I. Vorbemerkungen

1 Die Anfänge der Identifizierung der Vertragspartei gehen auf die allererste Vereinbarung über die Sorgfaltspflicht bei der Entgegennahme von Geldern und die Handhabung des Bankgeheimnisses vom 1. Juli 1977 zurück.

In den Folgejahren erhöhte die Schweizerische Bankiervereinigung den Detaillierungsgrad der Regeln im Zusammenhang mit der Identifizierung der Vertragspartei. Nach diversen parlamentarischen Vorstössen und wachsendem Druck aus dem Ausland wurde die Pflicht zur Identifizierung der Vertragspartei 1998 auf Gesetzesstufe verankert und auf den Nichtbankensektor ausgeweitet. Seither passte man den Gesetzestext nur marginal an, verdichtete diesen jedoch durch diverse Umsetzungsbestimmungen auf Verordnungs- und sektorspezifischer Selbstregulierungsstufe.

2 Die Identifizierung der Vertragspartei ist Teil des im GwG definierten Katalogs an Pflichten, die die Sorgfalt bei Finanzgeschäften sicherstellen soll. Sie stellt einen zentralen Eckpfeiler bei der Bekämpfung der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung dar.

Zweck der Identifizierung der Vertragspartei ist insbesondere die Reduktion der Anonymität und die Erhöhung der Transparenz bei Finanzgeschäften. Inkriminierte Vermögenswerte lassen sich klarer einer Person oder Personen zuordnen und die einzelnen Vermögensbewegungen besser nachvollziehen. Im Zusammenspiel mit den weiteren Sorgfaltspflichten wird die dokumentarische Grundlage geschaffen, die den Behörden nicht nur hilft, inkriminierte Vermögenswerte zu orten und konfiszieren, sondern auch die für die Geldwäscherei verantwortlichen Personen zu ermitteln und potenziell strafrechtlich zu verfolgen. Finanzintermediäre und Händler unterstützt die Identifizierung der Vertragspartei bei einem besseren Verständnis ihrer Kundschaft («Know Your Customer»). Die Granularität des Verständnisses der Kundschaft hat Auswirkungen auf die ökonomische Komponente eines Finanzintermediärs oder Händlers. Je detaillierter die Kenntnis über einen Kunden ist, desto gewinnbringender kann das Dienstleistungsangebot auf diesen abgestimmt werden.

3 Die Anwendung und der Umfang der Identifizierung der Vertragspartei orientiert sich an der wahrgenommenen Tätigkeit als Finanzintermediär oder Händler,

der rechtlichen Ausgestaltung der vertraglichen Gegenpartei, der Art, der Dauer, der Höhe der Vermögenswerte einer Geschäftsbeziehung im Zusammenhang mit Finanzgeschäften oder dem Vorliegen besonderer Umstände. Aus Gründen der Übersichtlichkeit und Relevanz der folgenden Finanzintermediäre für den Schweizer Finanzplatz fokussiert sich die vorliegende Kommentierung auf die Ausführungsbestimmungen für Banken (Art. 2 Abs. 2 lit. a GwG i.V.m. Art. 35 GwV–FINMA und Art. 4–19 VSB 20), Versicherungseinrichtungen (Art. 2 Abs. 2 lit. c GwG i.V.m. Art. 42 f. GwV-FINMA und Art. 3–8 R SRO-SVV) und externe Vermögensverwalter (Art. 2 Abs. 2 lit. a^bis GwG i.V.m. Art. 44–55 GwV-FINMA).

II. Art. 3 Abs. 1 GwG – Identität der Vertragspartei

A. Aufnahme einer Geschäftsbeziehung

1. Geschäftsbeziehung

4 Ein Finanzintermediär ist gemäss Art. 3 Abs. 1 GwG bei der Aufnahme einer Geschäftsbeziehung verpflichtet, die Vertragspartei aufgrund eines beweiskräftigen Dokumentes zu identifizieren. Eine Legaldefinition des Terminus «Geschäftsbeziehung» weist das GwG nicht auf. Eine Geschäftsbeziehung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GwG liegt vor, wenn zwischen einem Finanzintermediär und einer weiteren Partei ein Vertragsverhältnis privat- oder verwaltungsrechtlicher Natur im Zusammenhang mit einem Finanzgeschäft besteht.

Was für Finanzintermediäre im Sinne von Art. 2 Abs. 2 GwG, die spezialgesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen unterliegen, im Hinblick auf die Identifizierung der Vertragspartei als relevantes Finanzgeschäft gilt, definiert sich in den einzelnen Ausführungsbestimmungen. Finanzintermediäre ohne spezialgesetzliche Bewilligungsvoraussetzungen sind zur Identifizierung der Vertragspartei verpflichtet, sofern sie berufsmässig insbesondere eine der in Art. 2 Abs. 3 lit. a–g GwG vorgesehenen Finanzgeschäfte ausüben. Welche Finanzgeschäfte unter Art. 2 Abs. 3 lit. a–g GwG zu subsumieren oder explizit davon ausgenommen sind, ergibt sich aus den Ausführungsbestimmungen. Bei gewissen Finanzgeschäften wird die Pflicht zur Identifizierung der Vertragspartei erst bei Erreichung und/oder Überschreitung eines Schwellenwertes ausgelöst.

5 Der Bankensektor sieht als Finanzgeschäfte selbstregulatorisch insbesondere die Eröffnung von Konten, Heften oder Depots; Vornahme von Treuhandgeschäften; Vermietung von Schrankfächern; Aufnahme von Aufträgen zur Verwaltung von Vermögen, die bei Dritten liegen; Ausführung von Handelsgeschäften über Effekten, Devisen, Edelmetalle und andere Waren (sog. Commodities) sowie Kassageschäfte über Beträge von mehr als CHF 15'000 vor.

Schon seit Jahrzehnten sind Banken auch bei Kreditverhältnissen verpflichtet, die Identifizierung ihrer Vertragspartei vorzunehmen. Der in der VSB 20 vorgesehene Katalog an Finanzgeschäften weist folglich keinen abschliessenden Charakter auf. Ergänzt wird er durch ein Verbot des Eröffnens neuer Inhabersparhefte.

6 Von den Versicherungseinrichtungen unterliegen diejenigen dem Anwendungsbereich des GwG, welche die Anteile von kollektiven Kapitalanlagen anbieten oder vertreiben, direkte Lebensversicherung betreiben oder Hypothekarkredite vergeben.

Bei den meisten dieser Finanzgeschäfte ist zusätzlich ein monetärer Schwellenwert zu erfüllen, damit die Pflicht zur Identifizierung der Vertragspartei greift. Nicht als GwG relevante Finanzgeschäfte gelten insbesondere Versicherungsverträge der Säulen 2 und 3a, die reinen Risikoversicherungen (sog. Versicherungen ohne Sparanteil) sowie die explizit in Art. 3 GwV ausgenommenen Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem (Hypothekar-)Kreditgeschäft. Konsequenterweise sind Versicherungseinrichtungen beim Betrieb einer (steuerbefreiten) Vorsorgeeinrichtung der Säulen 2 oder 3a nicht vom Geltungsbereich des GwG erfasst.

7 Als externer Vermögensverwalter im Sinne des GwG gilt, wer gestützt auf einen Auftrag gewerbsmässig im Namen und für Rechnung von Kunden über deren Vermögenswerte im Zusammenhang mit einem Finanzgeschäft nach Art. 3 lit. c Ziff. 1–4 FIDLEG verfügen kann.

Als Finanzgeschäfte gelten sämtliche für Kunden im Zusammenhang mit Finanzinstrumenten zu erbringenden Finanzdienstleistungen im Bereich Execution Only, Anlageberatung sowie Vermögensverwaltung. Zudem ist als Finanzgeschäft jede an bestimmte Kunden gerichtete Tätigkeit anzusehen, die spezifisch auf den Erwerb oder Veräusserung eines Finanzinstruments abzielt; Geldwechselgeschäfte von CHF 5'000 oder mehr; Kassageschäfte von CHF 15'000 oder mehr; Transaktion(en) mit einer virtuellen Währung von CHF 1'000 oder mehr, sofern diese keine Geld- und Wertübertragungen darstellen und mit diesen Geschäften keine dauernde Geschäftsbeziehung im Sinne von Art. 2 lit. d GwV-FINMA darstellt; Geld- und Wertübertragungen von der Schweiz ins Ausland; Geld- und Wertübertragungen vom Ausland in die Schweiz von mehr als CHF 1'000.

2. Zeitpunkt

8 Gemäss Art. 3 Abs. 1 GwG ist die Identifizierung der Vertragspartei durch den Finanzintermediär bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung zu vollziehen. Eine Geschäftsbeziehung gilt grundsätzlich als aufgenommen, wenn der Kunde die vertraglich vereinbarten Dienstleistungen des Finanzintermediärs im Zusammenhang mit einem relevanten Finanzgeschäft nutzen kann. Der Vollzug der Identifizierung der Vertragspartei hat vor oder spätestens mit Aufnahme der Geschäftsbeziehung zu erfolgen.

Die Vornahme der Identifizierung der Vertragspartei im Rahmen der Due Diligence und somit vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung ist zu empfehlen, was von den Finanzintermediären in der Regel auch so gelebt wird. Hintergrund ist insbesondere die Korrekturmöglichkeit von Identifizierungsfehlern im Rahmen des «mehräugigen» Genehmigungs-/Kontrollprozesses und die damit einhergehende Vermeidung selbstregulatorischer Sanktionen, die bei einer Verletzung der Sorgfaltspflicht potenziell drohen.

9 Banken sind gemäss Art. 4 Abs. 1 VSB 20 verpflichtet, die Vertragspartei bei Aufnahme einer Geschäftsbeziehung zu identifizieren. Präzisiert wird in Art. 45 Abs. 1 VSB 20, dass ein Konto erst benützt werden darf, wenn die für die Identifizierung der Vertragspartei erforderliche Dokumentation vollständig und in gehöriger Form vorliegt. Ein Konto gilt als benutzbar, wenn es technisch möglich ist, Buchungen über das Konto auszuführen. Ist lediglich die Kontonummer bankintern reserviert oder das Konto mit einer Sperre für Zu- und/oder Abflüsse belegt, so ist das Merkmal der Benutzbarkeit nicht erfüllt.

Im System erfasste potenzielle Kunden (sog. Prospects) sind erst zu identifizieren, wenn es zur Aufnahme der Geschäftsbeziehung kommen würde. In Ausnahmefällen darf ein Konto benützt werden, wenn lediglich einzelne Angaben und/oder Dokumente fehlen oder einzelne Dokumente in nicht gehöriger Form vorliegen, ausreichende Angaben zur Identität der Vertragspartei und zum Kontrollinhaber bzw. den wirtschaftlich Berechtigten vorliegen und die Anwendung dieser Ausnahmebestimmung aufgrund einer risikobasierten Beurteilung als sachgerecht erscheint. Das Vorliegen der kumulativen Voraussetzungen ist für fachkundige Dritte nachvollziehbar zu dokumentieren. Die fehlenden Angaben und/oder Dokumente sind spätestens 30 Tage nach Aufnahme der Geschäftsbeziehung einzuholen. Eine Berufung auf Art. 45 Abs. 3 i.V.m. Abs. 4 VSB 20 fällt ausser Betracht, sofern überhaupt keine Identifikationsdokumente vorliegen oder die Dokumente inhaltlich mangelhaft, unklar oder widersprüchlich sind. Einer der in der Praxis beobachteten Hauptanwendungsfälle der Ausnahmeregelung ist, wenn die Bank über sämtliche vollständigen Angaben und Dokumente verfügt, jedoch ein Identifikationsdokument erst in Form eines Scans und noch nicht im Original vorliegt.

10 Versicherungseinrichtungen müssen die Identifizierung der Vertragspartei vollständig und gehörig im Zeitpunkt der Zustellung der Police, bei Hypothekargeschäften vor Auszahlung des Darlehens und im Bereich kollektiver Kapitalanlagen vor Austausch der Leistungen (i.c. Annahme Vermögenswerte vs. Einbuchung Finanzinstrumente ins Kundendepot) abgeschlossen haben.

Eine Pflicht für Versicherungseinrichtungen zur Identifizierung potentieller Kunden ist nicht ersichtlich, insbesondere da die Sorgfaltspflicht in sämtlichen Anwendungsfällen auch nach Vertragsschluss durchgeführt werden kann. Zu einer dem Bankenbereich analogen Ausnahmeregelung, einzelne fehlende Angaben und/oder Dokumente nach Aufnahme der Geschäftsbeziehung innert Frist nachdokumentieren zu können, schweigt die Selbstregulierung des Versicherungssektors qualifizierend.

11 Externe Vermögensverwalter sind verpflichtet, die Identifizierung der Vertragspartei bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung zu vollziehen.

Art. 55 Abs. 1 GwV-FINMA präzisiert, dass alle zur Identifizierung der Vertragspartei erforderlichen Dokumente und Angaben vollständig vorliegen müssen, bevor im Rahmen einer Geschäftsbeziehung Transaktionen ausgeführt werden. Eine Aufsichtsorganisation kann im Rahmen ihrer Selbstregulierung strenger als die Bestimmungen der GwV-FINMA sein und für ihre Mitglieder einen früheren Zeitpunkt bezüglich des vollständigen und gehörigen Vollzugs der Identifizierung der Vertragspartei vorsehen. Die Möglichkeit, einzelne fehlende Angaben und/oder Dokumente nach Ausführung der ersten Transaktion oder Erhalt der Verfügungsmacht über das Kundenvermögen innert Frist zu nachdokumentieren, sehen die GwV-FINMA und die Selbstregulierung der Aufsichtsorganisationen nicht vor.

3. Vertragspartei

12 Als Vertragspartei gilt jede nach den lokal anwendbaren zivil- oder öffentlich-rechtlichen Grundlagen als Rechtssubjekt geltende Person, die mit einem Finanzintermediär ein Vertragsverhältnis privat- oder verwaltungsrechtlicher Natur im Zusammenhang mit einem Finanzgeschäft eingeht. Davon erfasst sind sämtliche natürliche Personen, juristische Personen oder Personengesellschaften, öffentlich-rechtliche Anstalten, Körperschaften, Stiftungen und Verwaltungseinheiten nationaler, regionaler oder kommunaler Ebene im In- oder Ausland.

Die öffentlich-rechtlichen Rechtssubjekte werden in der VSB 20 und GwV-FINMA als «Behörden» zusammengefasst, während die Selbstregulierung im Versicherungsbereich (bei gleichem Auslegungsinhalt) von öffentlich-rechtlichen Gesellschaften/Körperschaften spricht. Die Vertragspartei hat nicht nur aus einem Rechtssubjekt zu bestehen, sondern kann sich grundsätzlich aus mehreren zu identifizierenden Parteien zusammensetzen. Sehen die Systeme eines Finanzintermediärs und/oder die Natur des Finanzgeschäfts keine Einschränkungen vor, ist der Anzahl an Parteien, aus welchen sich eine Vertragspartei zusammensetzt, grundsätzlich keine Grenzen gesetzt.

13 Aus Art. 3 Abs. 1 Satz 1 GwG e contrario ist zu schliessen, dass Personen, mit denen der Finanzintermediär kein Vertragsverhältnis privat- oder verwaltungsrechtlicher Natur im Zusammenhang mit einem Finanzgeschäft eingeht, nicht zu identifizieren sind.

Ist jedoch eine juristische Person oder Personengesellschaft Vertragspartei, so sind seit 2009 sämtliche Finanzintermediäre gesetzlich zur Kenntnisnahme der Bevollmächtigungsbestimmungen einer Vertragspartei sowie zur Überprüfung der Identität derjenigen Person verpflichtet, die im Namen der Vertragspartei die Geschäftsbeziehung aufnimmt (sog. Eröffner). Insbesondere bei Banken und externen Vermögensverwaltern wird in der Praxis eine vertieftere Umsetzung von Art. 3 Abs. 1 Satz 2 GwG beobachtet. Aus Überlegungen im Zusammenhang mit Haftungsrisiken und der in Art. 4 Abs. 1 Satz 1 GwG vorgesehenen Pflicht zur Verifikation der Identität der wirtschaftlich berechtigten Person wird auch von Bevollmächtigten und wirtschaftlich Berechtigten resp. Kontrollinhabern eine einfache Kopie des Identifikationsdokuments eingeholt und im Rahmen der Due Diligence einer Geschäftsbeziehung plausibilisiert.

14 Wurde ein Rechtssubjekt bei einer bestehenden Geschäftsbeziehung bereits identifiziert, so hat der Finanzintermediär bei Erweiterung der Geschäftsbeziehung nicht eine erneute Identifizierung von diesem vorzunehmen.

Ein Rechtssubjekt gilt bereits als identifiziert, wenn bei der ursprünglichen Aufnahme der Geschäftsbeziehung die Identifizierung in Übereinstimmung mit den zu dieser Zeit oder alternativ den aktuell geltenden Ausführungsbestimmungen durchgeführt wurde (sog. lex mitior). In der Praxis wird beobachtet, dass insbesondere Banken bei Erweiterung einer bestehenden Geschäftsbeziehung aus Haftungsüberlegungen lediglich auf die erneute Identifizierung des Rechtssubjekts verzichten, sofern aus der bereits vorgenommenen Identifizierung eine qualitativ angemessene Kopie eines Identifikationsdokuments vorliegt. Einzelne Finanzintermediäre sind noch strenger und sehen in ihren internen Richtlinien vor, dass sie nur Kopien von gültigen Identifikationsdokumenten akzeptieren. Auf die Aktualität des Identifikationsdokuments wäre bei Erweiterung einer Geschäftsbeziehung ein Augenmerk zu legen, um das Risiko eines Verstosses gegen die eigenen Richtlinien zu verhindern. Die Möglichkeit des Verzichts einer erneuten Identifizierung beschränkt sich nur auf das bereits identifizierte Rechtssubjekt selbst und entfaltet im Rahmen eines Mehrparteienvertrages keine Wirkung auf weitere, bis anhin nicht identifizierte Rechtssubjekte. Die Gründe für den Verzicht einer erneuten Identifizierung sind nicht aktenkundig zu dokumentieren. Vielmehr genügt es, wenn aus der physischen oder elektronischen Dokumentation hervorgeht, dass das Rechtssubjekt bereits korrekt identifiziert wurde.

4. Allgemeine Vorgaben

a. Beweiskraft

15 Der Finanzintermediär hat die Vertragspartei gemäss Art. 3 Abs. 1 Satz 1 GwG anhand eines beweiskräftigen Dokuments zu identifizieren. Als beweiskräftige Dokumente zählt die Botschaft 1996 bei natürlichen Personen exemplarisch den amtlichen Identitätsausweis wie Pass oder Identitätskarte und bei juristischen Personen den Auszug aus dem Handelsregister oder ein gleichwertiges Dokument (certificate of incorporation) auf.

Wann ein Dokument die Voraussetzungen der Beweiskraft erfüllt, definiert sich in den einzelnen Ausführungsbestimmungen bzw. nach zivil- oder öffentlich-rechtlichen Gesichtspunkten.

b. Gültigkeit

16 Ob ein Identifikationsdokument gültig sein muss und wie lange ein solches als gültig angesehen wird, ist für einen Finanzintermediär bei der Wahrnehmung seiner Sorgfaltspflichten eine zentrale Frage. Für das Identifikationsdokument einer natürlichen Person sehen die Reglemente des Banken- und Versicherungssektors sowie die GwV-FINMA kein explizites Gültigkeitserfordernis vor.

Es verbleibt daher in Kompetenz und Ermessen der einzelnen Banken, Versicherungseinrichtungen und externen Vermögensverwalter, in ihren internen Richtlinien festzuhalten, ob bei der Identifizierung von natürlichen Personen ungültige Identifikationsdokumente generell, nur in Ausnahmefällen oder gar nicht erlaubt werden. Vorauszusetzen ist bei fehlender Gültigkeit, dass keinerlei Zweifel an der Identität der natürlichen Person bestehen, die das Identifikationsdokument belegt, und keine Anhaltspunkte vorliegen, dass dieses nicht mehr den aktuellen Verhältnissen entsprechen würde (bspw. Namensänderung infolge Heirat). Entscheidet sich ein Finanzintermediär generell oder in Ausnahmesituationen, abgelaufene Identifikationsdokumente zuzulassen, so riskiert er, dass ein fachkundiger Dritter (bspw. Prüfgesellschaft oder Selbstregulierungs-/Aufsichtsorganisation) die Frage der Zulässigkeit des Identifikationsdokuments im Einzelfall allenfalls anders beurteilt. Bei der Wahl einer dieser Vorgehensweisen empfiehlt sich, zumindest die wichtigsten Eckpunkte im Umgang mit ungültigen Identifikationsdokumenten in den internen Richtlinien zu definieren. Zu bestimmen wären insbesondere, unter welchen Voraussetzungen ein abgelaufenes Identifikationsdokument akzeptiert werden darf, wie die Aktualität des Identifikationsdokuments periodisch zu überprüfen und unter welchen Umständen zu aktualisieren ist. Entscheidet sich ein Finanzintermediär, nur gültige Identifikationsdokumente zu akzeptieren, so nimmt er sich die Flexibilität, auf Ausnahmesituationen reagieren zu können, erhöht während der Dauer der Geschäftsbeziehung seinen Überwachungs- und Aktualisierungsaufwand und riskiert eher einen Verstoss gegen seine internen Richtlinien. Es empfiehlt sich daher bei einer solch gewählten Vorgehensweise, die Prozesse und Kontrollen im Zusammenhang mit der Gültigkeit der Identifikationsdokumente in den internen Richtlinien festzuhalten.

17 Das Dokument, anhand welchem man die als juristische Person oder Personengesellschaft konzipierte Vertragspartei identifiziert, darf nicht älter als zwölf Monate sein und hat die aktuellen Verhältnisse zu reflektieren.

Eine Ausnahme von dieser Frist ist für Banken, Versicherungseinrichtungen und externe Vermögensverwalter in Bezug auf einen spezifischen Vereinstypus vorgesehen. Ein Verein, der nicht im Handelsregister eingetragen und nicht revisionspflichtig ist, kann nur mittels (i.d.R. älterer) Statuten oder anderer Vereinsdokumente identifiziert werden. Eine solche Vertragspartei könnte dem Finanzintermediär je nach Gründungsdatum kein beweiskräftiges Identifikationsdokument beibringen, welches vor weniger als zwölf Monaten errichtet wurde. Es wäre daher praxisfremd, bei einem Verein ohne Handelsregistereintrag und Revisionspflicht an der zwölfmonatigen Frist festzuhalten.

18 Für die Berechnung der Frist sind das Ausstellungsdatum des Identifikationsdokuments und der Zeitpunkt massgebend, in dem der Finanzintermediär die Vertragspartei anhand dem ihm vorliegenden Identifikationsdokument identifiziert und die Vornahme der Identifizierung für fachkundige Dritte dokumentiert.

Der Finanzintermediär hat dabei die Identifizierung der Vertragspartei mit einem Bestreben auf eine zeitnahe Aufnahme der Geschäftsbeziehung zu vollziehen und darf diese nicht «auf Vorrat» im Hinblick auf die Erfüllung des Fristenlaufs tätigen. Zwischen dem Zeitpunkt der Identifizierung und der Aufnahme der Geschäftsbeziehung sollte daher nicht unüblich viel Zeit vergehen.

c. Zu dokumentierende Angaben

19 Finanzintermediäre haben die wesentlichen Informationen aus der Identifizierung der Vertragspartei aufzunehmen und aufzubewahren (vgl. Art. 7 Abs. 1 GwG). Im Rahmen von Mehrparteienverträgen ist dies für jedes einzelne Rechtssubjekt vorzunehmen, aus dem sich die Vertragspartei zusammensetzt.

20 Bei natürlichen Personen sind Name, Vorname, Geburtsdatum, Wohnsitzadresse und Staatsangehörigkeit vom Finanzintermediär aufzunehmen und zu dokumentieren.

Als Wohnsitz gilt im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ZGB der Ort, an dem die natürliche Person sich mit der Absicht des dauernden Verbleibens aufhält. Auch wenn die Botschaft sowie die einzelnen Ausführungsbestimmungen von einer Staatsangehörigkeit sprechen, empfiehlt sich die Frage nach weiteren Staatsangehörigkeiten mit der Vertragspartei abzuklären und zu dokumentieren. Die Gründe sind weniger auf die Sorgfaltspflicht der Identifizierung der Vertragspartei zurückzuführen, sondern vielmehr auf die Beurteilung der Risiken einer Geschäftsbeziehung in den Bereichen Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung, Sanktionen oder Steuern.

21 Stammt die natürliche Person aus einem Land, in dem Geburtsdaten oder Wohnsitzadressen nicht verwendet werden, sind diese Angaben nicht aufzunehmen und aufzubewahren.

Die Hintergründe solcher Fälle sind jedoch schriftlich (bspw. in Form einer Aktennotiz) festzuhalten.

22 Bei juristischen Personen oder Personengesellschaften sind vom Finanzintermediär Firma und Sitzadresse aufzunehmen und aufzubewahren.

Bei der Eruierung der Sitzadresse kann in erster Linie auf die eingeholten Identifikationsdokumente (bspw. Handelsregisterauszug) abgestellt werden.

d. Interne Dokumentation

23 Ein Finanzintermediär hat, zusätzlich zur Aufnahme und Aufbewahrung der wesentlichen Informationen aus der Identifizierung der Vertragspartei, auch das Mittel festzuhalten, anhand dessen die Identität geprüft wurde. Folglich ist er verpflichtet, eine einfache oder echtheitsbestätigte Kopie des Dokumentes resp. der Dokumente, anhand welchem bzw. welcher die Vertragspartei identifiziert wurde, zu seinen Akten zu nehmen.

Die internen Akten und somit die eingeholten Informationen und Dokumente sowie intern durchgeführten Abklärungen im Zusammenhang mit der Identifizierung der Vertragspartei sind so zu erstellen, zu organisieren und aufzubewahren, dass sich ein fachkundiger Dritter innert angemessener Frist ein zuverlässiges Urteil über die Einhaltung der Sorgfaltspflicht bilden kann. Insbesondere bei Banken und Versicherungseinrichtungen kann in der Praxis beobachtet werden, dass sie ihre mit der Identifizierung der Vertragspartei verknüpfte Dokumentation physisch als auch elektronisch in spezifisch dafür vorgesehenen Systemen aufbewahren. Im Hinblick auf eine bessere Auffindbarkeit kennzeichnen sie dabei die Identifikationsdokumente mit spezifischen Titeln/Codes. Externe Vermögensverwalter bewahren die mit der vorliegend kommentierten Sorgfaltspflicht zusammenhängende interne Dokumentation überwiegend physisch, i.c. in einem separaten Abschnitt des physischen Ordners/Mappe, und/oder die Dateien davon an einem separaten Ort im Rahmen einer einfachen elektronischen Ordnerstruktur auf.

5. Unregelmässigkeiten bei der Identifizierung

a. Materielle Prüfpflicht der Angaben und Dokumente?

24 Bei natürlichen Personen hat der Finanzintermediär Einsicht in ein Identifikationsdokument zu nehmen und anhand der Fotografie zu überprüfen, ob die vorsprechende Person die vorgegebene Person ist.

Ist die Vertragspartei eine juristische Person oder Personengesellschaft, so klärt ein Finanzintermediär durch die Einsicht der Identifikationsdokumente insbesondere ab, ob diese existiert und durch wenn sie in welchem Umfang vertreten wird. Findet zwischen dem Finanzintermediär und der Vertragspartei im Rahmen der Identifizierung keine persönliche Vorsprache statt, so bestätigt die vom Finanzintermediär einzusehende Echtheitsbestätigung, dass die Vertragspartei und die Person auf dem Identifikationsdokument deckungsgleich sind.

25 Ein Finanzintermediär hat zudem abzugleichen, ob die dokumentierten Angaben mit den Angaben auf dem(/den) Identifikationsdokument(en) übereinstimmen. Bei der Wohnsitz- und Sitzadresse darf sich der Finanzintermediär grundsätzlich auf die Angaben der Vertragspartei verlassen, da insbesondere die Wohnsitzadresse selten auf einem Identifikationsdokument reflektiert ist. Im Sinne eines risikobasierten Ansatzes treffen den Finanzintermediär bei Anhaltspunkten (bspw. gegenteilige Informationen im Rahmen der Due Diligence), dass die von der Vertragspartei gemachten Angaben nicht (mehr) stimmen könnten, weitergehende Abklärungspflichten.

Im Rahmen einer Korrespondenzwegeröffnung haben Banken und externe Vermögensverwalter die Wohnsitzadresse immer durch Postzustellung oder auf andere, gleichwertige Weise zu überprüfen. Die Ausführungsbestimmungen für den Versicherungssektor sehen hiervon eine explizite Ausnahme vor.

26 Die Ausführungsbestimmungen fordern bei Aufnahme einer Geschäftsbeziehung, dass die Identifikationsdokumente die aktuellen Verhältnisse einer juristischen Person oder Personengesellschaft widerspiegeln.

Ein Finanzintermediär sollte sich auch bezüglich der Aktualität der Verhältnisse auf die Angaben der Vertragspartei verlassen können. Ergeben sich im Rahmen der Due Diligence Anhaltspunkte, dass die Identifikationsdokumente nicht die aktuellen Verhältnisse der Vertragspartei reflektieren, so ist der Finanzintermediär verpflichtet eine aktuellere Version einzuholen.

27 Das Identifikationsdokument ist vom Finanzintermediär mit verhältnismässigem Aufwand bezüglich seiner Echtheit zu plausibilisieren. Ein Finanzintermediär muss hierfür die wichtigsten Merkmale der Identifikationsdokumente eines Landes kennen, aus denen er Vertragsparteien akzeptieren möchte.

b. Fehlende Identifikationsdokumente

28 Verfügt eine Vertragspartei über kein Identifikationsdokument im Sinne der Ausführungsbestimmungen, so kann ein Finanzintermediär ausnahmsweise die Identität anhand beweiskräftiger Ersatzdokumente feststellen. Anwendung findet diese Vorgehensweise insbesondere auf natürliche Personen ohne Identifikationsausweise oder öffentlich-rechtliche Rechtssubjekte ohne Eintragungspflicht ins Handelsregister und entsprechende Gesellschaftsunterlagen.

Was als beweiskräftiges Ersatzdokument in einem solchen Sonderfall gilt, orientiert sich an der Rechtsnatur der Vertragspartei, den rechtlichen Gegebenheiten und Dokumentationsstandards des(/r) betroffenen Landes(/Länder). Die Ausnahmesituation ist schriftlich zu begründen und zusammen mit dem beweiskräftigen Ersatzdokument der Gesamtdokumentation der Vertragspartei beizufügen. Daraus sollten die Gründe für das Fehlen eines entsprechenden Identifikationsdokuments sowie die Wahl des beweiskräftigen Ersatzdokuments nachvollziehbar sein.

c. Zweifel bei der Identifizierung

29 Weist ein Finanzintermediär bei Aufnahme oder im Laufe einer Geschäftsbeziehung Zweifel an den Angaben über die Identität der Vertragspartei auf, so ergreift er entsprechende Massnahmen wie bspw. die Durchführung von Abklärungen und/oder Wiederholung der Identifikation.

Zweifel liegen vor, sofern man Anhaltspunkte hat, dass die Angaben über die Identität der Vertragspartei nicht oder nicht mehr zutreffen könnten. Der Vollzug von Massnahmen bei solchen Anhaltspunkten empfiehlt sich unverzüglich durchzuführen. Beseitigt der Finanzintermediär durch die ergriffenen Massnahmen seine Zweifel, so sind die Hintergründe und das Ergebnis der ergriffenen Massnahmen schriftlich festzuhalten und der Gesamtdokumentation der Vertragspartei beizufügen. Können trotz der ergriffenen Massnahmen die Zweifel nicht (fristgerecht) beseitigt werden oder drängt sich dem Finanzintermediär der Verdacht auf, dass die Vertragspartei wissentlich falsche Angaben zu seiner Identität gemacht oder gefälschte Dokumente ausgehändigt hat, so gilt die Identifizierung als gescheitert.

30 In der Praxis wird beobachtet, dass bei Aufnahme und im Laufe einer Geschäftsbeziehung Zweifel an der Identität der Vertragspartei weniger oft auftreten als an der wirtschaftlichen Berechtigung.

Insbesondere der schwergewichtige Fokus auf formelle Aspekte von Art. 3 GwG i.V.m. den einzelnen Ausführungsbestimmungen, die persönliche oder auf dem Schriftweg stattfindende Interaktion zwischen der Vertragspartei resp. deren Vertreter(n) und dem Finanzintermediär, die Standardisierung sowie der grundsätzlich «offizielle Charakter» der einzuholenden Dokumente erschweren es Kunden, den Identifizierungsprozess bewusst oder unbewusst zu beeinflussen. Vielmehr werden in der Praxis erst im Laufe einer Geschäftsbeziehung, Zweifel an den von der Vertragspartei ursprünglich gemachten Angaben zu ihrer Identität aufkommen. Die häufigsten Gründe werden Umzug, Heirat in Verbindung mit einer Namensänderung, Tod oder Einbürgerung sein.

d. Scheitern der Identifizierung

31 Eine Identifizierung gilt bei Aufnahme oder im Laufe einer Geschäftsbeziehung als gescheitert, sofern die geforderten Angaben und/oder Dokumente von der Vertragspartei im Rahmen des Identifizierungsprozesses nicht (fristgerecht) beigebracht, Zweifel des Finanzintermediärs an den Angaben und/oder Dokumenten über die Identität der Vertragspartei trotz ergriffenen Massnahmen nicht fristgerecht ausgeräumt werden oder der Verdacht besteht, dass die Vertragspartei willentlich falsche Angaben gemacht und/oder gefälschte Dokumente ausgehändigt hat. Scheitert die Identifizierung einer Vertragspartei, so ist unter Einhaltung von Art. 9 ff. GwG i.V.m. Art. 12a ff. GwV die Aufnahme einer neuen Geschäftsbeziehung abzulehnen oder die Weiterführung einer bestehenden Geschäftsbeziehung abzubrechen. Sofern gefordert ist die Geschäftsbeziehung für Zu- und Abflüsse zu sperren.

Wie schnell eine Geschäftsbeziehung in Fällen einer gescheiterten Identifikation ohne Verdachtsmomente für mögliche Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung abzulehnen oder abzubrechen ist, definieren das GwG oder die Ausführungsbestimmungen nicht. Für den Bankensektor gilt, dass dies so rasch als möglich zu vollziehen ist, ohne dabei eine Vertragsverletzung zu begehen. Auch Versicherungseinrichtungen und externe Vermögensverwalter empfiehlt sich in solchen Fällen die Ablehnung der neuen oder den Abbruch der bestehenden Geschäftsbeziehung so rasch als möglich zu vollziehen. Zudem sollten auch sie bei gescheiterten Identifizierungen die Hintergründe, das Ergebnis der ergriffenen Massnahmen sowie die Tatsache der Ablehnung oder Abbruchs selbst inkl. genauen Zeitpunkt zu verschriftlichen und der Gesamtdokumentation der (potenziellen) Vertragspartei beifügen. Bei einer gescheiterten Identifizierung ist von einer «Kontaminierung» sämtlicher Geschäftsbeziehungen auszugehen, in welche die Vertragspartei involviert ist. Aus diesem Grund sind in solchen Fällen alle (potenziellen) Geschäftsbeziehungen abzulehnen und/oder bestehenden Geschäftsbeziehungen abzubrechen, die man mit der Vertragspartei zu führen beabsichtigt resp. führt.

B. Identifizierung von natürlichen Personen

1. Bei persönlicher Vorsprache

32 Bei der persönlichen Vorsprache findet ein physischer Kontakt statt. Dabei wird ein beweiskräftiges Dokument der Vertragspartei vom Vertreter

des Finanzintermediärs eingesehen, kopiert und zu den Akten genommen. Aus dem Kundendossier sollte ersichtlich sein, wann und wo dieser physische Kontakt stattfand. Wie lange und wo man sich zu treffen hat, ist regulatorisch nicht vorgegeben. Es muss somit nicht zwingend in den Geschäftsräumen des Finanzintermediärs sein. Bei einer erst im Nachgang zur persönlichen Vorsprache erstellten Kopie des beweiskräftigen Dokuments sind die Bestimmungen zur Identifizierung bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung auf dem Korrespondenzweg anwendbar.

33 Mit einem beweiskräftigen Dokument ist ein amtlicher Ausweis mit Fotografie im Original gemeint, also bspw. ein Pass, eine Identitätskarte oder ein Führerausweis. Auf eine abschliessende Aufzählung wurde in der VSB verzichtet. Der Entscheid über das zulässige Dokument liegt im Sinne eines risikobasierten Ansatzes beim jeweiligen Finanzintermediär.

Hingegen regelt für Versicherungsunternehmen Art. 4 R SRO-SVV die zulässigen beweiskräftigen Dokumente für natürliche Personen abschliessend. Für externe Vermögensverwalter hält Art. 45 Abs. 3 GwV-FINMA fest, dass solche Identifikationsdokumente zulässig sind, welche mit einer Fotografie versehen sind und von einer schweizerischen oder ausländischen Behörde ausgestellt wurden.

34 Die Kopie des Dokuments muss nicht zwingend fotokopiert, sondern kann auch gescannt oder fotografiert werden. Zusätzlich zu den Identifikationsdaten sowie der Signatur muss auch das Lichtbild der Vertragspartei grundsätzlich auf der Kopie erkennbar sein. Vorbehalten bleiben Gründe, aus welchen es technisch nicht möglich ist, eine erkennbare Kopie des Lichtbilds herzustellen.

2. Auf dem Korrespondenzweg

35 Bei der Aufnahme einer Geschäftsbeziehung auf dem Korrespondenzweg hat der Finanzintermediär die Wohnsitzadresse der Vertragspartei durch Postzustellung oder auf eine andere gleichwertige Weise zu prüfen und eine echtheitsbestätigte

Kopie des beweiskräftigen Dokuments zu den Akten zu nehmen.

36 Die Bezeichnung «auf dem Korrespondenzweg» ist zu eng gewählt, da darunter nicht nur die Eröffnung der Geschäftsbeziehung via Briefverkehr subsumiert wird, sondern auch telefonisch, über das Internet oder auf andere elektronische Weise wie mittels Online-Identifizierung gemäss FINMA Rundschreiben 2016/7.

Der «Korrespondenzeröffnung» gleichgestellt ist auch der Fall, in welchem eine Drittperson, welche nicht vertretungsbefugt ist und nicht als Vertragspartei gilt, die von der Vertragspartei unterzeichneten Eröffnungsdokumente dem Finanzintermediär persönlich vorbei bringt, da es in einem solchen Fall an der persönlichen Begegnung mit der Vertragspartei mangelt. Deshalb wäre es präziser, den Wortlaut von Art. 45 Abs. 2 GwV-FINMA zu verwenden: Aufnahme der Geschäftsbeziehung «ohne persönliche Vorsprache».

37 Die Finanzintermediäre haben eine Überprüfung der Wohnsitzadresse durch Postzustellung oder auf eine andere gleichwertige Weise vorzunehmen.

Gemäss VSB 20 genügt eine Zustellung mit gewöhnlicher Post (A- oder B-Post). Als gleichwertig gilt insbesondere die Beibringung einer amtlichen Wohnsitzbestätigung. Üblich ist auch das Beibringen von sog. Utility Bills (Strom-, Wasser- oder Telefonrechnungen) sowie von Steuer- oder anderen behördlichen Rechnungen.

38 Bei Versicherungsunternehmen muss keine Überprüfung der Wohnsitzadresse erfolgen.

Zudem ermöglicht Art. 4 Abs. 1 lit. c R SRO-SVV ein weiteres Verfahren für diesen Sektor: «Anstelle der Identifizierung nach lit. a [bei persönlicher Vorsprache] und b [auf dem Korrespondenzweg] genügt in beiden Fällen die Zustellung der Versicherungspolice bzw. die Bestätigung der Eröffnung des Prämienkontos durch eine in- oder ausländische Poststelle per Einschreiben mit Rückschein oder durch einen Kurierdienst mit Empfangsschein, sofern gewährleistet ist, dass die Zustellung eigenhändig an die zu identifizierende Person erfolgt, und diese anhand eines amtlichen Ausweispapiers nach lit. a identifiziert wird. Das Versicherungsunternehmen muss den Rückschein/Empfangsschein sowie eine einfache Kopie des Ausweisdokumentes zu den Akten nehmen.»

39 Aus Praxissicht ist zusätzlich auf Folgendes hinzuweisen. Gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. c GwV-FINMA kommt als Kriterium für eine Geschäftsbeziehung mit erhöhten Risiken (GmeR) insbesondere auch das Fehlen eines persönlichen Kontakts zur Vertragspartei in Frage. Die Aufnahme einer Geschäftsbeziehung auf dem Korrespondenzweg kann sich somit auf die Risikokalkulation der Geschäftsbeziehung auswirken. Die interne Risikopunktzahl wird bei entsprechender Berücksichtigung erhöht oder führt sogar zur Klassifizierung der Geschäftsbeziehung als GmeR. Darüber hinaus ist zu beachten, dass die aktive Vermeidung des persönlichen Kontakts ein Anhaltspunkt für Geldwäscherei gemäss Ziff. 3.4.1 Anhang GwV-FINMA ist.

3. Aussteller von Echtheitsbestätigungen

40 Bei der Aufnahme der Geschäftsbeziehung ohne persönliche Vorsprache erhält der Finanzintermediär anstatt des Originals eine Kopie des benötigten beweiskräftigen Dokuments. Daher ist es erforderlich, die Echtheit der Kopie zu bestätigen.

41 Die Bestätigung der Echtheit der Kopie des beweiskräftigen Dokuments kann ausgestellt werden durch eine Notarin oder einen Notar oder eine öffentliche Stelle, die solche Echtheitsbestätigungen üblicherweise ausstellt; einen Finanzintermediär nach Art. 2 Abs. 2 oder 3 GwG mit Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz; eine in der Schweiz zugelassene Rechtsanwältin oder einen in der Schweiz zugelassenen Rechtsanwalt; einen Finanzintermediär mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland, der eine Tätigkeit nach Art. 2 Abs. 2 oder 3 GwG ausübt, sofern er einer gleichwertigen Aufsicht und Regelung in Bezug auf die Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung untersteht.

42 Was bedeutet gleichwertige Aufsicht und Regelung in Bezug auf die Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung? Bereits die Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei (Kst GwG) hatte als eine der drei Vorgängerbehörden der FINMA in ihrer Praxis zu Art. 2 Abs. 3 GwG festgehalten, dass die Gleichwertigkeit nicht abstrakt geprüft werden kann. Deshalb überliess sie die Abklärungen den einzelnen Finanzintermediären und führte keine Liste der als gleichwertig anerkannten Aufsichten.

Die FINMA veröffentlicht ebenfalls keine solche Liste. Auch gemäss VSB ist im Einzelfall zu beurteilen, was unter «gleichwertig» bzw. «angemessen» fällt. Als Kriterien kommen in Frage die FATF-Länderliste oder die Einschätzungen von Transparency-International sowie weiteren Nichtregierungsorganisationen (NROs). Massgebend bleibt jedoch die Einzelfallbeurteilung. Dabei ist zu beachten, dass einerseits die gleichwertige «Aufsicht» und andererseits die gleichwertige «Regelung» bzw. «Regulierung» zu beurteilen ist.

43 Zum Begriff des Rechtsanwalts führt der Kommentar VSB 20 sowie der Kommentar R SRO-SVV aus, dass unter die öffentlichen Stellen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. c VSB 20 bzw. Art. 4 Abs. 2 lit. b R SRO-SVV auch im Ausland zugelassene Rechtsanwälte gefasst werden können. Sie müssen jedoch für diese Funktion durch das aus­ländische Recht ermächtigt sein.

In der Praxis herrscht vielfach Unsicherheit, wenn sich der Aussteller der Echtheitsbestätigung nicht unter dem gängigsten Begriff «Rechtsanwalt» oder «attorney-at-law» ausweist, sondern bspw. als «Advokat», «Fürsprecher», «Volljurist», «solicitor», «lawyer» oder «barrister». Mit Blick auf die korrekte Auslegung des Begriffs «Rechtsanwalt» ist nicht die verwendete Begrifflichkeit, sondern die Inhaberschaft eines Anwaltspatents entscheidend. Aufgrund dieses zusätzlichen Fähigkeitsausweises geniessen zugelassene Rechtsanwälte im Gegensatz zu einfachen Juristen eine erhöhte Glaubwürdigkeit.

44 Um der zunehmenden Digitalisierung gerecht zu werden, ist eine Alternative zur Echtheitsbestätigung der Kopie des benötigten beweiskräftigen Dokuments vorgesehen. Der Finanzintermediär darf auch eine Ausweiskopie von der Datenbank eines anerkannten Anbieters von Zertifizierungsdienstleistungen nach dem Bundesgesetz über die elektronische Signatur (ZertES) einholen. Die Authentifizierung der Vertragspartei erfolgt dabei elektronisch. Durch das technische Verfahren der elektronischen Signatur kann die Echtheit eines Dokuments, einer elektronischen Nachricht sowie der Identität der unterzeichnenden Person überprüft werden.

4. Sonderformen

a. Minderjährige Person

45 Bei der Eröffnung einer auf den Namen einer minderjährigen Person lautenden Geschäftsbeziehung durch eine mündige Drittperson ist diese eröffnende mündige Person zu identifizieren. Sofern jedoch die (urteilsfähige) minderjährige Person selbst eine Geschäftsbeziehung eröffnet, so ist diese (und nicht etwa ihre gesetzliche Vertretung) zu identifizieren.

b. Einzelunternehmen

46 Bei Aufnahme einer Geschäftsbeziehung mit Inhabern eines Einzelunternehmens hat der Finanzintermediär die Vorgaben für natürliche Personen einzuhalten.

Banken sowie Versicherungsunternehmen dürfen für im Handelsregister eingetragene Einzelfirmen alternativ auch gemäss den für juristische Personen und Personengesellschaften geltenden Regeln vorgehen.

c. Erbengemeinschaften

47 Verstirbt die Vertragspartei des Finanzintermediärs, dann tritt seine Erbengemeinschaft durch Universalsukzession in seine Geschäftsbeziehung ein, womit sie die neue Vertragspartei wird.

Im zivilrechtlichen Sinne sind Erbengemeinschaften als einfache Gesellschaften zu qualifizieren. Daher kommen bei der Eröffnung einer neuen Geschäftsbeziehung die Bestimmungen von Art. 46 Abs. 1 GwV-FINMA bzw. Art. 16 Abs. 1 VSB 20 bzw. Art. 4 Abs. 5 R SRO-SVV zur Anwendung. Wurde der Erblasser im Rahmen einer bestehenden Geschäftsbeziehung bereits ordentlich identifiziert, so kann auf die erneute Identifizierung verzichtet werden.

d. Gemeinschaftskonten

48 Sofern keine Ausnahmeregelung vorliegt, sind bei Gemeinschaftskonten (auch sog. joint accounts) alle Kontomitinhaber zu identifizieren. Dies wurde von der Aufsichtskommission VSB immer wieder bestätigt.

Analog muss dies auch für die externen Vermögensverwalter gelten. Wird ein Lebensversicherungsvertrag durch mehrere Versicherungsnehmer abgeschlossen, so sind ebenfalls sämtliche Versicherungsnehmer zu identifizieren.

e. Sammelkonten

49 Solange die Beteiligungsrechte in einem auf die Gesellschaft lautenden Sammelkonto bzw. -depot geführt werden, ist bei Sammelkonten bzw. -depots, welche der Verwaltung von Beteiligungsplänen für Mitar­beitende dienen, nur die Gesellschaft zu identifizieren.

f. Nutzniessung

50 Eröffnen sowohl der Kapitaleigentümer wie auch der Nutzniesser je für sich selbst eine Geschäftsbeziehung zum Finanzintermediär, so sind beide einzeln zu identifizieren. Das gleiche gilt, wenn Kapitaleigentümer und Nutzniesser nur gemeinsam über das Eigentum verfügen können.

E contrario wäre nur das Rechtssubjekt zu identifizieren, welches über das Eigentum verfügen kann, sofern es nicht beide sind, aber beide zusammen eine Geschäftsbeziehung eröffnen.

g. Stockwerk- und Miteigentümergemeinschaften

51 Gemäss VSB sind sowohl Stockwerk- wie auch Miteigentümergemeinschaften mit Eintrag im Grundbuch anhand eines Grundbuchauszuges zu identifizieren. Sofern aus dem Protokollauszug hervorgeht, dass der Verwalter zur Kontoführung ermächtigt ist, kann die Identifizierung auch aufgrund des Protokollauszuges zusammen mit einer einfachen Kopie des Reglements erfolgen.

h. Mieterkautionskonto

52 Ein Mieterkautionskonto wird vom Vermieter auf den Namen des Mieters eröffnet, zwecks Deponierung einer Mietkaution. Über die eingebrachten Vermögenswerte darf der Mieter nicht allein verfügen, sondern braucht die Zustimmung des Vermieters.

53 Diese Sonderform ist de facto lediglich für Banken relevant. Gemäss VSB muss die Vertragspartei eines Mieterkautionskontos für ein in der Schweiz gelegenes Mietobjekt nicht identifiziert zu werden.

E contrario hat somit bei Mietobjekten im Ausland eine entsprechende Identifizierung gemäss den Regeln von Art. 4 VSB 20 zu erfolgen.

i. Lebensversicherungsverträge

54 Beim Versicherungsvertrag ist diejenige Person zu identifizieren, welche ihn beantragt. Sofern ein Lebensversicherungsvertrag durch mehrere Versicherungsnehmer abgeschlossen wird, sind sämtliche Versicherungsnehmer als Vertragsparteien zu identifizieren. Der Stellvertreter, die versicherte oder die begünstigte Person gilt nicht als Vertragspartei bzw. als Versicherungsnehmerin.

C. Identifizierung von juristischen Personen und Personengesellschaften

1. Bei Eintrag im Register

55 Bei der juristischen Person oder Personengesellschaft als Vertragspartei wird nicht zwischen der Aufnahme einer Geschäftsbeziehung mit und ohne persönliche Vorsprache unterschieden.

Von Bedeutung ist der Umstand, ob die Eröffner persönlich anwesend waren, lediglich für die Art und Weise der Überprüfung der Identität der Eröffner.

56 Im schweizerischen Handelsregister oder in einem gleichwertigen ausländischen Register eingetragene juristische Personen oder Personengesellschaften sind anhand eines durch den Registerführer ausgestellten Registerauszugs, eines schriftlichen Auszugs aus einer durch die Registerbehörde geführten Datenbank oder eines schriftlichen Auszugs aus privat verwalteten Verzeichnissen und Datenbanken (sofern diese vertrauenswürdig sind) zu identifizieren.

57 Für Versicherungsunternehmen zählt der Kommentar R SRO-SVV dem Handelsregisterauszug gleichgestellte Quellen abschliessend auf: Publikationen im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB), im zentralen Firmenindex des Bundes (ZEFIX), ein aktueller Teledata/Creditreform/Bisnode D&B-Print, Publikationen sowie Bestätigungen der Aufsichtsbehörden (z.B. Aufführung der Vertragspartei auf der Website der FINMA

) oder Bestätigungen der Revisionsstelle (Testat).

58 Die Vorgaben betreffend die Qualität der Identifikationsdokumente sind für externe Vermögensverwalter, Versicherungsunternehmen und Banken nicht einheitlich. Gemäss Art. 48 Abs. 1 GwV-FINMA ist die jeweilige Dokumentation dem Finanzintermediär im Original oder in echtheitsbestätigter Kopie vorzulegen. Gemäss Art. 5 R SRO-SVV sind Versicherungsunternehmen verpflichtet, die Vertragspartei anhand von beweiskräftigen Originaldokumenten zu identifizieren. Bei Banken reicht hingegen eine einfache Kopie des Identifikationsdokuments von juristischen Personen und Personengesellschaften aus.

Diese Ausführungen gelten auch für Vertragsparteien ohne Eintrag im Register, gemäss nachfolgendem Kapitel.

59 Betreffend die Aktualität der jeweiligen Identifikationsdokumente verweisen wir auf unsere Ausführungen in Kapitel II.A.4.b. (siehe oben, N. 16 ff.).

2. Ohne Eintrag im Register

60 Nicht im schweizerischen Handelsregister oder einem gleichwertigen ausländischen Register eingetragene juristische Personen und Personengesellschaften sind anhand der Statuten, der Gründungsakte oder des Gründungsvertrags, einer Bestätigung der Revisionsstelle, einer behördlichen Bewilligung zur Ausübung der Tätigkeit oder eines gleichwertigen Dokuments; oder eines schriftlichen Auszugs aus privat verwalteten Verzeichnissen und Datenbanken (sofern diese vertrauenswürdig

sind) zu identifizieren.

61 Behörden als Vertragspartei hat der Finanzintermediär anhand eines geeigneten Statuts oder Beschlusses oder anhand von anderen gleichwertigen Dokumenten oder Quellen zu identifizieren.

62 Betreffend die Aktualität der jeweiligen Identifikationsdokumente verweisen wir auf unsere Ausführungen in Kapitel II.A.4.b. (siehe oben, N. 16 ff.).

3. Identität der Eröffner

63 Bei der juristischen Person oder Personengesellschaft als Vertragspartei ist die Identität der Personen zu überprüfen, welche im Namen der juristischen Person die Geschäftsbeziehung aufnehmen.

64 Als Eröffner gelten die vertretungsberechtigten, effektiv handelnden Personen zum Zeitpunkt der Eröffnung der Geschäftsbeziehung, welche die Eröffnungsdokumente unterzeichnen.

Der Fokus liegt dabei auf den natürlichen Personen, welche die dem Vertragsverhältnis zugrundeliegende Dokumentation unterzeichnen. Die weiteren Zeichnungsberechtigten einer Vertragspartei sind nicht zu identifizieren, auch wenn sie im Rahmen der Geschäftsbeziehung gegenüber einem Finanzintermediär vertretungsbefugt sind.

65 Im Vergleich zur Beziehungseröffnung mit natürlichen Personen handelt es sich bei der Überprüfung der Identität der Eröffner um eine erleichterte Identifikationsform. Gemäss R SRO-SVV dürfen die Eröffner selbst eine Ausweiskopie erstellen und diese per Post oder auf dem elektronischen Weg zustellen.

Gemäss VSB muss die effektive Wohnsitzadresse der Eröffner weder zur Kenntnis genommen noch überprüft werden. Zudem sind die wesentlichen Informationen aus der Identifizierung der Eröffner gemäss Art. 7 Abs. 1 VSB 20 nicht separat aufzunehmen und zu dokumentieren. In der Praxis halten die Finanzintermediäre diese Angaben jedoch vielfach trotzdem fest, insbesondere weil die Eröffner in der Regel auch als Bevollmächtigte im Rahmen der Geschäftsbeziehung fungieren. Treten die Eröffner zu einem späteren Zeitpunkt als Vertragspartei auf, so müssen sie gemäss den Regeln für natürliche Personen identifiziert werden, sofern dies nicht bereits geschehen ist.

4. Bevollmächtigungsbestimmungen

66 Bei der juristischen Person als Vertragspartei sind die Bevollmächtigungsbestimmungen der juristischen Person lediglich zur Kenntnis zu nehmen.

Damit ist gemeint, dass die Bank bei der Eröffnung der Geschäftsbeziehung eine Aufstellung der mit einer Vollmacht oder Vertretungsmacht ausgestatteten Personen einsehen muss. Eine solche Liste ist zu kopieren und zu den Akten zu nehmen. Zu dokumentieren ist auch die Art der Zeichnungsberechtigung, d.h. ob es sich um eine Einzel- oder Kollektivzeichnungsberechtigung handelt.

67 Art. 15 Abs. 3 VSB 20 erwähnt lediglich die «juristischen Personen» und lässt die «Personengesellschaften» weg, welche in Abs. 1 explizit erwähnt werden. Das ist gewollt. Absatz 3 gilt nicht für anders organisierte Vertragsparteien wie einfache Gesellschaften, Kollektivgesellschaften, Kommanditgesellschaften oder Trusts.

68 Art. 44 Abs. 3 GwV-FINMA und Art. 5 Abs. 3 R SRO-SVV beziehen sich auf die «juristische Person» oder «Personengesellschaft» als Vertragspartei. Die Vorgaben für externe Vermögensverwalter und Versicherungsunternehmen gehen somit bewusst weiter.

69 Als Bevollmächtigte gelten Personen, die gegenüber dem Finanzintermediär handlungsberechtigt sind.

Nebst den Eröffnern muss die Identität von den übrigen im entsprechenden Vertretungsnachweis aufgeführten Bevollmächtigten nicht überprüft werden.

70 Typischerweise werden die Bevollmächtigungsbestimmungen aus einem Handelsregisterauszug oder einem gleichwertigen Register entnommen. Alternativ können auch Vollmachten von Gesellschaftsorganen an andere Personen, Auszüge aus einem entsprechenden internen Reglement, Unterschriftenbücher, certificates of incumbency und Ähnliche akzeptiert werden, sofern sie entsprechend Auskunft über eine Bevollmächti­gung geben. Dies gilt auch für das Beibringen einer einfachen Kopie der massgebenden Gesellschafts­dokumente (wie z.B. Statuten, Vereinsreglementen, Generalversammlungs- und Vor­standsprotokollen).

71 Im Falle einer «Vertretungskette» sind sämtliche Glieder der Kette zu kontrollieren und zu dokumentieren, namentlich bei einer Untervollmacht oder sofern der Bevollmächtigte der juristischen Person selbst eine juristische Person ist.

5. Sonderformen

a. Einfache Gesellschaft

72 Einfache Gesell­schaften haben keine Rechtspersönlichkeit, sind nicht handlungs-, prozess- oder betreibungsfähig und werden nicht im Handelsregister eingetragen.

73 Versicherungsunternehmen haben bei der Identifizierung einer einfachen Gesellschaft stets diejenigen Gesellschafter zu identifizieren, welche den Vertrag unterzeichnen.

74 Banken und externe Vermögensverwalter können bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung mit einer einfachen Gesellschaft wahlweise sämtliche Gesellschafter oder mindestens einen Gesellschafter sowie diejenigen Personen, die gegenüber dem Finanzintermediär zeichnungsberechtigt sind, identifizieren.

75 Bei sog. «ausschliesslich gemeinnützigen Gesellschaften», also einfachen Gesellschaften, welche die Wahrung der Interessen ihrer Mitglieder oder ihrer Begünstigten in gemeinsamer Selbsthilfe bezwecken oder ausschliesslich politische, religiöse, wissenschaftliche, künstlerische, gemeinnützige, gesellige oder ähnliche Zwecke verfolgen, wie bspw. Jass-, Guggenmusik- und Klassenkassen, sieht die VSB eine Erleichterung für Banken vor. Es sind lediglich diejenigen Personen, welche gegenüber der Bank zeichnungsberechtigt sind, zu identifizieren.

Die Gemeinnützigkeit sowie deren Ausschliesslichkeit ist für Dritte nachvollziehbar zu dokumentieren, sei es mittels eines Auszugs aus dem internen Reglement, aussagekräftigem Internetauftritt, Steuerbefreiungsnachweis oder eines ähnlichen plausiblen Nachweises.

b. Allgemein bekannte Gesellschaft und Behörde

76 Der Finanzintermediär kann bei einer allgemein bekannten juristischen Person bzw. Personengesellschaft oder einer Behörde auf die Identifizierung verzichten und stattdessen die Tatsache, dass die Identität der Vertragspartei allgemein bekannt ist, aktenkundig festhalten.

77 Allgemein bekannte Gesellschaften sind insbesondere Publikumsgesellschaften

oder mit einer solchen direkt oder indirekt verbundene Gesellschaften.

78 Schweizerische öffentlich-rechtliche Rechtssubjekte gelten erst dann als Behörden, wenn sie über eine gesetzliche Grundlage verfügen und die Erfüllung öffentlicher Aufgaben wahrnehmen. Darunter fallen insbesondere Behörden des Bundes, der Kantone sowie der Gemeinden samt ihren Anstalten und öffentlich-rechtlichen Körperschaften. Den ausländischen Behörden­begriff bestimmt das jeweilige ausländische Recht.

79 Die Gründe für den Verzicht der Identifikation hat der Finanzintermediär im Dossier für einen unabhängigen Dritten nachvollziehbar zu dokumentieren.

Weitere Formvorschriften gibt es diesbezüglich nicht. In der Praxis wird eine Aktennotiz erstellt, der Börsennachweis der Publikumsgesellschaft oder der Nachweis betreffend die gesetzliche Grundlage der Behörde ausgedruckt bzw. abgespeichert.

c. Trust

80 Die Rechtsordnung der Schweiz kennt kein eigenes materielles Trustrecht.

Der Trust hat keine eigene Rechtspersönlichkeit, sondern ist nach schweizerischer Rechtsauffassung ein Vertrag zwischen dem Trustee und den Begünstigten («beneficiaries»).

81 Der Finanzintermediär hat bei Geschäftsbeziehungen mit einem Trust den Trustee als Vertragspartei zu identifizieren, entweder nach den Vorgaben für natürliche oder für juristische Personen bzw. Personengesellschaften. Zudem hat der Trustee schriftlich zu bestätigen, dass er berechtigt ist, für den Trust eine Geschäfts­beziehung zu eröffnen.

Bei Banken erfolgt dies typischerweise mittels Formular T. Alternativ zu dieser schriftlichen Bestätigung ist auch eine sog. «Legal Opinion» zulässig. Präzisierende Formvorschriften bestehen hier nicht. Üblicherweise stammt eine solche von einem Rechtsanwalt und enthält mindestens die gleichen Angaben wie das Formular T.

82 In der Praxis wird die Geschäftsbeziehung nicht nur von Trustees, sondern auch von sog. «Underlying Companies» eröffnet. Es handelt sich hierbei um eine von einem Trust gehaltene Sitzgesellschaft, deren Aktien sich im Trustvermögen befinden. In diesen Fällen sind die Sitzgesellschaften Vertragsparteien des Finanzintermediärs.

d. Gesellschaft in Gründung

83 Bei der Gründung einer Gesellschaft, namentlich einer AG oder GmbH, muss für den Eintrag im Handelsregister eine Bestätigung über das deponierte Gesellschaftskapital vorliegen. In der Praxis wird das entsprechende Kapital in einem Kapitaleinzahlungs- oder Liberierungskonto bei einer Bank deponiert. Das Konto hat auf den Namen der Gesellschaft in Gründung zu lauten und muss zunächst gesperrt werden. Erst nach erfolgter und nachgewiesener Bestellung der Organe darf das Kapital zur Verfügung gestellt werden.

84 Die Bank hat bei sich in Gründung befindenden Gesellschaften die Eröffner der Geschäftsbeziehung zu identifizieren.

85 Nach erfolgter Grün­dung ist die Gesellschaft gemäss den Vorgaben für juristische Personen und Personengesellschaften zu identifizieren (Art. 12 ff. VSB 20), sofern sie Vertragspartei des Finanzintermediärs wird.

In der Praxis wird in der Regel kein neues Konto eröffnet, sondern das bestehende umbenannt, in dem bspw. der Zusatz «in Gründung» gestrichen wird.

D. Delegation

1. Allgemeine Vorgaben

86 Ein Finanzintermediär kann die Identifizierung der Vertragspartei an Dritte delegieren.

Von Interesse ist diese Vorgehensweise für den Finanzintermediär in der Praxis insbesondere, wo der beigezogene Dritte (bspw. externer Vermögensverwalter oder Vermittler) den Prospect besser kennt und daher den vertrauteren Zugang zu ihm hat oder die höhere Fachkenntnis in einer geografischen Region aufweist. Die vom Finanzintermediär mit der Identifizierung der Vertragspartei beauftragte natürliche oder juristische Person oder Personengesellschaft mit (Wohn-)Sitz in der Schweiz oder im Ausland darf in der Regel keine weiteren Dritte beiziehen. Nach erfolgter Identifizierung durch die beauftragte Person hat der Finanzintermediär eine Kopie der Identifikationsdokumente zu seinen Akten zu nehmen und sich schriftlich bestätigen lassen, dass die ihm übermittelten Kopien den Originalen entsprechen. Bei den eingegangenen Identifikationsdokumenten kontrolliert der Finanzintermediär nachgelagert, ob der Dritte die Sorgfaltspflichten gehörig erfüllt hat. Die Ergebnisse allfälliger zusätzlichen Abklärungen, bspw. bei Zweifel an den gemachten Angaben über die Identität der Vertragspartei, überprüft er auf ihre Plausibilität hin. Unabhängig der Delegationsart bleibt ein Finanzintermediär in jedem Fall für die pflichtgemässe Erfüllung der Aufgaben, für die er den Dritten beigezogen hat, aufsichtsrechtlich verantwortlich.

2. Delegationsarten

a. Delegation mit schriftlicher Vereinbarung

87 Ein Finanzintermediär darf Dritte mittels schriftlicher Vereinbarung mit der Identifizierung der Vertragspartei beauftragen, sofern er die beauftragte Person sorgfältig auswählt, diese über ihre Aufgaben bezüglich der gehörigen Identifizierung instruiert und während des Vertragsverhältnisses dessen Einhaltung der Sorgfaltspflichten kontrolliert.

Welche Kriterien für die sorgfältige Auswahl massgebend sind, definieren die Ausführungsbestimmungen nicht. In der Praxis werden vor der Beauftragung einer Person insbesondere dessen Integrität (bspw. Hintergrundabfrage in von einem externen Provider eingekauften Screening-System und/oder Einholung eines Strafregisterauszugs), fachspezifischen Kenntnisse (bspw. Einholung von Schulungsnachweisen und/oder Lebensläufen) und die allfällige Erfüllung spezifischer aufsichtsrechtlicher Anforderungen (bspw. Eintragung in ein Register) überprüft. Im Rahmen der schriftlichen Vereinbarung halten der Finanzintermediär und der beauftragte Dritte die der Delegation der Identifizierung zugrunde liegenden Rechte und Pflichten fest.

b. Delegation ohne schriftliche Vereinbarung

88 Keine schriftliche Vereinbarung hat der Finanzintermediär bei der Delegation der Identifizierung der Vertragspartei abzuschliessen, sofern es sich bei der beauftragten Person um eine Stelle innerhalb eines Konzerns oder einer Gruppe handelt und diese einen gleichwertigen Sorgfaltsstandard anwendet.

Ebenfalls von dieser Ausnahme erfasst sind Delegationen an andere Finanzintermediäre, sofern diese einer gleichwertigen Aufsicht und Regelung in Bezug auf die Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung unterstehen und Massnahmen getroffen haben, um die Sorgfaltspflichten in gleichwertiger Weise wahrzunehmen. Aus dem Kundendossier sollte für fachkundige Dritte nachvollziehbar sein, weshalb die Identifizierung der Vertragspartei durch eine beauftragte Person ohne schriftliche Vereinbarung vorgenommen wurde.

E. FINMA-RS 2016/7

1. Allgemeines

89 Die von der FINMA erlassenen Regeln sollen möglichst technologieneutral ausgestaltet sein, damit zwischen allen Finanzmarktakteuren ein fairer Wettbewerb herrscht und Wettbewerbsnachteile vermieden werden können.

90 Um der Regulierung im Bereich der Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung auch digital Rechnung zu tragen, insbesondere betreffend die Identifizierung der Vertragspartei und die Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person bei der Aufnahme von Geschäftsbeziehungen, trat am 18. März 2016 das FINMA-RS 2016/7 «Video- und Online-Identifizierung» in Kraft. Zielsetzung ist die Auslegung der Sorgfaltspflichten gemäss GwG sowie der entsprechenden Ausführungsbestimmungen, namentlich der GwV-FINMA,

der VSB und des Reglements SRO-SVV hinsichtlich eines digitalen Umfelds, mit Fokus auf die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen über elektronische Kanäle.

91 Direkte Anwendung findet das FINMA-RS 2016/7 auf Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 2 GwG. Werden im Rundschreiben Verweise auf die GwV-FINMA gemacht, so sind damit auch die analogen Bestimmungen der VSB und des Reglements SRO-SVV gemeint. Indirekte Anwendung findet das FINMA-RS 2016/7 auf Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG durch Verweis auf dieses Rundschreiben im entsprechenden SRO- oder AO-Reglement.

92 Um Wettbewerbsnachteile für schweizerische Finanzintermediäre zu vermeiden, ist mit Blick auf ein kompetitives internationales Umfeld das Ermöglichen einer digitalen Kontoeröffnung sicherlich zu begrüssen. Andererseits wird mit einem rein digitalen Prozess der Video- und Online-Identifizierung die Gefahr grösser, dass bspw. verfälschte oder gefälschte Identifikationsdokumente verwendet werden.

Zudem wird eine spezifische Infrastruktur und entsprechendes Fachwissen notwendig, was mit hohen Kosten verbunden sein kann, da dies i.d.R. extern eingekauft wird.

93 In der Praxis ist die Video- und Online-Identifizierung ein zentraler Aspekt bei Finanzdienstleistungslösungen, die komplett digitalisiert sind und meist von sog. Smartphone- bzw. Neobanken angeboten werden. Retail-Banken haben die Video- und Online-Identifizierung meist als Ergänzung ihres Dienstleistungsangebots. Bei den Privatbanken sind diese elektronischen Kanäle eher Ausnahmefälle, da der Austausch zwischen dem Kundenberater und dem Kunden im Zentrum steht.

2. Video-Identifizierung

94 Mit Video-Identifizierung ist die Identifizierung der Vertragspartei per Videoübertragung gemeint. Eine so erfolgte Identifizierung ist der Identifizierung bei persönlicher Vorsprache gleichgestellt, soweit die in Rz. 6 ff. FINMA-RS 2016/7 aufgeführten Voraussetzungen erfüllt sind, unabhängig davon, ob es sich bei der Vertragspartei um eine natürliche Person, eine juristische Person bzw. Personengesellschaft oder um mehrere Vertragsparteien handelt.

95 Mit Videoübertragung ist eine audiovisuelle Kommunikation in Echtzeit (also eine live-Schaltung) gemeint. Dafür hat der Finanzintermediär geeignete technische Hilfsmittel einzusetzen. Diese müssen einerseits eine sichere Übertragung sowie eine geeignete Bild- und Audioqualität bieten. Andererseits müssen sie sicherstellten, dass Informationen in der maschinenlesbaren Zone (Machine Readable Zone, MRZ) auf dem Identifikationsdokument ausgelesen und entschlüsselt werden können.

96 Aus organisatorischer Sicht hat der Finanzintermediär für die Durchführung des Identifizierungsgesprächs einen Prozess sowie einen Gesprächsleitfaden zu erstellen. Die mit der Video-Identifizierung betrauten Mitarbeitenden sind entsprechend zu schulen. Das Gespräch mit der Vertragspartei ist mittels Audioaufzeichnung in Gänze festzuhalten.

Die Aufzeichnungen sind stichprobenweise auf ihre Qualität zu kontrollieren und intern so abzulegen, dass sich ein fachkundiger Dritter innert angemessener Frist ein zuverlässiges Urteil bilden kann.

97 Die Video-Identifizierung von natürlichen Personen richtet sich nach den Rz. 5–22 FINMA-RS 2016/7. Um die Echtheit des Identifikationsdokuments zu überprüfen, hat der Finanzintermediär einerseits die Informationen in der MRZ maschinell auszulesen und zu entschlüsseln. Andererseits ist ein optisch variables und dazu ein weiteres zufällig ausgewähltes Sicherheitsmerkmal zu examinieren. Dies kann auch mittels visueller Kontrolle wie dem Kippen des Ausweises erfolgen. Hieraus ergibt sich, dass im Unterschied zur Identifizierung bei persönlicher (physischer) Vorsprache bei der Video-Identifizierung nur amtliche Identifikationsdokumente beigebracht werden können, die sowohl über eine MRZ wie auch optische Sicherheitsmerkmale

verfügen.

98 Sollten Zweifel an der Echtheit des Identifikationsdokuments oder der Identität der Vertragspartei aufkommen oder sollten die Bild- und/oder Audioqualität eine einwandfreie Identifizierung nicht erlauben, so führt dies zum Abbruch der Video-Identifizierung. Weiterhin möglich bleibt dann die herkömmliche Identifizierung mittels persönlicher Vorsprache oder auf dem Korrespondenzweg.

99 Die Video-Identifizierung von juristischen Personen und Personengesellschaften richtet sich nach den Rz. 23–26 FINMA-RS 2016/7, als Zusatz zu den Rz. 5-22 FINMA-RS 2016/7, welche ebenfalls gelten. Wie bei der herkömmlichen Identifizierung ist auch bei der Video-Identifizierung ein Auszug aus einer durch die zuständige Registerbehörde geführten Datenbank oder aus einem vertrauenswürdigen, privat verwalteten Verzeichnis beizubringen, jedoch in elektronischer Form. Die Bevollmächtigungsbestimmungen der Vertragspartei sind, ebenfalls in elektronischer Form, zur Kenntnis zu nehmen. Die Identität der Eröffner ist gemäss den Vorgaben in Rz. 5-22 FINMA-RS 2016/7 zu überprüfen.

100 Die Video-Identifizierung ist für jede der Vertragsparteien einzeln und gemäss den jeweiligen Regeln (Rz. 5–22 FINMA-RS 2016/7 bei natürlichen Personen; Rz. 5–26 FINMA-RS 2016/7 bei juristischen Personen und Personengesellschaften) durchzuführen, sofern eine Geschäftsbeziehung mit mehreren Vertragsparteien aufgenommen wird.

3. Online-Identifizierung

101 Bei der Online-Identifizierung geht es um das Einholen der Identifikationsdokumente auf dem digitalen Korrespondenzweg

und um die Voraussetzungen, unter welchen die digital eingeholten den herkömmlich eingeholten Identifikationsdokumenten gleichgestellt werden dürfen.

102 Der einfachen Ausweiskopie gleichgestellt ist ein von der Vertragspartei erstelltes Lichtbild

des Identifikationsdokuments. Damit der Finanzintermediär das Lichtbild zu seinen Akten nehmen kann, stellt die Vertragspartei ihm dieses auf dem elektronischen Weg zu. Den Hauptanwendungsfall eines solchen nicht echtheitsbestätigten Lichtbilds des Identifikationsdokuments bilden die vereinfachten Sorgfaltspflichten gemäss Art. 12 Abs. 2 GwV-FINMA.

103 Für die Gleichstellung mit der echtheitsbestätigten Ausweiskopie sieht das FINMA-RS 2016/7 drei mögliche Verfahren vor. Bei allen drei dürfen nur amtliche Identifikationsdokumente akzeptiert werden, welche über eine MRZ und optische Sicherheitsmerkmale verfügen.

104 Das erste Verfahren gemäss Rz. 32 ff. FINMA-RS 2016/7 betrifft die elektronische Ausweiskopie mit Echtheitsprüfung durch den Finanzintermediär. Dabei hat der Finanzintermediär einerseits Lichtbilder von allen relevanten Seiten des Identifikationsdokuments und andererseits von der Vertragspartei selbst einzuholen. Diese Lichtbilder sind miteinander entsprechend abzugleichen. Des Weiteren sind die digital entschlüsselten Informationen mit den restlichen Angaben auf dem Ausweis sowie mit den von der Vertragspartei im Rahmen der Beziehungseröffnung angegebenen Daten auf ihre Übereinstimmung zu prüfen. Die Echtheit des Identifikationsdokuments ist anhand von mindestens zwei zufällig ausgewählten Sicherheitsmerkmalen zu beurteilen. Von der Vertragspartei lässt sich der Finanzintermediär überdies Geld ab einem auf den Namen der Vertragspartei lautenden Konto überweisen. Hierauf darf er unter den in Rz. 33.1 FINMA-RS 2016/7 genannten Voraussetzungen verzichten. Abschliessend hat er im Rahmen des ersten Verfahrens auch noch die Wohnsitzadresse der Vertragspartei zu überprüfen. Dies kann der Finanzintermediär tun anhand einer Steuer- oder anderweitigen behördlichen Rechnung, einer Energie-, Wasser- oder Telefonrechnung (Utility Bill), einer Postzustellung, eines öffentlichen Registers, einer durch einen vertrauenswürdigen Privaten geführte Datenbank oder eines solchen Verzeichnisses, oder einer Geolokalisierung.

105 Das zweite Verfahren gemäss Rz. 38 f. FINMA-RS 2016/7 betrifft die elektronische Ausweiskopie mit qualifizierter elektronischer Signatur. Dabei ist vom Finanzintermediär auf einem elektronischen Kanal eine elektronische Kopie von allen relevanten Seiten des Identifikationsdokuments einzuholen. Dieses von der Vertragspartei zugestellte Abbild seines Identifikationsdokuments muss mit einer von einem in der Schweiz anerkannten Anbieter von Zertifizierungsdiensten ausgestellten qualifizierten elektronischen Signatur gemäss ZertES versehen sein. Die Angaben auf dem Ausweis sind mit denjenigen der qualifizierten elektronischen Signatur auf ihre Übereinstimmung vom Finanzintermediär zu überprüfen.

106 Das dritte Verfahren gemäss Rz. 40 f. FINMA-RS 2016/7 betrifft die digitale Echtheitsbestätigung. Diese darf vom Aussteller von Echtheitsbestätigungen gemäss Art. 49 GwV-FINMA erstellt und dem Finanzintermediär auf elektronischem Weg zugestellt werden. Sofern dieser Aussteller die Echtheitsbestätigung an der von der Vertragspartei im Eröffnungsprozess als Wohnsitzadresse angegebenen Adresse vornimmt, wird mit der auf diese Weise ausgestellten Echtheitsbestätigung gleichzeitig die Wohnsitzbestätigung nach Art. 45 Abs. 2 GwV-FINMA beigebracht. Die Vornahme der Echtheitsbestätigung an dieser Adresse muss aus einer Dokumentation ersichtlich sein.

107 Bei juristischen Personen und Personengesellschaften sind die Lichtbilder des Eröffners der Geschäftsbeziehung gemäss den Vorgaben in Rz. 32 FINMA-RS 2016/7 zu prüfen. Weiter gibt Rz. 43 FINMA-RS 2016/7 vor, dass sich der Finanzintermediär von der Vertragspartei Geld ab einem auf den Namen der Vertragspartei lautenden Konto zu überweisen lassen hat. Schliesslich sind ein Auszug gemäss Rz. 24 FINMA-RS 2016/7 sowie die Bevollmächtigungsbestimmungen der Vertragspartei einzuholen.

4. Beizug Dritter

108 Unter Berücksichtigung der Art. 28 und 29 GwV-FINMA darf der Finanzintermediär Dritte mit der Durchführung der Video- und Online-Identifizierung beauftragen. Das Rundschreiben betont, dass diese dritten Personen bzw. Unternehmen insbesondere über die fachlichen Kenntnisse und technischen Mittel in Bezug auf die Identitätsdokumente der betroffenen Länder verfügen müssen. Sie haben dem Finanzintermediär die von ihnen erstellten Lichtbilder bzw. elektronischen Kopien, Audioaufzeichnungen, Erklärungen und Dokumentationen (auch auf elektronischem Wege) zukommen zu lassen, damit er sie zu seinen Akten nimmt. Für die pflichtgemässe Erfüllung der Aufgaben der beigezogenen Dritten bleibt in jedem Fall der Finanzintermediär aufsichtsrechtlich selbst verantwortlich.

109 Gemäss Art. 28 Abs. 3 GwV-FINMA dürfen beigezogene Dritte ihrerseits keine weiteren Personen oder Unternehmen beiziehen. Mit lediglich diesem Wortlaut wäre die häufige Konstellation, in der ein Finanzintermediär einen anderen Finanzintermediär mit der Identifizierung der Vertragspartei beauftragt, nur noch im analogen Umfeld möglich. Da dies nicht dem Sinne der Technologieneutralität entspräche, wurde per 1. Juni 2021 in die Tabelle zur Technologieneutralität unter Rz. 53 FINMA-RS 2016/7 folgende Erläuterung zu Art. 28 Abs. 3 GwV-FINMA eingefügt: «Zieht ein Finanzintermediär einen anderen Finanzintermediär bei und nimmt dieser die Video- und Online-Identifizierung durch direkt beauftragte Dienstleister vor, so gelten letztere nicht als weitere Personen oder Unternehmen und es liegt keine untersagte Weiterdelegation vor.»

III. Art. 3 Abs. 2 GwG – Kassageschäfte

115 Von den (dauernden) Geschäftsbeziehungen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GwG sind die punktuellen Finanzgeschäfte abzugrenzen, sog. Kassageschäfte.

Finanzintermediäre haben nach Art. 3 Abs. 2 GwG bei einem Kassageschäft die Identifizierung der Vertragspartei nur vorzunehmen, sofern dieses einen erheblichen Schwellenwert erreicht und die Vertragspartei nicht bereits identifiziert wurde. Als Vertragspartei gilt grundsätzlich das Rechtssubjekt, welches beim Finanzintermediär das Kassageschäft tätigt.

A. Definitionen

1. GwV-FINMA / VSB 20

116 Als Kassageschäft gelten gemäss Art. 2 lit. b GwV-FINMA alle Bargeschäfte, insbesondere der Geldwechsel, der Kauf und der Verkauf von Edelmetallen, der Verkauf von Reiseschecks, die Barliberierung von Inhaberpapieren, Kassa- und Anleihensobligationen und das Bareinlösen von Checks, sofern mit diesen Geschäften keine dauernde Geschäftsbeziehung verbunden ist. Ausschlaggebend im Einzelfall ist nicht die bare Abwicklung im Sinne einer physischen Entgegennahme bzw. Übergabe eines Vermögenswertes. Vielmehr hat die Ausführung des punktuellen Finanzgeschäfts nicht über ein bestehendes Konto zu erfolgen und keine weitere Beziehung der Vertragspartei zum Finanzintermediär zur Folge haben.

2. GwV-ESBK

117 Die Ausführungsbestimmungen für den Sektor konzessionierter Spielbanken unterscheiden zwischen landbasierten und online durchgeführten Spielen. Im Zusammenhang mit beiden Spielarten kann es zu punktuellen Finanzgeschäften kommen, die die konzessionierte Spielbank verpflichtet, den Spieler und somit ihre Vertragspartei bei der Erreichung eines erheblichen Schwellenwertes zu identifizieren. Als relevante punktuelle Finanzgeschäfte gelten bei landbasierten Spielen der Kauf und Verkauf von Spielmarken an die Spielbank; die Auszahlung aus automatisiert durchgeführten Geldspielen; das Ausstellen und Einlösen von Checks; der Währungs- und Stückelungswechsel; und bei online durchgeführten Spielen die Einzahlung auf ein eigenes Spielerkonto nach Art. 50 Abs. 1 VGS sowie die Überweisung von Gewinnen und Guthaben auf ein eigenes Zahlungskonto nach Art. 50 Abs. 2 VGS.

3. GwV-EJPD

118 Als Kassageschäft im Grossspielsektor gelten gemäss Art. 2 lit. b GwV-EJPD sämtliche Bargeschäfte mit Spielern, insbesondere die Auszahlung von Spielgewinnen in bar, sowie die Auszahlung von Spielgewinnen durch Bank- oder Postüberweisung, sofern mit diesen Geschäften keine dauernde Geschäftsbeziehung verbunden ist. Die GwV-EJPD differenziert zwischen Kassageschäften bei online durchgeführten und nicht online durchgeführten Grossspielen. Bei nicht online durchgeführten Grossspielen hat ein Veranstalter den Spieler zu identifizieren, sofern eine Spielgewinnauszahlung einen der vorgesehenen erheblichen Schwellenwerte erreicht. Im Rahmen von online durchgeführten Grossspielen greift die Identifizierungspflicht, sofern ein Spieler Einzahlungen auf ein eigenes Spielerkonto oder Überweisungen vom Spielerkonto auf ein eigenes Zahlungskonto von einem erheblichen Wert vornimmt.

Eine dauernde Geschäftsbeziehung liegt gemäss Art. 2 lit. c GwV-EJPD vor, sofern der Veranstalter des Grossspiels dem Spieler ein Konto für Spielguthaben zur Verfügung stellt. Bei online durchgeführten Grossspielen stellt der Veranstalter dem Spieler grundsätzlich ein Konto für Spielguthaben zur Verfügung. Die Teilnahme an einem online durchgeführten Grossspiel erfordert grundsätzlich ein vom Veranstalter zur Verfügung gestelltes Konto für Spielguthaben. Ein Spielkonto für Spielguthaben setzt in der Regel die Registrierung inkl. Identifizierung des Spielers voraus. Folglich qualifizieren die in Art. 4 Abs. 1 GwV-EJPD zur Identifizierung der Vertragspartei verpflichtenden Finanzgeschäfte nicht als Kassageschäfte im eigentlichen Sinne.

4. GwV-BAZG

119 Im Bankedelmetallhandel gilt als Kassageschäft der Kauf und Verkauf von Edelmetallen in bar, sofern mit diesen Geschäften keine dauernde Geschäftsbeziehung verbunden ist. Von einer dauernden Geschäftsbeziehung im Sinne der Verordnung spricht man, sofern eine Kundenbeziehung zwischen der Vertragspartei und einem schweizerischen Handelsprüfer oder einer schweizerischen Gruppengesellschaft nach Art. 42^bis EMKG besteht, die sich nicht in der Vornahme einer einmaligen unterstellungspflichtigen Tätigkeit erschöpft.

B. Erheblicher Schwellenwert

120 Die in Art. 3 Abs. 5 GwG in Verbindung mit den Ausführungsbestimmungen vorgesehenen erheblichen Schwellenwerte (siehe unten, Kapitel VI, N. 134 ff.) können durch eine oder mehrere miteinander verbundene Transaktionen erreicht resp. überschritten werden.

Der mehrmalige Abschluss von Kassageschäften knapp unterhalb des erheblichen Schwellenwertes (sog. Smurfing) gilt als Anhaltspunkt für Geldwäscherei.

C. Fehlende vorgängige Identifizierung

121 Als nicht bereits identifiziert gilt eine Vertragspartei bei einem Kassageschäft, sofern sie keine (dauernde) Geschäftsbeziehung zum Finanzintermediär führt oder nicht schon bei gewissen vorangehenden Kassageschäften ordentlich identifiziert wurde. Auch wenn keine erneute Identifizierung vorzunehmen ist, überprüft der Finanzintermediär die vorhandene Identifikationsdokumentation auf ihre Ordentlichkeit und versichert sich, dass die Vertragspartei diejenige Person ist, die bereits identifiziert wurde.

In jedem Fall sind jedoch die wirtschaftlich berechtigten Personen festzustellen.

IV. Art. 3 Abs. 3 GwG – Versicherungsprämien

122 Art. 3 Abs. 3 GwG verpflichtet Versicherungseinrichtungen, bei den vorwiegenden Finanzgeschäften ihre Vertragspartei erst zu identifizieren, sofern analog zu den Kassageschäften im Sinne von Art. 3 Abs. 2 GwG ein erheblicher Schwellenwert erreicht resp. überschritten wird.

Bei der Berechnung des erheblichen Schwellenwertes sind allfällige Prämienabzüge/-zuschläge zu berücksichtigen. Abgestellt wird entweder auf den Betrag der einmaligen Prämie oder bei periodischen Prämien auf das gesamte Prämienvolumen inkl. Steuern, die gemäss Police geschuldet wird.

123 Besteht bei der Versicherungseinrichtung der Verdacht, dass durch den Abschluss mehrerer Versicherungsverträge oder Prämienkonti mit Prämienzahlungen unterhalb der Mindestgrenze die Identifizierungspflicht umgangen werden soll (sog. Smurfing), hat sie die Vertragspartei trotzdem zu identifizieren. Ein solcher Verdacht besteht, wenn unter Berücksichtigung der gesamten Umstände keine sachlich gerechtfertigten Gründe für den Abschluss von mehreren Lebensversicherungsverträgen oder Prämienkonti erkennbar sind.

124 Versicherungseinrichtungen haben eine Vertragspartei, die bereits bei einer bestehenden Geschäftsbeziehung identifiziert wurde, bei Erweiterung der Geschäftsbeziehung ebenfalls nicht erneut zu identifizieren.

V. Art. 3 Abs. 4 GwG – Verdacht auf Geldwäscherei

125 Art. 3 Abs. 4 GwG bestimmt, dass, sofern in den Fällen nach den Absätzen 2 und 3 Verdachtsmomente für mögliche Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung vorliegen, die Identifizierung der Vertragspartei auch dann vorzunehmen ist, wenn die erheblichen Schwellenwerte nicht erreicht werden. Die Gefahr der Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung besteht auch bei Finanztransaktionen unterhalb der jeweiligen Grenzwerte.

126 Für externe Vermögensverwalter ist diese Regelung in Art. 51 Abs. 3 GwV-FINMA explizit umgesetzt, für Banken in Art. 6 Abs. 2 VSB 20, für Versicherungsunternehmen in Art. 3 Abs. 2 R SRO-SVV. Die GwV-ESBK und die GwV-EJPD enthalten keine ausdrücklichen Implementierungsbestimmungen, jedoch ist Art. 3 Abs. 4 GwG auch von Spielbanken und Veranstalterinnen von Grossspielen anzuwenden.

Die GwV-BAZG hält explizit fest, dass die Vertragspartei in jedem Fall zu identifizieren ist, wenn Verdachtsmomente für mögliche Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung vorliegen.

127 Liegen Verdachtsmomente für mögliche Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung vor, so ist gemäss Art. 52 Abs. 2 Satz 2 GwV-FINMA auch der Empfänger einer Geld- und Wertübertragung (vom Ausland in die Schweiz) in jedem Fall zu identifizieren.

128 Mit Verdachtsmomenten i.S.v. Art. 3 Abs. 4 GwG sind konkrete Anhaltspunkte für Geldwäscherei gemeint. Diese müssen nicht bereits den Schweregrad eines «begründeten Verdachts» i.S.v. Art. 9 Abs. 1quater GwG erreichen.

Heranzuziehen sind damit die Materialien zum Melderecht gemäss Art. 305^ter Abs. 2 StGB und der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 1 GwG.

129 Für das Melderecht sind Unterstellungen oder vage Eindrücke nicht ausreichend. Als «Wahrnehmungen» dürfen Indizien gemeldet werden, die auf inkriminierte Vermögenswerte hindeuten.

Bereits ein Anhaltspunkt für Geldwäscherei reicht aus, Gewissheit braucht es nicht. Zur Meldepflicht hielt das Bundesgericht in seiner jüngsten Rechtsprechung fest: «Wenn im Rahmen von Hintergrundabklärungen nach Art. 6 Abs. 2 GwG […] der Verdacht nicht ausgeräumt werden kann, so gilt er ohne weiteres als begründet.» Im Urteil vom 11. Januar 2021 verwies das Bundesgericht zudem auf die Botschaft zum GwG von 1996. Bereits dort wurde stipuliert, dass nicht ausräumbare Verdachtsmomente zu melden sind, was der Logik des GwG sowie dem Zweck dieses Gesetzes entspricht.

130 Vor diesem Hintergrund ist Art. 3 Abs. 4 GwG zu betrachten. Liegt ein konkreter Anhaltspunkt für Geldwäscherei vor, so ist die Vertragspartei in jedem Fall zu identifizieren. Der Finanzintermediär hat aufgrund des vorliegenden Verdachtsmoments entsprechende Hintergrundabklärungen nach Art. 6 Abs. 2 GwG vorzunehmen.

Erst wenn die Vermutung, dass es sich um inkriminierte Vermögenswerte handelt, nicht entkräftet werden kann, muss die Geschäftsbeziehungen an die Meldestelle für Geldwäscherei gemeldet werden. Das alleinige Vorliegen eines Verdachtsmoments führt nicht direkt zu einer Meldung nach Art. 9 Abs. 1 GwG. Mit der initialen Identifikation der Vertragspartei soll sichergestellt werden, dass eine solche überhaupt erstattet werden könnte.

131 Im Anhang der GwV-FINMA werden mögliche Anhaltspunkte für Geldwäscherei aufgelistet. Die Aufzählung ist nicht abschliessend und enthält in den Ziff. 3.1.1 bis 3.1.8 folgende spezifische Anhaltspunkte bei Kassageschäften: Wechseln eines grösseren Betrages von Banknoten (ausländische und inländische) mit kleinem Nennwert in solche mit grossem Nennwert; Geldwechsel in wesentlichem Umfang ohne Verbuchung auf einem Kundenkonto; Einlösung grösserer Beträge mittels Checks einschliesslich Travellerchecks; Kauf oder Verkauf grösserer Mengen von Edelmetallen durch Laufkundinnen und ‑kunden; Kauf von Bankchecks in wesentlichem Umfang durch Laufkundinnen und ‑kunden; Überweisungsaufträge ins Ausland durch Laufkundinnen und -kunden, ohne dass ein legitimer Grund ersichtlich ist; mehrmaliger Abschluss von Kassageschäften knapp unterhalb der Identifikationslimite; Erwerb von Inhaberpapieren mittels physischer Lieferung.

132 Gemäss Kommentar R SRO-SVV können auch während der Vertragsdauer Indizien für Ungewöhnlichkeiten und damit mögliche Verdachtsmomente für Geldwäscherei entstehen. Dies ist bspw. der Fall, wenn die Vertragspartei einen Betrag von mehr als CHF 15'000 in bar einzahlen möchte; sich das wirtschaftliche Umfeld oder die Kenntnisse und Erfahrungen über den Kunden nicht oder nicht mehr mit dem Vertrag vereinbaren lassen; die Konstruktion des Vertrages darauf hindeutet, dass ein krimineller Zweck erreicht werden soll; der Zweck des Vertragsabschlusses nicht erkennbar ist oder wirtschaftlich geradezu unsinnig erscheint; die Vertragspartei zusätzlich zur Versicherungspolice eine Garantieerklärung verlangt; eine Geschäftsbeziehung mit Vermögenseinheiten, an denen keine bestimmte Person wirtschaftlich berechtigt ist, eingegangen wird, oder bei Geschäftsbeziehungen mit Personenverbindungen, Trusts und Sitzgesellschaften; oder der Abschluss sonst wie ungewöhnlich erscheint, es sei denn, dessen Rechtmässigkeit sei erkennbar.

133 Es gibt zahlreiche Anhaltspunkte für Geldwäscherei. Die heute bekannten sind nicht als abschliessend zu betrachten, im Gegenteil, bspw. mit Blick auf die fortschreitende Digitalisierung rund um das Geschäft mit virtuellen Vermögenswerten werden stetig neue hinzukommen. Gemäss Wyss sind jegliche Verdachtsmomente für eine mögliche Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung zu berücksichtigen.

Dem ist zuzustimmen. Im Zweifel hat sich der Finanzintermediär für eine Identifikation der Vertragspartei zu entscheiden.

VI. Art. 3 Abs. 5 GwG – Schwellenwert festlegende Stellen

134 Mit der Einführung von Schwellenwerten verfolgt der Gesetzgeber das Ziel den Abklärungs- und Dokumentationsaufwand der Finanzintermediäre bei gewissen Arten von Finanzgeschäften in einem angemessenen Rahmen zu halten. Dieser Ausfluss des Verhältnismässigkeitsprinzips gründet auf der Annahme, dass die Gefahr von Geldwäscherei bei kleinen Summen als gering erachtet wird.

Für die Festlegung der Schwellenwerte resp. ihrer Erheblichkeit im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 2 (Kassageschäfte) und Abs. 3 GwG (Versicherungsprämien), sind gemäss Art. 3 Abs. 5 GwG die FINMA, die SROs, das ESBK, das EJPD und das BAZG verantwortlich.

A. FINMA

135 Die FINMA legte im Rahmen ihrer Kompetenz die Schwellenwerte folgendermassen als erheblich fest: CHF 15'000 oder mehr für Kassageschäfte; CHF 5'000 oder mehr für Geldwechselgeschäfte; CHF 1'000 oder mehr bei punktuellen Finanzgeschäfte mit virtuellen Währungen; CHF 1’000 oder mehr bei Geld- und Wertübertragungen vom Ausland in die Schweiz; und CHF 0, sofern Geld- und Wertübertragungen von der Schweiz ins Ausland erfolgen.

Eine Zeitspanne für die Berechnung mehrerer miteinander verbundenen Transaktionen für die Erreichung der genannten Schwellenwerte sieht die Verordnung nicht vor.

B. SBVg

136 Die SBVg wird in Art. 3 Abs. 5 GwG nicht genannt und gilt nicht als Selbstregulierungsorganisation im Sinne von Art. 24 ff. GwG.

Gestützt auf Art. 7 Abs. 3 FINMAG anerkannte die FINMA die Selbstregulierung des Bankensektors jedoch als Mindeststandard. Gemäss Art. 4 Abs. 2 lit. g VSB 20 haben Banken bei Kassageschäften mit Beträgen von mehr als CHF 15'000 die Vertragspartei zu identifizieren. Einen Zeitraum für die Berechnung mehrerer miteinander verbundenen Transaktionen für die Erreichung des Schwellenwertes definiert die VSB 20 nicht.

C. SRO - Beispiel SRO-SVV

137 Die SRO-SVV gilt als anerkannte Selbstregulierungsorganisation im Sinne von Art. 24 ff. GwG.

In Art. 3 Abs. 1 R SRO-SVV hält sie daher fest, dass bei den vorwiegenden Finanzgeschäften eine Prämienzahlung(en) von mehr als CHF 15'000 die Identifizierung der Vertragspartei auslöst. Für die Prämienberechnung konventioneller Lebensversicherungen mit Sparanteilen und anteilsgebundener Lebensversicherungen gilt zur Erreichung des genannten Schwellenwertes pro Vertrag eine Zeitspanne von fünf Jahren.

D. ESBK

138 Im Hinblick auf die Identifizierung der Vertragspartei sieht die ESBK für diverse punktuelle Finanzgeschäfte einen erheblichen Schwellenwert von CHF 4'000 oder mehr vor, der von einem Spieler innerhalb von 24 Stunden erreicht werden muss.

Bei landbasierten Spielen steht es den konzessionierten Spielbanken frei, sämtliche Spieler und somit ungeachtet eines Schwellenwertes zu identifizieren und zu registrieren. Die Gründe für eine solche Vorgehensweise in der Praxis sind insbesondere die Entlastung der Transaktionsüberwachung (u.a. Wegfall der Prüfung von Schwellenwerten oder von «Smurfing» zur Umgehung allfälliger Identifizierungsmassnahmen) sowie der Wahrnehmung sozialschützender Massnahmen (u.a. Spielsucht oder Vermeidung der Teilnahme von Minderjährigen).

E. EJPD

139 Bei nicht online durchgeführten Grossspielen orientiert sich die Höhe der erheblichen Schwellenwerte grundsätzlich an der Art der Teilnahme am Grossspiel. Das EJPD definiert die Schwellenwerte für Kassageschäfte bei nicht online durchgeführten Grossspielen daher folgendermassen als erheblich: Spielgewinnauszahlungen bei elektronischen Losen CHF 5'000 oder mehr, bei gedruckten Losen CHF 10'000 oder mehr und bei allen anderen nicht online durchgeführten Grossspielen CHF 15'000/25'000 oder mehr. Gleiche Schwellenwerte finden unter Berücksichtigung eines dreissigtägigen Berechnungszeitraums bei den online durchgeführten Grossspielen Anwendung, auch wenn die dort zur Identifizierung der Vertragspartei verpflichtenden Finanzgeschäfte in der Regel keine Kassageschäfte im eigentlichen Sinne darstellen. Die Höhe der erheblichen Schwellenwerte bei online durchgeführten Grossspielen variiert dabei infolge Transaktionsart (i.c. Zahlungseingang vs. Zahlungsausgang vom Spielerkonto), prozentuellen Anteils der Einsätze in einem Zeitraum von 30 Tagen an Grossspielen mit einer gewissen Auszahlungsquote oder des Umstands, ob es sich um Spielgewinne handelt oder nicht.

F. BAZG

140 Das BAZG legte im Rahmen seiner Kompetenz die Schwellenwerte folgendermassen fest: CHF 15'000 oder mehr für Kassageschäfte; CHF 5'000 oder mehr für Devisengeschäfte; CHF 1'000 oder mehr bei Transaktionen in virtueller Währung, sofern es sich dabei nicht um die Übertragung von Vermögenswerte handelt und keine dauerhafte Geschäftsbeziehung damit verbunden ist; CHF 1’000 oder mehr bei Vermögenswertübertragungen vom Ausland in die Schweiz; und CHF 0, sofern Vermögenswertübertragungen von der Schweiz ins Ausland erfolgen.

Eine Zeitspanne für die Berechnung mehrerer miteinander verbundenen Transaktionen für die Erreichung der genannten erheblichen Schwellenwerte sieht die Verordnung nicht vor.

VII. Sanktionierung von Verletzungen der Identifizierungspflicht

A. FINMAG, GwG, GwV-FINMA

141 Die spezialgesetzlichen Aufsichtsbehörden erfüllen mit der Sanktionierung ihre Aufgaben und verfolgen zudem sowohl ihre Aufsichtsziele wie auch ihre strategischen Ziele.

Die Bekämpfung der Geldwäscherei ist ein Teil der strategischen Ziele der FINMA.

142 Bei Hinweisen auf aufsichtsrechtliche Missstände oder Gesetzesverstösse trifft die FINMA zunächst informelle Vorabklärungen. Entsprechende Hinweise können sich aus der Überwachungstätigkeit der FINMA (bspw. eigene Vor-Ort-Kontrollen oder Prüfberichte der Prüfgesellschaften) ergeben. Anzeigen von Drittbehörden, Beschwerden von Kunden oder Medienberichte können ebenfalls Vorabklärungen auslösen.

Zudem haben Beaufsichtigte und Prüfgesellschaften der FINMA unverzüglich Vorkommnisse zu melden, die für die Aufsicht von wesentlicher Bedeutung sind. Im Zusammenhang mit der Identifizierungspflicht gemäss Art. 3 GwG ist auch auf die Meldung von Verstössen bzw. Entscheiden durch die Aufsichtskommission VSB sowie die jeweiligen AO und SRO an die FINMA hinzuweisen.

143 Ergeben sich Anhaltspunkte für Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen,

so eröffnet die FINMA ein Enforcementverfahren. Dieses richtet sich nach dem VwVG, welches sowohl das erstinstanzliche Verfahren vor der FINMA als auch die Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht regelt. Das Enforcement trägt zur Erreichung der Aufsichtsziele und der strategischen Ziele bei und hat die Beseitigung von Missständen, die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands sowie die präventiv wirkende Sanktionierung von Gesetzesverstössen zum Ziel. Es wird gezielt bei schweren Aufsichtsrechtverletzungen eingesetzt.

144Eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen mit Blick auf Art. 3 GwG bestimmt sich nach den Kriterien für die Eröffnung eines Enforcementverfahrens

und dem FINMA-Rundschreiben 2013/3. Die Beurteilung der Schwere der Verletzung von Art. 3 GwG lässt sich in die Fallgruppen «systematische Fehler» und «Einzelfall» aufteilen. Eine systematische Verletzung von Art. 3 GwG stellt eine schwere Verletzung einer aufsichtsrechtlichen Bestimmung dar. In Frage kommt hier bspw. der Umstand, dass über Monate durchgeführte Video-Identifizierungen infolge schlechter Datenqualität oder anderweitiger IT-Probleme nicht mehr nachvollziehbar oder gar nicht mehr vorhanden sind. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten reicht dagegen grundsätzlich noch nicht aus für die Eröffnung eines Enforcementverfahrens. Eine einmalige Verletzung einer zentralen Pflicht, wie bspw. der Auskunftspflicht gemäss Art. 29 FINMAG, kann jedoch ein Enforcementverfahren nach sich ziehen. Die Identifizierungspflicht gemäss Art. 3 GwG stellt ebenfalls eine solche zentrale Sorgfaltspflicht dar. Zu denken ist hierbei bspw. daran, dass die Identifizierung trotz offensichtlicher Verdachtsmomente für mögliche Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung bei einem Kassageschäft nicht vorgenommen wird. Oder es werden Zweifel an der Identität der Vertragspartei bewusst ignoriert und nicht weiter abgeklärt. Im Einzelfall kommt es auf die Intensität der Pflichtwidrigkeit sowie die Bedeutung der missachteten Pflichten an. Schliesslich beurteilt die FINMA im Rahmen ihres Ermessens, ob eine schwere Verletzung vorliegt. Damit konkretisiert sie diesen unbestimmten Rechtsbegriff.

145 Art. 30 ff. FINMAG führt die folgenden Aufsichtsinstrumente auf, welche der FINMA bei Verstössen gegen die Pflichten des GwG zur Verfügung stehen:

Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes gemäss Art. 31 FINMAG; Feststellung der schweren Verletzung von Aufsichtsrecht mittels Verfügung und Ersatzvornahme gemäss Art. 32 FINMAG; Berufsverbot von bis zu fünf Jahren gemäss Art. 33 FINMAG; befristetes oder dauerndes Tätigkeitsverbot gemäss Art. 33a FINMAG; Veröffentlichung der rechtskräftigen Endverfügung unter Angabe von Personendaten gemäss Art. 34 FINMAG; Einziehung des unrechtmässig erzielten Gewinns oder vermiedener Verluste nach Art. 35 FINMAG; Einsetzung eines unabhängigen und fachkundigen Untersuchungsbeauftragten gemäss Art. 36 FINMAG; Entzug der Bewilligung, der Anerkennung, der Zulassung oder der Registrierung gemäss Art. 37 FINMAG. Lediglich für die «Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes» genügt eine beliebige Gesetzesverletzung, ansonsten setzen alle obgenannten Aufsichtsinstrumente eine schwere Verletzungaufsichtsrechtlicher Bestimmungen voraus.

146 Unter den Strafbestimmungen führt das GwG lediglich die Verletzung der Meldepflicht gemäss Art. 9 i.V.m. Art. 37 GwG sowie die Verletzung der Prüfpflicht durch Händlerinnen und Händler gemäss Art. 15 i.V.m. Art. 38 GwG. Verstösse gegen die übrigen Sorgfalts- und Verhaltenspflichten gemäss Art. 3 ff. GwG werden nicht geahndet.

147 Bei Verletzung der Bestimmungen der GwV-FINMA kann gemäss Art. 9 Abs. 1 GwV-FINMA die vom Finanzintermediär geforderte Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit in Frage gestellt werden. Bei von der FINMA prudenziell beaufsichtigten Finanzintermediären ergibt sich diese Sanktionsmöglichkeit bereits aus den allgemeinen Bewilligungsvoraussetzungen, siehe für Banken Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG und für Versicherungsunternehmen Art. 14 Abs. 1 VAG.

Schwere Verletzungen können gemäss Art. 9 Abs. 2 GwV-FINMA ein Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG und die Einziehung des durch diese Verletzungen erzielten Gewinns nach Art. 35 FINMAG zur Folge haben. Betreffend das Berufsverbot ist festzuhalten, dass der für die Verletzung «verantwortlichen Person» eine «Tätigkeit in leitender Stellung» untersagt werden kann. Die betroffene Person muss somit nicht bereits im Zeitpunkt ihrer Verfehlung eine leitende Stellung bekleidet haben.

B. VSB

148 Unterzeichnen die in der Schweiz domizilierten Banken die VSB, so unterstehen sie zusätzlich zum aufsichtsrechtlichen Sanktionssystem gemäss Art. 30 ff. FINMAG auch dem in der VSB geregelten monetären Sanktionssystem gemäss Art. 58 ff. VSB 20.

Dieses hat einen privatrechtlichen Charakter.

149 Bei Verdacht auf Vertragsverletzungen führt der Untersuchungsbeauftragte VSB die nötigen Ermittlungen durch und stellt der Aufsichtskommission VSB Antrag auf Durchführung eines Sanktionsverfah­rens oder die ganze oder teilweise Einstellung des Verfahrens.

Mittels Selbstanzeige kann die Bank in einfach gelagerten Fällen ein abgekürztes Verfahren beantragen. Hierfür hat sie die vollständigen Akten sowie einen Bericht der Prüfgesellschaft einzureichen, womit das Ermittlungsverfahren wegfällt und nur das Sanktionsverfahren durchgeführt wird.

150 Für die Abklärung und Ahndung von Verletzungen der Standesregeln ist die Aufsichtskommission VSB zuständig. Sie bestimmt im Sanktionsverfahren die angemessene Konventionalstrafe oder stellt das Verfahren ganz oder teilweise ein.

151 Die Sanktionsbestimmungen der VSB unterscheiden zwischen Bagatellfällen und nicht als Bagatellfälle zu qualifizie­renden Verstössen gegen die Vorschriften der Standesregeln. Ein Bagatellfall liegt generell vor, wenn der geldwäschereispezifische Zweck der VSB trotz formeller Mängel erreicht worden ist. Art. 63 VSB 20 zählt einige, nicht abschliessende, Beispiele auf.

Gegen die fehlbare Bank ist das Verfahren ohne Sanktion einzustellen, sofern es sich um einen Bagatellfall handelt.

152 Ein systemisches Versagen der Bank stellt keinen Bagatellfall dar.

Bei der Verletzung der Standesregeln kann es sich auch um eine lediglich unterschiedliche Interpretation der jeweiligen VSB-Bestimmung(en) handeln. Der fehlbaren Bank kann im Falle einer Verletzung der Standesregeln eine Konventionalstrafe von bis zu zehn Millionen Franken auferlegt werden. Für deren Berechnung sind entsprechend zu berücksichtigen: die Schwere der Verletzung der VSB-Bestimmung(en), der Grad des Verschuldens, die Vermögenslage der Bank sowie die von anderen Instanzen in der gleichen Sache verhängten Massnahmen. Bei Nichtleistung der verhängten Konventionalstrafe sieht Art. 68 VSB 20 das Schiedsverfahren vor. Gegen Entscheide des Schiedsgerichts stehen die Rechtsmittel gemäss Art. 389 ff. ZPO offen.

153 Die Aufsichtskommission VSB setzt die FINMA über ihre Entscheide in Kenntnis.

Auch die Prüfgesellschaft hat nicht als Bagatellfälle zu qualifizie­rende Verstösse gegen die Standesregeln der FINMA (sowie der Aufsichtskommission VSB) zu melden. Der an die FINMA gemeldete Sachverhalt kann nicht nur Verstösse gegen die Vorgaben der VSB, sondern auch Verletzungen weiterer aufsichtsrechtlicher sowie strafrechtlicher Bestimmungen enthalten.

C. SRO – Beispiel SRO-SVV

154 Der SRO-SVV kommt die Aufgabe zu, die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Sorgfaltspflichten durch die ihr angeschlossenen Versicherungsunternehmen sicherzustellen.

Zu diesem Zweck erlässt sie gestützt auf Art. 10 der eigenen Statuten und in Absprache mit der FINMA ein spezielles KPS SRO-SVV und legt darin die erforderlichen internen und externen Kontrollvorgänge, das Sanktionswesen sowie die Rechtsmittel fest. Die Pflicht, ein entsprechendes Reglement zu erlassen, ergibt sich aus Art. 25 GwG.

155 Bei Verletzung der Pflichten aus GwG und/oder Reglementen der SRO-SVV obliegt es dem Vorstand SRO-SVV, die notwendigen Massnahmen zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes zu ergreifen. Das fehlbare Versicherungsunternehmen erhält das rechtliche Gehör, bevor ein solcher Entscheid ergeht.

156 Darüber hinaus darf der Vorstand SRO-SVV Sanktionen beschliessen. Er kann eine Verwarnung aussprechen oder eine Busse von bis zu einer Million Franken verhängen. Solche Bussen werden vereinnahmt und können ganz oder teilweise gemeinnützigen Organisationen zukommen.

Sanktionen der SRO-SVV sind privatrechtlicher Natur und können bei einem Schiedsgericht angefochten werden. Gegen Entscheide des Schiedsgerichts stehen die Rechtsmittel gemäss Art. 389 ff. ZPO offen.

D. Externe Vermögensverwalter und Trustees

158 Mit dem am 1. Januar 2020 in Kraft getretenen FINIG müssen externe Vermögensverwalter und Trustees über eine Bewilligung der FINMA verfügen und sich einer von der FINMA bewilligen Aufsichtsorganisation (AO) anschliessen.

Sie gelten als prudenziell beaufsichtigte Finanzintermediäre gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. a^bis GwG. Die AO übernimmt mit der prudenziellen Aufsicht auch die Überwachungsaufgaben gemäss GwG.

159 Verletzungen von Gesetzen, Verordnungen und Reglementen durch die Angeschlossenen werden in erster Linie von der AO abgeklärt und untersucht. Die AO kann geeignete Massnahmen anordnen, wie bspw.: Fristen zur Wiederherstellung des gesetzes- und reglementskonformen Zustandes ansetzen, eine Aufforderung zu einem Aufsichtsgespräch zukommen lassen, Auflagen personeller oder organisatorischer Natur erteilen, Fristen zur regelmässigen Berichterstattung über bestimmte Ereignisse oder Tatsachen ansetzen. Eine Meldung an die FINMA erfolgt, wenn die von der AO angeordneten Massnahmen von den Angeschlossenen missachtet werden (Fristen verstreichen ungenützt, das Aufsichtsgespräch wird verweigert, etc.). Schwere Verstösse werden unmittelbar an die FINMA gemeldet.

160 Die Sanktionskompetenz bleibt jedoch bei der FINMA.

Stellt die AO im Rahmen ihrer laufenden Aufsicht Verstösse gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen fest, so erlässt die FINMA Sanktionen entsprechend der ihr zur Verfügung stehenden Aufsichtsinstrumente gemäss Art. 30 ff. FINMAG. Gegen eine Verfügung der FINMA kann die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gemäss VwVG erhoben werden.

Die vorliegende Kommentierung gibt lediglich die Interpretationen und Ansichten der Autoren wieder. Es können keine Rückschlüsse auf die Praxis der Arbeitgeberinnen der Autoren gezogen werden.

Literaturverzeichnis

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Materialienverzeichnis

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Aufsichtskommission VSB, Tätigkeitsbericht der Aufsichtskommission zur Sorgfaltspflicht der Banken 1992–1994, abrufbar unter https://www.swissbanking.ch/de/themen/regulierung-compliance/geldwaeschereibekaempfung, besucht am 4.9.2024.

Aufsichtskommission VSB, Tätigkeitsbericht der Aufsichtskommission zur Sorgfaltspflicht der Banken 1995–1997, abrufbar unter https://www.swissbanking.ch/de/themen/regulierung-compliance/geldwaeschereibekaempfung, besucht am 4.9.2024.

Aufsichtskommission VSB, Tätigkeitsbericht der Aufsichtskommission zur Sorgfaltspflicht der Banken 1998–2001, abrufbar unter https://www.swissbanking.ch/de/themen/regulierung-compliance/geldwaeschereibekaempfung, besucht am 4.9.2024.

Aufsichtskommission VSB, Tätigkeitsbericht der Aufsichtskommission zur Sorgfaltspflicht der Banken 2005–2010, abrufbar unter https://www.swissbanking.ch/de/themen/regulierung-compliance/geldwaeschereibekaempfung, besucht am 4.9.2024.

Aufsichtskommission VSB, Tätigkeitsbericht der Aufsichtskommission zur Sorgfaltspflicht der Banken 2011–2016, abrufbar unter https://www.swissbanking.ch/de/themen/regulierung-compliance/geldwaeschereibekaempfung, besucht am 4.9.2024.

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