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- Art. 1 IRSG
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- Art. 1 DSG
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- Art. 3 DSG
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- Art. 72a DSG
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- Art. 2 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 3 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
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- Art. 33 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 34 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
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- Art. 2 Abs. 3 GwG
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- Art. 3 GwG
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- Art. 33 GwG
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BUNDESVERFASSUNG
OBLIGATIONENRECHT
BUNDESGESETZ ÜBER DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT
LUGANO-ÜBEREINKOMMEN
STRAFPROZESSORDNUNG
ZIVILPROZESSORDNUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE POLITISCHEN RECHTE
ZIVILGESETZBUCH
BUNDESGESETZ ÜBER KARTELLE UND ANDERE WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNGEN
BUNDESGESETZ ÜBER INTERNATIONALE RECHTSHILFE IN STRAFSACHEN
DATENSCHUTZGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER SCHULDBETREIBUNG UND KONKURS
STRAFGESETZBUCH
CYBERCRIME CONVENTION
HANDELSREGISTERVERORDNUNG
MEDIZINPRODUKTEVERORDNUNG
GELDWÄSCHEREIGESETZ
ÖFFENTLICHKEITSGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER DEN INTERNATIONALEN KULTURGÜTERTRANSFER
- I. Einleitung
- II. Unterschiede bei der Anwendung
- III. Arten der betroffenen Daten
- IV. Datenschutzrechtliche Bearbeitungsgrundsätze
- Literaturverzeichnis
- Materialienverzeichnis
I. Einleitung
1 Das Datenschutzgesetz (DSG) und das Geldwäschereigesetz (GwG) beruhen auf unterschiedlichen Leitgedanken. Auf der einen Seite steht das GwG, welches darauf abzielt, den Missbrauch des Finanzplatzes für kriminelle Aktivitäten zu verhindern (Art. 1 GwG). Zur Erreichung dieses Zwecks ist die Bearbeitung, d.h. die Erfassung und Verwaltung von Personendaten, in erheblichem Umfang erforderlich.
II. Unterschiede bei der Anwendung
2 Die umfassende Bearbeitung von Personendaten erstreckt sich über sämtliche Ebenen der involvierten Institutionen. Zunächst sind die Finanzintermediäre verpflichtet, bestimmte Kundendaten (bspw. Identität des Vertragspartners und wirtschaftlich Berechtigten, oder besondere Abklärungen bei Vorliegen eines Geldwäschereiverdachts) zu erfassen und zu dokumentieren.
A. Private Personen
1. Finanzintermediäre und Händler
3 Finanzintermediäre und Händler werden als private Personen i.S.v. Art. 2 Abs. 1 lit. a DSG qualifiziert. Die Bearbeitung von Personendaten durch sie ist grundsätzlich zulässig, sofern dabei keine geltenden Rechtsnormen verletzt werden.
2. Selbstregulierungsorganisationen
4 Nebst Finanzintermediären wurden in der Botschaft zum aGwG auch Selbstregulierungsorganisationen (SRO) als Private im Sinne des DSG bezeichnet.
5 Der Zweck einer SRO beläuft sich primär auf die Sicherstellung der Einhaltung der GwG-Sorgfaltspflichten (öffentliches Recht) durch die angeschlossenen Finanzintermediäre.
6 Sanktioniert eine SRO einen ihr angeschlossenen Finanzintermediär aufgrund eines Verstosses, so ist die Sanktion gemäss Lehre, Rechtsprechung als auch dem Gesetzgeber privatrechtlicher Natur (d.h. eine Konventionalstrafe i.S.v. Art. 160 Abs. 1 OR oder eine verbandsrechtliche Massnahme).
7 Aus datenschutzrechtlicher Perspektive stellt die Rechtsnatur des Verhältnisses zwischen der datenbearbeitenden Stelle und betroffener Person eine entscheidende Rolle dar: Handelt es sich um ein öffentlich-rechtliches Verhältnis, ist der Datenbearbeiter als öffentliches Organ zu klassifizieren.
8 Die hier vertretene Meinung schliesst sich derjenigen der Botschaft zum aGwG an.
9 Um ihre Rechtsnatur abschliessend zu klären bezeichnete der Gesetzgeber die Selbstregulierungsorganisationen als privatrechtliche Vereinigungen, denen eine öffentlich-rechtliche Aufgabe übertragen wurde. Folglich übt eine SRO die Aufsicht über die ihr angeschlossenen Personen aus und kann bei Verletzung von Sorgfaltspflichten auch Sanktionen verhängen.
B. Bundesorgane
10 Bundesorgane im Sinne von Art. 5 lit. i DSG unterstehen sowohl den allgemeinen Datenschutzbestimmungen der Art. 1–29 DSG als auch den besonderen Vorschriften der Art. 33–42 DSG. Die Differenzierung zwischen privaten Personen und Bundesorganen ist insofern von Bedeutung, als dass die in Art. 6 DSG verankerten Grundsätze unterschiedlich ausgelegt und angewendet werden.
11 Gemäss Art. 5 lit. i DSG fallen Behörden und Dienststellen des Bundes sowie Personen, soweit sie mit öffentlichen Aufgaben des Bundes betraut sind, unter die Definition der Bundesorgane; dazu zählt die FINMA, die Bundesanwaltschaft, die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) und die MROS.
12 Die kantonalen Strafverfolgungsbehörden unterstehen nicht dem DSG, da sie kantonale und nicht bundesrechtliche Organe sind.
III. Arten der betroffenen Daten
13 Die Erfüllung der Sorgfaltspflichten durch Finanzintermediäre setzt zwangsläufig eine Bearbeitung von Personendaten voraus. Dabei handelt es sich um «alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare natürliche Person beziehen» (Art. 5 lit. a DSG). Der Begriff ist bewusst sehr weit gefasst und umfasst jede Information, die einen auf eine oder mehrere natürliche Personen gerichteten oder herstellbaren Informationsgehalt enthält.
14 Bei diesen Arten von Daten ist stets von unterschiedlichen Schutzniveaus auszugehen: Sie reichen von allgemein zugänglich gemachten Daten über verschiedene Kategorien gewöhnlicher Personendaten bis hin zu besonders schützenswerten Personendaten. Diese Abstufungen prägen die Risikobeurteilung und bestimmen sowohl das erforderliche Niveau der Datensicherheit als auch den Umfang der Informationspflicht. Während die Bearbeitung von normalen Personendaten in aller Regel keine Schwierigkeiten mit sich bringt, gelten für besonders schützenswerte Personendaten strengere Voraussetzungen, wie nachfolgend näher ausgeführt wird. Besondere Regeln gelten des Weiteren für das Profiling, auf welches in der Folge ebenfalls eingegangen wird.
A. Personendaten
15 Für die Qualifikation als Personendaten muss die betroffene Person bestimmt oder zumindest bestimmbar sein. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Person eindeutig bestimmt oder lediglich bestimmbar ist.
16 Zu den grundlegendsten Sorgfaltspflichten eines Finanzintermediärs gehören die Identifizierung der Vertragspartei (Art. 3 GwG), die Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten (Art. 4 GwG) sowie die Wahrnehmung weiterer besonderer Sorgfaltspflichten (Art. 6 GwG). Die in diesem Zusammenhang erhobenen Angaben (etwa Name, Adresse sowie vertragliche oder finanzielle Informationen) stellen Personendaten im Sinne von Art. 5 lit. a DSG dar.
B. Besonders schützenswerte Personendaten
17 Eine Subkategorie von Personendaten stellen die besonders schützenswerten Personendaten dar. Diese vom Gesetz abschliessende Liste umfasst unter anderem Gesundheitsdaten, biometrische Daten oder Daten über verwaltungs- und strafrechtliche Verfolgungen oder Sanktionen (Art. 5 lit. c DSG). Als besonders schützenswerte Personendaten gelten jene Daten, deren Bearbeitung im Vergleich zu gewöhnlichen Personendaten teilweise strengeren rechtlichen Vorgaben unterliegt.
18 Diejenigen Personendaten, welche in Erfüllung der Meldepflicht oder des Melderechts seitens des Finanzintermediärs erhoben wurden, können als besonders heikel erachtet werden. Für besonders schützenswerten Personendaten i.S.v. Art. 5 lit. c DSG wurden sowohl für Finanzintermediäre (Art. 34 GwG) als auch für die MROS (Art. 35 GwG) besondere Datenschutzbestimmungen erlassen.
19 In Abhängigkeit des Risikos muss eine Transaktion oder eine Geschäftsbeziehung umfangreicher resp. detaillierter abgeklärt werden (Art. 6 GwG). Exemplarisch zählen mögliche strafrechtliche Verfahren gegenüber einem Kunden oder die politische Gesinnung sowie die Funktion einer politisch exponierten Person (PEP) zu besonders schützenswerten Daten, welche im Rahmen der besonderen Abklärungen erhoben werden.
20 Zu hinterfragen ist hierbei v.a. die datenschutzrechtliche Verhältnismässigkeit der Datenbearbeitung, etwa wenn die besonderen Nachforschungen dazu geführt haben, dass ein Anfangsverdacht widerlegt werden konnte. Ihren Zweck hätten die erhobenen Personendaten somit erfüllt und müssten gemäss Art. 6 Abs. 4 DSG gelöscht werden, wobei der Löschungsanlass in einer Aktennotiz festgehalten werden müsste.
C. Profiling / Profiling mit hohem Risiko
21 Profiling ist eine besondere Art der Bearbeitung von Personendaten. Es bezeichnet den automatisierten Prozess, bei dem persönliche Merkmale einer Person analysiert und bewertet werden.
22 Die Erfüllung der Sorgfaltspflichten nach Art. 6 GwG kann datenschutzrechtlich ein sog. «Profiling» voraussetzen oder mit sich bringen. Profiling ist definiert als Bewertung bestimmter persönlicher Aspekte einer Person auf Grundlage automatisiert bearbeiteter Personendaten. Diese werden folglich automatisiert ausgewertet, um daraus – ebenfalls automatisiert – Rückschlüsse auf Merkmale einer Person zu ziehen. Ein Profiling mit hohem Risiko liegt sodann vor, wenn die automatisierte Verknüpfung von Daten dazu führt, dass wesentliche Aspekte der Persönlichkeit einer natürlichen Person beurteilt werden können, sodass sich letztlich ein Persönlichkeitsprofil ergibt.
23 Ein Profiling liegt bspw. dann vor, wenn eine Geschäftsbeziehung einem Geldwäschereirisiko zugeteilt wird. In Erfüllung der zweiten Teilpflicht des Art. 6 GwG, dem sog. «Filtering», legt der Finanzintermediär Kriterien fest, die zur Unterscheidung von Transaktionen führen, die für die betroffene Geschäftsbeziehung entweder üblich oder aussergewöhnlich, m.a.W. abklärungsbedürftig sind.
24 Eine sensiblere Form stellt das «Profiling mit hohem Risiko» dar (Art. 5 lit. g DSG). Das hohe Risiko bezieht sich nicht auf das Geldwäschereirisiko einer Geschäftsbeziehung, sondern auf das Risiko, dass die erhobenen Daten dazu verwendet werden, um bestimmte persönliche Aspekte eines Kunden zu analysieren oder gar vorherzusagen (Persönlichkeitsprofil). Ein solches Profiling liegt nur vor, wenn zwei zusätzliche Voraussetzungen erfüllt sind: Zum einen müssen verschiedene Daten miteinander verknüpft werden; zum anderen müssen sich die daraus gewonnenen Erkenntnisse auf wesentliche Aspekte der Persönlichkeit beziehen oder zumindest darauf ausgerichtet sein. Liegen beide Elemente vor, gilt das hohe Risiko begrifflich als gegeben.
25 Im Kontext der geldwäschereirechtlichen Sorgfaltspflichten wird vereinzelt angenommen, dass insbesondere die Transaktionsüberwachung diese Voraussetzung erfüllen könne.
26 Zuletzt ist festzuhalten, dass bei einem Profiling mit hohem Risiko die Pflicht bestehen kann, eine Datenschutz-Folgenabschätzung (DSFA) durchzuführen (Art. 22 DSG).
27 Für Finanzintermediäre wird eine DSFA insbesondere dann relevant, wenn sie automatisierte Verfahren im Zusammenhang mit der Einhaltung der geldwäschereirechtlichen Sorgfaltspflichten einsetzen – einschliesslich KI‑gestützter Systeme –, die auf Basis von Kundendaten persönliche Aspekte analysieren oder prognostizieren. In solchen Fällen kann ein erhöhtes Risiko für die Persönlichkeit der betroffenen Personen entstehen, welches die Durchführung einer DSFA nach Art. 22 DSG erforderlich machen kann. Es ist aber anzumerken, dass die Verletzung der Pflicht, eine DSFA durchzuführen, keine unmittelbaren Sanktionen nach sich zieht und keine Persönlichkeitsverletzung begründet.
IV. Datenschutzrechtliche Bearbeitungsgrundsätze
28 Die Grundsätze der Datenbearbeitung nach DSG gelten zwingend, unabhängig davon, ob die Bearbeitung durch einen privaten Verantwortlichen oder ein Bundesorgan erfolgt. Zu den in Art. 6–8 DSG aufgelisteten Grundsätzen gehören:
Rechtmässigkeit
Treu und Glauben
Verhältnismässigkeit
Zweckbindung (Transparenz)
Vernichtung und Anonymisierung
Richtigkeit
Einwilligung (inkl. ausdrückliche Einwilligung)
Datensicherheit
29 Eine entscheidende Bedeutung kommt dem Auskunftsrecht zu, also dem Anspruch einer betroffenen Person, Einsicht in die sie betreffenden Personendaten zu erhalten (Art. 25 DSG). Das GwG enthält hierzu im Sinne einer lex specialis besondere Regelungen: Für jene Daten, die in den separaten Datensammlungen nach Art. 34 Abs. 3 GwG geführt werden, kann das Auskunftsrecht ausschliesslich gegenüber der MROS geltend gemacht werden.
30 Für weitere Ausführungen zu den genannten Grundsätzen sei an dieser Stelle auf die datenschutzrechtliche Literatur verwiesen.
Literaturverzeichnis
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Materialienverzeichnis
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Botschaft zum Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor vom 17.6.1996, BBl 1996 III 1154 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1996/3_1101_1057_993/de, besucht am 21.8.2025.
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Botschaft zur Änderung des Geldwäschereigesetzes (GwG) vom 26.6.2019, BBl 2019 5451 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2019/1932/de, besucht am 9.10.2025.
Botschaft zum Bundesgesetz über die Transparenz juristischer Personen und die Identifikation der wirtschaftlich berechtigten Personen (TJPG) vom 22.5.2024, BBl 2024 1607 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2024/1607/de, besucht am 22.1.2026.
Geschäftsbericht 2021 des Bundesgerichts vom 17.2.2022, abrufbar unter https://www.eidgenoessischegerichte.ch/de/files/geschaeftsberichte/GB_2021_d.pdf, besucht am 23.8.2024.