene Beständigkeit für sich in Anspruch nehmen. Nach dem hier vertretenen Verständnis ist diese darin zu erblicken, dass wohlerworbene Rechte rechtsänderungsbeständig sind, dass sie also selbst dann bestehen bleiben, wenn der relevante Rechtsrahmen sich ändert. Demgegenüber wird nachfolgend von subjektiven Rechten des öffentlichen Rechts gesprochen, wenn Ansprüche gegenüber der öffentlichen Hand zwar justiziabel sind, ansonsten aber keine besonders herausgehobene Stellung aufweisen. Der Begriff der wohlerworbenen Rechte wird hier also eng verwendet, derjenige der subjektiven Rechte öffentlichen Rechts hingegen weit.

61 Verschiedene Gruppen von wohlerworbenen Rechten haben unterschiedliche Begründungsstränge.

Zum Teil wird der Vertrauensschutz als ihr Geltungsgrund identifiziert, zum Teil ihr ehehafter Charakter, also ihr Bestehen seit unvordenklicher Zeit, bevor eine moderne Verfassungsordnung bestand. Zum Teil werden sie damit begründet, dass es sich bei ihnen um Überbleibsel aus einer vom Privatrecht geprägten Ordnung handle, sie nach heutigem Verständnis aber dem öffentlichen Recht zugeordnet werden.

62 Stützt sich der besondere Schutz wohlerworbener Rechte auf die Eigentumsgarantie oder auf Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV)? Nach neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung steht der Schutz von Treu und Glauben «im Vordergrund»,

was zur Klärung freilich wenig beiträgt. Der Vorteil von Treu und Glauben als Rechtsgrundlage ist der bessere Schutz gegen Rechtsänderungen, da die Eigentumsgarantie das Eigentum nur im Rahmen des jeweils geltenden Rechtes schützt. Die Frage ist allerdings von untergeordneter Relevanz, solange beide Rechtsgrundlagen an sich dasselbe schützen, nämlich den Wert von einmal getätigten Investitionen, auch gegen spätere Rechtsänderungen. Hingegen bleibt das Alleinstellungsmerkmal der Eigentumsgarantie, die Wertgarantie (dazu oben, N. 23 ff.), auch in diesen Fällen und gerade im Hinblick auf diesen Schutzzweck wichtig. Wo dennoch in Rechte eingegriffen werden soll, muss ihr Wert entschädigt werden. Da es nicht gelingen kann, eine Grenze zu ziehen zwischen Rechtsänderungen, die Eigentum neu umreissen, und solchen, die in Eigentum eingreifen (vgl. oben, N. 40), genügt die Eigentumsgarantie allein als Rechtsgrundlage für rechtsänderungsbeständige Rechte nicht. Es braucht einerseits Treu und Glauben für die Rechtsänderungsbeständigkeit und andererseits die Eigentumsgarantie zur Sicherung des Wertes im Falle eines Entzuges.

63 Ein Beispiel für (vermeintlich) wohlerworbene Rechte, die ein Überbleibsel aus dem Privatrecht bilden, ist die Nutzung von Wasserkraft, die ursprünglich den Uferanstössern als dingliches Recht zugestanden hatte, heute aber als ein öffentlich-rechtliches Gut aufgefasst wird.

Es ist zunächst unklar, weshalb nicht auch Rechte, die ursprünglich dem Privatrecht zugeordnet sind, durch Rechtsänderung modifiziert werden können. Die Vorstellung von einem derartigen privatrechtlichen Relikt ist, dass es wie eine Dienstbarkeit am Grundstück hafte und daher auch Rechtsänderungen überstehe. Das Bundesgericht hat aber mittlerweile klargestellt, dass die Annahme solcher Überbleibsel mit dem Prinzip der Unveräusserbarkeit staatlicher Hoheit kollidiert, weil es sich nach heutigem Verständnis eben um Güter handelt, die der öffentlichen Sphäre zugeordnet, und also ein Aspekt staatlicher Hoheit sind. Solche ehehaften Rechte müssen daher mittlerweile durch Konzessionen abgelöst werden, die nicht unbefristet vergeben werden dürfen.

64 Die Ablösung solcher Relikte erfolgt also in zwei Schritten. Erstens, indem die Kontrolle über diese Güter zu den Aspekten öffentlicher Gewalt gerechnet wird und die Auslagerung dieser Kontrolle daher als Konzession behandelt wird. Zweitens, indem die Veräusserbarkeit solcher Gewalt zeitlich befristet wird.

Wiederum wendet das Bundesgericht eine stark ökonomische Sichtweise an, indem es sich über formaljuristische Unterschiede (handelt es sich um ein Personalservitut oder um eine Sondernutzungskonzession?) hinwegsetzt und als (ökonomische) Ratio im einen wie im anderen Fall die ökonomische Notwendigkeit eines angemessenen Investitionsschutzes identifiziert und sie daher als inhaltlich vergleichbar behandelt. Nur im Rahmen des Schutzes dieser Investitionen rechtfertigt sich denn nach der Ansicht des Bundesgerichtes auch eine besondere Beständigkeit dieser Rechte. Diese zweistufige Ablösung – aus ehehaften Rechten werden Konzessionen und diese werden befristet – erfolgt grundsätzlich entschädigungslos.

65 Die enge Kategorie der wohlerworbenen Rechte kann allerdings nicht die einzige Form von Ansprüchen gegenüber der öffentlichen Hand sein, die in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie fällt. Es erscheint daher sinnvoll, die relativ marginale Unterkategorie der rechtsänderungsbeständigen Rechte erst recht dem Schutzbereich der Eigentumsgarantie zuzuordnen, sie als wohlerworbene Rechte zu bezeichnen und damit terminologisch klar abzuheben und im Übrigen weiter nach der notwendigen «Dichte» zu suchen, die vermögenswerte Interessen gegenüber der öffentlichen Hand aufweisen müssen, um grundrechtlich geschützt zu sein.

d. Insbesondere: vermögenswerte Interessen gegenüber dem Staat

66 Die Frage, inwiefern vermögenswerte Interessen gegenüber dem Staat gegen Eingriffe durch den Staat geschützt werden sollen, muss analog zur Frage beantwortet werden, inwiefern vermögenswerte Interessen an sich geschützt werden sollen. Wo diese dem Schutzbereich zugeordnet sind (vgl. hierzu oben, N. 57), muss dies auch für vermögenswerte Rechte gegenüber der öffentlichen Hand gelten. Der Staat ist in unserem Leben omnipräsent und die vermögenswerten Ansprüche, die wir ihm gegenüber haben, sind zentral für die Autonomie-, Vorsorge- und Würdefunktion des Eigentums.

Die Praktikabilität des sehr weiten sachlichen Schutzbereichs, der so entsteht, kann sichergestellt werden, indem die Anforderungen an eine Einschränkung nicht überspannt werden. Ein Beispiel für diese Herangehensweise findet sich in BGE 140 I 176, in dem die Einführung einer kommunalen Steuer auf Zweitwohnungen zu einem gewissen faktischen Druck führte, diese touristisch zu bewirtschaften. Das Bundesgericht nahm ohne weiteres ein Betroffensein der Eigentumsgarantie an, schützte aber das Vorgehen der Gemeinde als legitimen Eingriff zur Senkung der Nachfrage nach Zweitwohnungen und zur Steigerung der Auslastung bestehender Wohnungen.

67 Vermögenswerte Ansprüche gegenüber dem Staat fallen also, wenn sie einmal bestehen, an sich in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie. Umgekehrt vermittelt die Eigentumsgarantie grundsätzlich keinen Anspruch auf positive staatliche Leistungen,

dies etwa im Gegensatz zum Recht auf Nothilfe (Art. 12 BV). Hingegen vermittelt die Eigentumsgarantie wohl – wie alle Freiheitsrechte – eine mittelbare Schutzpflicht, d.h. eine Pflicht zu intervenieren, wo das Eigentum durch Private gefährdet wird. Die Rechtsprechung zur Intervention – etwa bei Hausbesetzungen – zeigt allerdings, dass eine solche Schutzpflicht nur subsidiär und sehr zurückhaltend angenommen wird.

e. Faktische Interessen

68 Die letzte hier vertieft besprochene Unklarheit, die allerdings ebenfalls auf die Frage zurückgeht, ob das Vermögen an sich geschützt sei, betrifft faktische Interessen, beispielsweise, das Interesse daran, dass die Strasse, an der eine Tankstelle liegt, befahren werden darf.

Solche Interessen sind Teil des Vermögens, denn wo sie geschmälert werden, wird die betroffene Person faktisch ärmer. Faktische Interessen sind aber nicht durch einen konkreten Rechtstitel, durch eine konkrete Eigentumsbefugnis geschützt. Rechtlich geschützt werden sie allenfalls durch ihre Zurechnung zum Schutzbereich der Eigentumsgarantie. Insofern hat die Debatte über den Schutz faktischer Interessen einen zirkulären Aspekt, denn ihre Zurechnung zur Eigentumsgarantie macht sie gerade zu mehr als bloss faktischen, nämlich zu grundrechtlich abgesicherten Interessen – und insofern auch zu Rechten. Umgekehrt kann ein Interesse nicht Teil des Schutzbereichs eines Grundrechtes sein, solange es bloss faktisch und nicht auch rechtlich geschützt ist. Lange Zeit bestand in dieser Frage ein Konflikt zwischen der Rechtsprechung und einem Grossteil der Lehre. In der Lehre wurde argumentiert, es komme nicht so sehr darauf an, ob ein Interesse rechtlich geschützt sei oder bloss faktisch bestehe; wichtiger sei die Frage, wie wesentlich die «Freiheitsposition» für die Betroffenen sei, in die eingegriffen werde. Das Bundesgericht hat schliesslich eingeräumt, dass faktische Interessen unter gewissen Umständen ebenfalls in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie fallen. Wiederum hat es in diesem Fall eine juristische Grenzziehung hintan gestellt zugunsten einer ökonomischen Betrachtungsweise. Es fragt also danach, ob Eigentümer:innen «im Ergebnis» gleich betroffen seien, wie bei einer Einschränkung ihrer rechtlichen Befugnisse. Wo dies der Fall ist, zählt auch das ansonsten bloss faktische Interesse zum grundrechtlich geschützten Eigentum. Das gilt gemäss dem Bundesgericht allerdings nur für «gewisse» faktische Interessen, jene nämlich, deren Einschränkung sich auswirkt wie ein Entzug rechtlicher Befugnisse. Das Bundesgericht übernimmt damit die Forderung der Lehre: Ausschlaggebend sei, wie praktisch wichtig eine Freiheitsposition sei. Das Problem dabei bleibt eine Vermischung von Berührtsein des Schutzbereiches und Eingriffsvoraussetzungen. Die Schwere der Betroffenheit sollte an sich in der Prüfung gemäss Art. 36 BV beurteilt werden, nicht in der Frage, ob der Schutzbereich des Grundrechts betroffen sei.

69 Der grundrechtliche Schutz faktischer Interessen wirkt sich in erster Linie dahingehend aus, dass verfahrensrechtlich die Berufung auf die Eigentumsgarantie in Fällen möglich ist, in denen das zuvor nicht möglich gewesen wäre.

In dem Leitentscheid, der zur Anerkennung von faktischen Interessen als Teilgehalt des Schutzbereichs führte, verbessert das die verfahrensrechtliche Stellung der Rechtssuchenden, nicht den Schutz ihrer materiellen Interessen. Dasselbe gilt auch für einen Nachfolgeentscheid, in dem das Bundesgericht wiederum eine Vermischung der Frage von Eingriff und Intensität des Eingriffs vornimmt und das Grundrecht für nicht betroffen hält, weil es dafür an der notwendigen Intensität fehle. Dafür, dass faktische Interessen auch materiellrechtlich besser vor Eingriffen durch den Staat geschützt sind, fehlen momentan noch die Beispiele aus der Rechtsprechung.

f. Zur Terminologie

70 Die hier vertretene weite Fassung des Schutzbereichs trägt auch dazu bei, die Terminologie stark vereinfachen zu können, die in der Literatur zur Umreissung des Schutzbereichs verwendet wird: Es genügt, von der Summe der Güter einer Person zu sprechen, um den sachlichen Schutzbereich der Eigentumsgarantie zu umschreiben. Es erübrigt sich insbesondere, zu unterscheiden zwischen Verfügungs- und Nutzungsrechten einerseits oder zwischen Rechten und Rechtspositionen andererseits und schliesslich zwischen rechtlichen und (bloss) faktischen Interessen, die in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie fallen. Auch der Begriff der subjektiven Rechte verliert (für den Kontext des Schutzbereichs der Eigentumsgarantie) seine Wichtigkeit, denn die Qualität von Gütern kann nur etwas aufweisen, was mit subjektiven Rechten gegenüber Dritten geschützt ist; da diese Rechte selber einen wirtschaftlichen Wert aufweisen, also selber Güter sind, fallen sie auch in den Schutzbereich der Eigentumsgarnatie.

g. Daten

71 Fallen Daten in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie? Daten sind ein anschauliches Beispiel für die Limitierungen einer Eigentumsgarantie, die eng am Sacheigentum verhaftet bleibt. So ökonomisch wichtig Daten sind, so schlecht lassen sich überzeugende Analogien zum Sachenrecht bilden. Sie sind körperlos und nichtrival (die Nutzung durch A schmälert nicht die Nutzungsmöglichkeiten durch B).

Beide Eigenschaften führen dazu, dass es relativ schwierig ist, jemanden aus der Mitbenutzung von Daten auszuschliessen. Sie führen auch dazu, dass Daten viel schwieriger einer Person als wirtschaftlich daran Berechtigte zuzuordnen sind, als andere Güter. Mehrere Personen können überlappende Nutzungsreche an ihnen haben. Schliesslich sind Daten immer weniger an einen spezifischen Datenträger gebunden. Der sachenrechtliche Schutz des Datenträgers als Surrogat der eigentlich zu schützenden Daten ist daher immer weniger praktikabel. Der Vorschlag, Daten möglichst analog zu Sachen zu schützen ist in der Literatur denn auch überwiegend kritisch aufgenommen worden. Auch der Vorschlag, für Daten ein Ausschlussrecht gegenüber allen anderen Rechtsteilnehmenden (erga omnes) und damit ein dem Immaterialgüterrecht vergleichbares Herrschaftsrecht über Daten, eine Art Dateneigentum sui generis, zu schaffen, konnte sich nicht durchsetzen. Entsprechend skeptisch bleibt das Schrifttum auch gegenüber dem Ansatz, Daten dem Schutzbereich der Eigentumsgarantie zuzuordnen. Eine parlamentarische Initiative wollte in Art. 13 BV (Schutz der Privatsphäre) festhalten: «[…] Daten sind Eigentum der betreffenden Person; diese ist davor zu schützen, dass die Daten missbräuchlich verwendet werden». Die Initiative wurde von den zuständigen Kommissionen überwiesen, vom Nationalrat hingegen abgeschrieben. Das totalrevidierte Datenschutzgesetz, das zum 1.9.2023 in Kraft trat, stärkt zwar in mancher Hinsicht das Recht der Personen, auf die sich die Daten beziehen. Es sieht aber ausdrücklich von der Einführung eines Eigentums an Daten ab, u.a., weil eine solche Regelung zu weit von der Regelung in der EU und ihren Mitgliedstaaten abweichen würde, deren datenschutzrechtlicher Rechtsrahmen einen grossen Einfluss auf das Schweizer Recht ausübt.

72 Am Beispiel von Daten zeigt sich der Sinn davon, das Vermögen dem Schutzbereich der Eigentumsgarantie zuzurechnen (siehe oben, N. 52 ff.). So wird es möglich, zwar nicht die Daten selbst, wohl aber vermögenswerte Rechte an Daten dem Schutzbereich der Eigentumsgarantie zuzuschlagen. Wo sich diese Verwertungsrechte aus Vertrag ergeben, unterfallen sie wie andere vertragliche Ansprüche ohnehin der Eigentumsgarantie. Es wird auch möglich, dass verschiedene Personen unterschiedliche (aber sich gegenseitig nicht ausschliessende) Rechte in Bezug auf dieselben Daten haben, die alle jeweils der Eigentumsgarantie unterstehen. Daten sind denn auch ein instruktives Beispiel dafür, wie sehr wirtschaftliche Güter ein Produkt der Rechtsordnung sind. Die Güter, die ökonomische Relevanz aufweisen, sind nicht die Daten, sondern die Rechte, Daten in der einen oder anderen Form zu nutzen. Daten werden gerne als das «Erdöl des 21. Jahrhunderts» bezeichnet. Aber im Unterschied zu Erdöl sind Daten keine okkupierbare Sache, die Energie stiftet, unabhängig vom Rechtsrahmen, im dem sie verbraucht werden, sondern die Verwertungsrechte an Daten sind ein Produkt einer bestimmten Rechtsordnung.

Solche, erst durch eine Rechtsordnung überhaupt entstehungsfähige, Vermögensbestandteile werden in einer postindustriellen, sich immer stärker digitalisierenden Gesellschaft in der Tendenz wichtiger. Der Schutzbereich der Eigentumsgarantie muss dieser Entwicklung Rechnung tragen.

4. Tiere

73 Tiere gelten zwar nicht mehr als Sachen (Art. 641a ZGB), in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie fallen sie aber dennoch. Oder genauer: die vermögenswerten Rechte in Bezug auf Tiere fallen in den sachlichen Schutzbereich der Eigentumsgarantie. Wo es sich um Haustiere handelt, zu denen auch eine affektive Beziehung besteht, dürfte gegen deren Entziehung und Fremdplatzierung das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) einen griffigeren Schutz bieten, als die Eigentumsgarantie.

IV. Eingriffe in die Eigentumsgarantie (Art. 26 Abs. 2 BV)

74 Die grundlegendste Unterscheidung bei Eingriffen in das verfassungsmässig geschützte Eigentum ist diejenige zwischen formellen und materiellen Eingriffen. Bei formellen Enteignung werden Eigentumstitel oder beschränkte dingliche Rechte übertragen (beispielsweise wird ein Grundstück entzogen oder darauf erzwungenermassen eine Dienstbarkeit eingerichtet). Bei materiellen Beschränkungen des Eigentums findet hingegen keine formelle Transaktion statt, sondern das Bündel an Befugnissen, das mit dem Eigentum verbunden ist, wird geschmälert (zum Beispiel, indem die Bebaubarkeit eines Grundstückes eingeschränkt wird). Formelle Eingriffe in das Eigentum stellen stets eine Enteignung dar und müssen daher grundsätzlich immer voll entschädigt werden. Bei materiellen Eingriffen hingegen ist das nur unter den besonderen qualifizierenden Voraussetzungen der Fall, in denen ein solcher Eingriff einer Enteignung gleichkommt.

Der Begriff des «enteignungsähnlichen Eingriffes» in das Eigentum und der Begriff der «materiellen Enteignung» können daher synonym zueinander verwendet werden. Bleibt ein Eingriff unterhalb der Schwelle «enteigungsähnlich», ist er zwar ein materieller Eingriff, aber noch keine materielle Enteignung.

A. Verhältnis von formeller und materieller Enteignung

75 Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums würde davon profitieren, wenn die Wichtigkeit der Unterscheidung zwischen materiellen und formellen Eingriffen in das Eigentum stark relativiert würde und anerkannt würde, dass materielle und formelle Eingriffe in das Eigentum ökonomisch betrachtet viel vergleichbarer wirken, als das juristisch erscheinen mag. Voraussetzung dazu ist die Beobachtung, dass in dem einen wie in dem anderen Fall die öffentliche Hand sich Produktionsfaktoren aneignet, die sie zur Erreichung ihrer Ziele benötigt.

76 Das Bundesgericht nahm dieser Unterscheidung einen Teil ihrer Schärfe, indem es in schöpferischer Rechtsprechung den Begriff der enteignungsähnlichen Eingriffe in das Eigentum (oder auch materielle Enteignung) entwickelte. Dies gilt als eine der bedeutsamsten Leistungen der Rechtsprechung im Bereich der Eigentumsgarantie. Diese Innovation wurde vom Verfassungsgeber bei der erstmaligen Festschreibung der Eigentumsgarantie in die Bundesverfassung übernommen.

Sie findet sich heute in Art. 26 Abs. 2 BV, wonach «(…) Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, (…) voll entschädigt [werden]».

1. Transaktion von Rechten

77 Die Unterteilung in formelle und materielle Enteignung bleibt trotz all der möglichen Kritik daran praktisch wichtig. Dies aufgrund der Wertgarantie, die im Falle der formellen Enteignung grundsätzlich greift, im Falle der materiellen Eingriffe in das Eigentum hingegen nur ausnahmsweise. Diese Sonderstellung der formellen Enteignung ist nicht ohne Kritik geblieben.

Die Sonderstellung ist u.a. auf die stark verbreitete, implizite Vorstellung zurückzuführen, im Falle einer formellen Enteignung komme es zu einer Transaktion von Rechten zwischen einem Privaten und dem Staat, während dies bei materiellen Eingriffen in das Eigentum nicht der Fall sei. Karlen etwa spricht bei materiellen Eingriffen in das Eigentum ausdrücklich von Eigentumsbeschränkungen ohne Rechtsentzug. Nach der hier vertretenen Auffassung ist das aber eine irreführende Vorstellung. Veranschaulicht werden kann diese Kritik mit einer Konzeption von Eigentum, die dieses als ein Bündel von subjektiven Rechten auffasst, den Wert des Eigentums in der Summe dieser Handlungsrechte erblickt und diese Handlungsrechte als Produktionsfaktoren auffasst. Produktionsfaktoren sind Handlungsrechte in dem Sinne, dass sie eine notwendige Voraussetzung für ein Spektrum von wirtschaftlich interessanten Betätigungsmöglichkeiten sind. Nach dieser Konzeption von Eigentum findet auch bei einem materiellen Eingriff in das Eigentum eine Transaktion statt. Dem Rechtebündel des Privaten wird ein Teilaspekt entzogen und dem Rechtebündel der öffentlichen Hand ein Teilaspekt hinzugefügt.

78 Der Unterschied zwischen einem formellen und einem materiellen Eingriff besteht also nicht darin, dass im einen Fall eine Transaktion stattfindet und im anderen nicht, sondern darin, dass die Transaktion im Falle des materiellen Eingriffs komplexer ist. In diesem Fall wird nicht einfach ein Teilrecht von A nach B transferiert, sondern B erwirbt die Möglichkeit, zu verhindern, was A zuvor durfte. Das Teilrecht verwandelt sich also bei der Transaktion in sein Korrelat. Wo beispielsweise zuvor ein Recht bestand, eine gewisse Emission zu verursachen, besteht nach der Transaktion die Kompetenz des Staates, diese zu verhindern, etc. Die subjektiven Rechte und deren Aspekt als Produktionsfaktoren

haben sich aber nicht einfach in Luft aufgelöst. Was zuvor eine Voraussetzung für eine bestimmte Art privater wirtschaftlicher Tätigkeit war (zum Beispiel ein Recht, eine Emission zu verursachen), ist nun eine Kompetenz der öffentlichen Hand, Tätigkeiten jener Art zu unterbinden und so ein öffentliches Interesse zu verfolgen (zum Beispiel den Schutz der Umwelt). Auch zur Herstellung dieses (öffentlichen) Gutes werden Produktionsfaktoren benötigt. Die von der öffentlichen Hand durch den Eingriff in das Eigentum neu erworbenen Rechte bilden diese Produktionsfaktoren. Ohne den Transfer dieser Handlungsrechte würden der öffentlichen Hand diese Voraussetzung zur Befriedigung eines öffentlichen Gutes fehlen.

2. Besonderer Fall der Staatshaftung?

79 Vereinzelt wird im Schrifttum dafür plädiert, die materielle Enteignung eher als einen besonderen Fall der Staatshaftung aufzufassen, denn als einen besonderen Fall der Enteignung.

Dies in erster Linie, weil bei der formellen Enteignung die Entschädigung konstitutives Element ist, also eine Voraussetzung dafür, dass diese rechtmässig ist; die Rechtmässigkeit der materiellen Enteignung beurteilt sich hingegen unabhängig von der Entschädigung, die Entschädigung ist ihre Folge, nicht ihre Voraussetzung. Allerdings kann auch diese Haltung nicht ignorieren, dass die Tatbestandsvoraussetzungen für eine materielle Enteignung sich viel stärker an der formellen Enteignung orientieren, als an der Staatshaftung. Sie ist vom Bundesgericht klarerweise als der formellen Enteignung nachgebildet worden und nicht der Staatshaftung. Aus den vorangegangenen Überlegungen ergibt sich ausserdem, dass der Anlass für die materielle Enteignung (wie bei der formellen Enteignung) die Beschaffung von Gütern durch die öffentliche Hand ist, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt, und nicht der Ausgleich von einem Schaden (wie bei der Staatshaftung).

3. Die Rolle der gesetzlichen Grundlage und der demokratischen Legitimation

80 Zur Unterscheidung der materiellen und der formellen Eingriffe in das Eigentum spielen auch Enteignungsgesetze eine wichtige Rolle. Auf Bundesebene legt Art. 5 EntG die Art der Güter fest, die Gegenstand des Enteignungsrechtes sein können. Für das Beispiel der Enteignung nachbarrechtlicher Abwehrrechte etwa (nachfolgend, N. 87 ff.) ist entscheidend, dass das Gut der Abwehrrechte explizit in Art. 5 EntG erwähnt wird. Die Grenze zwischen einer formellen und einer materiellen Eigentumsbeschränkung kann also auch durch eine explizite Erwähnung bestimmter Eigentumsaspekte (im Gegensatz zu anderen) im Gesetz gezogen werden. Das Bundesgericht sagt hierzu:

«Ob ein Eingriff in Eigentum als formelle oder als materielle Enteignung zu betrachten und zu behandeln sei, beurteilt sich somit in erster Linie danach, ob das Enteignungsgesetz zur Anwendung komme und die für ein im öffentlichen Interesse liegendes Werk beanspruchten Rechte im formellen Enteignungsverfahren erworben werden müssen (…).»

81 Durch diese Grenzziehung erhält die Unterscheidung von formeller und materieller Enteignung eine Komponente der demokratischen Legitimierung. Aus dem Grad der demokratischen Legitimierung ergibt sich die folgende Kaskadenordnung:

• Wo ein Gesetz das Eigentum neu umreisst, wird gar nicht von einem Eingriff in dieses ausgegangen.

• Wo ein Gesetz oder ein Plan eine Grundlage schafft für einen konkreten Eingriff in das Eigentum, wird von einer materiellen Eigentumsbeschränkung ausgegangen.

• Wo nur ein Enteignungsgesetz als Grundlage für den Eingriff dient, fällt auch nur die formelle Enteignung entsprechender werthaltiger Rechte in Betracht.

Je weniger konkret oder direkt die demokratische Legitimation für eine Eigentumsbeschränkung ist, desto höher also grundsätzlich der Schutz der Eigentümer:innen, in dem Sinne, dass von einer formellen Enteignung ausgegangen wird und damit die Wertgarantie und die weiteren Schutzmechanismen des Enteignungsverfahrens greifen.

82 Die starke Orientierung der formellen Enteignung an den Kategorien des Enteignungsgesetzes hat auch zur Folge, dass verschiedene Sachverhalte, in denen Eigentum vom Staat entzogen wird, nicht als formelle Enteignungen gelten. Das gilt etwa für die Requirierung (Art. 80 Abs. 3 Militärgesetz, MG

und Art. 58 Bevölkerungs- und Zivilschutzgesetz, BZG), die Einziehung und die Landumlegung. Sie können zwar Entschädigungsansprüche auslösen, werden aber wenn, dann nur als materielle Eingriffe in das Eigentum behandelt. Die Leistung einer Entschädigung ist in diesen Fällen eine Folge, nicht eine Voraussetzung für einen Eigentumseingriff.

B. Formelle Enteignung

83 Eine formelle Enteignung ist eine qualifizierte Beschränkung des Eigentums. Qualifizierend wirkt aber nicht in erster Linie die Intensität des Eingriffes, sondern formelle Elemente, die zu zusätzlichen konstitutiven Bedingungen für den Eingriff führen. In der Lehre werden die folgenden Elemente genannt:

• Entziehung eines vermögenswerten Rechts;

• durch einseitigen hoheitlichen Akt;

• in einem besonderen Verfahren;

• zur Erfüllung einer konkreten öffentlichen Aufgabe.

Daraus ergibt sich die zusätzliche und für die formelle Enteignung konstitutive Bedingung der vollen Entschädigung.

Nach dem oben (N. 77 f.) dargelegten Rechte-Bündel-Ansatz ist der Unterschied zwischen einer formellen und einer materiellen Eigentumsbeschränkung allerdings nicht die Übertragung eines vermögenswerten Rechtes von Privaten auf die öffentliche Hand. Der Unterschied liegt auch nicht in der Zwecksetzung der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe. Beides ist auch im Kontext einer materiellen Eigentumsbeschränkung der Fall. Allenfalls ist die zu erfüllende öffentliche Aufgabe im Fall des formellen Eingriffes konkreter (es geht um die Errichtung genau dieses Abschnittes einer Strasse etc.), was aber nur eine graduelle Abstufung darstellt. Der Unterschied liegt also in erster Linie darin, dass bei der formellen Enteignung ein besonderes Verfahren zur Anwendung kommt, in dem Güter erworben werden müssen, und dass sich dieses Verfahren auf ein Enteignungsgesetz oder eine andere spezifische Enteignungsnorm stützen kann.

84 Mit der formellen Enteignung können nicht nur das Sacheigentum und andere (beschränkte) dingliche Rechte entzogen werden, sondern auch blosse aus dem Sacheigentum fliessende Rechtspositionen, obligatorische Rechte und wohlerworbene Rechte des öffentlichen Rechts.

Es gibt also gewisse materielle Interessen, die soweit formalisiert sind, dass sie als Bestandteile des verfassungsrechtlich geschützten Eigentums gelten und in einem besonderen Verfahren gegen volle Entschädigung entzogen werden müssen, während andere bis zur Intensitätsgrenze der enteignungsgleichen Eigentumsbeschränkung (dazu nachfolgend N. 104 ff.) entschädigungslos abgetragen werden können, solange die Voraussetzungen von Art. 36 BV eingehalten sind. Der graduelle Unterschied zwischen Interessen, die als so verfestigt gesehen werden, dass sie nur durch formelle Enteignung entzogen werden können und jenen, deren Entzug nur als materieller Eingriff gilt, zeigt, dass es keinen qualitativen, sondern lediglich einen graduellen Unterschied zwischen formellen und materiellen Eingriffen in das Eigentum gibt.

85 Soweit es nicht um Rechte, sondern um Sachen geht, dient die formelle Enteignung in erster Linie der Beschaffung von Land. Entsprechend kennt das Bundesrecht – im Gegensatz zu einzelnen Kantonen – keine Enteignung von beweglichen Sachen.

86 Bei einer formellen Enteignung ist die volle Entschädigung eine konstitutive Voraussetzung für die Enteignung.

Bei einer materiellen Enteignung ist sie hingegen die Folge eines Eingriffes.

1. Praktisch wichtige Konstellation der formellen Enteignung I: nachbarrechtlicher Abwehrrechte

87 Bei der Enteignung nachbarrechtlicher Abwehrrechte wird den Nachbarn eines öffentlichen Werkes, das übermässige Emissionen

verursacht (zum Beispiel ein Flughafen oder eine Strasse), die Möglichkeit entzogen, privatrechtlich auf Unterlassung der Störung zu klagen (Art. 679 und 684 ZGB). Sie gilt als eine Variante der formellen Enteignung. Sie kommt vor allem zur Anwendung für Verkehrslärm, der von öffentlichen Werken ausgeht, kann aber grundsätzlich auf sämtliche Einwirkungen angewendet werden, auch auf ideelle. Als Nachbar:innen gelten dabei alle, die von einer Immission betroffen sind, auch wenn zwischen den betroffenen Grundstücken und dem öffentlichen Werk mehrere Kilometer liegen. Es genügt, dass die Immission eine Konsequenz der Nutzung des öffentlichen Werkes ist. Eine Veränderung des technologischen Rahmens und damit des Kreises der von Immissionen Betroffenen bedeutet daher auch eine Veränderung des Kreises von «Nachbar:innen» und die Aktualisierung von Abwehrrechten, die zuvor nicht bestanden, weil es keine Interferenzen zwischen den beiden in Frage stehenden Grundstücken gab.

88 Wie für die formelle Enteignung typisch, tritt an die Stelle eines vormals bestehenden Abwehrrechts gegen den Staat ein Entschädigungsrecht. An die Stelle der Bestandesgarantie tritt die Wertgarantie. Der Entzug nachbarrechtlicher Abwehrrechte wird allerdings nur dann entschädigt, wenn zusätzliche, hohe und dehnbare Anforderungen erfüllt sind. Diese Kriterien sind die mangelnde Vorhersehbarkeit der übermässigen Einwirkung, ihre Spezialität und die Schwere desdurch sie verursachten Schadens (zu diesen Kriterien sogleich).

89 Bei Immissionen, die durch Bauarbeiten an öffentlichen Werken entstehen, werden die im Zivilrecht geltenden Entschädigungsvoraussetzungen analog angewandt. Bei Bauarbeiten gilt auch nach Zivilrecht lediglich ein Entschädigungs- und nicht ein Unterlassungsanspruch (vgl. Art. 679a ZGB). Das bedeutet, die Kriterien der Spezialität und der Schwere des Schadens gelangen in diesem Fall nicht zur Anwendung.

a. Vorhersehbarkeit, Spezialität und Schwere

90 Wo jemand ein Grundstück zu einem Zeitpunkt erworben hatte, zu dem bereits vorhersehbar war, dass es in der Zukunft zu Emissionen eines öffentlichen Werkes kommen würden, die den Wert des Grundstückes beeinträchtigen würde, nimmt das Bundesgericht keinen entschädigungspflichtigen Eingriff in das Eigentum an.

Für die Nachbarn der nationalen Flughäfen ist das Kriterium der Unvorhersehbarkeit nur erfüllt, wenn sie ihr Grundstück vor 1961 erworben haben (oder das Grundstück seither nur durch Erbgang auf sie übergegangen ist).

91 Die Voraussetzung der Spezialität der Einwirkung ist gegeben, wenn die Immissionen eine Intensität erreichen, die das Mass des Üblichen und Zumutbaren übersteigt. Anhaltspunkte für diese Spezialität bilden regelmässig «die Immissionsgrenzwerte der eidgenössischen Umweltschutzgesetzgebung».

92 Das Kriterium der Schwere des Schadens fragt danach, welche Beeinträchtigung durch die Spezialität der Emission auf dem fraglichen Grundstück effektiv und kausal entstehe. Es ist erst dann erfüllt, wenn der Schaden eine gewisse Höhe des Gesamtwertes des Grundstückes betrifft.

Wo ein Grundstück beispielsweise ohnehin nur gewerblich oder landwirtschaftlich genutzt werden kann, bewirkt auch eine spezielle Einwirkung unter Umständen keinen grösseren Schaden. Eine fixe Prozentgrenze des Schadens im Verhältnis zum Gesamtwert festzulegen, hat das Bundesgericht als unpraktikabel verworfen.

93 Ab wann diese drei Kriterien als erfüllt gelten (und Eingriffe damit als voll zu entschädigende Enteignung zu betrachten sind), muss notwendigerweise durch eine mehr oder weniger arbiträre Grenzziehung bestimmt werden. Von diesem Punkt an abwärts (eine festgelegte Höhe des Überfluges, eine Dezibel-Grenze etc.), wechselt die Beschränkung des Eigentums von «formell» zu «materiell» und von «voll zu entschädigen» zu «entschädigungslos hinzunehmen». Enteignende Behörden haben gelegentlich auf die «Nähe und Verwandtschaft» zwischen materiellen Eingriffen in das Eigentum und der formellen Enteignung nachbarrechtlicher Abwehrrechte hingewiesen, um die Schwelle für die Schwere des Schadens relativ hoch ansetzen zu können.

Das Bundesgericht hat demgegenüber am Unterschied dieser Konstellationen festgehalten und damit auch am Prinzip der vollen Entschädigung bei der Enteignung von Abwehrrechten. Gleichzeitig hat es aber auch am Kriterium festgehalten, dass diese erst ab einer gewissen Schwere des Schadens massgeblich seien. Damit hat es zwar die Schwelle für eine Entschädigung tiefer gesetzt als bei einer materiellen Enteignung, die Nähe und Verwandtschaft zur enteignungsgleichen Eigentumsbeschränkung aber dennoch konsolidiert.

94 Erklärbar erscheint diese auf den ersten Blick seltsame Zwischenlösung aus einer ökonomischen Perspektive. Bei der Enteignung nachbarrechtlicher Abwehrrechte geht es um den Ersatz eines Unterlassungsanspruchs durch einen Entschädigungsanspruch und damit um die Überwindung einer Veto-Position gegen die Erfüllung öffentlicher Aufgaben und deren Ersatz durch einen Entschädigungsanspruch. Anders ausgedrückt: Es geht um eine markante Reduktion der Transaktionskosten für die Transaktion von Produktionsfaktoren von Privaten auf die öffentliche Hand, und damit um eine Reduktion der Kosten für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben.

b. Zwangsweise errichtete Dienstbarkeit?

95 Das Bundesgericht vertritt die Ansicht, es handle sich bei der Enteignung von Nachbarrechten um die zwangsweise Errichtung einer Dienstbarkeit, also um einen formellen Entzug eines dinglichen Rechts. Diese Dienstbarkeit tritt in zwei Formen auf:

96 Die erste Form betrifft die besonderen Fälle, in denen Flugzeuge so tief und so direkt über ein Grundstück fliegen, dass von einem physischen Eindringen in das Grundstück selber (in die zum Grundstück gehörende Luftsäule) ausgegangen wird. Das ist etwa dann der Fall, wenn Überflüge nicht nur Lärm verursachen, sondern auch weitere Immissionen, wie Luftverwirbelungen, die Dachziegel wegreissen, herabfallende Eisbrocken, Kerosingeruch oder Vibrationen. In solchen Fällen geht die Dienstbarkeit auf das Tolerieren des physischen Eindringens in das Grundstück.

Entsprechend sind in dieser Konstellation auch die Kriterien der Vorhersehbarkeit, Spezialität und Schwere nicht erforderlich.

97 In der zweiten Form ist der Überflug weniger tief oder direkt, sodass Lärm die ins Gewicht fallende Immission ist. In solchen Konstellationen geht die Dienstbarkeit auf einen Verzicht auf die nachbarrechtlichen Abwehrrechte.

Für diese zweite Form einer zwangsweise errichteten Dienstbarkeit vertritt ein Teil der Lehre die Meinung, es handle sich um eine problematische Fiktion. Gegenüber dem hoheitlich handelnden Gemeinwesen könnten keine zivilrechtlichen Abwehransprüche geltend gemacht werden (anders verhält es sich bei einem Werk, das im Finanzvermögen der öffentlichen Hand liegt). An sich handle es sich um eine materielle Enteignung. Dafür spreche, dass nicht der volle Wert des enteigneten Rechts entschädigt werde, sondern die Differenz zwischen dem Wert vor und nach dem Entstehen der schädlichen Einwirkung, und dass eine Entschädigung in diesem Kontext eine Folge, nicht eine Voraussetzung für den Entzug der Rechte bilde. Für die formelle Enteignung ebenfalls atypisch sei, dass diese durch Realakt, nicht wie ansonsten durch einen Rechtsakt erfolge. Schliesslich finde keine Übertragung von Rechten an den Enteigner, die öffentliche Hand statt.

98 Wie die obigen Ausführungen (N. 77 f.) gezeigt haben, ist dieser letzte Punkt indes nicht überzeugend. Die öffentliche Hand hat durch die Enteignung eines Abwehrrechtes ein Recht zur Beeinträchtigung und damit einen Produktionsfaktor zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe erworben.

Diese Sichtweise führt aber auch zu einem Verschwimmen der Grenzen zwischen formellen und materiellen Eingriffen in das Eigentum. Das Bundesgericht jedenfalls hat an seiner «dogmatisch nicht über alle Zweifel erhabenen» Konstruktion einer zwangsweisen Einrichtung einer Dienstbarkeit festgehalten. Es kann sich dabei auf Art. 5 EntG stützen, der nachbarrechtliche Abwehrrechte (allerdings zusätzlich zu den dinglichen Rechten) als möglichen Gegenstand einer Enteignung explizit nennt.

c. Tragweite der Wertgarantie

99 Wie auch in anderen Kontexten des Enteignungsrechts findet sich bei der Enteignung von nachbarrechtlichen Abwehrrechten die Tendenz, von einer Entschädigung des Eingriffs deswegen abzusehen, weil die öffentliche Hand ansonsten eine öffentliche Aufgabe nur mit Schwierigkeiten erbringen könnte.

So wurde etwa schon früh argumentiert, die ständige Zunahme von Motorfahrzeugen erfordere die Errichtung oder Verbreiterung von Strassen. Wenn die öffentliche Hand die daraus den Anliegern entstehenden Schäden ausgleichen müsste, so wäre sie in der Mehrzahl der Fälle finanziell ausser Stande, diese Infrastrukturleistung zur Verfügung zu stellen.

100 Das Argument, die öffentliche Hand könnte eine Aufgabe nicht mehr erbringen, wenn sie die damit verbundenen negativen externen Effekte entschädigen müsste, ist problematisch. Ein wichtiger Aspekt der Wertgarantie als besonderer Bestandteil der Eigentumsgarantie liegt gerade darin, die öffentliche Hand zur Einpreisung der von ihrer Tätigkeit oder ihren Infrastrukturen ausgehenden externen Effekte anzuhalten (vgl. N. 111). Wird darauf hingewiesen, dass die öffentliche Hand eine Aufgabe nicht mehr erbringen könnte, wenn sie die externen Effekte dafür internalisieren müsste, so weist dies gerade darauf hin, dass der gesamtgesellschaftliche Nutzen der entsprechenden Tätigkeit fraglich ist und es sich daher um eine Aktivität der öffentlichen Hand handelt, die bei einer wirksamen Internalisierung an sich unterbleiben müsste.

101 Realersatzleistungen in Form von baulichen Massnahmen (zum Beispiel Schallschutzmassnahmen) können sowohl den Schaden mindern als auch die in der betroffenen Liegenschaft Wohnenden schützen. Wo möglich müssen solche Massnahmen im Enteignungsverfahren auch dann angeordnet werden, wenn nicht um sie ersucht worden ist.

In jüngerer Zeit hat das Bundesgericht explizit den Grundsatz aufgestellt, dass die knappen öffentlichen Mittel zur Verhinderung von Emissionen an der Quelle oder sekundär dazu zum passiven Schutz am Ort der Immission (etwa durch Lärmschutzmassnahmen) verwendet werden sollten. Ausschüttung von Geld an einzelne Grundeigentümer sei nicht das zielführende Mittel, um mit weitherum wirkenden Emissionen öffentlicher Werke umzugehen.

2. Praktisch wichtige Konstellation der formellen Enteignung II:
wohlerworbene Rechte

102 Wohlerworbene Rechte – bei aller Unklarheit, die sie umgibt (vgl. dazu vorne, N. 60) – zeichnen sich dadurch aus, dass sie grundsätzlich nur in einer formellen Enteignung entzogen werden können. Das bedeutet, dass an sich volle Entschädigung geschuldet ist, wenn in ihre «Substanz» eingegriffen wird.

Dieses Verständnis findet im Gesetz seinen Niederschlag, etwa in Art. 43 Abs. 2 des Wasserrechtsgesetzes (WRG), der vorsieht, dass «[d]as einmal verliehene Nutzungsrecht […] nur aus Gründen des öffentlichen Wohles und gegen volle Entschädigung zurückgezogen oder geschmälert werden» kann.

103 In jüngster Zeit wurde einer wichtigen Gruppe wohlerworbener Rechte – ehehafte Rechte an Umweltressourcen wie Wasser – ein grosser Teil ihrer Schutzwirkung entzogen, weil sie analog zu Konzessionen behandelt werden (vgl. dazu eingehend N. 63 f.).

Im Ergebnis bedeutet diese Rechtsprechung eine Verschiebung von der formellen Enteignung hin zur materiellen Eigentumsbeschränkung. Was zuvor wohlerworbene Rechte waren, sind nun auf Zeit verliehene Sondernutzungsrechte. Zurückgerollt wird damit die Schutzwirkung der Wertgarantie.

C. Materielle Enteignung

104 Die materielle Enteignung unterscheidet sich von der formellen zunächst dadurch, dass der Erwerb eines Eigentumsrechtes nicht das Ziel der staatlichen Handlung ist, sondern eine Nebenfolge einer auf ein anderes Ziel gerichtete öffentliche Handlung.

Nach der hier vertretenen Konzeption geht aber dennoch ein vermögenswertes Recht auf die öffentliche Hand über (vgl. vorne, N. 77).

105 Für Eingriffe in das Eigentum, die als materiell aufgefasst werden, gilt der Grundsatz, dass sie entschädigungslos hinzunehmen sind. Die Wertgarantie spielt in dieser Konstellation also grundsätzlich keine Rolle. Die Voraussetzungen und die Folgen eines Eingriffes sind mit denjenigen für andere Freiheitsrechte vergleichbar (dazu eingehender nachfolgend, N. 127 ff.).

106 Von diesem Grundsatz der Entschädigungslosigkeit hat die Rechtsprechung zwei Ausnahmen entwickelt,

die als enteignungsgleiche Eingriffe in das Eigentum oder als materielle Enteignung bezeichnet werden. Diese Konstellationen liegen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts vor,

«wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seines Grundeigentums untersagt oder besonders stark eingeschränkt wird, weil ihm eine aus dem Eigentum fliessende wesentliche Befugnis entzogen wird (erste Tatbestandsvariante der materiellen Enteignung). Geht der Eingriff weniger weit, so kann eine Eigentumsbeschränkung ausnahmsweise einer Enteignung gleichkommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so betroffen sind, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erscheint und es mit der Rechtsgleichheit nicht zu vereinbaren wäre, wenn hierfür keine Entschädigung geleistet würde (…).»

Bei diesem Textbaustein des Bundesgerichtes handelt es sich um die sog. «Barret-Formel». Diese Formel entwickelte sich aus dem Barret-Entscheid von 1965

. Nach einer wechselhaften Rechtsprechung zur materiellen Enteignung wurde diese Formel seit ihrer Etablierung in den 70er-Jahren nicht mehr verändert.

107 Gemäss Dubey

ergeben sich aus dieser Formel und der nachfolgenden Rechtsprechung zwei positive und zwei negative Kriterien, die kumulativ erfüllt sein müssen, damit eine materielle Enteignung vorliegt. Die positiven Kriterien (verwandt zu den Kriterien der formellen Enteignung nachbarrechtlicher Abwehrrechte, vgl. oben, N. 87 ff.) sind die Schwere der Einschränkung und der tatsächlich eintretende Schaden. Die beiden negativen Kriterien bestehen darin, dass es sich nicht um einen polizeilich motivierten Eingriff handelt (ein solcher ist grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen), und nicht um eine gesetzliche Konkretisierung oder Neudefinition von Eigentum. In diesem letzten Falle wird der sachliche Schutzbereich des Eigentums neu umrissen. Insofern findet noch nicht einmal ein Eingriff in den Schutzbereich statt.

1. Positive Kriterien

108 Die notwendige Schwere des Schadens kann in zwei unterschiedlichen Konstellationen erreicht werden, entweder durch die besonders starke Einschränkung einer Eigentumsbefugnis oder durch das Sonderopfer (zu diesem Begriff siehe sogleich, N. 111), also durch die Schwere des Eingriffs im Verhältnis zu anderen Eigentümern in einer vergleichbaren Situation, wenn mit anderen Worten zur Einschränkung des Eigentums auch noch eine Komponente der Rechtsgleichheit hinzutritt.

109 Eine materielle Enteignung liegt aber nicht schon dann vor, wenn Eigentümer:innen lediglich theoretisch in ihren künftigen möglichen Nutzungsrechten betroffen sind. Eingeschränkt werden muss eine gegenwärtig ausgeübte oder in naher Zukunft wahrscheinliche tatsächliche Nutzung.

Der typische Fall für diese letzte Konstellation ist der Entzug der Möglichkeit, bereits baureifes Land überbauen zu können.

110 Die Schwelle für eine materielle Enteignung ist hoch angesetzt. Nach dem Bundesgericht ist sie erst erreicht, wenn die wesentlichen aus dem Eigentum fliessenden Nutzungsmöglichkeiten aufgehoben werden. Das ist typischerweise dann der Fall, wenn eine Überbaubarkeit vollkommen verunmöglicht wird. Hingegen werden selbst schwere Eingriffe in die Nutzungsmöglichkeiten nicht als Enteignung behandelt, wenn eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung der fraglichen Liegenschaft weiterhin möglich bleibt.

Massgeblich ist nicht, wie gross die Differenz zwischen einer möglichen Rendite ohne die fragliche Einschränkung und der tatsächlich möglichen Rendite ist, sondern ob eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung überhaupt möglich bleibt. Um- und selbst Abzonungen stellen daher in der Regel keine Enteignung dar, sofern eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung verbleibt.

111 Die Funktion der zweiten Konstellation, jener des Sonderopfers, ist nicht einfach zu erfassen. Einerseits lassen sich in der Praxis kaum Fälle finden, in denen das Vorliegen eines Sonderopfers anerkannt worden ist.

Die Rechtsfigur hat daher in erster Linie eine dogmatische Funktion. Welche dogmatische Funktion sie erfüllt, ist jedoch auch nicht ganz klar. Die Vermischung der Wertgarantie, die ein Alleinstellungsmerkmal der Eigentumsgarantie ist (siehe hierzu oben, N. 26), mit Elementen der Rechtsgleichheit trägt kaum zur dogmatischen Klarheit bei. Vereinzelt wird in der Literatur vertreten, die tiefere Schwelle für das Greifen der Wertgarantie erfülle hier eine Einpreisungsfunktion für externe Effekte, die durch Staatshandeln verursacht würden. Weil einzelne Betroffene sich im Gegensatz zu grossen Interessengruppen nicht politisch organisieren und eine Internalisierung auf politischem Wege erreichen könnten (etwa durch Subventionen, die die Belastung wieder ausgleichen könnten), müssten sie als Enteignete entschädigt werden, damit die öffentliche Hand die Kosten ihres Handelns einpreisen müsse. Die Figur des Sonderopfers ist also in erster Linie ein Leitstern. Sie ist eine Warnung, dass die Entschädigungsschwelle jedenfalls in der Theorie rascher erreicht ist, wenn Betroffene ungleich behandelt werden.

112 Einer der seltenen Fälle, in denen das Bundesgericht eine Sonderopfer-Konstellation tatsächlich anerkannt hat, ist die Errichtung von Hochwasserschutzmassnahmen, wozu der Kanton private Grundstücke erwarb,

unter anderem mit dem Ziel, die Nutzungsmöglichkeit anderer privater Grundstücke zu verbessern. Eine weitere, immer wieder als Möglichkeit für ein Sonderopfer erwähnte Konstellation liegt im Denkmalschutz, wenn ein besonders erhaltenswertes Objekt exemplarisch unter Schutz gestellt wird und die Eigentümer:innen dieses Objektes insofern ein Opfer für die Allgemeinheit erbringen müssen.

2. Negative Kriterien

113 Auch wo diese positiven Kriterien erfüllt sind, ist eine Verkürzung von Eigentumsbefugnissen entschädigungslos hinzunehmen, a), wenn der Eingriff aus polizeilichen Motiven erfolgt und, b), wenn er nicht als Eingriff, sondern als Neuumschreibung des Umfanges des Eigentums behandelt wird.

a. Entschädigungslosigkeit polizeilicher Eingriffe

114 Das erste negative Kriterium für das Vorliegen einer materiellen Enteignung ist die polizeiliche Motivation eines Eingriffs. Die Lehre hat sich wiederholt kritisch zu diesem Grundsatz geäussert, weshalb ihn das Bundesgericht in der Fortentwicklung seiner Rechtsprechung stark eingeschränkt hat. So sind nur noch jene Einschränkungen entschädigungslos hinzunehmen, die im Sinne des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes notwendig sind für die Abwendung einer unmittelbar drohenden Gefahr, nicht dagegen Anordnungen, die weiter gehen.

Schliesslich hat sich die Rechtsprechung

«drei mögliche Ausnahmen vom Grundsatz der Entschädigungslosigkeit von Eigentumsbeschränkungen polizeilicher Natur im engeren Sinne vorbehalten.

Es sind dies: die Fälle eines nicht nur polizeilich, sondern auch raumplanerisch bedingten Bauverbotes, der Fall des Verbots einer bereits bestehenden Nutzung, der Fall, in welchem die Schaffung einer Schutzzone eine Auszonung baureifen oder grob erschlossenen Landes bewirkt oder einer solchen Auszonung gleichkommt.»

115 Die Frage der Entschädigungslosigkeit polizeilich motivierter Eingriffe kann auch im Kontext der Einziehung (vgl. Art. 69 ff. StGB; Art. 376 ff. StPO oder Art. 31 Abs. 1 Waffengesetz

) auftreten, die als materieller Eingriff in das Eigentum gilt. Diese Frage stellt sich jedenfalls dann, wenn mit der Einziehung kein zusätzlicher Sanktionscharakter verbunden sein soll. Hier verlangt der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, das mildeste mögliche Mittel zu wählen. Das bedeutet: Wo eingezogene Gegenstände grundsätzlich veräussert werden können, müssen sie veräussert werden und der Erlös ist an die ursprüngliche Eigentümerschaft auszuhändigen. Das kann etwa der Fall sein bei illegal erworbenen Waffen, die u.U. aber legal verkauft werden können.

116 Ein Problem an der Nichtentschädigung polizeilich motivierte Eingriffe ist, dass oft unklar ist, wie sich polizeiliche Zwecke von anderen abgrenzen, und dass oft ein polizeilicher bloss einer unter verschiedenen Zwecken ist, etwa bei Waldabständen oder Gewässerschutzvorschriften.

Dient die Einschränkung der Nutzbarkeit in erster Linie dem Schutz der Grundeigentümer:innen selber (zu denken ist etwa an ein Bauverbot in der Lawinenzone oder in Waldabstandszonen), so wird überhaupt nicht von einer materiellen Eigentumseinschränkung ausgegangen. Das gilt auch, wenn die Gefahr von Dritten ausgeht. Dann sind Schadenersatzforderungen gegen diese möglich. Wo die polizeilich motivierte Einschränkung hingegen dem Schutz eines öffentlichen Werkes dient (zum Beispiel der Wasserversorgung einer Gemeinde), so ist sie zu behandeln wie ein sonstiger materieller Eingriff in das Eigentum, auch wenn sie sich gegen den Störer richtet.

117 Auch diese ausdifferenzierte Praxis stösst in der Lehre auf Kritik. Teilweise wird vorgeschlagen, die Unterscheidung in polizeiliche/nicht polizeiliche Zwecke aufzugeben und stattdessen zu fragen, ob der Eingriff den Schutz den betroffenen Eigentümer:innen selber oder Dritten diene. Andere Stimmen wollen eine Entschädigung in erster Linie dann verhindern, wenn es um den Schutz vor Naturgefahren geht oder vor Gefahren, die vom Grundstück selber ausgehen.

Auch hier stellt sich indes die Frage, ob es nicht sinnvoller und einfacher wäre, Staatshandeln, das der Abwendung einer unmittelbaren und schweren Gefahr dient, grundsätzlich als Konkretisierungen und nicht als Einschränkungen des Eigentums zu handhaben. Denn Handlungen, von denen eine ernsthafte Gefahr für Polizeigüter ausgeht – ob für die Eigentümer:innen oder Dritte –, waren noch zu keinem Zeitpunkt Teil des als Eigentum geschützten Rechtebündels. Das Staatshandeln stellt insofern nur klar, was eigentlich vorher schon der Fall war. Es würde dann mit einer Fiktion gearbeitet, die entsprechenden Handlungsrechte seien richtig besehen gar nie Teil des Rechtebündels «Eigentum» gewesen. Die Fiktion wäre dann vergleichbar mit jener, die bei der erstmaligen Schaffung einer bundesrechtskonformen Zonenordnung angewandt wurde (vgl. N. 121).

b. Keine Neubestimmung des Eigentumsinhaltes

118 Materielle Einschränkungen des Eigentums können in einem Spektrum von staatlichen Handlungsformen geschehen: durch individuell-konkreten Rechtsanwendungsakt, durch Realakt oder durch einen Zonen- und Nutzungsplan, und schliesslich durch Rechtsetzung. Das Bundesgericht hat eine starke Tendenz (und folgt in dieser Hinsicht der Immanenztheorie), Verkürzungen des Eigentums durch die Rechtsetzung nicht als Eingriffe, sondern als Neubestimmungen des Inhaltes des Eigentums zu behandeln. Es bringt damit zum Ausdruck, dass Verkürzungen der aus dem Eigentum fliessenden Handlungsrechte (und erst recht enteignungsgleiche Eingriffe) durch Rechtsetzung nur ausnahmsweise als Eingriffe in die Eigentumsgarantie anerkannt werden. Diese Ausnahmen betreffen wiederum besonders ungleich verteilte Effekte von Regulierungen, die einzelne Eigentümer:innen besonders hart treffen.

119 Fälle, in denen die Eigentümerbefugnisse durch generell-abstraktes Staatshandeln so weit eingeschränkt werden, dass an sich von einer enteignungsgleichen Einschränkung ausgegangen werden müsste, werden in der Regel mit Übergangsfristen, Ausnahmeregelungen und ähnlichen Massnahmen abgefedert. Das Bundesgericht anerkennt diese als Ausgleichsmassnahmen, um einer Einschränkung des Eigentums ihre Schärfe zu nehmen.

Auch der Schutz bereits getätigter Investitionen (der sowohl aus der Eigentumsgarantie als auch aus dem Schutz von Treu und Glauben abgeleitet werden kann) ist in solchen Fällen relevant und rechtfertigt es u.U., jene besser zu stellen, die eine bestimmte Tätigkeit bereits ausüben, als jene, die diese erst ausüben wollen. Insbesondere allgemeinverbindliche Verkürzungen des Eigentums, die sich auf die Bundesverfassung oder auf Bundesgesetze stützen können, gelten überwiegend als Neubestimmung des Inhalts des Eigentums und sind daher insofern entschädigungslos hinzunehmen, als sie noch gar nicht einen Eingriff in den Schutzbereich darstellen. Es ist allerdings nicht restlos klar (und auch logisch unmöglich zu klären, vgl. oben, N. 40), in welchen Fällen eine Änderung der Rechtslage als Eingriff in und in welchen Fällen als eine Neuumschreibung von Eigentum behandelt wird. So scheint das Bundesgericht ein Verbot von Geldspielautomaten, eine Limitierung des Viehbestandes (und damit die betriebliche Sinnlosigkeit grösserer Stallbauten) und zuletzt ein Verbot von Elektroheizungen als (entschädigungslos hinzunehmende) Eingriffe in das Eigentum zu behandeln, das Verbot von Zweitwohnungen aber als eine Neuumschreibung von Eigentum.

120 Eine besondere und praktisch wichtige Form der Neufassung von Eigentum hat die Rechtsprechung in jüngerer Zeit zu Wasserrechten vorgenommen, die besonders im Kontext der Energiegewinnung aus Wasserkraft eine grosse Rolle spielen. Hier besteht wegen der ansonsten unberechenbar grossen Entschädigungsforderungen gegenüber der öffentlichen Hand die Besonderheit, dass die Sanierung von vorbestehenden Kraftwerken nur soweit erfolgen musste, als die öffentliche Hand noch keine Entschädigung für eine materielle Enteignung zu leisten hatte (sog. Sanierung bis zur Entschädigungsgrenze gemäss Art. 80 Abs. 1 Gewässerschutzgesetz, GschG

). Ausserdem bestand bis vor Kurzem die Rechtsfigur der ehehaften und also wohlerworbenen Wasserrechte. Wurden diese entzogen, so war dies nur als formelle Enteignung und damit gegen volle Entschädigung möglich. In BGE 145 II 140 hat das Bundesgericht die Schutzwirkung ehehafter Wasserrechte nun weitgehend aufgehoben (vgl. vorne, N. 113).

121 Eingriff durch Plan: Zwischen materiellen Eingriffen in das Eigentum durch Rechtsetzung und solchen durch individuell-konkreten Rechtsanwendungs- oder Realakt liegt der materielle Eingriff durch einen Nutzungs- oder Zonenplan.

In der Praxis ist das eine wichtige Konstellation, weil von der Frage, ob ein Grundstück überbaut werden kann, fast sein gesamter Wert abhängt. Das Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes (RPG) im Jahr 1980 zwang die Gemeinden in der Regel zu einer starken Reduktion der Bauzonen und damit zur Auszonung vieler Grundstücke. In dieser Situation wurde mit der Fiktion gearbeitet, dass die Erstellung einer neuen Zonenordnung, die den bundesrechtlichen Vorgaben entsprach, eine Nichteinzonung bedeute, wenn sie Land nicht einer Bauzone zuwies, auch wenn das Land nach der alten Zonenordnung hätte überbaut werden dürfen. Wird ein Grundstück in einer späteren Revision der Zonenordnung nicht mehr dem Bauland zugeordnet, so gilt dies aber grundsätzlich als eine Auszonung und ist damit u.U. entschädigungspflichtig. Dies gilt auch dann, wenn diese (erneute) Anpassung der Zonenordnung durch die bundesrechtliche Bodenordnung determiniert ist und es jene ist, die eine weitere Reduktion der Bauzonen nötig macht, beispielsweise, weil sich die Bevölkerung in demographischer Hinsicht nicht wie prognostiziert entwickelt hat oder weil die Bauzonenkapazität durch Verdichtung erhöht worden ist. Eine Auszonung liegt auch vor, wenn ein Grundstück zwar in einer Bauzone liegt, die dem neuen Bodenrecht entspricht, aber durch eine planungsrechtliche Massnahme mit einem Bauverbot belegt wird. Eine teilweise Beschränkung der Überbauungsmöglichkeit wird als Herabzonung bezeichnet.

122 Nichteinzonung: Die Nichteinzonung wird als Konkretisierung des Eigentums und nicht als Eingriff in das Eigentum aufgefasst. Davon wird nur in ganz besonderen Fällen abgewichen, etwa dann, wenn der Eigentümer

«überbaubares oder grob erschlossenes Land besitzt, das von einem gewässerschutzrechtskonformen [generellen Kanalisationsprojekt] GKP erfasst wird, und wenn er für die Erschliessung und Überbauung seines Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hat, wobei diese Voraussetzungen in der Regel kumulativ erfüllt sein müssen. Sodann können weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sein, dass ein Grundstück unter Umständen hätte eingezont werden müssen. Ein Einzonungsgebot kann ferner zu bejahen sein, wenn sich das fragliche Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet (Art. 15 lit. a RPG) befindet. Solche Umstände hätten möglicherweise eine Einzonung gebieten können, so dass der Eigentümer am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer aus eigener Kraft realisierbaren Überbauung seines Landes rechnen durfte (…).»

Fälle, in denen Nichteinzonungen einen Eingriff in das Eigentum darstellen, betreffen in der Regel Grundstücke in einer besonderen Lage, die zwar weitgehend überbaut sind oder im überbauten Gebiet liegen, aber aus dem einen oder anderen öffentlichen Interesse freigehalten werden sollen, etwa Spickel zwischen einer Verkehrsachse und einem Gewässer.

Als Nichteinzonung kann u.U. auch die Zuordnung zu einer Zone gelten, in der faktisch jede Überbauungsmöglichkeit ausgeschlossen ist (zum Beispiel in die Zone für Bauten im kommunalen Interesse).

123 Sowohl bei Verkürzungen von Ansprüchen aus dem Eigentum durch Rechtsetzung als auch durch Plan werden also materielle Enteignungen praktisch nur in jenen Fällenanerkannt, in denen sie einzelne Eigentümer:innen ganz besonders treffen und somit die Rechtsgleichheit ebenfalls eine Rolle spielt. Es liegt in der Natur der Rechtsetzung, dass sie kaum oder jedenfalls viel weniger typisch als ein Nutzungs- oder Zonenplan solche Sonderopfer schafft, weil sie genereller und abstrakter ist (der Nutzungs- oder Zonenplan liegt zwischen den generell-abstrakten und den individuell-konkreten Formen des Verwaltungshandelns)

und daher eher alle Betroffenen gleich trifft. Es lassen sich daher kaum Fälle finden, in denen eine enteignungsgleiche Eigentumsbeschränkung durch Rechtsetzung anerkannt worden wäre. Ein bereits älteres Beispiel mag den Ausnahmecharakter solcher Konstellationen illustrieren: Einer privaten archäologischen Sammlung, die in ihrer Art praktisch einzigartig war, wurde durch das kantonale Kulturgütergesetz Verfügungsbeschränkungen auferlegt. Das Bundesgericht erwog das Vorliegen einer materiellen Enteignung (u.a. aus Sonderopfer). Abgesehen von solchen seltenen Fällen haben Entschädigungen für enteignungsgleiche Eigentumsbeschränkungen ausserhalb des Raumplanungsrechtes in der Praxis bisher kaum eine Rolle gespielt.

124 Mehrwertabschöpfung: Das Korrelat der materiellen Enteignung ist die Mehrwertabschöpfung durch das Gemeinwesen.

Sie kommt in Betracht, wenn Land durch Planungsmassnahmen stark an Wert gewonnen hat. Ein Grossteil des Wertes von Eigentum an Land ist sozial produziert, d.h., er wäre nicht vorhanden, wenn nicht ein Gemeinwesen tätig geworden wäre, Planungen vorgenommen, eine Infrastruktur und eine Rechtsordnung errichtet hätte. Während dies für alle Formen von Eigentum gilt, ist der Effekt bei Wertveränderungen, die durch Raumplanung an Land entstehen, besonders markant (und besonders gut messbar).

125 Es ist daher auch in diesem Kontext, in dem der Bund ein Instrumentarium zur Abschöpfung von Mehrwert eingerichtet hat, der durch Planungsmassnahmen entstanden ist (Art. 5 Abs. 1 RPG).

Mit der Revision des RPG im Jahre 2012 sind diese Vorgaben konkretisiert und verschärft worden (Art. 5 Abs. 1^bis-1^sexies RPG). So muss der Mehrwert von erheblichen Planungsvorteilen mit einer Abgabe von mindestens 20% abgeschöpft werden. Die Abgabe wird nicht sofort fällig, sondern erst bei Überbauung oder Veräusserung des Grundstücks (Art. 5 Abs. 1^bis RPG). Der Ertrag der Mehrwertabschöpfung soll in erster Linie für Entschädigungen für materielle Enteignungen, die aus der Raumplanung entstehen, verwendet werden (Art. 5 Abs. 1^ter RPG). Eine kantonale Regelung, die es den Gemeinden verbietet, den Mehrwert weiterer Planungsmassnahmen (etwa von Auf- und Umzonungen) abzuschöpfen, ist bundesrechtswidrig, denn sie verunmöglicht den Gemeinden, Mehrwert in rechtsgleicher Weise abzuschöpfen. Freibeträge von 50'000 CHF verstossen ebenfalls gegen das Rechtsgleichheitsgebot (das Bundesgericht geht für die Zulässigkeit von solchen Freibeträgen von einem Richtwert von 30'000 CHF aus). Solange der Kanton von seiner Kompetenz, Mehrwert abzuschöpfen, keinen Gebrauch macht, kann er den Gemeinden nicht verwehren, diese Kompetenz selber wahrzunehmen.

3. Zusammenfassung

126 In allen wichtigen Nutzungskonflikten, in denen die öffentliche Hand zur Moderierung dieser Konflikte die Befugnisse aus Eigentum eingeschränkt hat, reagierte die Rechtsprechung, indem sie Figuren entwickelte, die es erlauben, die Tragweite der Wertgarantie stark einzuschränken. Das gilt besonders im Umgang mit Boden und mit Wasser. Beispiele solcher Innovationen in der Rechtsprechung sind die Fiktion, Land sei nie eingezont gewesen, die Neuumschreibung des Eigentums, die Ablösung ehehafter durch befristete Rechte und der Grundsatz der Nichtentschädigung bei polizeilich motivierten Eingriffen. Diese Dehnbarkeit eines in der Verfassung apodiktisch festgehaltenen Grundsatzes der vollen Entschädigung ist aber nicht eine Eigenheit der materiellen Eigentumsbeschränkungen. In Nutzungskonflikten, die in erster Linie mit den Mitteln der formellen Enteignung gelöst werden (wie der Umgang mit Verkehrslärm, vgl. oben, N. 87), sind ähnliche Techniken entwickelt worden (zum Beispiel die Vorhersehbarkeit der Beeinträchtigung des Eigentums), die den Kreis der entschädigungspflichtigen Konstellationen stark einschränken. Auffällig ist insofern die Vielfalt der Instrumente, die entwickelt worden sind, um die Tragweite der Wertgarantie einzuschränken.

D. Eingriffsvoraussetzungen

127 Grundsätzlich ist die Eigentumsgarantie als ein klassisches Freiheitsrecht nach den allgemeinen Voraussetzungen in Art. 36 BV einschränkbar.

Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich auf die Aspekte, in denen die Eingriffsvoraussetzungen zur Eigentumsgarantie gegenüber den allgemeinen Voraussetzungen von Art. 36 BV abweichen.

1. Gesetzliche Grundlage

128 Relevant ist in erster Linie der Unterschied zwischen einem schweren und einem leichten Eingriff in das Eigentum, weil nur im ersteren Fall eine gesetzliche Grundlage im formellen Sinne verlangt wird. Ansonsten genügt eine gesetzliche Grundlage im materiellen Sinne, das heisst, eine generell-abstrakte Grundlage, die sich ihrerseits auf eine Delegationsnorm in einem Gesetz im formellen Sinne stützen kann. Dabei ist zu beachten, dass die Voraussetzungen für einen schweren Eingriff und für eine Entschädigungspflicht nicht deckungsgleich sind.

129 Ob eine genügende gesetzliche Grundlage vorliegt, ist eine Frage des Bundesrechts und insofern eine Frage, die das Bundesgericht mit freier Kognition prüft (ebenso wie die Frage der Verhältnismässigkeit und des zulässigen öffentlichen Interesses).

130 Eine typische Konstellation bei Eingriffen in die Eigentumsgarantie sind Eingriffe auf der Grundlage eines Bau- und Zonenreglements. Diese gelten dann als gesetzliche Grundlage im formellen Sinne, wenn sie selber von den Stimmberechtigten verabschiedet worden sind und sich ihrerseits auf ein kantonales Gesetz stützen können.

131 Das Bundesgericht hat einen schweren Eingriff in die Eigentumsgarantie in den folgenden Konstellationen anerkannt:

• wenn Grundeigentum zwangsweise entzogen wird,

  oder

• wenn der bisherige Gebrauch verunmöglicht oder stark eingeschränkt wird.

• Auch die Abtretung eines kleinen Teils des Grundstücks (z.B. für einen Uferweg) ist ein schwerer Eingriff,

  nicht hingegen die Freilegung eines Baches, der über das Grundstück führt, was zwar zu Bauarbeiten und einer Veränderung der Vegetation führt, aber nichts an dessen Bebaubarkeit ändert.

• Ebenfalls einen schweren Eingriff stellt die Ausübung eines Vorkaufsrechts dar.

Diese Fallgruppen wurden anhand von Fragen zum Grundeigentum entwickelt, lassen sich analog aber auch auf andere vermögenswerte Rechte anwenden, die im Schutzbereich der Eigentumsgarantie liegen.

132 Als Faustregel handelt es sich um nur leichte Eingriffe, wenn ein Plan, ein Rechtssatz oder ein Rechtsanwendungsakt nicht das Bebauen eines Grundstückes an sich versagen, sondern die Art der Überbaubarkeit definieren,

etwa die Bebauung bis direkt an die Grundstücksgrenze verbieten, und im Allgemeinen auch, wenn eine Baulinie festgelegt wird. Falls die Abstandsregelung die Benutzung des Grundstücks stärker einschränkt, also beispielsweise das Ausschöpfen der Nutzungsziffer verunmöglicht, kann es sich auch um einen schweren Eingriff handeln. Ein leichter Eingriff liegt auch vor, wenn das Gemeinwesen für Liegenschaften, die es subventioniert, 15% der Mietenden bestimmen kann, oder ein bestimmter Anteil einer Liegenschaft für einen bestimmten Zweck (zum Beispiel Wohnanteil) reserviert werden muss.

133 Die Eigentumsgarantie stellt eine besondere Anforderung an die gesetzliche Grundlage: Diese muss auch bezeichnen, welches Gemeinwesen für die Enteignung kompetent ist. Aus der gesetzlichen Grundlage muss sich beispielsweise ergeben, ob nur der Kanton oder auch die Gemeinden enteignen dürfen. Welches Gemeinwesen enteignet, kann auch einen Einfluss auf die Schwere des Eingriffs haben, weil davon zum Beispiel die Frage abhängen kann, ob ein Realersatz oder ein Geldersatz möglich ist.

2. Öffentliches Interesse

134 Das Bundesgericht geht davon aus, dass für einen Eingriff in das Eigentum grundsätzlich jedes öffentliche Interesse in Betracht fällt, soweit dieses nicht rein fiskalischer Natur ist.

Diese Praxis wird im Schrifttum aus zwei unterschiedlichen Warten kritisiert. Sie wird einerseits als zu grosszügig empfunden, sodass die Eigentumsgarantie ihre Begrenzungsfunktion gegenüber dem Gesetzgeber verliert. Andererseits wird der grundsätzliche Ausschluss von fiskalischen Interessen als nicht mehr zeitgemäss kritisiert.

135 Was beim Eingriff in das Eigentum als fiskalische Interessen gilt, kann nicht losgelöst vom Schutzbereich der Eigentumsgarantie beantwortet werden. Wenn das Vermögen an sich oder eben die Summe der vermögenswerten Rechte den Schutzbereich der Eigentumsgarantie bilden, dann folgt daraus, dass auch die Besteuerung ein Eingriff in das Eigentum darstellt. Insofern als diese in erster Linie gerade aus fiskalischen Interessen erfolgt und erfolgen muss, wäre es lebensfremd, sie nicht zu den zulässigen öffentlichen Interessen zu zählen. Dieses Argument trifft schon zu, weil das Bundesgericht die konfiskatorische Besteuerung als Eingriff in das Eigentum behandelt.

Oben (N. 52 ff.) ist aufgezeigt worden, wie gewichtig die Gründe dafür sind, das Vermögen dem Schutzbereich der Eigentumsgarantie zuzurechnen. Das bringt es aber auch mit sich, dass eine differenziertere Lösung gefunden werden muss, als dass fiskalische Interessen grundsätzlich unzulässig sind. Sinnvoller wäre es daher, fiskalische Interessen ausserhalb jener Eingriffsverwaltung auszuschliessen, die gerade der Sicherung fiskalischer Interessen dient und die den Grundsätzen der Besteuerung entspricht. Typischerweise wird ein fiskalisches Interesse auch nur für Eingriffe in das Vermögen an sich, nicht für Eingriffe in spezifische Vermögenswerte (zum Beispiel ein bestimmtes Grundstück) tauglich sein. Für Enteignungen (im formellen Sinne) sind fiskalische Interessen also in jedem Falle unzulässig.

136 Darüber hinaus ist nicht klar, nach welchem Kriterium zulässige von unzulässigen öffentlichen Interessen abgegrenzt werden könnten.

Das gilt jedenfalls soweit, als das öffentliche Interesse nicht darauf gerichtet ist, das Institut des Eigentums und die Dezentralisierung der Produktionsfaktoren aufzuheben (Institutsgarantie, oben, N. 27 ff.). Wo Gerichte ihr Urteil über die Zweckmässigkeit öffentlicher Interessen an die Stelle der Beurteilung einer Legislative stellen, müssen sie dies ohnehin mit der grössten Zurückhaltung tun. Mehr Schutzwirkung für das Eigentum als vom öffentlichen Interesse ist daher von der Verhältnismässigkeit (vgl. unten, N. 139 ff.) zu erwarten. Je zweifelhafter das öffentliche Interesse an einem Eingriff, desto eher steht auch dessen Verhältnismässigkeit in Frage. Dasselbe gilt für die Institutsgarantie (vgl. oben, N. 27 ff.): Je eher ein öffentliches Interesse nicht nur zu einem Eingriff in, sondern zu einer eigentlichen Aushöhlung des Instituts des Privateigentums führt, desto eher greift die Institutsgarantie.

137 Unbestritten ist, dass mit der Zunahme von öffentlichen Interessen durch neue Knappheitsrelationen (etwa bezüglich Ressourcen, die dem Schutz des Klimas dienen) auch die Grundlagen für einen Eingriff in das Eigentum zunehmen.

138 Zum Zeitpunkt des Eingriffs in das Eigentum muss ein öffentliches Interesse nach wie vor bestehen. Es muss durch den Eingriff in das Eigentum weiterhin sinnvoll verfolgt werden können.

3. Verhältnismässigkeit

139 Obwohl das Bundesgericht die Verhältnismässigkeit frei prüft, auferlegt es sich eine gewisse Zurückhaltung, wo die eingreifende Behörde über einen eigenen Gestaltungsspielraum verfügt oder die örtlichen Verhältnisse für die Beurteilung der Verhältnismässigkeit entscheidend sind.

140 Das Bundesgericht setzt keine allzu hohen Anforderungen an die Verhältnismässigkeit. Fälle, in denen es einen Eingriff in das Eigentum an der Verhältnismässigkeit scheitern liess, sind relativ selten.

141 Die Abwägung öffentlicher gegenüber privaten Interessen ist in dem Masse eingeschränkt, als ein Bundesgesetz oder die Verfassung selber ein Abwägungsergebnis vorwegnimmt.

Ein Beispiel hierfür ist der Schutz von Mooren von besonderer Schönheit und gesamtschweizerischer Bedeutung (Art. 78 Abs. 5 BV). Ist eine Parzelle einmal in das Inventar dieser Moore aufgenommen, besteht keine Möglichkeit mehr, zwischen den Schutzinteressen und privaten Nutzungsinteressen abzuwägen.

E. Folgen des Eingriffs in das Eigentum

142 Wie oben gezeigt (N. 106 ff.), ist jedenfalls im Kontext der materiellen Eingriffe in das Eigentum der Grenzverlauf zwischen entschädigungslosem Eingriff und voll zu entschädigender Enteignung nur durch Kasuistik nachgezeichnet worden und kann wohl auch nur so nachgezeichnet werden.

Der Umstand, dass eine «angemessene» oder eine teilweise Entschädigung für Eigentumseingriffe nicht zulässig ist, führt insofern – im Kontext der materiellen Enteignung – zu einer sehr groben «Preisgestaltung» des Preises für Eingriffe. Der Preis ist 0% bis zu einer bestimmten Intensitätsgrenze und dann 100% des zu enteignenden Wertes. Bei der formellen Enteignung ist er zwar immer 100%, auch für lediglich geringfügige Eingriffe. Hingegen ist oben auf verschiedene in der Rechtsprechung entwickelte Techniken hingewiesen worden (N. 126), die Tragweite der Wertgarantie zu reduzieren. Die Voraussetzung bzw. Rechtsfolge der Enteignung, dass volle Entschädigung zu leisten ist, ist unter dieser Einschränkung zu sehen.

1. Zum Begriff der vollen Entschädigung

143 Volle Entschädigung bedeutet, dass aus der Enteignung weder ein Vorteil noch ein Nachteil für die enteignete Person entstehen darf. Sie soll vermögensmässig so gestellt werden, als habe der Eingriff nie stattgefunden.

Die enteignete Person trifft die Pflicht, das Zumutbare zu unternehmen, um den Schaden der Enteignung zu reduzieren. Ob die ausgerichtete Entschädigung dem vollen Wert des enteigneten Gutes entspricht, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition. Wenn von einem Grundstück oder mehreren wirtschaftlich zusammenhängenden Grundstücken nur ein Teil enteignet wird, muss auch die Minderung des Verkehrswertes des verbleibenden Teils entschädigt werden (für Verfahren nach Bundesrecht: Art. 19 lit. b EntG). Auch die Inkonvenienz, also die aus der Enteignung entstehenden weiteren Umtriebe (Umzugskosten und dgl.), sind Teil der vollen Entschädigung. Wird ein Unternehmen enteignet, stellt sich auch die Frage der Entschädigung des entgangenen Gewinnes und insbesondere die Frage, für wie lange dieser entschädigt werden muss, ehe es möglich ist, eine andere gewinnbringende Tätigkeit auszuüben. Das Bundesgericht beschränkt die Entschädigung des Gewinnes daher in aller Regel auf eine gewisse Dauer, es sei denn, die Aufnahme einer neuen Erwerbstätigkeit ist ausnahmsweise nicht zulässig, oder es ist absehbar, dass künftig nicht mehr derselbe Gewinn erzielt werden kann.

144 In Enteignungsverfahren, die sich auf das EntG stützen, muss der volle Wert entschädigt werden, jedoch auch nicht mehr als der volle Wert. Einen «Unfreiwilligkeitszuschlag» sieht das Bundesrecht nicht vor;

ein solcher Zuschlag darf daher in Verfahren, die sich nach Bundesrecht richten, auch nicht ausgerichtet werden. Das hindert die Kantone nicht daran, nach ihrem eigenen Enteignungsrecht unter Umständen einen höheren Betrag als jenen des tatsächlichen Schadens auszurichten. Solche Zusatzleistungen müssen indessen vor den übrigen Garantien der Verfassung standhalten, insbesondere vor dem Rechtsgleichheitsgebot, mit dem sie in einem Spannungsfeld stehen können. Das Bundesrecht schliesst es auch nicht aus, dass die Kantone für materielle Eingriffe in das Eigentum, die noch nicht einer Enteignung gleichkommen, eine Entschädigung vorsehen.

2. Form und Bemessung der Entschädigung

145 In aller Regel erfolgt die Leistung der Entschädigung in Geld. Lediglich auf Geldleistungen vermittelt Art. 26 Abs. 2 BV einen Anspruch.

Hingegen ist es möglich, dass das Gesetz Realersatz oder Sachleistungen vorsieht (vgl. etwa Art. 18 EntG). Unter Umständen ist auch eine Ergänzung von Geldleistungen durch Sachleistungen sinnvoll und möglich (etwa im Falle von Schallschutzmassnahmen). Im Falle formeller Enteignungen hat die Schätzungskommission zu entscheiden, in welcher Form die Entschädigung zu erbringen ist.

146 Die Bemessung der Entschädigung kann grundsätzlich nach einer objektiven oder nach einer subjektiven Methode vorgenommen werden. Die objektive Methode fragt nach dem Verkehrswert einer Sache, die subjektive Methode nach dem (wirtschaftlichen) Wert, den ein entzogenes Gut für die enteignete Person aufweist (Ertragswert). Zu wählen ist jeweils jene Methode, die für die Betroffenen günstiger ist; eine Vermischung der beiden Methoden ist grundsätzlich unzulässig.

Die subjektive Methode ist vor allem in Fällen angezeigt, in denen der Wert der Weiternutzung eines Gutes für die enteignete Person (objektiv betrachtet) höher ist als die Geldsumme, die sich durch Veräusserung des Grundstücks erzielen liesse, oder anders gesagt, wenn der Ertrag der Weiternutzung grösser ist, als was durch eine Veräusserung auf dem Markt erzielt werden könnte. Das ist etwa der Fall bei der Aufhebung von nicht verlegbaren Unternehmen. Der Begriff des «subjektiven Schadens» wird von Teilen der Lehre als missverständlich kritisiert, denn der Begriff könnte so verstanden werden, als umfasse er auch das Affektationsinteresse der Betroffenen oder blosse Erwartungen oder Hoffnungen. Das ist aber gerade nicht der Fall. Die subjektive Methode fragt (ebenso wie die objektive Methode) lediglich nach dem pekuniären Wert einer Sache, auch wenn dieser anders, nämlich nach dem Wert der Weiternutzung statt nach dem Wert der Veräusserung, ermittelt wird.

147 Zur Schätzung des Wertes der enteigneten Sache bestehen verschiedene Methoden.

In der Anwendung dieser Methoden und in ihrer Kombination verfügt die enteignende Behörde über eine grosse Flexibilität. Die Kombination unterschiedlicher Methoden dient dazu, die jeweiligen Schätzergebnisse zu plausibilisieren. Vorrangstellung geniesst dabei die Vergleichsmethode, bei der der Wert einer Liegenschaft anhand von Marktpreisen vergleichbarer Objekte ermittelt wird. Die Vergleichsmethode dient zur Ermittlung des Verkehrswertes, der bei der Entschädigung nach objektiver Methode zu entrichten ist. Der Verkehrswert ist der hypothetische Erlös, der beim Verkauf im freien Handel für das enteignete Gut hätte erzielt werden können. Andere Methoden können sich in besonderen Situationen aufdrängen, insbesondere wenn die Möglichkeit fehlt, vergleichbare Preise zu ermitteln. So eignet sich die Ertragswertmethode in erster Linie für Liegenschaften, die zur Erzielung eines Ertrags gehalten werden, die Realwertmethode in erster Linie für selber genutztes Wohneigentum. Die Lageklassenmethode «beruht auf der durch systematische Auswertung zahlreicher Schätzungen gewonnenen Erkenntnis, dass der Wert des Landes sowohl zum Gesamtwert einer Liegenschaft als auch zum Jahresmietertrag in einer ganz bestimmten Relation stehe, die für alle Grundstücke in der gleichen Lage dieselbe sei». Sie geht aus von «der Überlegung, dass der Grund und Boden als Ganzes letztlich nur so viel Wert aufweise, wie er an wirtschaftlicher Nutzung zulasse». Stärker als bei anderen Methoden mahnt das Bundesgericht bei der Lageklassemethode zur Vorsicht, weil die ihr zugrunde liegenden Rentabilitätsüberlegungen zum Teil überholt sind und schon geringe Differenzen in den Ausgangsparametern zu stark gestreuten Resultaten führen. Besonders bei komplexeren Werken, die eine grosse Zahl von Personen betreffen, sich ganz unterschiedlich auswirken und nebst Minderwert auch Mehrwert generieren, kann der Wert des enteigneten Gutes durch eine spezifisch für dieses Problem entwickelte statistisch-empirische Methode ermittelt werden. So hat das Bundesgericht beispielsweise komplexe, auf grossen Datenmengen beruhende Modelle zur Berechnung des Minderwertes durch Fluglärm, die für das Umfeld des Flughafen Zürichs entwickelt worden sind, als Bewertungsmethode geschützt.

148 Auch wenn diese Methoden nicht telles quelles auf den Kontext der materiellen Enteignung übertragen werden können, so werden sie auch bei dieser sinngemäss zur Anwendung gebracht.

149 Betreffend den Zeitpunkt der Bemessung

ist zu unterscheiden zwischen formeller und materieller Enteignung. Im ersten Fall ist die Entschädigung ein konstitutives Element der Enteignung, im zweiten Fall ist sie deren Folge (siehe vorne, N. 83). Insofern geht die Rechtsprechung für die formelle Enteignung davon aus, dem Anspruch auf volle Entschädigung sei lediglich dann Rechnung getragen, wenn der Stichtag für die Bewertung nahe am Zeitpunkt des tatsächlichen Entzuges des Rechts liege. Bei der materiellen Enteignung ist grundsätzlich der Zeitpunkt massgeblich, an dem die eigentumsbeschränkende Massnahme in Kraft tritt. Auch bei der materiellen Enteignung können sich allerdings intertemporale Fragen stellen, insbesondere bei lange sich hinziehenden Verfahren, in deren Verlauf der Wert etwa von Land sich stark verändern kann.

V. Ausblick

150 Eigentum ist «das Gerüst, das die Gesellschaft errichtet, um die Konflikte um jene Dinge, die wir alle haben wollen, zu strukturieren».

So gesehen hat Eigentum keine zwingende Nähe zu physischen Sachen, sondern betrifft alle ökonomisch wertvollen und knappen Güter, auch die immateriellen und diejenigen, die von der öffentlichen Hand zur Verfügung gestellt werden. Konflikte über diese Güter verändern sich, wenn sich die Knappheitsverhältnisse verändern. Will die Eigentumsgarantie ihre Funktion behalten und für die Zukunft neue Gestaltungskraft schöpfen, so muss sie eine Schutzfunktion für neue, immer wichtiger werdende Güter entwickeln, auch wenn diese kaum noch analog zum Sacheigentum behandelt werden können. Auch muss sie eine Antwort geben können auf neu auftretende Knappheitskonflikte.

151 Die Praxis zur Eigentumsgarantie hat sich insgesamt als enorm flexibel erwiesen, wenn es darum ging, die mit dem Eigentum verbundenen Handlungsmöglichkeiten zugunsten von öffentlichen Interessen einzuschränken, insbesondere bei Verteilungskonflikten über Umweltressourcen. An dieser Front scheint die Eigentumsgarantie also an sich gerüstet für bevorstehende Verteilungskonflikte, allen voran jenen in Zusammenhang mit dem Schutz des Klimas.

Als viel weniger flexibel hat sich die Eigentumsgarantie in der Gegenrichtung erwiesen, nämlich dort, wo es nicht darum geht, neu entstandene öffentliche Bedürfnisse, sondern neu entstandene private Schutzbedürfnisse zu berücksichtigen, insbesondere funktionale Äquivalente zum Sach- und besonders zum Grundeigentum zu schützen. Das betrifft in erster Linie Teilhaberechte an öffentlichen Institutionen, die oft eine Voraussetzung für materielle Autonomie und Sicherheit sind, und die etwa durch das Migrationsrecht oder das Sozialversicherungsrecht zugeteilt und entzogen werden. Es ist an dieser Front, an der Innovation und neuer Gestaltungsmut notwendig scheinen, wenn die Eigentumsgarantie ihre autonomie- und sicherheitsvermittelnde Funktion unter veränderten technologischen und ökonomischen Rahmenbedingungen erhalten soll. Ein zentrales Element dieses Fortschrittes bestünde in einer skeptischen Neubeurteilung der scharfen Trennung von formellen und materiellen Eingriffen in das Eigentum. Diese Trennung, die der Gedankenwelt des Sachenrechts entstammt, verliert in einer Situation, in der Sachen relativ zu anderen Gütern eine immer kleinere Rolle spielen, zunehmend an praktischer Plausibilität.

Zum Autor

Dr. iur. Stefan Schlegel ist seit 2024 Direktor der Schweizerischen Menschenrechtsinstitution (SMRI) mit Sitz in Fribourg. Zuvor war er Ambizione-Fellow des SNF an der Universität Bern, wo er an einer Habilitation zum sachlichen Schutzbereich der Eigentumsgarantie arbeitet. Er ist Mitherausgeber des Onlinekommentars zur Bundesverfassung und Mitglied des Vorstandes des Trägervereins des Onlinekommentars.

Weitere empfohlene Lektüre

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Materialienverzeichnis

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