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ÖFFENTLICHKEITSGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER DEN INTERNATIONALEN KULTURGÜTERTRANSFER
- I. Gesamtkonzeption von Art. 96 BV und Stellung in der Wirtschaftsverfassung
- II. Entstehungsgeschichte von Art. 96 Abs. 1 BV
- III. Kontext
- IV. Kommentar i.e.S.
- Weitere empfohlene Lektüre
- Literaturverzeichnis
- Materialienverzeichnis
I. Gesamtkonzeption von Art. 96 BV und Stellung in der Wirtschaftsverfassung
A. Struktur von Art. 96 BV
1 Art. 96 BV hat Bundeskompetenzen für drei wichtige wirtschaftsrechtliche Regelungsmaterien in einem Artikel vereint: Absatz 1 der Vorschrift betrifft das Kartellrecht, Absatz 2 lit. a das Preisüberwachungsrecht
2 Die gemeinsame Klammer der drei Kompetenzfelder ist der Wettbewerbsbezug. Zwar definiert die Verfassung nicht, was unter Wettbewerb verstanden wird, sondern überlässt die nähere Ausgestaltung dem Gesetzgeber.
3 Der mit «Wettbewerbspolitik» überschriebene Art. 96 BV lässt sich also insgesamt als Wettbewerbsartikel bezeichnen, der aus einem Kartellartikel (Art. 96 Abs. 1 BV), einem Preisüberwachungsartikel (Art. 96 Abs. 2 lit. a BV) und einem Unlauterkeitsartikel (Art. 96 Abs. 2 lit. b BV) besteht.
B. Bezug zur Wirtschaftsfreiheit und zum Binnenmarkt
4 Die Zusammenfassung der drei Teilgebiete in einem Artikel unterstreicht die Bedeutung des Wettbewerbsschutzes im Gesamtgefüge der Wirtschaftsverfassung.
5 Dem Abbau öffentlicher Handelsbeschränkungen dient auch Art. 95 BV, insbesondere sein Absatz 2. Durch einen einheitlichen schweizerischen Wirtschaftsraum sollen die interkantonalen Einschränkungen beseitigt werden.
C. Konsumentenschutz
6 Auch besteht eine enge Verbindung zum Konsumentenschutz. Nur bei funktionierendem Wettbewerb kommen die Konsumentinnen und Konsumenten in den Genuss von Produkten, die so günstig, qualitativ hochwertig und innovativ sind wie möglich. Die Wettbewerbswirtschaft garantiert Konsumentensouveränität, räumt also den Akteuren am Ende der Wertschöpfungskette die Entscheidung darüber ein, was in der Volkswirtschaft produziert wird. Wird der Wettbewerbsmechanismus durch Beschränkungen oder Verfälschungen gestört, verlieren die Konsumenten ihre Souveränität.
D. Weitere verfassungsrechtliche Bezüge
7 Marktwirtschaft ist kein Naturzustand, sondern bedarf zu ihrer Realisierung verschiedener Garantien. Das Eigentum ist zu gewährleisten (Art. 26 BV), und zwar sowohl das private und öffentlich-rechtlich erworbene Sacheigentum als auch das geistige Eigentum. Es muss Vertragsfreiheit herrschen, die vom Grundrecht und Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit umfasst wird. Dasselbe gilt für das Recht, Kräfte und Mittel Vieler z.B. in Gesellschaften zu bündeln. Das gute Funktionieren der Marktwirtschaft hängt von einer stabilen Währung ab (s. Art. 99 BV und das NBG
8 Es gibt auch Spannungen zwischen dem Prinzip Wettbewerb und einzelnen Verfassungsbestimmungen. So gewährt Art. 28 BV Arbeitnehmern und Arbeitgebern Koalitionsfreiheit, also das Recht, Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen kollektiv auszuhandeln und Gesamtarbeitsverträge abzuschliessen. Überschreiten die Sozialpartner diese Grenzen nicht, ist Kartellrecht nicht anwendbar und ist der Wettbewerbsmechanismus insoweit ausser Kraft gesetzt.
9 Schliesslich enthält die Bundesverfassung inner- und ausserhalb des Abschnitts über Wirtschaft zahlreiche Politikbereiche und Wirtschaftssektoren, für die besondere Vorschriften aufgestellt werden, z.B. über öffentliche Werke und Verkehr (Art. 81 ff. BV), Energie und Kommunikation (Art. 89 ff. BV), Landwirtschaft (Art. 104 BV) und Wohnen, Arbeit, soziale Sicherheit und Gesundheit (Art. 108 ff.). Nur relativ selten erlauben diese Vorschriften dem Bund, vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abzuweichen (s. z.B. Art. 104 Abs. 2 BV).
E. Gang der Darstellung
10 Die drei in Art. 96 BV angesprochenen Regelungsmaterien, also Kartell-, Preisüberwachungs- und Lauterkeitsrecht, streben den Schutz des wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs an bzw. korrigieren Fehlentwicklungen, wenn es bereits zu einer Beschädigung des Wettbewerbs gekommen ist. Sie tun dies auf unterschiedlichen Wegen und mit verschiedenen Instrumenten, so dass die drei in den Wettbewerbsartikel integrierten Bundeskompetenzen im Folgenden separat dargestellt werden. In Übereinstimmung mit der im Verfassungsartikel vorgesehenen Reihenfolge steht die Darstellung des Kartellartikels, also von Art. 96 Abs. 1 BV, am Anfang.
II. Entstehungsgeschichte von Art. 96 Abs. 1 BV
A. Die «neuen» Wirtschaftsartikel von 1947: Der «alte» Kartellartikel
11 Mit den 1947 in die Bundesverfassung eingefügten «neuen Wirtschaftsartikeln» sollten die verfassungsrechtlichen Grundlagen für Massnahmen geschaffen werden, die bis 1947 auf Notrecht gestützt worden waren. Hierzu gehörte Art. 31bis aBV, der dem Bund in Absatz 2 die Zuständigkeit einräumte, Vorschriften über die Berufsausübung zu erlassen und Fördermassnahmen zu treffen, dies allerdings nur unter Beachtung der Handels- und Gewerbefreiheit. Von dieser Anforderung wurden in Absatz 3 Ausnahmen gemacht: Wenn das Gesamtinteresse es rechtfertige, sei der Bund befugt, «nötigenfalls in Abweichung von der Handels- und Gewerbefreiheit» bestimmte Regeln zu erlassen, darunter gem. lit. d auch Vorschriften «gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und ähnlichen Organisationen».
12 Die Botschaft zu den neuen Wirtschaftsartikeln hielt den historischen Hintergrund fest.
13 Um die Kartellneigung der schweizerischen Wirtschaft
14 Auf diesem Regel-/Ausnahmeverhältnis bauen die neuen Wirtschaftsartikel auf. In Übereinstimmung mit der kartellfreundlichen Stimmung der Zeit hielt der Bundesrat in der Botschaft fest, «dass es sich nicht etwa um eine Verhinderung oder Bekämpfung des Kartellwesens an sich handeln kann, sondern lediglich um eine Kontrolle der Kartelle, insbesondere um die Einführung einer gewissen Publizitätspflicht und um die Bekämpfung vorkommender Missbräuche und Auswüchse.»
15 Es dauerte denn auch bis 1962, bis das erste Kartellgesetz verabschiedet wurde, das durch das Kartellgesetz von 1985 abgelöst wurde. In Kraft ist das Kartellgesetz von 1995, das in der Zwischenzeit mehrfach revidiert wurde.
B. Der Kartellartikel der revidierten Bundesverfassung
16 Die Formulierung von Art. 96 Abs. 1 BV lehnt sich eng an Art. 31bis Abs. 3 lit. d aBV an, weist aber drei Unterschiede von erheblicher Tragweite auf. Erstens ist der Bund nicht mehr lediglich zur Kartellgesetzgebung «befugt,» sondern er «erlässt» solche Vorschriften, ist also hierzu verpflichtet. Zweitens wird nicht mehr an die schädlichen Auswirkungen von «Kartellen und ähnlichen Organisationen» (so die alte Bundesverfassung), sondern an solche von «Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen» angeknüpft, wodurch die organisationsrechtliche Engführung entfällt (vgl. hierzu unten N. 56 f.). Und drittens zeichnet sich Art. 96 Abs. 1 BV dadurch aus, dass die Zusätze «wenn das Gesamtinteresse es rechtfertigt» sowie «nötigenfalls in Abweichung von der Handels- und Gewerbefreiheit» entfallen sind.
17 Während die beiden ersten Änderungen im Rahmen der Einzelkommentierung (unten N. 40 f., N. 56 ff.) zu besprechen sind, sei hier die Bedeutung der erwähnten Weglassung hervorgehoben. Die alte Bundesverfassung ging davon aus, dass ein Gegensatz von Handels- und Gewerbefreiheit einerseits und Kartellrecht andererseits bestehe. Wenn das Gesamtinteresse es rechtfertige und «nötigenfalls» könne man von der Handels- und Gewerbefreiheit abweichen, um Auswüchse des Kartellwesens abzustellen (s.o. N. 14). Nicht die Kartelle, sondern das Kartellrecht wurde also als Abweichung von der Wirtschaftsfreiheit gedeutet.
18 Art. 96 Abs. 1 BV kommt ohne solche Kautelen aus. Nach der Botschaft zur neuen Bundesverfassung ist der Einleitungssatz der alten Bundesverfassung «entbehrlich und braucht im Entwurf nicht weitergeführt zu werden, denn Ziel der Wettbewerbspolitik ist die Sicherung einer freiheitlichen Wirtschaftsordnung».
19 Damit setzte sich eine Lehrmeinung durch, die schon zum alten Kartellartikel die Auffassung vertreten hatte, dass die Anwendung von Kartellrecht nicht als grundsatzwidrige Abweichung von der Handels- und Gewerbefreiheit einzuschätzen sei. Schon früh hatte beispielsweise Zaccaria Giacometti ausgeführt, dass die Vertragsfreiheit nur insoweit vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit gedeckt sei, «als deren Ausübung das System der freien Konkurrenz nicht beeinträchtigt; mit andern Worten, Beschränkungen der Privatautonomie zum Schutze des Systems des freien Wettbewerbs sind mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar».
20 Die wettbewerbspolitische Perspektive hat sich durch diesen kartellphilosophischen Meilenstein umgekehrt. Es geht nicht mehr lediglich darum, die Auswüchse des Kartellwesens zu bekämpfen (s.o. N. 14). Der Verfassungsgeber erteilt dem Gesetzgeber vielmehr den Auftrag, die Wirtschaftsfreiheit vor Selbstaufhebung zu schützen. Die Toleranz gegenüber Wettbewerbsbeschränkungen, die dem alten Kartellartikel zugrunde lag, wird durch eine kritische Sichtweise des Kartellwesens abgelöst.
21 Bemerkenswerterweise weichen die Einschätzungen in der Literatur zur Bedeutung dieses Vorgangs erheblich voneinander ab. Während die einen den Wegfall des Einleitungssatzes als «Paradigmenwechsel» einordnen,
22 Diese Aussage bezieht sich auf die institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit. Vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 Abs. 1 BV) ist das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) zu unterscheiden. In grundrechtlicher Hinsicht ist Kartellrecht eine Einschränkung der durch Art. 27 BV garantierten Wirtschaftsfreiheit, welche den Anforderungen von Art. 36 BV unterliegt.
23 Die am 12.12.2017 eingereichte Volksinitiative «Stop der Hochpreisinsel – für faire Preise (Fair-Preis-Initiative)» hätte in Art. 96 Abs. 1 BV einen zweiten Satz mit folgendem Wortlaut angefügt: «Er [scil. Der Bund] trifft insbesondere Massnahmen zur Gewährleistung der diskriminierungsfreien Beschaffung von Waren und Dienstleistungen im Ausland sowie zur Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen, die durch einseitiges Verhalten von marktmächtigen Unternehmen verursacht werden.» Eine Übergangsregel in Art. 197 BV hätte den Bundesrat verpflichtet, bis zum Inkrafttreten von Gesetzesänderungen Ausführungsbestimmungen zu erlassen, die u.a. das Konzept der relativen Marktmacht in das Kartellrecht und die Garantie des diskriminierungsfreien Online-Einkaufs in das Recht gegen den unlauteren Wettbewerb eingefügt hätten. Der Gesetzgeber setzte die zentralen Anliegen der Fair-Preis-Initiative durch die Revision des Kartellgesetzes vom 19.3.2021 um (AS 2021 576).
III. Kontext
A. Tragweite von Art. 96 Abs. 1 BV
24 Im Mittelpunkt von Art. 96 Abs. 1 BV steht der Wettbewerb als Institution.
25 Es ist umstritten, welche Bedeutung dieser Direktive zuzumessen ist. Von einer traditionalistischen Strömung wird hieraus abgeleitet, dass das schweizerische Kartellrecht dem Missbrauchsprinzip zu unterliegen habe. Es unterscheide sich damit von den meisten anderen Kartellrechtsordnungen, die dem Verbotsprinzip folgen.
B. Die Begriffe «Missbrauchsprinzip» und «Verbotsprinzip»
26 Ursprünglich bestand Einigkeit über die Bedeutung des Begriffs «Missbrauchsprinzip» im Kartellrecht. So wird beispielsweise in der Botschaft zum Kartellgesetz von 1962 das Missbrauchsprinzip wie folgt umschrieben: «Ein Kartellgesetz muss die Kartelle und ähnlichen Organisationen grundsätzlich zulassen und sich darauf beschränken, die Auswüchse zu bekämpfen».
27 Dies hat Konsequenzen auf der Rechtsfolgenseite: In einer Kartellrechtsordnung, die dem Missbrauchsprinzip folgt, sind Kartellverträge erst einmal wirksam und werden erst dann nichtig, wenn eine Rechtsanwendungsinstanz das Kartell rechtskräftig untersagt hat (ex nunc-Nichtigkeit).
28 Für die Sanktionierung folgt hieraus: Da ein Verhalten nach dem Missbrauchsprinzip erst in dem Moment illegal wird, in dem es eine Rechtsanwendungsinstanz rechtskräftig untersagt hat, können keine direkten Sanktionen verhängt werden, da das Kartellverhalten in der Vergangenheit ja legal war. Mit dem Verbotsprinzip sind direkte Sanktionen hingegen vereinbar: Das Verhalten war ja von Anfang an kartellrechtswidrig.
29 Ein Teil der Lehre gibt dem Begriff des Missbrauchs hingegen einen anderen Sinn: Mit Missbrauchsprinzip sei die materielle Direktive in Art. 96 Abs. 1 BV gemeint, nach der sich die kartellrechtlichen Vorschriften gegen die schädlichen Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu richten haben.
30 Richtigerweise ist zwischen zwei Kategorienpaaren zu unterscheiden, nämlich zwischen Verbots- und Missbrauchsprinzip einerseits und formbasiertem und wirkungsorientiertem Ansatz andererseits. Verbots- und Missbrauchsprinzip sagen etwas über die Grundeinstellung zu den Kartellen und zur Wirkungsweise kartellrechtlicher Normen aus (negative vs. positive Einstellung zu den Kartellen; anfängliches vs. nachträgliches Verbot), während der Gegensatz zwischen Form und Wirkung die inhaltlichen Anforderungen in kartellrechtlichen Tatbeständen betrifft (Art der Wettbewerbsbeschränkung vs. Wirkung der Wettbewerbsbeschränkung). Dass die Gleichsetzung von Missbrauchsprinzip und wirkungsorientiertem Ansatz unrichtig ist, zeigt bereits ein Blick auf das US-amerikanische Antitrustrecht: Der weltweit am stärksten ausgeprägte wirkungsbasierte Ansatz wird mit dem Verbotsprinzip kombiniert.
31 Die Gleichsetzung des Missbrauchsprinzips mit dem wirkungsorientierten Ansatz sorgt für zahlreiche Missverständnisse und gefährdet aufgrund der Verwendung einer eigenwilligen Begrifflichkeit die rechtsvergleichende Anschlussfähigkeit. Im Folgenden wird folglich zwischen zwei Fragen unterschieden. Es ist erstens zu klären, ob Art. 96 Abs. 1 BV dem Gesetzgeber das Missbrauchsprinzip vorschreibt (hierzu sofort), und zweitens ist zu bestimmen, inwieweit die verfassungsrechtlichen Vorgaben den Gesetzgeber auf einen «effects-based approach» festlegen (hierzu s.u. N. 44 ff.).
C. Festlegung auf das Missbrauchsprinzip?
32 Für das Missbrauchsprinzip ist die positive Grundeinstellung zu den Kartellen charakteristisch. Die Botschaft von 1937 zum alten Kartellartikel (Art. 31bis Abs. 3 lit. d aBV) lag entsprechend dem Geist der damaligen Zeit ganz auf dieser Linie (s.o. N. 14). Allerdings machte sie gleichzeitig deutlich, dass der Frage nicht vorgegriffen werden solle, wie ein allfälliges Kartellgesetz konkret auszugestalten sei.
33 Nach der hier vertretenen Auffassung ist das Kartellgesetz aber mit der Einführung direkter Sanktionen durch die KG-Revision von 2003 zum Verbotsprinzip übergegangen. Wie bereits dargelegt wurde, sind direkte Sanktionen mit dem Missbrauchsprinzip nicht zu erklären (s.o. N. 28). Zudem hat das Bundesgericht die ex tunc-Nichtigkeit kartellrechtswidriger Verträge anerkannt,
34 Im hier zu behandelnden verfassungsrechtlichen Kontext geht es allerdings nicht darum, welches Prinzip auf der Ebene des einfachen Gesetzes gilt, sondern darum, ob der Kartellartikel der neuen Bundesverfassung eine Verbotsgesetzgebung zulässt oder – umgekehrt – eine Festschreibung auf das Missbrauchsprinzip enthält. Zur Beantwortung dieser Frage sind die anerkannten Auslegungsmethoden anzuwenden. Der Wortlaut von Art. 96 Abs. 1 BV enthält nicht den Begriff «Missbrauch». Entstehungsgeschichtlich ist darauf zu verweisen, dass schon Art. 31bis Abs. 3 lit. d aBV, also der Kartellartikel der alten Bundesverfassung, zwar dem Kartellgeist der damaligen Zeit verhaftet war, dem Gesetzgeber aber keine engen Grenzen ziehen wollte. Der neue Kartellartikel in Art. 96 Abs. 1 BV zeigt einerseits Entschlossenheit: Der Erlass von Kartellrecht wird dem Gesetzgeber nicht mehr anheimgestellt, sondern wird zur Pflicht. Und andererseits hält die Botschaft zum neuen Kartellartikel noch klarer als die Botschaft zum alten Kartellartikel fest, dass der Kartellartikel keine Vorgaben zu den «Mitteln der Kartellpolitik» mache, der Gestaltungsspielraum des Kartellgesetzgebers «beträchtlich» sei, und er «auch partiell das Mittel des Kartellverbots» einsetzen könne. Dies ist eine direkte Reaktion auf und eine klare Absage an die früher vertretene Devise «Verbot einer Verbotsgesetzgebung». Es sei lediglich ausgeschlossen, Wettbewerbsabreden als solche generell zu untersagen.
35 In systematischer Hinsicht ist festzuhalten, dass die Bundesverfassung an anderen Stellen den Begriff des Missbrauchs durchaus verwendet, z.B. in Art. 13 Abs. 2, 96 Abs. 2 lit. a, 107 Abs. 1, 109 Abs. 1, 119 Abs. 1 und 120 Abs. 1 BV. Wenn der Verfassungsgeber also gewollt hätte, dass der Gesetzgeber lediglich Missbräuche des Kartellwesens unterbinden soll, hätte er dies in Anlehnung an die genannten Vorschriften durchaus so formulieren können, so wie er es beispielsweise bei der Preisüberwachung (Art. 96 Abs. 2 lit. a BV: «Verhinderung von Missbräuchen in der Preisbildung»), aber eben nicht beim Kartellrecht (Art. 96 Abs. 1 BV) gemacht hat. Selbst wenn er dies getan hätte, wären die Konsequenzen allerdings nicht so wie von den Anhängern des Missbrauchsprinzips artikuliert, die Verbote aufgrund des Missbrauchsprinzips für ausgeschlossen halten: So hat beispielsweise die Verpflichtung zum Schutz vor Missbräuchen der Gentechnologie in Art. 120 Abs. 1 BV die Funktion, Zulässiges von Unzulässigem zu scheiden.
36 In teleologischer Hinsicht ist von fundamentaler Bedeutung, dass in der neuen Bundesverfassung der Zusatz entfallen ist, dass nötigenfalls von der Handels- und Gewerbefreiheit abgewichen werden könne (s. bereits oben N. 18 ff.). Die Wirtschaftsfreiheit bedarf des Schutzes vor Selbstaufhebung: Nicht mehr das Kartellrecht, sondern die Kartelle werden als Problem identifiziert. Die positive Grundeinstellung zu den Kartellen wird durch die Anerkennung der immanenten Schranken der Wirtschaftsfreiheit abgelöst. Der Gesetzgeber wird neu zum Erlass kartellrechtlicher Vorschriften und damit zum Schutz wirksamen Wettbewerbs verpflichtet. Er ist «aufgefordert, allen privatrechtlichen Machtanmassungen entgegenzutreten».
37 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der Kartellartikel der Bundesverfassung dem Gesetzgeber einen weiten Spielraum einräumt: Art. 96 Abs. 1 BV ist eine Zielnorm, die dem Gesetzgeber das Ziel vorgibt, Schäden durch Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen abzuwenden, ihm aber grosse Freiheit bei der Wahl der Mittel belässt.
38 Dementsprechend finden Argumente vor Gericht kein Gehör, die allgemein mit dem Missbrauchsprinzip argumentieren. Bundesgericht und Bundesverwaltungsgericht haben zwar noch nicht die Geltung des Verbotsprinzips ausdrücklich anerkannt. Die beiden Gerichte weisen aber Parteivorbringen, das sich auf das Missbrauchsprinzip bezieht, als irrelevant zurück.
D. Fazit
39 Das Missbrauchsprinzip im Kartellrecht bedeutet, dass Kartelle als gute Ordnungsform der Wirtschaft anerkannt werden, und dass man deshalb nur gegen Missbräuche der Kartellbildung vorgehen soll und darf. Nach einem Teil der Lehre soll das Missbrauchsprinzip bis zum heutigen Tag dem Kartellgesetzgeber verfassungsrechtlich vorgegeben sein. Die methodengerechte Auslegung des Kartellartikels der Bundesverfassung ergibt ein anderes Bild: Schon Art. 31bis Abs. 3 lit. d aBV, der Kartellartikel der alten Bundesverfassung, war in dieser Hinsicht offen formuliert. Bei aller Sympathie in der damaligen Zeit für das Kartellwesen sollte die konkrete Ausgestaltung zukünftiger Kartellgesetze nicht vorweggenommen werden. Spätestens mit Art. 96 Abs. 1 BV, also dem neuen Kartellartikel, findet keine Festlegung mehr auf das Missbrauchsprinzip statt. Der Kartellgesetzgeber ist in der Ausgestaltung weitgehend frei, wenn man von der Einführung eines Anmelde- und Genehmigungssystems absieht (s.o. N. 37).
IV. Kommentar i.e.S.
A. «erlässt»
40 Die Kompetenzartikel der Bundesverfassung sind häufig so formuliert, dass eine bestimmte Materie «Sache des Bundes» ist (z.B. Zivil- und Zivilprozessrecht gem. Art. 122 Abs. 1 BV, Straf- und Strafprozessrecht gem. Art. 123 Abs. 1 BV). In anderen Zusammenhängen geht die Verfassung einen Schritt weiter und sieht vor, dass der Bund Regeln zu einem bestimmten Thema «erlässt» (s. z.B. Art. 38 Abs. 2, 74 Abs. 1, 80 Abs. 1 und 98 Abs. 1 und 3 BV). Wenn es beispielsweise in Art. 98 Abs. 1 BV heisst, dass der Bund Vorschriften über das Banken- und Börsenwesen «erlässt», bedeutet dies, dass er zum Erlass von Vorschriften verpflichtet ist, und die Nicht-Regulierung keine Option ist.
41 Ebenso verhält es sich bei Art. 96 Abs. 1 BV. Die Vorschrift verpflichtet den Bundesgesetzgeber, kartellrechtliche Vorschriften zu erlassen.
B. «Vorschriften»
42 Art. 96 Abs. 1 KG verpflichtet den Bundesgesetzgeber zum Erlass kartellrechtlicher «Vorschriften», wobei er in der Gesetzgebungstechnik frei bleibt. Die tatsächlich gewählte Lösung, nämlich ein separates Kartellgesetz, ist verfassungsrechtlich nicht vorgegeben. Es wäre verfassungskonform, das Kartellrecht in ein marktumfassendes Gesetz zu integrieren, wie es Frankreich mit dem Code de commerce gemacht hat. Man könnte sich auch ein Gesetz vorstellen, das Kartellrecht i.e.S. und Preisüberwachungsrecht unter einem Dach vereint, so lange im integrierten Kartell- und Preisüberwachungsgesetz ein spezifisches preisüberwachendes Instrumentarium und die Institution des Preisüberwachers/der Preisüberwacherin vorgesehen sind.
43 Der Formulierungsunterschied zwischen Art. 96 Abs. 1 («erlässt Vorschriften») und Abs. 2 («trifft Massnahmen») ist lediglich terminologischer Natur. Damit wird nicht etwa zum Ausdruck gebracht, dass der Bund auf dem Gebiet des Kartellrechts (Abs. 1) nur legislatorisch, nicht aber administrativ tätig werden könne. So hat der Gesetzgeber auch die exekutiven Bestimmungen zur Durchsetzung des Kartellrechts durch Bundesbehörden zu Recht auf Art. 96 Abs. 1 BV gestützt.
C. «Schädliche Auswirkungen»
44 Der Bund hat gem. Art. 96 Abs. 1 BV Vorschriften gegen die volkswirtschaftlich oder sozial «schädlichen Auswirkungen» von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu erlassen. Während die Botschaft zur Vorgängervorschrift noch darauf hingewiesen hatte, «dass es sich nicht etwa um eine Verhinderung oder Bekämpfung des Kartellwesens an sich handeln kann, sondern lediglich um eine Kontrolle der Kartelle, insbesondere um die Einführung einer gewissen Publizitätspflicht und um die Bekämpfung vorkommender Missbräuche und Auswüchse»,
45 Auch wenn die Formulierung der «schädlichen Auswirkungen» auf die alte Bundesverfassung zurückgeht, hat sich der Sinn im Kontext der neuen Bundesverfassung ins Gegenteil verwandelt: Während ursprünglich die Kartelle akzeptiert wurden und sogar von «Kartellfreiheit» die Rede war, geht es nun um die Unterbindung der Kartelle und anderer Wettbewerbsbeschränkungen (s.o. N. 36 f.). Das Kartellgesetz von 1995 hat den wenige Jahre später eintretenden Verfassungswandel antizipiert, indem die Rede von den schädlichen Auswirkungen in Art. 1 KG in einen wettbewerbsfreundlichen Zusammenhang gestellt wurde: Das Ziel des Kartellrechts besteht nach dem Zweckartikel des Kartellgesetzes darin, «den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern». Mit der freiheitlichen Ordnung ist nicht die «Kartellfreiheit», sondern eine umfassende Wettbewerbsfreiheit gemeint. Dieses Verständnis wurde in der Verfassungsrechtslehre bereits für den alten Kartellartikel entwickelt, ist aber spätestens mit dem neuen Kartellartikel geltendes Verfassungsrecht.
46 Einige Stimmen in der Literatur gehen hierüber hinaus, indem sie der Vorgabe in Art. 96 Abs. 1 BV entnehmen, dass der Gesetzgeber nur ein Verhalten untersagen könne, bei dem im Einzelfall schädliche Auswirkungen nachgewiesen wurden.
47 Diese Sichtweise verkennt die Funktion des Kartellartikels als verfassungsrechtliche Kompetenznorm.
48 Für eine zurückhaltende Auslegung spricht auch die Grundsatzdiskussion über die Ziele des Kartellrechts. Zu unterscheiden ist hier zwischen utilitaristischen Ansätzen, die das Ziel der Effizienz in den Mittelpunkt stellen, und deontologischen oder systemischen Konzeptionen, bei denen der Wettbewerb an sich geschützt wird («Theorie der Wettbewerbsfreiheit»).
49 Der Schlüssel für die richtige Auslegung des Begriffs der «schädlichen Auswirkungen» findet sich in der Botschaft zum Kartellgesetz von 1995: Hiernach stellt der Kartellartikel der Bundesverfassung klar, dass die Wettbewerbsgesetzgebung nicht beliebige Zwecke verfolgen darf, sondern vor den negativen Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen schützen soll.
50 Es ist die Aufgabe des einfachen Gesetzgebers, den Auftrag des Kartellartikels auszuführen. International ist es üblich, dass die kartellrechtlichen Tatbestände eine Mischung von formbasierten und wirkungsbezogenen Faktoren vorsehen.
51 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Zielnorm des Art. 96 Abs. 1 BV nicht zur Vornahme einer Prüfung schädlicher Auswirkungen in jedem Einzelfall verpflichtet, sondern dem Gesetzgeber den Auftrag erteilt, kartellrechtliche Vorschriften zu erlassen, die einen wirksamen Schutz des Wettbewerbs garantieren, um hierdurch Schaden von Wirtschaft und Gesellschaft abzuwenden. Der Gesetzgeber hat einen grossen Spielraum bei der Wahl oder Kombination form- und wirkungsbasierter Elemente und kann auch partielle Verbote vorsehen. Ein generelles Kartellverbot mit Erlaubnisvorbehalt (s.o. N. 37), das freilich niemand einführen möchte, wird durch den Kartellartikel allerdings ausgeschlossen.
D. «volkswirtschaftlich oder sozial» schädlich
52 Die Diskussion um die schädlichen Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen wird in aller Regel in ökonomischer Hinsicht geführt. Dabei geht vergessen, dass der Kartellartikel alternativ auf «sozial schädliche Auswirkungen» abstellt.
53 Eine solche Bedeutungsverengung wird der allgemeinen Vorgabe in Art. 96 Abs. 1 BV nicht gerecht.
54 Insbesondere schafft bereits die Vereinbarung und nicht erst die Umsetzung von Kartellvereinbarungen eine kartellfreundliche Atmosphäre, die Gift für die Wettbewerbswirtschaft ist.
55 Letztlich stellt der Verweis auf die sozialen Schäden der Kartellbildung eine Verbindung zwischen kartellfreier Marktwirtschaft und direkter Demokratie her: Die Entscheidungen sollen dezentral getroffen werden, in der Wirtschaft durch die einzelnen Akteure auf Ebene der Märkte, in der politischen Sphäre in letzter Instanz durch die Bürgerinnen und Bürger.
E. «von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen»
56 Im alten Kartellartikel war lediglich von «Kartellen und ähnlichen Organisationen» die Rede. Ursprünglich sollte die Gesetzgebung deshalb nur Kartelle im eigentlichen Sinn (d.h. wettbewerbsbeschränkende Abreden zwischen Wettbewerbern, also horizontale Wettbewerbsabreden) und vergleichbare Organisationen erfassen. Nach der Botschaft zu den neuen Wirtschaftsartikeln sollten hierdurch beispielsweise auch die Trusts einbezogen werden.
57 Im neuen Kartellartikel wurde die organisationsrechtliche Engführung vollends überwunden.
58 Das EU-Recht sieht in den Art. 107 ff. AEUV eine Kontrolle staatlicher Beihilfen vor, die als vierter Pfeiler des europäischen Wettbewerbsrechts (neben den Vorgaben für wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen, den Missbrauch marktbeherrschender Stellungen und die Zusammenschlusskontrolle) im Kapitel über die «Wettbewerbsregeln» verankert ist. Die Beihilfenkontrolle richtet sich aber nicht an die Unternehmen, sondern an die subventionierenden Mitgliedstaaten bzw. deren Untergliederungen und ist deshalb kein Kartellrecht im eigentlichen Sinn. Wenn der Bundesgesetzgeber eine Subventionskontrolle einführen möchte, wäre Art. 96 Abs. 1 BV deshalb keine geeignete Kompetenzgrundlage.
59 Aus der Pflicht des Bundesgesetzgebers zum Erlass kartellrechtlicher Vorschriften (s.o. N. 40 f.), kombiniert mit der Konjunktion «und» zwischen den «Kartellen» und «anderen Wettbewerbsbeschränkungen» in Art. 96 Abs. 1 BV, folgt, dass der Gesetzgeber Regelungen zu allen anerkannten Feldern des Kartellrechts erlassen muss. Er könnte sich also nicht mit Regeln zu den Kartellen begnügen, aber die vertikalen Wettbewerbsabreden auslassen. Ebenso ist er dazu verpflichtet, Vorschriften über einseitiges Unternehmensverhalten und zur Zusammenschlusskontrolle zu erlassen.
60 Schädliche Auswirkungen von «Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen» lassen sich nur dann vermeiden, wenn die kartellrechtlichen Regeln wirksam sind. Sowohl die materiell-rechtlichen Regeln als auch die Vorgaben zu den Institutionen und zu den Verfahren müssen also so ausgestaltet sein, dass die volkswirtschaftlichen und sozialen Schäden von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen vermieden oder aber repariert werden. Was das materielle Recht betrifft, so dürfen die Tatbestände keine überzogenen Anforderungen an die Rechtsanwendungsinstanzen stellen. Bei Institutionen und Verfahren ist zwischen public und private enforcement zu unterscheiden. Für die öffentlich-rechtliche Durchsetzung müssen ausreichend ausgestattete und mit den nötigen Befugnissen versehene Behörden und Gerichte zur Verfügung stehen, die dem materiellen Recht innert angemessener Frist Geltung verschaffen können. Eine wirksame zivilrechtliche Durchsetzung setzt u.a. voraus, dass keine systemwidrigen Einschränkungen der Aktivlegitimation existieren und dass die Zivilgerichte auf die besonders grossen Beweisschwierigkeiten im Kartellzivilrecht mit Ausschöpfung der Spielräume bei Beweismass und Beweisführung reagieren.
F. «gegen»
61 Die zu erlassenden Vorschriften sollen sich «gegen» die volkswirtschaftlich oder sozial schädlichen Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen richten. Der Gesetzgeber hat im Titel des Kartellgesetzes diese Präposition nicht aufgegriffen, sondern die Formulierung «Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen»
G. Ausblick
62 Der Kartellartikel 2000 hat die wettbewerbspolitischen Vorzeichen umgekehrt: Die Kartelle werden nicht mehr als gute Organisationsform anerkannt, sondern als Abweichung von der Wirtschaftsfreiheit und damit als Bedrohung der freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung eingestuft. Traditionalistische Kreise bestreiten den Bedeutungswandel und hängen kartellfreundlichen Prinzipien nach, die sie aus Formulierungen in Art. 96 Abs. 1 BV ableiten (nämlich den «schädlichen Auswirkungen»), welche die Bundesverfassung 2000 in der Tat aus der Kartellzeit übernommen hat. Um solche Fehldeutungen von vornherein zu vermeiden, ist es an der Zeit, Art. 96 Abs. 1 BV zu ändern. Es empfiehlt sich, die Vorschrift etwa wie folgt zu formulieren: «Die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Kartell- und Wettbewerbsrechts ist Sache des Bundes.»
Zum Autor
Prof. Dr. iur. Andreas Heinemann, Diplom-Ökonom, DIAP (ENA, Paris), ist Inhaber eines Lehrstuhls für Handels-, Wirtschafts- und Europarecht an der Universität Zürich und ständiger Gastprofessor an der Universität Lausanne. Sein Forschungsschwerpunkt ist das schweizerische, europäische und internationale Wirtschaftsrecht mit besonderem Interesse am Kartell- und Immaterialgüterrecht. Er ist Mitglied in Vorstand und Leitendem Ausschuss des Europainstituts an der Universität Zürich (EIZ). Von 2011 bis 2022 gehörte er der schweizerischen Wettbewerbskommission an, seit 2018 als ihr Präsident. Der Verfasser freut sich über Feedback zum vorliegenden Artikel an andreas.heinemann@ius.uzh.ch.
Weitere empfohlene Lektüre
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