I. Normentwicklung, -gegenstand und -zweck

1 Der «Urkonflikt allen stiftungsrechtlichen Denkens»

zwischen dem ursprünglichen, bei Stiftungserrichtung in der Stiftungsurkunde festgelegten und manifestierten Willen der Stifterin oder des Stifters und dem später ggf. aufkommenden Bedürfnis, Einfluss auf die «eigene» Stiftung auszuüben, wurde in der Schweiz lange strikt zugunsten des ursprünglichen Stifterwillens aufgelöst. Weil dies (theoretisch) zu einer Zurückhaltung von potenziellen Stiftern bei der Wahl der Rechtsform Stiftung führen konnte, wurde dieser Zielkonflikt im Zuge der parlamentarischen Initiative (00.461) «Revision des Stiftungsrechts» von (Alt-)Ständerat Fritz Schiesser punktuell entschärft. Das «zivilrechtliche Herzstück» der aufgrund der parlamentarischen Initiative per 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Änderungen des Stiftungsrechts sahen denn auch eine Lockerung des Trennungs- und Erstarrungsprinzips vor: Unter bestimmten Voraussetzungen sollte es nunmehr möglich sein, das Prinzip der Unveränderlichkeit des Stiftungszwecks durch einen punktuellen Vorbehalt zu lockern. Im Rahmen der Parlamentarischen Initiative (14.470) «Schweizer Stiftungsstandort. Stärkung» von (Alt-)Ständerat Werner Luginbühl wurde diese Vorbehaltsmöglichkeit – analog, d.h. unter denselben Voraussetzungen – auch auf Organisationsveränderungen erstreckt.

2 Die Einführung dieser Vorbehaltsmöglichkeit zielte auf den Wesenskern der Schweizer Stiftungsrechtskonzeption: In klassisch-traditionellen Stiftungsrechtsordnung wie der Schweiz (vor der Reform) und Deutschland wird der Trennungs- und Erstarrungsgrundsatz hochgehalten und Änderungen der einmal perpetuierten Rechtslage sind nur unter engen Voraussetzungen möglich und zulässig.

Dies kontrastiert mit der Grundkonzeption von sog. Privatstiftungsmodellen, wie sie etwa den Rechtsordnungen in Österreich oder dem Fürstentum Liechtenstein zugrunde liegen: In diesen Rechtsordnungen können sich Stifterinnen oder Stifter über die privatautonome Einräumung von sog. Stifterrechten (etwa auf Zweckänderung oder gar Widerruf der Stiftung) starken Einfluss auf «ihre» Stiftung sichern.

3 Art. 86a ZGB betrifft nur echte oder genuine Stifterrechte bzw. Stifterrechte im eigentlichen Sinn. Damit werden nur jene Rechte umschrieben, mit welchen die Stifterin oder der Stifter nach Stiftungserrichtung Einfluss auf die Stiftung erhalten kann, weil sie auf die Stifterrolle zurückkommen können. Genuine Stifterrechte stehen mithin in einem Spannungsverhältnis mit der zentralen stiftungsrechtlichen Prämisse, wonach sich die stiftende Person mit der Errichtung der Stiftung von ihrem Vermögen trennt und der Stiftung fortan wie ein unabhängiger Dritter gegenübersteht, und ermöglichen im Ergebnis eine nachträgliche Willensbildung.

Behält sich die Stifterin oder der Stifter lediglich Rechte vor, die auch jedem Dritten eingeräumt werden könnten (z.B. das Recht, als Stiftungsrat zu amten oder Organe zu bestellen), handelt es sich um blosse Drittrechte. Unter Sonderrechten versteht man schliesslich gegenüber der Erfüllung des Stiftungszwecks vorbehaltene Rechte zugunsten individueller Personen auf Nutzung, Ge- oder Verbrauch von Substanz oder Erträgen des Stiftungsvermögens, die in der Regel deswegen (und zulässigerweise) vorbehalten werden, damit die Stiftungsgründung nicht aufgeschoben werden muss.

4 Das Ziel der parlamentarischen Initiativen zur Einführung und Erweiterung des Zweckänderungsvorbehalts von Art. 86a ZGB war eine massvolle Flexibilisierung des Stiftungsgerüsts. Anders als in echten Privatstiftungsrechtsordnungen wurde in den parlamentarischen Debatten auch von einem Widerrufsrecht des Stifters Abstand genommen und «lediglich» die Möglichkeit eines Zweckänderungsvorbehalts als Mittelweg verabschiedet.

5 Im Schrifttum wurde die Einführung dieses Stifterrechts teils begrüsst,

teils aufgrund einer möglichen Missbrauchsanfälligkeit und eines geringen Praxisbedürfnisses kritisch hinterfragt. Im Hinblick auf die Möglichkeit eines Zweckänderungsvorbehalts lässt sich festhalten, dass sich weder die Befürchtungen eines verbreiteten Missbrauchs noch die Erwartungen an einen grossen Nutzen in der Stiftungspraxis realisiert haben. Im Gegenteil scheint – jedenfalls bisher – nur selten auf dieses Instrument zurückgegriffen worden zu sein. Es bleibt abzuwarten, ob die Ausdehnung dieses Instruments auf Organisationsvorbehalte zu einer regeren Nutzung dieser Möglichkeit führen wird. In der Praxis bedient man sich allerdings seit langem anderer Instrumente, etwa leichter modifizierbarer Organisationsreglemente, die ohne anderslautende Bestimmung durch einfachen schriftlichen Beschluss abgeändert werden können.

II. Anwendungsbereich

A. Persönlicher Anwendungsbereich

6 Nach den Materialien

und der (sich darauf berufenden) herrschenden Auffassung in der Lehre soll Art. 86a ZGB ausschliesslich auf klassische Stiftungen und nicht auch auf Familien- und kirchliche Stiftungen sowie auf Personalfürsorgestiftungen anwendbar sein, weil es sich um ein «qualifiziertes Schweigen» des Gesetzgebers handle. Die Gegenauffassung hebt u.E. mit guten Gründen hervor, dass es für eine unterschiedliche Behandlung von Familienstiftungen und kirchlichen Stiftungen zu klassischen Stiftungen kaum sachliche Gründe gibt und die Ausnahme auch nicht der üblichen Normgebungssystematik zu Familien- und kirchlichen Stiftungen entspricht, deren Sonderregelungen ansonsten expressis verbis ins Gesetz aufgenommen würden (s. im Detail auch OK-Brugger/Humbel, Art. 87 ZGB N. 16). Im Rahmen der anstehenden Revision des Familienstiftungsrechts sollte der Gesetzgeber diese Ungleichbehandlung beheben.

B. Sachlicher Anwendungsbereich

7 Aus systematischen Erwägungen (Marginalie Ziff. I, II und III einerseits und Marginalie Ziff. IV andererseits) ergibt sich, dass es sich bei den Änderungen i.S.v. Art. 86a ZGB zunächst prinzipiell um wesentliche Organisations- oder Zweckänderungen handelt.

Im Rahmen des Änderungsvorgangs kann a maiore ad minus auch eine unwesentliche Änderung i.S.v. Art. 86b ZGB verlangt werden.

8 Erfasst vom Zweckänderungsvorbehalt sind auch hier Auflagen und Bedingungen i.S.v. Art. 86 Abs. 2 ZGB.

C. Zeitlicher Anwendungsbereich

9 Im Hinblick auf den zeitlichen Anwendungsbereich stellt sich die Frage, ob und inwiefern auch rückwirkend Zweck- und Organisationsänderungsvorbehalte eingeführt werden können.

Dies betrifft zum einen (neu gegründete) Stiftungen, die solche Klauseln zwischen der Verabschiedung der Novelle und deren Inkrafttreten in ihre Statuten eingefügt haben, und zum anderen präexistierende Stiftungen, die diese Möglichkeit nachträglich einführen möchten. Ersteres ist gemäss Behördenpraxis richtigerweise zulässig. Dem dürfte u.E. zuzustimmen sein, wenn man den Beginn der Zehnjahresfrist auf den Tag des Inkrafttretens der Novelle legt. Letzteres wird teils unter Berufung auf Art. 1 und 2 SchlT ZGB und die Materialien abgelehnt. Wie Sprecher nachgewiesen hat, sind die entsprechenden Verweise aber nicht zielführend, weshalb sich den Materialien keine klare Antwort entnehmen lässt. Mit Riemer ist bei noch lebenden Stiftern oder juristischen Personen als Stiftern die Gefahr einer Umgehung von Art. 86 und 86b ZGB zu betonen, wenn man die nachträgliche Einführung vorbehaltlos bejaht. U.E. gibt bereits der Wortlaut von Art. 86a ZGB einen entscheidenden Fingerzeig, indem verlangt wird, dass der Zweckänderungsvorbehalt in der Stiftungsurkunde vorbehalten sein muss. Daraus fliesst nach unserem Dafürhalten, dass eine nachträgliche Einführung des Zweckänderungsrechts de lege lata nicht möglich sein sollte. Insofern in der Lehre vertreten wird, dass der Zweckänderungsvorbehalt gemäss Art. 86a im Rahmen einer Anpassung über die Art. 85 ff. ZGB verlaufen und an der Erfüllung von deren Voraussetzungen erfolgen müsste, ist darauf hinzuweisen, dass die Behörden in Ermangelung klarer übergangsrechtlicher Bestimmungen dem Vernehmen nach solchen nachträglichen Änderungen kritisch bis ablehnend gegenüberstehen. U.E. wäre deshalb eine gesetzliche Klarstellung der Zulässigkeit einer nachträglichen Einführung des Zweckänderungsvorbehalts im Rahmen der anstehenden Revision des Rechts der Familienstiftungen zu begrüssen.

III. Voraussetzungen und Änderungsergebnis

10 Die an die Einführung und Ausübung eines Organisations- oder Zweckänderungsvorbehalt gestellten Voraussetzungen sind verhältnismässig gering.

11 Vorausgesetzt wird erstens, dass bei Stiftungserrichtung (bzw. im Rahmen des Zulässigen bei einer nachträglichen Modifizierung der Statuten) ein entsprechender Vorbehalt zum Zweck oder der Organisation in der Stiftungsurkunde angebracht wird. Der Vorbehalt sollte insofern ausdrücklich erfolgen, als klargestellt sein sollte, dass eine Zweck- oder Organisationsänderung i.S.v. Art. 86a ZGB möglich ist. Dabei ist u.E. aber weder zwingend erforderlich, die Bestimmung zu erwähnen, noch müssen Richtung oder Inhalt der veränderten Zweck- oder Organisationsbestimmung bestimmt sein. Letztere dürfen, aber müssen nicht, offen bleiben;

eine statutarische Einschränkung ist nicht erforderlich und aus planerischen Überlegungen auch meist nicht empfehlenswert. Art. 86a ZGB erlaubt es auch, eine klassische Stiftung zu einer Familienstiftung oder einer kirchlichen Stiftung umzuformen. Während der neue Zweck oder die neue Organisation sich also grundlegend von der ursprünglichen Regelung unterscheiden kann, setzt Abs. 2 gewisse inhaltliche Grenzen: Danach dürfen Stiftungen, die einen öffentlichen oder gemeinnützigen Zweck nach Art. 56 lit. g DBG verfolgen, ihren Zweck zwar verändern, der geänderte Zweck muss aber ebenfalls öffentlich oder gemeinnützig sein. Diese Bestimmung soll legitimerweise Umgehungsversuche verhindern, allerdings wirft ihre Verankerung im Zivilrecht dogmatische Fragen auf, zumal das Steuerrecht eigene Instrumente zur Umgehungsbekämpfung kennt. Die meisten Steuerbehörden legen bei der Steuerbefreiung einer Stiftung denn auch in aller Regel in der entsprechenden Verfügung fest, dass die Stiftung den steuerbefreiten Zweck dauerhaft erfüllen müsse.

12 Zweitens ist erforderlich, dass der oder die berechtigten Stifter bei der zuständigen Behörde einen entsprechenden Antrag auf Änderung der Stiftungsurkunde stellen oder dies durch eine Verfügung von Todes wegen erfolgt und dies der Änderungsbehörde von der erbrechtlichen Eröffnungsbehörde mitgeteilt wird (Abs. 5).

Zu beachten ist dabei, dass die Änderungsbehörde (anders als i.R.v. Art. 86 ZGB) bei Vorliegen eines Vorbehalts und einer gültigen Ausübung des Antragsrechts keinerlei Ermessen hat und die Änderung verfügen muss. Das Antragsrecht ist höchstpersönlicher Natur und kann weder vererbt noch übertragen werden (Abs. 3, 1. Satz), ist aber einer blossen Ausübung durch einen bevollmächtigten Vertreter zugänglich. Die Höchstpersönlichkeit führt dazu, dass der verbeiständete, aber urteilsfähige Stifter Abänderungsrechte eigenständig geltend machen kann (Art. 407 i.V.m. Art. 19c–19d ZGB).

13 Bei juristischen Personen erlischt dieses Recht 20 Jahre nach Errichtung der Stiftung (Abs. 3, 2. Satz), wobei u.E. auf den Zeitpunkt des Handelsregistereintrags abzustellen ist. Der Gesetzgeber wollte damit eine Perpetuierung durch Zwischenschaltung einer juristischen Person verhindern.

Existieren mehrere Stifter, müssen sie das Änderungsrecht gemeinsam ausüben (Einstimmigkeitserfordernis, Abs. 4). Diese Voraussetzung ist zwingend, verstirbt einer der Stifter, kann das Änderungsrecht nicht mehr ausgeübt werden. Bei der Ausübung des Antragsrechts handelt es sich nach der gesetzgeberischen Konzeption nicht um ein Gestaltungsrecht, vielmehr setzt die Änderung die Mitwirkung durch die Behörden voraus und ist bis zur eigentlichen Verfügung deshalb auch durch eine entsprechende Willensäusserung des oder der Stifter widerruflich.

14 Schliesslich wird in zeitlicher Warte vorausgesetzt, dass seit der Stiftungserrichtung oder der letzten vom Stifter verlangten Änderung mindestens zehn Jahre verstrichen sind. Zweck dieser Frist ist es, eine gewisse Beständigkeit der Stiftung zu gewährleisten

und sie nicht den «Launen» der Stifterin oder des Stifters auszusetzen, was sich negativ auf ihre Tätigkeit auswirken könnte. Der Fristenlauf wird ab dem Zeitpunkt des Handelsregistereintrags bei der Errichtung der Stiftung berechnet und bei späteren Änderungen ab deren Rechtskraft. Dies gilt entgegen dem Wortlaut (Zeitpunkt des «Verlangens durch den Stifter») und ergibt sich aus der Tatsache, dass nicht der Antrag, sondern die spätere Verfügung durch die Änderungsbehörde die Stiftungsurkunde abändert (s. oben N. 12), weshalb es nicht auf den Zeitpunkt der Antragstellung ankommen kann. Bei zeitverlagerten Zweck- und Organisationsänderungen können die Fristen unabhängig voneinander ausgelöst werden und laufen (Abs. 1, letzter Satz). Ob eine vor Ablauf der Zehnjahresfrist geäusserte Änderung gültig ist und die Behörde das Gesuch bis zum Fristablauf «auf Eis», aber pendent halten und dann entsprechend verfügen muss, ist nicht geklärt. Die Materialien sprechen sich dafür aus, Riemer erachtet solche verfrühten Anträge des Stifters für nichtig und verlangt von der Behörde, entsprechende Anträge zurückzuweisen. Die Frage der Gültigkeit von antizipierten Willensäusserungen ist dort virulent, wo der Stifter nicht mehr nach Ablauf der Zehnjahresfrist verfügen kann, sei es wegen eintretender Urteilsunfähigkeit oder wegen Tod. Zuzustimmen ist Riemer dahingehend, dass der Änderungswille vorliegen muss, nachdem die Zehnjahresfrist abgelaufen ist. Riemer lässt es dabei richtigerweise auch zu, dass eine Verfügung von Todes wegen bereits vor Ablauf der Zehnjahresfrist errichtet wird, sofern der Stifter erst nach Ablauf der Frist verstirbt. U.E. sollte eine Behörde bei drohender Urteilsunfähigkeit gleich verfahren: Wird der Antrag vor Ablauf der Zehnjahresfrist gestellt und tritt nach Ablauf der Frist die Urteilsunfähigkeit des Stifters ein, sollte dem Antrag auf Abänderung stattgegeben werden, es sei denn, es sprechen Umstände dafür, dass der Stifter im Zeitpunkt der Urteilsfähigkeit keinen Abänderungswillen mehr hatte.

15 Die Fristenberechnung richtet sich dabei nach Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR umfasst zehn Jahre, die Wendung «mindestens» kann m.a.W. nicht so ausgelegt werden, dass aus weiteren Umständen eine längere Frist zu beachten ist. Selbstverständlich kann ein Antrag auf Abänderung auch erst nach (deutlich) mehr als zehn Jahren eingereicht werden. Abänderungen sind selbst viele Jahre nach Stiftungserrichtung bzw. der letzten Abänderung zulässig, vorausgesetzt die verfügenden Personen sind weiterhin geschäftsfähig.

IV. Verfahren

16 Das Verfahren einer Änderung aufgrund eines Änderungsvorbehalts wird durch einen Antrag oder die entsprechende Anordnung in einer Verfügung von Todes wegen eingeleitet. Die zuständige Änderungsbehörde ist bei rechtsgenüglichem Antrag verpflichtet, die Änderung vorzunehmen und eine entsprechende Verfügung zu erlassen. Der Behörde kommt dabei kein Ermessen zu: Sie darf nur das Vorliegen der vorstehend erläuterten Voraussetzungen prüfen. Der oder die Stifter haben bei gegebenen Voraussetzungen einen entsprechenden Anspruch auf Zweck- oder Organisationsänderung.

17 Die Änderungsbehörde meldet die Änderung dem zuständigen Handelsregisteramt zur Eintragung an. Die Wirkungen des Handelsregistereintrags gegenüber Dritten richten sich nach Art. 936b OR.

Literaturverzeichnis

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