I. Abtretung

1 Die Abtretung von Stammanteilen wird i.d.R. durch Kauf, Tausch, Schenkung oder Übernahme des Geschäfts bzw. der GmbH begründet – ausgenommen ist der Erwerb durch Erbgang, Erbteilung, eheliches Güterrecht oder Zwangsvollstreckung, welcher unter Art. 788 OR gesondert behandelt wird.

Die Abtretung setzt voraus, dass die veräussernde Person grundsätzlich die Verfügungsbefugnis innehat.

2 Bei der Abtretung nach Art. 785 Abs. 1 OR wird zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft unterschieden, auch wenn beide i.d.R. zeitlich zusammenfallen und im selben Schriftstück gefasst sind.

Als Verfügungsgeschäfte gelten Abtretungsverträge gemäss Art. 164 ff. OR und die Verpflichtung zum Abschluss eines Abtretungsvertrages als Verpflichtungsgeschäfte. Bei Stammanteilübertragungen wird das Verpflichtungsgeschäft oft separat vom Abtretungsvertrag (Verfügungsgeschäft) abgeschlossen, um Diskretion über den Kaufpreis zu wahren und z.B. der Publizitätswirkung zu entgehen. Grund dafür ist, dass der Kaufvertrag bei Eintragung in das Handelsregister einzureichen und dieser Beleg dann öffentlich einsehbar ist. Wird also der Kaufpreis nicht separat vereinbart, kann ohne jeden Interessennachweis im Handelsregister der Kaufpreis eingesehen werden.

A. Form

3 Ein Stammanteil in Gestalt eines Namenpapiers ist zwar ein Wertpapier (Art. 965 ff. OR), jedoch wird bei einer Abtretung eine schriftliche Abtretungserklärung vorausgesetzt (Art. 967 OR i.V.m. Art. 164 ff. OR).

Ein gültiger Abtretungsvertrag bedarf der Verpflichtung zur Abtretung (Verpflichtungsgeschäft) sowie die darauf basierende Abtretung (Verfügungsgeschäft). Im Gegensatz zur Forderungszession (Art. 165 OR) wird sowohl beim Verpflichtungs- wie auch beim Verfügungsgeschäft die Schriftform (Art. 12 ff. OR) verlangt und beide Vertragsparteien haben den Abtretungsvertrag eigenhändig zu unterschreiben, da die erwerbende Person nicht nur Rechte, sondern auch Pflichten übernimmt.

4 Vor der Revision des GmbH-Rechts, die am 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist, war für die Übertragung von Stammanteilen die öffentliche Beurkundung notwendig. Die Anforderung der öffentlichen Beurkundung wurde nach der vorerwähnten Gesetzesrevision hinfällig.

5 Folge eines Formmangels der Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte ist die Ungültigkeit bzw. Nichtigkeit der Abtretung.

Fallen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft zeitlich auseinander und führt nur das Verpflichtungsgeschäft einen Formmangel auf – z.B. durch mündlichen Abschluss –, so kann der Mangel durch ein schriftliches Verfügungsgeschäft geheilt werden. Diese Heilung ist zumindest dann gültig, wenn umfassende, wesentliche Elemente des Verpflichtungsgeschäfts im Verfügungsgeschäft schriftlich festgehalten wurden.

B. Inhalt

6 Im Abtretungsvertrag müssen neben dem eindeutigen Übertragungswillen auch Angaben zum Kaufpreis, zu den Stammanteilen und den Vertragsparteien enthalten sein.

In der Praxis wird der Kaufpreis jedoch häufig nicht beziffert, sondern darauf verwiesen, dass dieser in einer separaten Urkunde festgehalten respektive Gegenstand einer anderen Vereinbarung ist – dies insbesondere, um die Parteien von der Publizitätswirkung zu schützen. Um den Verkehrsschutz zu gewährleisten, ist ausserdem entscheidend, dass die erwerbende Person auf allfällige Konkurrenzverbote für Gesellschafterinnen und Gesellschafter, Nachschuss- und Nebenpflichten hingewiesen wird (Art. 785 Abs. 2 i.V.m. 777a Abs. 2 OR), die für die Gesellschafterinnen und Gesellschafter einschneidende Folgen haben können.

C. Wirkung

7 Zur Erlangung der Gesellschafterrechte muss die erwerbende oder die veräussernde Person die Abtretung der Stammanteile der Gesellschaft mitteilen. Die Abtretung wird rechtswirksam nach Zustimmung der Gesellschafterversammlung (Art. 786 Abs. 1 OR) – ausgenommen die Statuten haben die Zustimmungspflicht bei der Abtretung aufgehoben (Art. 786 Abs. 2 Ziff. 1 OR) – oder wenn sechs Monate nach Eingang des Gesuches keine Ablehnung erfolgt (Art. 787 OR).

In der Zwischenzeit bleibt die Wirkung der Abtretung in der Schwebe.

8 Die Geschäftsführung muss die neue Gesellschafterin oder den neuen Gesellschafter anschliessend mit Namen, Wohnsitz und Heimatort sowie mit der Anzahl und dem Nennwert ihrer oder seiner Stammanteile in das Anteilbuch der GmbH aufnehmen (Art. 790 Abs. 1 und 2 OR) und die Übertragung der Stammanteile dem Handelsregister zur nicht konstitutiven Eintragung anmelden (Art. 791 OR, Art. 82 HRegV).

Die Handelsregisterführerin oder der Handelsregisterführer prüft den Abtretungsvertrag im Rahmen der Eintragung der erwerbenden Person als Gesellschafterin oder Gesellschafter (Art. 82 HRegV). Sind die Anforderungen nicht erfüllt, wird die Eintragung verweigert – ausgenommen die Übertragung von Stammanteilen wurde durch Erbgang, Erbteilung, eheliches Güterrecht oder Zwangsvollstreckung erworben (Art. 788 OR).

II. Hinweis auf statutarische Rechte und Pflichten im Abtretungsvertrag

9 Die erwerbende Person von Stammanteilen sollte möglichst über statutarisch vereinbarte Pflichten aufgeklärt werden, denen sie oder er als Gesellschafterin und Gesellschafter unterliegt. Art. 785 Abs. 2 OR – wie auch Art. 784 Abs. 2 OR – setzen voraus, dass die in Art. 777a Abs. 2 OR aufgeführten Hinweise auf statutarische Rechte und Pflichten der Gesellschafterinnen oder Gesellschafter in den Abtretungsvertrag aufgenommen werden (Nachschuss- und Nebenpflichten, allfällige Konkurrenzverbote für die Gesellschafterinnen und Gesellschafter, Vorkaufsrechte oder Konventionalstrafen).

10 Werden diese gesetzlichen Mindestanforderungen nicht erfüllt, so ist der Abtretungsvertrag gemäss einem Teil der Lehre ungültig und es folgt die Nichtigkeit (Art. 20 OR), da diese Norm zwingender Natur ist.

Gemäss Keller/Jegher/Vasella sowie Küng/Camp ist bloss eine Ordnungsvorschrift verletzt und es wird lediglich ein Willensmangel vermutet.

11 Ein besonderer Hinweis auf die statutarischen Rechte und Pflichten ist nicht notwendig, wenn die erwerbende Person bereits Gesellschafterin bzw. Gesellschafter der GmbH ist – da sie oder er bereits über den statutarischen Inhalt informiert sein sollte

– oder die Stammanteile durch besondere Erwerbsarten (Art. 788 OR) übertragen wurden.

Musterdokumente

• Vertrag betreffend Abtretung von Stammanteilen

• Handelsregisteranmeldung

• Protokoll der Generalversammlung

Materialien

Botschaft zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) vom 19. Dezember 2001, BBl 2002 S. 3148 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2002/443/de besucht am 24. Juni 2022 (zit. Botschaft GmbH 2002).

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