I. Allgemeines

1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b GwG sind neben den Finanzintermediären sog. «Händler» vom GwG erfasst. Gemäss Gesetz sind Händler natürliche oder juristische Personen, die gewerblich mit Gütern handeln und dabei Bargeld entgegennehmen. Die in Art. 2 Abs. 1 lit. b GwG vorausgesetzten Begriffe des «Händlers», des «gewerblichen Handels» und der «Güter» werden in Art. 13–15 GwV konkretisiert. An dieser Stelle wird bezüglich dieser Begriffe, der Entstehungsgeschichte der Händlerbestimmungen, der GAFI-Bestimmungen und des EU-Rechts auf die Kommentierung zu Art. 2 Abs. 1 GwG (N. 18 ff.) verwiesen.

2 Erfasst vom GwG sind nur Personen, die im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit als Güterhändler Bargeld im Betrag von mehr als 100 000 Franken entgegennehmen (vgl. Art. 8a Abs. 1 GwG).

Die Sorgfaltspflichten von Art. 8a Abs. 1 GwG schränken damit den persönlichen Geltungsbereich des GwG für Händler ein.

II. Sorgfaltspflichten für Händler

A. Allgemeines

3 Die Händler-Sorgfaltspflichten gemäss Art. 8a GwG werden in Art. 17–21 GwV konkretisiert (vgl. Art. 8a Abs. 5 GwG). Das Gesetz verweist ausdrücklich auf die Pflichten, die für Finanzintermediäre gelten. Insbesondere die Pflichten für Finanzintermediäre, die sich auf Kassageschäfte beziehen, sind auf die Händler anwendbar.

Von Abweichungen für die Händler ist nur auszugehen, wenn für diese ausdrücklich abweichende Regeln im Gesetz oder in den Verordnungen definiert werden. Entsprechend wird an dieser Stelle auf die Kommentierungen zu Art. 3, Art. 4 und Art. 7 GwG verwiesen. Die darin enthaltenen Ausführungen lassen sich auf die Händler übertragen, es sei denn die Regelungen von Art. 8a GwG i.V.m. 17–21 GwV-FINMA weichen von den GwG-Bestimmungen zu den Finanzintermediären ab.

4 Die Sorgfaltspflichten für Händler erfordern eine Mitwirkung der Vertragspartei des Händlers (d.h. des Käufers) bzw. des Stellvertreters, der gegenüber dem Händler auftritt. Ohne deren Kooperation kann der Händler die Pflichten nicht erfüllen und ist gehalten, die Barzahlung über 100 000 Franken nicht anzunehmen.

B. Identifizierung der Vertragspartei (Art. 8a Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GwG und Art. 17 GwV)

5 Ein Händler, der mehr als 100 000 Franken entgegennimmt, muss die Vertragspartei (d.h. den Käufer

) identifizieren. Der Händler muss Name, Vorname, Adresse, Geburtsdatum und Staatsangehörigkeit feststellen (Art. 17 Abs. 1 GwV), es sei denn im Land, aus dem die Person stammt, ist die Verwendung dieser Angaben nicht gebräuchlich (Art. 17 Abs. 2 GwV). Die Identifikation erfolgt durch Einsichtnahme in einen amtlichen Ausweis im Original, d.h. Pass, Identitätskarte oder Führerausweis (Art. 17 Abs. 3 lit. a GwV). Der Händler muss prüfen, ob der Ausweis zugeordnet werden kann (Art. 17 Abs. 3 lit. b GwV), fertigt eine Kopie des Ausweises an (Art. 17 Abs. 3 lit. c GwV) und bringt auf der Kopie den Hinweis an, dass das Original eingesehen wurde (Art. 17 Abs. 3 lit. d GwV). Die Kopie muss aufbewahrt werden (Dokumentationspflicht, vgl. Art. 21 GwV). Im Gegensatz zu den Finanzintermediären (vgl. FINMA-RS 2016/7) ist für Händler nicht vorgesehen, die Vertragspartei über digitale Kanäle zu identifizieren.

6 Die zu identifizierende Vertragspartei ist die Person, die das Gut bzw. die Güter vom Händler abkauft und damit Eigentümer wird.

Der Stellvertreter, der im Namen des Käufers ggf. auftritt, muss nicht identifiziert werden. Wenn der Stellvertreter gestützt auf eine Vollmacht auftritt, müssen die darin enthaltenen Angaben zum Käufer mit den vom Händler ermittelten Angaben übereinstimmen. Ein Stellvertreter muss entweder die Angaben nach Art. 17 Abs. 1 GwV angeben, wenn es sich beim Käufer um eine natürliche Person handelt, oder die Firma und den Sitz des Käufers angeben, wenn es sich um eine juristische Person handelt (Art. 17 Abs. 4 GwV).

C. Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person (Art. 8a Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 4 Abs. 1 und 2 lit. a und b GwG und Art. 18 GwV)

7 Ein Händler ist verpflichtet die wirtschaftlich berechtigte Person festzustellen (Art. 8a Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 4 Abs. 1 und 2 lit. a und b GwG), indem er bei der Vertragspartei oder deren Stellvertreter nachfragt, ob die Vertragspartei selbst an dem (zu) übergeben(d)en Bargeld wirtschaftlich berechtigt ist (Art. 18 Abs. 1 GwV). Mit anderen Worten muss festgestellt werden, mit wessen Geld bzw. auf wessen Rechnung das Gut bzw. die Güter vom Händler gekauft wurden.

Vereinfacht ausgedrückt geht es darum, wem das Bargeld «gehört». Diese Feststellung kann rechtlich komplex sein. Ist die Vertragspartei nicht die wirtschaftlich berechtigte Person, so muss der Händler von ihr oder ihrem Stellvertreter eine schriftliche Erklärung darüber verlangen, wer die wirtschaftlich berechtigte Person ist (Art. 18 Abs. 2 GwV). Für die schriftliche Erklärung kann das Formular bzw. Dokument nach Art. 21 GwV bzw. Anhang 1 der GwV verwendet werden (Art. 18 Abs. 6 GwV). Als wirtschaftlich berechtigte Personen gelten die natürlichen Personen, auf deren Rechnung der Erwerb erfolgt (Art. 18 Abs. 2 lit. a GwV). Die wirtschaftliche Berechtigung am Kaufgegenstand ist an sich – auch bei gemäss hier vertretener Ansicht trotz anderslautendem Erläuterungsbericht zur GwV – nicht gefordert (und diese kann in Ausnahmefällen von der wirtschaftlichen Berechtigung am Bargeld abweichen). Grundsätzlich ist/sind die wirtschaftlich berechtigte(n) Person(en) eine oder mehrere natürliche Person(en). Bei einem Erwerb auf Rechnung einer nicht börsenkotierten, operativ tätigen juristischen Person oder Personengesellschaft gelten als wirtschaftlich berechtigte Personen entweder die natürlichen Personen, die über Stimmen oder Kapital im Umfang von mindestens 25 Prozent direkt oder indirekt, allein oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten verfügen (Art. 18 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 GwV), oder die natürlichen Personen, die auf andere Weise (z.B. durch direkte Einflussnahme auf die Geschäftstätigkeit) die Kontrolle ausüben (sog. Kontrollinhaber, Art. 18 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 GwV). Bei juristischen Personen hat der Händler somit die Pflicht, die Beteiligungs- bzw. Kontrollverhältnisse (z.B. über Vollmachten oder Gesellschafterbindungsverträge) von der Vertragspartei zu erfragen. Können keine wirtschaftlich berechtigten Personen festgestellt werden, so ist die Identität des obersten Mitglieds des leitenden Organs festzustellen (Art. 18 Abs. 3 GwV). Bei börsenkotierten Gesellschaften müssen die wirtschaftlich berechtigten Personen nicht festgestellt werden. Wenn ein Verein oder eine Stiftung vorliegt, der über keine wirtschaftlich berechtigte Person verfügt, ist dies entsprechend festzuhalten (Art. 18 Abs. 7 GwV). Zur Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Personen benötigt der Händler folgende Angaben: Name und Vorname, Adresse, Geburtsdatum und Staatsangehörigkeit (Art. 18 Abs. 4 GwV).

8 Auch wenn die Pflicht zur Feststellung der wirtschaftlich Berechtigten an Art. 4 anlehnt bzw. sogar ausdrücklich auf diesen verweist, gibt es Unterschiede: Das Objekt der wirtschaftlichen Berechtigung ist stets Bargeld (Art. 18 Abs. 1 GwV).

Zudem scheint Art. 18 GwV in der Definition der wirtschaftlichen Berechtigung von Art. 4 abzuweichen. Dies ist wohl grösstenteils der fragwürdigen Entscheidung des Gesetzgebers geschuldet, einerseits an Art. 4 GwG anzuknüpfen und andererseits einen Auftrag an den Bundesrat zu formulieren, die Pflicht für Händler gemäss Art. 8a Abs. 2 GwG weiter auf Verordnungsebene zu konkretisieren.

D. Dokumentationspflicht (Art. 8a Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 7 GwG i.V.m. Art. 21 GwV)

9 Gemäss den gesetzlichen Bestimmungen sind die Händler zur Dokumentation der Erfüllung ihrer Sorgfaltspflichten verpflichtet, wobei die Bestimmung für Händler auf die Regelung für Finanzintermediäre verweist (Art. 8a Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 7 GwG). Die Gestaltung der Dokumentation ist weitgehend frei, solange sie alle relevanten Informationen zur Vertragspartei enthält, eine Überprüfung durch die Revisionsstelle zulässt

und einem allfälligen Auskunfts- oder Beschlagnahmebegehren innert nützlicher Frist nachgekommen werden kann (vgl. Art. 7 Abs. 2 GwG). In Anhang 1 der GwV wird ein Musterformular zur Verfügung gestellt, dessen Verwendung jedoch optional ist (Art. 21 Abs. 1 GwV). In diesem Formular oder einem anderen Dokument müssen die Angaben der Kunden (Art. 17 und 18 GwV), die zusätzlichen Abklärungen (Art. 19 GwV) sowie die Erstattung einer Meldung (Art. 20 GwV) festgehalten werden (Art. 21 Abs. 2 GwV). Die Aufzeichnungen sind zeitnah zu erstellen, zu datieren (Datum der Abwicklung des Kaufs), zu unterschreiben und für einen Zeitraum von zehn Jahren physisch oder elektronisch aufzubewahren (Art. 21 Abs. 3 und 4 GwV), wobei Händler das DSG zu beachten haben.

E. Zusätzliche Abklärungen (Art. 8a Abs. 2 GwG i.V.m. Art. 19 GwV)

10 Art. 8a Abs. 2 GwG stellt das Pendant für Händler zu den besonderen Sorgfaltspflichten von Art. 6 GwG für Finanzintermediäre dar, aber ist inhaltlich weniger weitgehend.

Wenn einem Händler ein Geschäft ungewöhnlich vorkommt oder Hinweise auf Geldwäsche vorhanden sind, muss er die Hintergründe des Geschäfts und dessen Zweck genauer überprüfen (Art. 8a Abs. 2 GwG). Die Überprüfung muss ohne Aufschub erfolgen, insbesondere aus dem Grund, dass die anschliessend ggf. zu erstellende Meldung (Art. 9 Abs. 1^bis GwG) unverzüglich zu erfolgen hat. Die Überprüfung erfolgt dadurch, dass der Händler sich bei der Vertragspartei oder dem Stellvertreter über die Hintergründe und den Zweck des Kaufs erkundigt, die Angaben auf ihre Plausibilität hin beurteilt und die Abklärungen schriftlich festhält (Art. 19 Abs. 3 GwV). Diese zusätzlichen Abklärungen können notwendig sein, wenn das Sammeln der Angaben gemäss Art. 17 und 18 GwV nicht ausreichen, dem Händler ein klares Bild über das Geschäft und die Herkunft der Barmittel zu liefern. Sie dienen der Verbesserung der kundenbezogenen Risikoprofile. Eine Zahlung über 100 000 Franken in bar ist nicht per se ungewöhnlich.

11 Was für den einen Händler ungewöhnlich erscheint, kann für einen anderen Händler völlig normal sein. Jeder Händler muss nach Art des Geschäfts, seiner üblichen Kundschaft, seinen Erfahrungen sowie der Lage des Geschäfts selbst individuell beurteilen, wann ein Geschäft ungewöhnlich ist und somit zusätzliche Abklärungen geboten sind.

12 In Art. 19 Abs. 2 GwV werden nicht abschliessend («namentlich») einige mögliche Anhaltspunkte für Geldwäscherei erwähnt. Anhaltspunkte liegen bspw. vor, wenn die Person überwiegend mit Banknoten mit kleinem Nennwert bezahlt, hauptsächlich leichtverkäufliche Güter mit hohem Standardisierungsgrad erworben werden, die Person keine oder ungenügende Angaben zu ihrer Identifizierung oder zur Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person nach Art. 18 GwV macht, die Person offensichtlich falsche oder irreführende Angaben macht oder wenn Zweifel an der Echtheit der vorgewiesenen Ausweise bestehen. Die Aufzählung lehnt sich an die analoge Regelung für Finanzintermediäre gemäss Anhang der GwV-FINMA an, ist jedoch auf Kaufgeschäfte zugeschnitten. Wenn Händler solche Hinweise erkennen, sind sie verpflichtet, weitere Abklärungen zu treffen. Das Vorliegen eines Hinweises bedeutet jedoch nicht automatisch, dass sofort eine Meldung an die MROS erfolgen muss.

Eine Meldung ist dann zu erstatten, wenn sich der Anfangsverdacht im Zuge zusätzlicher Abklärungen erhärtet oder wenn sich der Verdacht nicht ausräumen lässt (Art. 9 Abs. 1^bis GwG).

F. Betragsschwelle und Umgehungstatbestand (Art. 8a Abs. 1 und 3 GwG)

13 Art. 8a GwG knüpft an die Schwelle von 100 000 Franken in bar. Fremdwährungen sind tagesaktuell in Franken umzurechnen, um die Anwendbarkeit von Art. 8a GwG zu beurteilen.

Die Pflichten nach Art. 8a Abs. 1 und 2 GwG gelten aber auch dann, wenn die Barzahlung in mehreren Tranchen erfolgt und die einzelnen Tranchen unter 100 000 Franken liegen, zusammengezählt diesen Betrag jedoch überschreiten (Art. 8a Abs. 3 GwG, sog. «Smurfing»). Sobald somit mehrere Transaktionen zwischen denselben Parteien in einer engen zeitlichen oder wirtschaftlichen Verbindung stehen, erfolgt eine Addition der Teilbeträge, was zu einer Erfassung des Verkäufers als dem GwG unterstellter Händler führen kann. Dies ist z.B. bei einer Ratenzahlung eines Gesamtbetrags von über 100 000 Franken der Fall. Verschiedene Handelsgeschäfte zwischen denselben Parteien, die nicht in einem wirtschaftlichen oder zeitlichen Zusammenhang stehen, sind als separate Käufe zu betrachten, die keine Anwendbarkeit von Art. 8a GwG auslösen. Diese Abgrenzung kann in der Praxis schwierig zu bewerkstelligen sein.

14 Die Betragsschwelle von 100 000 Franken ist im Vergleich zum Ausland bemerkenswert hoch (EU: 10 000 Euro).

Für Edelstein- und Edelmetallhändler ist in der jüngsten Vorlage zur Änderung des GwG (Entwurf und Botschaft vom 22. Mai 2024) vorgesehen, die Schwellenwerte auf 15 000 Franken zu senken, um mit den GAFI-Empfehlungen compliant zu sein. Die Vorlage wird (Stand Ende August 2024) in naher Zukunft durch das Parlament beraten. Die Änderung ist m.E. zu begrüssen, da die Schwellenwerte des Schweizer GwG im Vergleich zum EU-nahen Ausland viel zu hoch ausfallen und deshalb ein Potenzial für Geldwäscherei besteht.

III. Beizug Dritter (Art. 16 GwV sowie Art. 8a Abs. 4 GwG)

15 Ziehen Händler eine Drittperson bei, um das Geschäft abzuwickeln und dabei den Kaufpreis in bar entgegenzunehmen, so haben die Händler unabhängig von ihrem Rechtsverhältnis mit der Drittperson sicherzustellen, dass die Sorgfalts- und Meldepflichten durch die Drittperson eingehalten werden (Art. 16 GwV). Keine Erfassung durch das GwG erfolgt bei einer alleinigen Entgegennahme des Kaufpreises in bar im Auftrag des Händlers (ohne die Abwicklung), da dies eine nicht unterstellungspflichte Inkassodienstleistung darstellt (vgl. Art. 2 Abs. 2 lit. a Ziff. 2 GwV).

Sofern die Drittperson ein Finanzintermediär ist, kommt Art. 8a Abs. 4 GwG zur Anwendung, d.h. der Händler fällt für den Barverkauf nicht unter das GwG, wohl aber der Dritte als Finanzintermediär. Händler haben somit die Wahl: Entweder nehmen sie das Bargeld entgegen und müssen die GwG-Pflichten erfüllen, oder sie überzeugen ihre Kunden, die Schuld über einen Finanzintermediär (z.B. mittels Banküberweisung) zu begleichen.

IV. Rechtsfolgen bei Verletzung der Sorgfaltspflichten

16 Das GwG sieht keine strafrechtlichen Folgen bei einer Verletzung der Sorgfaltspflichten gemäss Art. 8a GwG durch Händler vor. Ausschliesslich die Verletzung der Meldepflicht (Art. 37 GwG) sowie die Verletzung der Pflicht zur Beauftragung einer Revisionsstelle zur Überprüfung der Pflichten (Art. 38 GwG) sind strafbewehrt.

Die Strafnormen des FINMAG kommen nicht auf Händler zur Anwendung. Händler können sich bei wissentlicher und willentlicher Mitwirkung oder Unterlassung gemäss Art. 305^bis StGB strafbar machen (die GwG-Pflichten begründen eine entsprechende Garantenstellung). Art. 305^ter StGB ist hingegen nicht auf Händler anwendbar. Aufsichtsrechtlich sind keine Konsequenzen zu befürchten, da die Händler weder der Aufsicht einer Selbstregulierungsorganisation noch der FINMA-Aufsicht unterstehen. Zu den Strafnormen und der diesbezüglichen Kritik wird auf die Kommentierungen zu Art. 37 und Art. 38 verwiesen.

V. Zusätzliche Pflichten

17 Zusätzlich zu den Sorgfaltspflichten gemäss Art. 8a GwG (präzisiert in Art. 17 ff. GwV) müssen die Händler gemäss Art. 9 Abs. 1^bis GwG eine Meldung erstatten, wenn gewisse Verdachtsmomente bestehen. Diesbezüglich wird auf die Kommentierung von Art. 9 GwG verwiesen.

18 Händler müssen eine Revisionsstelle beauftragen, die sie auf die Einhaltung der auf sie anwendbaren GwG-Pflichten überprüfen (Art. 15 GwG). Diesbezüglich wird auf die Kommentierung zu Art. 15 GwG verwiesen.

19 In der Doktrin wird zudem die Ansicht vertreten, dass auch Händler – trotz fehlender ausdrücklicher Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung – gehalten sind, organisatorische Massnahmen zu treffen, um die sie treffenden Pflichten einzuhalten.

Dies spricht – wie in der Kommentierung zu Art. 8 GwG angemerkt (vgl. dort N. 2) – dafür, dass die Organisationspflicht keine eigenständige Sorgfaltspflicht ist, sondern für die Einhaltung der GwG-Pflichten eine Voraussetzung darstellt. Aus meiner Sicht wäre einem Händler, der seine Pflichten gemäss Art. 8a GwG verletzt, und dies auf mangelhafte Organisation zurückzuführen ist, kein Vorwurf wegen Verletzung von Art. 8 GwG zu machen. Dies ist mangels eines Verweises in Art. 8a GwG auf Art. 8 GwG nicht möglich. Bei mangelhafter Organisation und Begehung einer Straftat innerhalb des Unternehmens des Händlers kann u.U. eine Strafbarkeit gemäss Art. 102 StGB resultieren.

VI. De facto Barzahlungsverbot über 100 000 Franken

20 Durch die Lehre und durch den Rechtssetzer wurde bereits bei Schaffung der Händler-Bestimmungen prognostiziert, dass die Regelung zu einem faktischen Barzahlungsverbot von Beträgen über 100 000 Franken führen wird. Dies aus dem Grund, dass die Einhaltung der Pflichten im Vergleich zur Involvierung eines externen Finanzintermediärs viel höhere Kosten und kaum Vorteile aufweise.

Diese Vorhersage hat sich m.E. bewahrheitet. Händler haben kaum Beratungsbedarf und erstatten kaum Meldungen an die MROS, was dafür spricht, dass Beträge über 100 000 unter Zuhilfenahme eines Finanzintermediärs abgewickelt werden (Art. 8a Abs. 4 GwG). Eine Nachfrage des Autors bei einigen Revisionsgesellschaften hat ergeben, dass diese entweder gar keine oder nur äusserst wenige Mandate von Händlern haben. Die Händlerbestimmungen des GwG führen somit ein stiefmütterliches Dasein und können m.E. als «Rohrkrepierer» bezeichnet werden – es wäre weniger aufwändig, Barzahlungen über einer gewissen Schwelle komplett zu verbieten. Ob dies angemessen ist, ist eine politische Frage, die nicht einfach zu beantworten ist.

Literaturverzeichnis

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Kunz Michael, Umsetzung der GAFI-Empfehlungen 2012, die Geldwäschereiprävention verlässt den Finanzsektor, in: Jusletter vom 23.2.2015 (zit. Kunz, Jusletter 23. Februar 2015).

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Peyer Martin, Kommentierung zu Art. 8, in: Hsu Peter Ch./Flühmann Daniel (Hrsg.), Basler Kommentar Geldwäschereigesetz, Basel 2021 (zit. BSK-Peyer, Art. 8 GwG).

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Schott Ansgar/Kessler Martina A., Kommentierung zu Art. 8a, in: Kunz Peter V./Jutzi Thomas/Schären Simon (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum Geldwäschereigesetz (GwG), Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung, Bern 2017 (zit. SHK-Schott/Kessler, Art. 8a GwG).

Wyss Ralph, Kommentierung zu Art. 8a, in: Thelesklaf Daniel/Wyss Ralph/van Thiel Mark/Ordolli Stiliano (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar zum Schweizerischen Geldwäschereigesetz mit weiteren Erlassen (GwG), 3. Aufl., Zürich 2019 (zit. OFK-Wyss, Art. 8a GwG)

Materialienverzeichnis

Botschaft zum Bundesgesetz über die Transparenz juristischer Personen und die Identifikation der wirtschaftlich berechtigten Personen, nicht datiert (Vorabdruck), 2024, abrufbar unter https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/87770.pdf, besucht am 31.8.2024 (zit. Botschaft TJPG 2024).

Erläuterungsbericht zur Geldwäschereiverordnung (GwV) – Umsetzung der GAFI-Empfehlungen vom 11.11.2015, abrufbar unter https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/41723.pdf, besucht am 31.8.2024 (zit. Erläuterungsbericht GwV 2015).

FINMA, Rundschreiben 2011/1, Tätigkeit als Finanzintermediär nach GwG: Ausführungen zur Geldwäschereiverordnung (GwV), 20.10.2010, zuletzt geändert am 4.11.2020, abrufbar unter https://www.finma.ch/de/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/myfinma/rundschreiben/finma-rs-2011-01-01-01-2017.pdf?sc_lang=de&hash=C13E76F1B7CE20DFB9B822526B383187, besucht am 31.8.2024 (zit. FINMA-RS 2011/1).

MROS, Jahresbericht 2020, Bern 2021, abrufbar unter https://www.fedpol.admin.ch/dam/fedpol/de/data/kriminalitaet/geldwaescherei/jabe/jb-mros-2020-d.pdf.download.pdf/jb-mros-2020-d.pdf, besucht am 31.8.2024 (zit. MROS, Jahresbericht 2020).