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BUNDESVERFASSUNG
OBLIGATIONENRECHT
BUNDESGESETZ ÜBER DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT
LUGANO-ÜBEREINKOMMEN
STRAFPROZESSORDNUNG
ZIVILPROZESSORDNUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE POLITISCHEN RECHTE
ZIVILGESETZBUCH
BUNDESGESETZ ÜBER KARTELLE UND ANDERE WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNGEN
BUNDESGESETZ ÜBER INTERNATIONALE RECHTSHILFE IN STRAFSACHEN
DATENSCHUTZGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER SCHULDBETREIBUNG UND KONKURS
STRAFGESETZBUCH
CYBERCRIME CONVENTION
HANDELSREGISTERVERORDNUNG
MEDIZINPRODUKTEVERORDNUNG
GELDWÄSCHEREIGESETZ
ÖFFENTLICHKEITSGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER DEN INTERNATIONALEN KULTURGÜTERTRANSFER
- I. Entstehung der Norm
- II. Hintergrund: Freiheitsentzug in der Schweiz in der Praxis
- III. Anwendungsbereich von Art. 31 BV
- IV. Art. 31 Abs. 1 BV: Legalität und Legitimität des Freiheitsentzugs
- V. Verfahrensgarantien gemäss Art. 31 BV
- VI. Ausblick
- Empfohlene weiterführende Lektüre
- Literaturverzeichnis
- Materialienverzeichnis
I. Entstehung der Norm
1 „Der Freiheitsentzug muss immer das letzte Mittel sein, das unbedingt notwendig und verhältnismässig ist. Jeder andere Ansatz stellt eine Verletzung der Menschenrechte dar.“ Mit diesen Worten erinnert uns die ehemalige Menschenrechtskommissarin des Europarates, Dunja Mijatović, daran, dass Garantien im Bereich des Freiheitsentzugs einen besonderen Schutz geniessen.
2 Was die internationalen Übereinkommen betrifft, so sind Art. 5 der Europäischen Menschenrechtskonvention (nachfolgend: EMRK, von der Schweiz 1974 ratifiziert), der das Recht auf Freiheit und Sicherheit schützt, sowie Art. 9 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte (nachfolgend: UNO-Pakt II, von der Schweiz 1992 ratifiziert) für die Schweizer Behörden rechtsverbindlich. Bei allen Fragen im Zusammenhang mit Freiheitsentzug ist es daher unerlässlich, sich auf die internationalen Verpflichtungen zu beziehen, insbesondere auf Art. 5 EMRK.
3 Auf Verfassungsebene spiegelt Art. 31 BV im Wesentlichen diese vertraglichen Garantien wider. Bemerkenswert ist, dass die Bundesverfassung ursprünglich keine Garantien im Bereich des Freiheitsentzugs vorsah, da dieser Bereich in die Zuständigkeit der Kantone fiel. Tatsächlich galt das Recht auf persönliche Freiheit, aus dem sich Art. 31 BV ableitet, als «unveräusserliches und unverjährbares» Recht, war jedoch bis zur Totalrevision der Bundesverfassung, die am 1. Januar 2000 in Kraft trat, nicht schriftlich festgehalten.
4 Die Garantien im Bereich des Freiheitsentzugs müssen in einem grösseren Zusammenhang gesehen werden, nämlich dem der Bewegungsfreiheit. Das Recht auf Bewegungsfreiheit – dessen extremste Einschränkung der Freiheitsentzug darstellt – ist ein wesentliches Grundrecht, von dem die Ausübung der meisten Grundrechte abhängt, wie beispielsweise die Freizügigkeit oder die Kommunikationsfreiheit, der Schutz der Privatsphäre, die Religionsfreiheit oder die Wirtschaftsfreiheit. Die Konkretisierung und Kodifizierung des Rechts auf Bewegungsfreiheit erfolgte durch seine Verankerung insbesondere in der Magna Carta von 1215 (Verbot des Freiheitsentzugs ohne Urteil durch Gleichgestellte), der Charta der Vereinten Nationen von 1945 (Menschenwürde und Grundfreiheiten) oder der EMRK von 1950 (insbesondere Art. 5 EMRK, siehe unten). Die Schweizer Bundesverfassung verweist in Art. 10 (Art. 10 Abs. 2, der das Recht auf Bewegungsfreiheit schützt, siehe N. 25) und natürlich in Art. 31 BV, um den es in diesem Kommentar geht, darauf.
5 Art. 31 BV umfasst vier Absätze. Der erste Absatz orientiert sich ausschliesslich an Artikel 5 Absatz 1 EMRK, während die Absätze 2 bis 4 auch von Bestimmungen verschiedener Vorentwürfe inspiriert sind, die der im Jahr 2000 in Kraft getretenen Totalrevision der Bundesverfassung vorausgingen. Der dritte Absatz betrifft ausschliesslich die Untersuchungshaft, während die drei anderen Absätze für jede Form des Freiheitsentzugs gelten. Der Wortlaut dieser Bestimmung wurde seit ihrem Inkrafttreten nicht geändert. Es ist anzumerken, dass der erste Absatz die Anforderungen für den Freiheitsentzug betrifft, während die Absätze 2 bis 4 bestimmten Personen, denen bereits die Freiheit entzogen wurde, bestimmte Rechte garantieren.
II. Hintergrund: Freiheitsentzug in der Schweiz in der Praxis
A. Statistiken zum Freiheitsentzug in der Schweiz
6 Am 31. Januar 2025 waren in der Schweiz 6'994 Personen ihrer Freiheit beraubt. Davon befanden sich 4'362 Personen im Vollzug (inkl. vorzeitiger Vollzug) von Strafen und Massnahmen (Art. 75 ff. StGB), 2'211 befanden sich in Untersuchungshaft oder in Sicherheitshaft (Art. 220 ff. Strafprozessordnung, nachfolgend: StPO) und 220 befanden sich in ausländerrechtlicher Administrativhaft (Art. 75-78 AIG). Was den «Bestand» (englisch: „Stock“) zu einem Stichtag betrifft, gehört die Schweiz somit zu den Ländern mit einer besonders niedrigen Haftquote. Die Gesamtzahl der Personen, die im Laufe eines Jahres von einem Freiheitsentzug betroffen sind (die Zu- und Abgänge, „Flow“), ist im europäischen Vergleich jedoch «sehr hoch»: So wurden im Jahr 2022 37'127 Personen in der Schweiz in Haft genommen, was einer Inhaftierungsrate entspricht, die dreimal so hoch ist wie die mittlere Inhaftierungsrate in Europa. Dies erklärt zum Teil die Überbelegung der Gefängnisse, unter der mehrere Einrichtungen, insbesondere in der Westschweiz, seit Jahren leiden.
7 Ein weiterer Faktor, der die hohe Inhaftierungsrate erklärt, ist die Häufigkeit von kurzen Freiheitsstrafen d. h. von weniger als 6 Monaten, die ohne Bewährung verhängt werden. Im Jahr 2024 betrafen von insgesamt 4'997 Freiheitsstrafen ohne Bewährung 56,8 % (2'837) Freiheitsstrafen von weniger als sechs Monaten. Im Jahr 2023 waren es noch 4'267 – die kurzen Freiheitsstrafen sind also um bemerkenswerte 48 % zurückgegangen. Dieser Rückgang könnte mit der Revision der Strafprozessordnung (StPO) zusammenhängen, insbesondere mit der Einführung von Art. 352a StPO, der nun vorsieht, dass die Strafverfolgungsbehörde die beschuldigte Person anzuhören hat, wenn es wahrscheinlich ist, dass der Strafbefehl zu einer zu vollstreckenden Freiheitsstrafe führt.
8 Ein grosser Teil der verbüssten kurzen Freiheitsstrafen betrifft jedoch Ersatzfreiheitsstrafen (EFS), die anstelle einer Geldstrafe (Art. 36 StGB) oder einer Busse (Art. 106 StGB) verhängt werden. Die Schweiz zeichnet sich international durch eine besonders hohe Häufigkeit der Verhängung von EFS aus, die etwa die Hälfte (4'964) der 9'297 Inhaftierungen zur Vollstreckung einer Strafe oder Massnahme im Jahr 2023 ausmachen.
9 Die kurze Haftdauer wirft grundlegende Fragen hinsichtlich des in Art. 75 StGB verankerten Resozialisierungsziels auf, da einige Tage oder Wochen Freiheitsentzug in der Regel weder die Umsetzung nachhaltiger Begleitmassnahmen noch einen wesentlichen Einfluss auf den Lebensweg der verurteilten Person ermöglichen. Die Ersatzfreiheitsstrafe wird auch unter menschenrechtlichen Gesichtspunkten kritisiert, und ihre Abschaffung wird immer häufiger gefordert. In Bezug auf die Schweiz hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) die Ersatzfreiheitsstrafe unter dem Gesichtspunkt von Art. 8 EMRK zum Schutz der Privatsphäre geprüft. Er befand, dass eine Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen für eine Geldstrafe von 500 CHF, die gegen eine bettelnde Person verhängt wurde, einen Verstoss gegen diesen Artikel darstellt.
B. Besonders betroffene Gruppen
10 In der Schweiz sind ausländische Personen besonders von Freiheitsentzug betroffen. Dies lässt sich insbesondere durch das Vorliegen spezifischer Verstösse gegen das Migrationsrecht erklären, wie beispielsweise illegaler Aufenthalt (Abs. 1 Bst. b des Ausländer- und Integrationsgesetzes, im Folgenden: AIG), Verletzung eines Einreiseverbots (Art. 119 Abs. 1 AIG) oder die Nichtkooperation bei Wegweisungsverfahren (Art. 115 Abs. 1 Bst. a AIG). Hinzu kommen Formen des Freiheitsentzugs, die unter das Verwaltungsrecht fallen, wie die Ausschaffungshaft (Art. 76 ff. AIG) oder die Vorbereitungshaft (Art. 75 AIG), die zusätzlich zur Strafhaft verhängt werden oder deren Wirkung kumulativ verlängern können. Ein 2025 veröffentlichter Bericht der Schweizerischen Beobachtungsstelle für Asyl- und Ausländerrecht (ODAE-Suisse) zeigt strukturelle Mängel in der Administrativhaft in der Schweiz auf.
11 Hinzu kommt, dass ausländische Staatsangehörige in bestimmten Fällen von vornherein von alternativen Vollzugsformen wie gemeinnütziger Arbeit, Halbgefangenschaft oder elektronischer Überwachung ausgeschlossen sind. Darüber hinaus wird Ausländerinnen und Ausländern die bedingte Entlassung vorzeitig verweigert oder mit grösserer Zurückhaltung gewährt, oft aufgrund von Erwägungen, die eher mit dem Aufenthaltsstatus als mit dem Verhalten oder der Wiedereingliederung der betroffenen Person zusammenhängen. Diese Behandlung, die eher auf migrationsrechtlichen Kriterien als auf der individuellen Prognose basiert, wird von einigen Autorinnen und Autoren als Verstoss gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art. 8 BV) und dem Willkürverbot (Art. 9 BV) als widersprechend angesehen. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die oben beschriebenen Praktiken zur Überrepräsentation von Ausländerinnen und Ausländern in der Gefängnispopulation beitragen und in der Literatur als eine Form der Kriminalisierung der Migration interpretiert werden.
12 Ebenfalls stark von Freiheitsentzug betroffen, diesmal aus Sicherheitsgründen, sind Menschen mit psychischen Störungen. Diese Dynamik spiegelt sich teilweise in der deutlichen Zunahme der durchschnittlichen Zahl der Personen wider, die aufgrund einer als hoch eingeschätzten Rückfallgefahr in eine Verwahrungs- oder institutionelle Massnahme nach Art. 59 StGB (vgl. auch N. 42) eingewiesen wurden: Diese Zahl ist seit Inkrafttreten des neuen Sanktionsrechts im Jahr 2007 um rund 70 % gestiegen. Gleichzeitig hat sich die durchschnittliche Aufenthaltsdauer im Strafvollzug seit 2007 stark erhöht: Während sie 2007 noch bei 595 Tagen lag, erreichte sie 2023 1'605 Tage, was einem Anstieg von rund 170 % entspricht. Diese Daten zeugen von einer Entwicklung des Strafrechts, das sich zunehmend von einem Modell entfernt, das sich auf die Bestrafung einer vergangenen Tat konzentriert (Logik der zeitlich begrenzten Strafe), und sich einem Präventionsrecht annähert, dessen vorrangiges Ziel die Neutralisierung der vermeintlichen Gefahr ist, die von der Person ausgeht (siehe auch N. 55). Dieser Wandel, den Oberholzer als Übergang „von der Repression zur Prävention” beschreibt, wirft grundlegende Fragen hinsichtlich der Grundsätze der Verhältnismässigkeit, Vorhersehbarkeit und Rechtmässigkeit strafrechtlicher Massnahmen in einem Rechtsstaat auf. Darüber hinaus bleibt der Nutzen solcher Massnahmen fraglich.
C. Negative Auswirkungen des Freiheitsentzugs
13 Jeder Freiheitsentzug stellt für die betroffenen Personen eine psychisch und sozial äusserst einschneidende Erfahrung dar. Der Abbruch sozialer Kontakte, der Verlust der körperlichen und finanziellen Unabhängigkeit, die Unmöglichkeit, sein Leben frei zu gestalten, die emotionalen und sozialen Schäden für die Familie und das Umfeld sowie psychische oder physische Gewalt in der Haft sind vielfältige Stressfaktoren. Der EGMR erkennt sogar an, dass die Inhaftierung aufgrund ihrer Natur ein gewisses Mass an Demütigung für die Inhaftierten mit sich bringt.
14 Die Untersuchungshaft (vgl. N. 39 und N. 63 ff.) stellt einen besonders brutalen Eingriff in die persönliche Freiheit dar, insbesondere aufgrund des Fehlens einer Frist, die es der betroffenen Person ermöglicht, sich auf den Freiheitsentzug vorzubereiten – eine Frist, die manchmal nach einer rechtskräftigen Verurteilung oder einem rechtskräftigen Verwaltungsentscheid bestehen kann. Die Inhaftierung erfolgt plötzlich und ohne Übergang, sodass weder Zeit bleibt, sich psychisch darauf vorzubereiten, noch konkrete Auswirkungen wie den Verlust des Arbeitsplatzes, die Trennung von Angehörigen oder die völlige Desorganisation des Alltags. Diese abrupte Umstellung – oft als «Gefängnisschock» bezeichnet – ist mit einem erhöhten Suizidrisiko verbunden, insbesondere in den ersten Tagen der Haft. Dieses Risiko ist umso höher, als die Haftbedingungen in der Untersuchungshaft normalerweise strenger sind als in der Strafvollzugsanstalt, da zumindest zu Beginn der Haft weitgehend vollständige Isolation praktiziert wird.
15 Laut einem Bericht des Schweizerischen Kompetenzzentrums für Menschenrechte (im Folgenden: SKMR) betrachten die Praktikerinnen und Praktiker des Strafvollzugs in der Schweiz «die Untersuchungshaft einstimmig als die härteste Form des Freiheitsentzugs». Obwohl die Untersuchungshaft de jure nur präventiven Charakter hat, muss festgestellt werden, dass sie de facto zwangsläufig auch einen strafenden Charakter hat. Dies ist unter anderem der Grund, warum der dritte Absatz von Art. 31 BV (vgl. N. 63 ff.) speziell der Untersuchungshaft gewidmet ist, deren Umsetzung in der Schweiz vom Europäischen Komitee zur Verhütung von Folter (CPT) und von der Nationalen Kommission zur Verhütung von Folter (NKVF) vielfach kritisiert wird. Derzeit laufen mehrere Initiativen zur Verbesserung der Haftbedingungen in diesem Bereich. Ende 2023 verabschiedete die Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren (KKJPD) eine «Leitlinie zur Untersuchungshaft und Sicherheitshaft», die auf eine bessere Einhaltung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit bei der Gestaltung der Untersuchungshaft abzielt.
16 Die Praxis der Isolation, d. h. die Einzelhaft einer Person für mindestens 22 Stunden pro Tag ohne echte Möglichkeit, Kontakte zu anderen Personen zu pflegen, ist besonders schädlich. Laut einem Bericht der Weltgesundheitsorganisation (WHO) gehören zu den medizinischen Auswirkungen der Isolation Panikattacken, Depressionen, Wut, Raserei, Wahrnehmungsstörungen bis hin zu völliger Verwirrung, Sinnesstörungen, Halluzinationen, Paranoia, Psychosen, Selbstverletzung und Selbstmord. In der Schweiz sind die schwerwiegenden gesundheitlichen Schäden durch Isolation seit langem bekannt. Eine Literaturübersicht des Zürcher Psychiaters Reto Volkart aus dem Jahr 1983 bietet einen erschütternden Überblick über dieses Thema. Die Praxis der «verlängerten Isolation», d. h. während mehr als 15 aufeinanderfolgenden Tagen, gilt als grausame, unmenschliche und erniedrigende Behandlung und ist gemäss den Nelson-Mandela-Regeln strengstens verboten. Dennoch wird die verlängerte Isolation in der Schweiz weiterhin praktiziert, insbesondere im Rahmen des Strafvollzugs in Form einer Sicherheitsmassnahme im Sinne von Art. 78 lit. b StGB, der die Möglichkeit einer solchen Sicherheitsmassnahme zum Schutz der inhaftierten Person oder Dritter vorsieht. Einige kantonale Gesetzgebungen erlauben übrigens Zellarrest als Disziplinarstrafe (in Verbindung mit Art. 78 lit. c StGB) von einer Dauer von mehr als 14 Tagen.
17 Isolation ist besonders problematisch, wenn sie bei Menschen mit einer Behinderung (einschliesslich psychischen Störungen) angewendet wird: Der Ausschuss der Vereinten Nationen für die Rechte von Menschen mit Behinderungen (UN-BRK) betont, dass die Isolation von Menschen mit Behinderungen als eine Form der Folter angesehen werden kann.
D. Suizid und Suizidbeihilfe
18 In der Schweiz begingen zwischen 2003 und 2023 durchschnittlich acht Personen pro Jahr in Haft Suizid. Die Schweiz schneidet im internationalen Vergleich hinsichtlich der Suizidrate in Haft schlecht ab. Laut den jährlichen Erhebungen des Europarats gehört sie regelmässig zu den Ländern mit einer «sehr hohen» Rate, d. h. einer Rate, die mehr als 25 % über dem europäischen Median liegt. Diese überdurchschnittliche Selbstmordrate ist ein besorgniserregender Indikator für die Haftbedingungen und die Vulnerabilität der inhaftierten Personen in der Schweiz.
19 Die Frage der Beihilfe zum Suizid ist eng mit der Frage des Suizids verbunden. Die Beihilfe zum Suizid unterliegt in der Schweiz einer relativ liberalen Rechtslage, da Art. 115 StGB nur die Anstiftung und Beihilfe zum Suizid aus selbstsüchtigen Beweggründen unter Strafe stellt. Art. 10 Abs. 2 BV und Art. 8 Abs. 1 EMRK schützen das Recht auf Selbstbestimmung des Menschen, was auch das Recht umfasst, selbst zu entscheiden, wann und wie man sein Leben beenden möchte. Dieses Recht wird auch durch die verfassungsrechtliche Garantie der Menschenwürde (Art. 7 BV) geschützt. Daraus ergibt sich jedoch kein Anspruch auf Suizidhilfe durch Dritte oder staatliche Behörden. Das Schweizerische Kompetenzzentrum für den Justizvollzug (SKJV) hat einen Leitfaden für Institutionen des Freiheitsentzugs erarbeitet, der mehrere Bedingungen für die Bearbeitung eines Gesuchs um Suizidhilfe vorsieht.
III. Anwendungsbereich von Art. 31 BV
A. Persönlicher Anwendungsbereich
20 Aufgrund der erheblichen Auswirkungen eines Freiheitsentzugs auf das Leben und die Gesundheit einer Person hat Art. 31 BV einen weiten persönlichen Anwendungsbereich und besagt, dass «niemandem die Freiheit entzogen werden darf». Die verfassungsrechtliche Garantie gilt sowohl für normale Staatsbürgerinnen und Staatsbürger (einschliesslich Minderjährige) als auch für Ausländerinnen und Ausländer, die sich legal oder illegal auf Schweizer Boden aufhalten. Da der Freiheitsentzug weit gefasst ist, muss eine Person nicht in ein Strafverfahren verwickelt sein, um den Schutz gemäss Art. Art. 31 BV in Anspruch nehmen zu können. Darüber hinaus fällt jede Form des Freiheitsentzugs durch den Staat, sei es eine Strafe oder eine strafrechtliche Massnahme, eine administrative Massnahme (in den Bereichen Asyl, Migration, innere Sicherheit) oder zivilrechtliche Massnahme oder eine Sanktion des Militärrechts, fällt unter den Schutz der Verfassung und der Konvention. Diese Überlegung ist angesichts der zunehmenden Bedeutung von ausserstrafrechtlichen Massnahmen, die die persönliche Freiheit beeinträchtigen, besonders wichtig.
21 Auf subjektiver Ebene setzt ein Freiheitsentzug nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte das Fehlen einer freien und informierten Zustimmung der betroffenen Person voraus. Zur Frage der Zustimmung im Rahmen zivilrechtlicher freiheitsentziehender Massnahmen hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte – insbesondere im Urteil Stanev c. Bulgarien – klargestellt, dass die Anwesenheit eines Vormunds oder das Fehlen eines ausdrücklichen Widerspruchs nicht ausreicht, um eine Unterbringung als freiwillig anzusehen. Er verlangt eine freie, informierte und rechtswirksame Zustimmung der betroffenen Person. Wenn eine Person sich bereit erklärt, in einer Einrichtung zu bleiben, in die sie ursprünglich ohne ihre Zustimmung gebracht wurde, sieht der EGMR in der Regel keinen Anlass mehr, einen Freiheitsentzug festzustellen. Die blosse Zustimmung reicht jedoch nicht aus, um den Schutz durch internationale Übereinkommen zu unterlaufen.
B. Materieller Anwendungsbereich
22 Um festzustellen, ob eine Person ihrer Freiheit beraubt ist und somit Anspruch auf die entsprechenden konventions- und verfassungsrechtlichen Garantien hat, ist es angebracht, ihre konkrete Situation zu betrachten und eine Reihe von Kriterien zu berücksichtigen, wie z. B. die Art, die Dauer und den Kontext der Inhaftierung, ihre Auswirkungen oder auch die Modalitäten ihrer Vollstreckung. Die Auswirkungen der Massnahmen müssen „kumulativ und kombiniert” geprüft werden.
23 Ein zentraler Aspekt dieser inhaltlichen Beurteilung betrifft die Abgrenzung zwischen Freiheitsentzug und «einfacher» Freiheitsbeschränkung, für die die Garantien der persönlichen Freiheit gemäss Art. 10 Abs. 2 BV und Art. 12 Abs. 1 UNO-Pakt II gelten. Der Unterschied zwischen einem Freiheitsentzug und einer Freiheitsbeschränkung ist ein Unterschied in der Intensität und im Ausmass, nicht in der Art oder Substanz. Die Massnahmen müssen ausserordentlich einschneidend sein und eine Person daran hindern, sich frei zu bewegen und dort zu leben, wo sie möchte. Der Freiheitsentzug beinhaltet jedoch umfassendere Garantien als die Einschränkung der Bewegungsfreiheit. Diese Einschränkung muss zwar den Grundsätzen der Rechtmässigkeit und Verhältnismässigkeit entsprechen, ist eine gerichtliche Überprüfung der Rechtmässigkeit der Massnahme, wie sie bei einem Freiheitsentzug vorgesehen ist, nicht erforderlich. Im Gegensatz zu Art. 5 EMRK, der erschöpfend die Situationen aufzählt, in denen ein Freiheitsentzug unter Menschenrechtsgesichtspunkten zulässig ist (vgl. N. 36 ff.), gibt es keine vergleichbare Liste für Freiheitsbeschränkungen. Da die Schweiz das 4. Zusatzprotokoll zur EMRK nicht ratifiziert hat, geniesst eine Massnahme, die lediglich die persönliche Freiheit einschränkt (und nicht entzieht), nicht den spezifischen Schutz der EMRK.
24 Was das zeitliche Kriterium betrifft, so können bereits acht Minuten ausreichen, um einen Freiheitsentzug zu begründen. Grundsätzlich gilt: Je grösser die räumliche Beschränkung, desto weniger kommt es auf die Dauer des Freiheitsentzugs an. Eine nur wenige Minuten dauernde Einsperrung in einer Zelle stellt einen Freiheitsentzug dar. Ein Hausarrest (siehe unten, N. 26) muss hingegen länger dauern, um die Schwelle zu erreichen, ab der er als Freiheitsentzug gilt.
25 Was die konkreten Anwendungsbedingungen betrifft, so sind Zwangsmassnahmen keine notwendige Voraussetzung für die Einstufung als Freiheitsentzug. Die betroffene Person muss während ihrer Haft nicht unbedingt körperlich festgehalten werden. Nach Ansicht einiger Autoren sind auch Unterbringungen in geschlossenen Abteilungen von Heimen oder medizinisch-sozialen Einrichtungen für ältere oder an Demenz erkrankte Menschen als Freiheitsentzug im Sinne von Art. 31 BV und Art. 5 EMRK zu qualifizieren.
26 Auch hinsichtlich des Kriteriums des Raums verfügen die Gerichte über einen grossen Ermessensspielraum. Nach Ansicht des Bundesgerichts und des EGMR stellt ein mehrtägiges Verbot, den Flughafen zu verlassen, einen Freiheitsentzug dar. Auch Hausarrest ist ein Freiheitsentzug, selbst wenn bestimmte Ausnahmen, insbesondere Arztbesuche oder Gottesdienste, gewährt werden. Eine allgemeine Ausgangssperre, die für die gesamte Bevölkerung gilt, insbesondere während einer Pandemie, stellt keinen Freiheitsentzug dar. Ein erzwungenes Exil auf einer Insel kann einen Freiheitsentzug darstellen, wenn die polizeiliche Überwachung so streng ist, dass die Person ihren Wohnsitz ohne vorherige Genehmigung nicht verlassen darf, wenn der tatsächlich nutzbare Raum begrenzt ist (im vorliegenden Fall waren 90 % der Fläche der Insel von einem Gefängnis eingenommen) und wenn die Möglichkeiten, soziale Kontakte zu knüpfen, quasi nicht vorhanden sind. Die faktische Unmöglichkeit, eine 1,6 km2 grosse Enklave zu verlassen, die durch ein Einreiseverbot für das Nachbarland verursacht wird, stellt jedoch keinen Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 EMRK dar, solange die Person theoretisch die Möglichkeit hat, in einen anderen Teil des Landes zu ziehen, um sich de facto der geografischen Beschränkung zu entziehen.
27 Zu beachten ist ferner, dass Art. 31 BV und Art. 5 EMRK grundsätzlich nicht auf die Haftbedingungen an sich anwendbar sind. Diese werden unter dem Blickwinkel anderer Normen behandelt, insbesondere Art. 3 EMRK (erniedrigende Behandlung) oder Art. 7 BV (Menschenwürde), Art. 8 EMRK (Recht auf Privatsphäre) bzw. Art. 13 BV (Schutz der Privatsphäre) oder Art. 14 EMRK (Diskriminierung) bzw. Art. 8 BV (Gleichheit). Die Haftbedingungen müssen in jedem Fall die Menschenwürde achten (Art. 7 BV) und vermeiden, dass die Inhaftierten «einer Not oder Härte ausgesetzt werden, die über das unvermeidbare Mass an Leiden hinausgeht, das mit der Haft verbunden ist». Dieser Grundsatz ist auch in Art. 75 StGB verankert, wonach die Freiheitsstrafe «so weit wie möglich den gewöhnlichen Lebensbedingungen entsprechen, dem Inhaftierten die notwendige Hilfe gewährleisten, den schädlichen Auswirkungen des Freiheitsentzugs entgegenwirken und dem Schutzbedürfnis der Allgemeinheit, des Personals und der Mitgefangenen angemessen Rechnung tragen» muss.
28 Zu diesen Bedingungen gehören insbesondere Hygiene, Luft und Licht, Ernährung, soziale Kontakte, Verfahrensrechte oder die Ausübung politischer Rechte. Die Isolationshaft kann, insbesondere wenn sie über einen längeren Zeitraum verhängt oder bei schutzbedürftigen Personen angewendet wird, einen Verstoss gegen Art. 3 EMRK darstellen. Die Unterbringung eines drogenabhängigen Patienten in einer gesicherten Zelle im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbringung (FU) wurde vom Bundesgericht als «zusätzliche Einschränkung der persönlichen Freiheit» im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV und erfordert daher eine gesetzliche Grundlage. Auf der Ebene des Soft Law sind die Haftbedingungen Gegenstand der Europäischen Strafvollzugsgrundsätze (European Prison Rules, kurz: EPR) und der Nelson-Mandela-Grundsätze sowie weiterer Richtlinien zum Freiheitsentzug.
IV. Art. 31 Abs. 1 BV: Legalität und Legitimität des Freiheitsentzugs
29 Der erste Absatz von Art. 31 BV verankert den Grundsatz der Rechtmässigkeit in Anlehnung an Art. 5 Abs. 1 EMRK. Er besagt, dass „niemandem die Freiheit entzogen werden darf, es sei denn in den Fällen, die im Gesetz vorgesehen sind, und nach den Formen, die es vorschreibt”. Diese Formulierung verweist einerseits auf die Anforderung einer ausdrücklichen Rechtsgrundlage im innerstaatlichen Recht für jede freiheitsentziehende Massnahme (im Gesetz vorgesehene Fälle) und andererseits auf die Einhaltung der formellen Verfahren, die in diesem Gesetz vorgesehen sind (Formen, die es vorschreibt). Mit anderen Worten: Ein Freiheitsentzug muss nicht nur auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen (Legalität), sondern auch unter Einhaltung der in dieser Norm festgelegten Verfahrensgarantien (Legitimität) erfolgen, da diese Anforderungen wesentliche Schutzvorkehrungen gegen Willkür darstellen.
30 Wird eine Rechtssache einer Kontrolle der Konventionskonformität unterzogen, hält sich der EGMR grundsätzlich zurück, das innerstaatliche Recht in Frage zu stellen. Da es sich jedoch um eine schwerwiegende Einschränkung eines Grundrechts handelt, verlangt der Gerichtshof, dass das Gesetz „von hoher Qualität” ist, d. h. zugänglich, vorhersehbar und präzise, mit anderen Worten, dass es sich durch eine hohe normative Dichte auszeichnet. Es muss darüber hinaus mit dem Ziel von Art. 5 EMRK im Einklang stehen, das darin besteht, jeden Einzelnen vor Willkür zu schützen. Da der Freiheitsentzug in seiner weitesten Definition in Art. 31 BV erfasst ist, müssen alle anwendbaren Rechtsgrundlagen – einschliesslich derjenigen aus dem Verwaltungsrecht (Asyl, Migration, FU usw.) usw.) oder dem Zivilrecht (fürsorgerische Unterbringung, Erwachsenenschutz usw.) und nicht nur diejenigen aus dem Straf- und Strafprozessrecht – berücksichtigt werden und unterliegen den in der Norm vorgesehenen Garantien.
31 Damit ein Freiheitsentzug rechtmässig ist, darf er nicht im Widerspruch zu den in Art. 5 Abs. 1 EMRK abschliessend aufgeführten Gründen stehen. Diese ermöglichen es, wie aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts hervorgeht, die in Art. 31 BV vorgesehenen Garantien in Bezug auf die zulässigen Haftgründe zu konkretisieren. Aus der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 5 Abs. 1 EMRK lassen sich drei wichtige Grundsätze ableiten: die enge Auslegung der erschöpfend aufgeführten Ausnahmen, die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs, wobei sowohl verfahrensrechtliche als auch materielle Aspekte im Vordergrund stehen, und die Bedeutung einer raschen gerichtlichen Überprüfung. Gleichzeitig müssen auch die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der Unverletzlichkeit des Wesens der Grundrechte gemäss Art. 36 Abs. 2–4 BV beachtet werden.
32 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit und der Schutz gemäss Art. 5 EMRK bedeuten, dass die Freiheit die Norm ist und dass jede Massnahme, die diese beeinträchtigt, das letzte Mittel bleiben muss. Zumindest in der offiziellen Debatte besteht international Konsens darüber, dass Freiheitsentzug nur als letztes Mittel eingesetzt werden sollte. Die Normen des CPT sowie zahlreiche aktuelle Empfehlungen des Europarats bekräftigen ausdrücklich, dass Freiheitsentzug nur als letztes Mittel in Betracht gezogen werden sollte, und befürworten eine Strafpolitik, die auf eine Verringerung des Rückgriffs auf Freiheitsentzug ausgerichtet ist. Dieser Grundsatz findet sich nicht ausdrücklich in der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 5 EMRK wieder, aber die Argumente des Gerichtshofs in Fällen, die Verstösse gegen Art. 8 bis 11 EMRK betreffen, liefern relevante Analogien. In der Rechtssache Hatton und andere gegen Vereinigtes Königreich entschied der Gerichtshof, dass die Staaten verpflichtet sind, Eingriffe in die Ausübung der Menschenrechte so weit wie möglich zu minimieren, indem sie nach weniger einschneidenden Alternativen suchen und sich bemühen, „ihre Ziele auf eine Weise zu erreichen, die diese Rechte am meisten achtet“. Er hat zudem unter Bezugnahme auf das Urteil Dudgeon v. United Kingdom festgestellt, dass „wenn eine Regierungspolitik, die sich in Strafgesetzen niederschlägt, einen der intimsten Aspekte des Privatlebens einer Person beeinträchtigt, der Spielraum des Staates eingeschränkt ist“. Der Staat muss insbesondere wissenschaftlich nachweisen, dass der Eingriff in die Grundrechte notwendig ist.
33 Auf die persönliche Freiheit übertragen bedeuten die oben genannten Erklärungen des EGMR, dass die nationalen Behörden verpflichtet sind, die Wirksamkeit der zur Erreichung ihres Ziels auferlegten Massnahmen nachzuweisen und alternative Lösungen zu finden. Konkret müssen die Behörden (insbesondere der Gesetzgeber und die Richter) systematisch oder sogar von Fall zu Fall prüfen, ob alternative Massnahmen oder, falls dies nicht möglich ist, kürzere Freiheitsentziehungen die Verwirklichung der angestrebten Ziele, wie die soziale Wiedereingliederung (Art. 75 StGB) oder die Wiederherstellung des sozialen Friedens, ermöglichen. Die Ergebnisse von Untersuchungen zu den Auswirkungen verschiedener Massnahmen – insbesondere auf Kinder und Angehörige von Inhaftierten – müssen daher berücksichtigt werden.
A. Gründe, die einen Freiheitsentzug nach Art. 5 Abs. 1 EMRK rechtfertigen
34 Ein Freiheitsentzug ist nur zulässig, wenn einer oder mehrere der in Art. 5 Abs. 1 EMRK aufgeführten Gründe vorliegen. Wie im Wortlaut der Bestimmung festgelegt, „hat jeder Mensch das Recht auf Freiheit und Sicherheit. Niemand darf seiner Freiheit beraubt werden, ausser in den folgenden Fällen und gemäss den gesetzlichen Bestimmungen» (Hervorhebung von uns). Die EMRK ist von vorrangiger Bedeutung für alle Grundrechtsverletzungen, die mit einem Freiheitsentzug einhergehen: In seiner Praxis berücksichtigt das Bundesgericht die Rechtsprechung des EGMR und berücksichtigt sowohl Urteile, die die Schweiz betreffen, als auch solche, die Beschwerden gegen andere Staaten zum Gegenstand haben.
1. Haft nach der Verurteilung
35 Art. 5 Abs. 1 lit. a) EMRK bezieht sich auf die reguläre Haft nach einer Verurteilung («nach einer Verurteilung durch ein zuständiges Gericht regulär inhaftiert»), typischerweise eine von einem Gericht angeordnete Freiheitsstrafe gemäss Art. 40 StGB, 36 StGB (Ersatzfreiheitsstrafe) oder Art. 41 StGB (Freiheitsstrafe anstelle einer Geldstrafe). Es ist zu beachten, dass die Richter die Wahl einer Freiheitsstrafe ausdrücklich begründen müssen (Art. 41 Abs. 2 StGB), die das einzige Mittel zu sein scheint, um einen Täter oder eine Täterin daran zu hindern, weitere Straftaten zu begehen. Darüber hinaus gelten die in Art. 6 EMRK vorgesehenen Garantien für ein faires Verfahren. Im Schweizer Kontext fällt auch die Verwahrung (Art. 64 StGB), die eine reine Sicherheitsmassnahme darstellt, in den Anwendungsbereich von Art. 5 Abs. 1 lit. a) EMRK. Schliesslich impliziert der Begriff «nach» nicht nur eine zeitliche Abfolge, sondern auch einen Kausalzusammenhang zwischen den in der Verurteilung genannten Gründen und der Anordnung der Haft. Dieser Zusammenhang verliert jedoch mit der Zeit an Bedeutung.
2. Nichtstrafrechtliche Untersuchungshaft
36 Art. 5 Abs. 1 Bst. b EMRK sieht die Möglichkeit einer Haft wegen Nichtbefolgung einer gerichtlichen Anordnung oder zur Sicherstellung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung vor, beispielsweise bei Nichtzahlung Zahlung einer Geldstrafe oder bei Verstössen gegen die Bedingungen einer bedingten Entlassung. Die betreffenden Massnahmen dürfen keinen Strafcharakter haben. Die betroffene Person muss eine verbindliche Anordnung erhalten haben, sie muss die Möglichkeit gehabt haben, dieser nachzukommen, und sie muss dies nicht getan haben. Ausserdem darf der Freiheitsentzug ausschliesslich dazu dienen, die Erfüllung der Verpflichtung zu gewährleisten, die mit weniger strengen Massnahmen nicht durchgesetzt werden könnte. Diese Verpflichtung muss spezifisch und konkret sein.
37 Was die Art der gesetzlichen Verpflichtung betrifft, so kann es sich um eine negative Verpflichtung handeln, insbesondere um die Verpflichtung, keine Straftaten zu begehen, was den Weg für die Präventivhaft ebnet, die vom EGMR sowohl unter dem Gesichtspunkt von Art. 5 Abs. 1 Bst. b) EMRK als auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 5 Abs. 1 Buchst. c EMRK behandelt wurde. Die "betroffene Person" muss jedoch wissen, welche konkrete Handlung er oder sie hätte unterlassen sollen oder müssen, und es müssen konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass er oder sie nicht die Absicht hatte, davon Abstand zu nehmen. Damit die Verpflichtung ausreichend konkret und spezifisch ist, müssen Ort und Zeitpunkt der Straftat sowie die potenziellen Opfer angegeben werden. Eine Untersuchungshaft, die diese Anforderung an die Genauigkeit nicht erfüllt, kommt daher nicht in Betracht. Dies ist einer der Gründe, warum der Entwurf einer Präventivhaft für „terroristische Gefährder” im Rahmen der Verabschiedung des Bundesgesetzes über polizeiliche Massnahmen zur Bekämpfung des Terrorismus (PMT) in der Schweiz im Jahr 2020 aufgegeben werden musste. Der Hausarrest wurde hingegen beibehalten und ist nun Teil des Präventionsarsenals des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS). Dies trotz der Tatsache, dass eine Anwendung im Einklang mit Art. 5 EMRK unmöglich erscheint, insbesondere weil die in Art. 23o BWIS und in der Botschaft zu den MPT genannten Gründe nicht präzise genug sind, um eine Präventivhaft im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b) EMRK oder Art. 5 Abs. 1 lit. c) EMRK zu rechtfertigen (siehe unten, N. 39 ff.).
38 Der EGMR ist der Ansicht, dass Art. 5 Abs. 1 EMRK nicht verletzt ist, solange die Haft dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entspricht und der Freiheitsentzug aufgehoben wird, sobald die konkrete Gefahr beseitigt ist. Dies erfordert eine kontinuierliche Beurteilung der Lage und rechtfertigt grundsätzlich keine Haft, die mehrere Stunden überschreitet. In Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung ist das Bundesgericht der Ansicht, dass das Festhalten von Demonstrierenden in einem Polizeikordon («Kettling») während 2,5 Stunden, gefolgt von einer 3,5-stündigen Inhaftierung zum Zwecke der Sicherheitskontrollen, einen zulässigen Freiheitsentzug darstellt, und zwar sowohl unter dem Gesichtspunkt von Bst. b) – um die betroffenen Personen daran zu hindern, eine Straftat zu begehen, in diesem Fall gewalttätige Handlungen während einer verbotenen Demonstration – als auch unter dem Gesichtspunkt von lit. c) (siehe unten) – um den Verdacht der Begehung weiterer Straftaten einzudämmen.
3. Strafrechtliche Untersuchungshaft
39 Art. 5 Abs. 1 lit. c) EMRK bezieht sich auf Formen des Freiheitsentzugs, die für Personen gelten, die einer Straftat verdächtigt werden. Dieser Buchstabe umfasst vorläufige Festnahmen durch die Polizei, um eine Person zur Polizeistation zu bringen (Art. 217 StPO), sowie den Polizeigewahrsam. Auch eine einfache Festnahme durch die Polizei (Art. 215 StPO) kann in Betracht kommen, da das Vorliegen eines Zwangsmittels bei der Ausübung der polizeilichen Befugnisse zur Festnahme und Durchsuchung auf einen Freiheitsentzug hindeutet, ungeachtet der Kürze dieser Massnahmen. Die Dauer der Festnahme vor einer Verhaftung durch die Polizei wird von der Frist von 24 Stunden abgezogen, innerhalb derer die Person freigelassen oder der Staatsanwaltschaft vorgeführt werden muss (vgl. Art. 219 Abs. 4 StPO).
40 Die typischste Ausprägung von Art. 5 Abs. 1 lit. c) EMRK ist die Haft vor dem Urteil, wie sie in Art. 220 StPO vorgesehen ist, einschliesslich der Untersuchungshaft bis zur Einreichung der Anklageschrift beim Gericht und der Sicherheitshaft zwischen diesem Zeitpunkt und dem Inkrafttreten des Urteils. Um eine Untersuchungshaft anzuordnen, muss ein «starker» Verdacht vorliegen und zusätzlich mindestens einer der vier spezifischen Haftgründe gegeben sein, nämlich die Gefahr der Kollusion, die Fluchtgefahr, die Gefahr der Tatbegehung und die Wiederholungsgefahr (Art. 221 StPO). Damit geht die StPO weiter als die EMRK, die nur einen «ausreichenden» Verdacht erwähnt. Das Vorliegen einer der vier Gründe muss auf konkreten Anhaltspunkten beruhen, eine blosse Vermutung reicht nicht aus. Die Untersuchungshaft muss grundsätzlich eine letztes Mittel sein, um den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren (Art. 36 Abs. 3 BV). Es ist festzustellen, dass dies in der Praxis oft nicht der Fall ist, da die breite Palette möglicher Ersatzmassnahmen (Art. 237 StPO) nicht ausreichend genutzt wird. Aus rechtsstaatlicher Sicht ist dies angesichts des verbindlichen Charakters des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit problematisch.
4. Haft von Minderjährigen
41 Art. 5 Abs. 1 lit. d) EMRK bezieht sich auf die Inhaftierung einer minderjährigen Person, wie sie im Jugendstrafrecht (JStGB, 311.1) durch die Unterbringung (Art. 15 JStGB) und, je nach Vollzugsmodalitäten, durch das Rayonverbot (Art. 16a JStGB) vorgesehen ist. Zu berücksichtigen ist auch das Jugendstrafverfahren gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes über das Jugendstrafverfahren (JStPO, 312.1) (Untersuchungshaft und Sicherheitshaft). Aus den Grundsätzen des Jugendstrafrechts in Art. 2 JStGB und Art. 4 JStPO folgt, dass freiheitsentziehende Zwangsmassnahmen nur als ultima ratio angewendet werden dürfen und strengeren Verlängerungsfristen unterliegen (vgl. Art. 26 ff. JStG). Art. 5 Abs. 1 lit. d) EMRK umfasst auch die fürsorgerische Unterbringung bei Minderjährigen (Art. 314b ZGB). Die Schweiz wird regelmässig von nationalen und internationalen Instanzen wegen des Freiheitsentzugs von Minderjährigen kritisiert, insbesondere im Bereich der Migration.
5. Inhaftierung besonders schutzbedürftiger Personen
42 Art. 5 Abs. 1 lit. e EMRK betrifft den Freiheitsentzug von Personen mit psychischen Störungen oder Drogenabhängigkeit sowie von Personen, die als «Landstreicher» bezeichnet werden. Der Freiheitsentzug zum Zwecke der Eindämmung einer ansteckenden Krankheit fällt ebenfalls unter Art. 5 Abs. 1 Bst. e EMRK. Im Schweizerischen Strafgesetzbuch entspricht dies Formen des Freiheitsentzugs, die stricto sensu nicht strafbar sind, nämlich institutionelle therapeutische Massnahmen (Art. 59 StGB für die Behandlung von psychischen Störungen, Art. 60 StGB für die Behandlung von Suchterkrankungen und Art. 61 StGB für Straftaten von jungen Erwachsenen). Bei Minderjährigen sieht das JStGB die Unterbringung zur Behandlung psychischer Störungen vor (Art. 15 Abs. 2 Bst. a JStGB).
43 Was die Unterbringung von Personen mit psychischen Störungen in institutionellen Massnahmen im Sinne von Art. 59 StGB betrifft, wurde die Schweiz sowohl auf nationaler als auch auf internationaler Ebene gerügt. Nach Ansicht des SKMR können die bestehenden Massnahmenvollzugsanstalten und forensisch-psychiatrischen Abteilungen von Strafanstalten «selbst bei grosszügiger Auslegung nur bedingt als vom Strafvollzug ausgenommene Einrichtungen des Gesundheitswesens bezeichnet werden». Auch der Menschenrechtsausschuss der Vereinten Nationen kritisierte die unangemessene Behandlung, die sich aus einer ungeeigneten Unterbringung ergibt. Er weist darauf hin, dass die Inhaftierung von Menschen mit psychischen Störungen nur als letztes Mittel eingesetzt werden darf und dass Alternativen zum Freiheitsentzug in einer Einrichtung gefunden und angewendet werden müssen. Darüber hinaus ist er der Ansicht, dass Art. 59 StGB nicht mit dem UNO-Pakt II vereinbar ist. Der Ausschuss empfiehlt der Schweiz, ihre gesetzlichen Bestimmungen anzupassen, um ihren internationalen Verpflichtungen nachzukommen. Die Situation von Menschen mit schweren psychischen Störungen ist auch Gegenstand eines langjährigen Dialogs zwischen dem CPT und den Schweizer Behörden. In seinem Bericht über den Besuch im Jahr 2021 empfiehlt der CPT den Schweizer Behörden, Disziplinarstrafen für Personen, die einer institutionellen Behandlungsmassnahme unterzogen werden und an psychischen Störungen leiden, aufzuheben. Angesichts dieser Kritik gibt die stetig steigende Zahl von Menschen mit psychischen Störungen, die im Rahmen des Massnahmenrechts einer Freiheitsentziehung unterliegen, Anlass zur Sorge.
44 Das Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) sieht die fürsorgerische Unterbringung (FU) vor (Art. 426 und 427 ZGB). Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KEB) muss unverzüglich über einen Antrag auf Entlassung entscheiden (Art. 385 ZGB, Art. 426 Abs. 4 ZGB) und spätestens nach sechs Monaten die Rechtmässigkeit der Unterbringung überprüfen (Art. 431 Abs. 1 ZGB). Wie bei Art. 5 Abs. 1 lit. a) EMRK muss die strafrechtliche Inhaftierung einer als «geisteskrank» eingestuften Person in einem kausalen Zusammenhang mit den Gründen für die Verurteilung stehen. Befindet sich die Person nicht in einer geeigneten Einrichtung, muss die Massnahme aufgehoben werden (Art. 62c StGB). Am 30. April 2019 verurteilte der EGMR die Schweiz wegen der Unterbringung einer psychisch kranken Person zu Fürsorgezwecken. In seinem Urteil stellte der Gerichtshof klar, dass eine Freiheitsentziehung zu Fürsorgezwecken allein aufgrund der Gefährdung anderer Personen in Art. 426 StGB nicht vorgesehen sei. Der Freiheitsentzug des Beschwerdeführers hatte somit keine gesetzliche Grundlage nach nationalem Recht und verstiess gegen Artikel 5 Abs. 1 lit. e EMRK (Recht auf Freiheit und Sicherheit). Mit anderen Worten: die Anwendung zivilrechtlicher Massnahmen ausschliesslich zu präventiven Sicherheitszwecken, wie sie auch in der Schweiz zu beobachten ist, ist aus verfassungsrechtlicher und vertraglicher Sicht unzulässig. Die Praxis der FU gibt weiterhin Anlass zu erheblichen Bedenken hinsichtlich der Verpflichtungen aus Art. 5 EMRK und dem Übereinkommen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen (UN-BRK). In diesem Zusammenhang ist auch die besondere Problematik von Personen hervorzuheben, die ohne echte gerichtliche Kontrolle, oft nur auf der Grundlage von Verträgen mit Angehörigen, in geschlossenen Einrichtungen untergebracht werden.
6. Administrativhaft im Bereich Migration
45 Als letzte Ausnahme sieht Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK legitime Formen des Freiheitsentzugs im Zusammenhang mit dem Einreiseverbot, der Aufenthaltsregelung und der Abschiebung von Ausländern aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats vor. Das Vorhandensein dieser Ausnahme mag auf den ersten Blick überraschen, aber angesichts des dem Völkerrecht innewohnenden Staatenzentrismus gibt es kein Grundrecht, das den Zugang zum oder den Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats der EMRK garantiert, ohne dessen Staatsangehöriger oder rechtmässiger Einwohner zu sein. Grundsätzlich verstösst ein Mitgliedstaat nicht gegen die Konvention, wenn er durch eine vorübergehende Inhaftierung die unbefugte Einreise einer Person in sein Hoheitsgebiet verhindert. In der Schweiz gibt es diese Formen der Inhaftierung insbesondere an den Flughäfen Zürich-Kloten und Genf-Cointrin. Es handelt sich um «Transitzonen», in denen Personen ohne Einreisegenehmigung festgehalten werden können. Diese Zonen wurden vom Bundesgericht, vom Bundesrat und vom CPT als Freiheitsentzug qualifiziert.
46 Bei Asylsuchenden, die unmittelbar nach ihrer Ankunft im Hoheitsgebiet ein Asylgesuch stellen, darf die Inhaftierung in den Transitzonen gemäss Art. 22 Abs. 5 des Asylgesetzes (AsylG) 60 Tage nicht überschreiten. Wenn das Staatssekretariat für Migration (SEM) nicht innerhalb von 20 Tagen über die Zulässigkeit des Asylgesuchs entscheidet, muss die Person in einen Kanton oder in eine Bundesunterkunft überführt werden (Art. 23 AsylG). Grundsätzlich gilt: Sobald die Person die Grenze überschritten hat, befindet sie sich auf dem Hoheitsgebiet und kann faktisch nicht mehr daran gehindert werden, dorthin zu gelangen. Die Inhaftierung gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. f.) wird damit unzulässig. Schliesslich sieht Art. 73 AIG die Inhaftierung von Personen ohne Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung vor, um ihnen eine Entscheidung über ihren Aufenthaltsstatus (Art. 73 Abs. 1 lit. a AIG) oder um ihre Identität und Staatsangehörigkeit festzustellen (Art. 73 Abs. 1 lit. b AIG). Diese Inhaftierung darf drei Tage nicht überschreiten (Art. 73 Abs. 2 AIG).
47 Befindet sich der ausländische Staatsangehörige ohne Aufenthaltsbewilligung auf dem Hoheitsgebiet und gefährdet er die öffentliche Ordnung oder besteht die Gefahr, dass er sich einer Weg- oder Ausweisungsverfügung entzieht, kann ihm Hausarrest auferlegt oder das Betreten eines bestimmten Gebiets untersagt werden (Art. 74 AIG). Wenn jedoch die Vollzugsmodalitäten so gestaltet sind, dass ein Freiheitsentzug vorliegt, gilt nicht Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK, sondern Art. 5 Abs. 1 lit. b EMRK. In diesem Fall darf der Freiheitsentzug keinen Strafcharakter haben und muss aufgehoben werden, sobald die betreffende Verpflichtung (insbesondere die Verpflichtung, die öffentliche Ordnung nicht zu gefährden) erfüllt ist.
48 Das Ausländerrecht sieht verschiedene Zwangsmassnahmen vor, die einen Freiheitsentzug mit sich bringen (Art. 75-78 AIG). Art. 81 AIG schreibt bestimmte Garantien vor, nämlich das Recht auf Kontakt mit der Verteidigung, Familienangehörigen und konsularischen Behörden (Art. 81 Abs. 1 AIG), die Verpflichtung, die betroffenen Personen in speziell dafür vorgesehenen Einrichtungen unterzubringen oder, falls dies nicht möglich ist, sie von Personen zu trennen, die sich in Untersuchungshaft befinden oder eine Strafe verbüssen (Art. 81 Abs. 2 AIG), sowie die Berücksichtigung der besonderen Bedürfnisse von schutzbedürftigen Personen, unbegleiteten Minderjährigen und Familien mit Kindern (Art. 81 Abs. 3 AIG). Derzeit verfügen nur wenige Kantone über Einrichtungen, die speziell für den Vollzug der Administrativhaft konzipiert sind. Abgesehen von der Einrichtung in Frambois (GE) wurden die Verwaltungshaftanstalten meist in ehemaligen Strafanstalten eingerichtet. Diese Gebäude erweisen sich jedoch oft als ungeeignet für die nicht strafrechtliche Natur der Administrativhaft. Gleichzeitig gibt es in der Schweiz zahlreiche kleinere Einrichtungen, in denen Personen in Administrativhaft neben Personen untergebracht sind, die sich in Untersuchungshaft, in Sicherheitshaft oder in Straf- oder Massnahmenvollzug befinden. Infolgedessen werden die betroffenen Ausländerinnen und Ausländer sehr oft in Strafanstalten oder in Einrichtungen mit Gefängnischarakter untergebracht, die für die Aufnahme und die besonderen Bedürfnisse dieser Personengruppe wenig geeignet sind. Diese Situation besteht trotz der Forderung des Bundesgerichts fort, wonach der Freiheitsentzug nur insoweit gerechtfertigt sein kann, als er für die Vollstreckung der Wegweisung unbedingt erforderlich ist, und dass die Vollstreckungsbedingungen den administrativen – und streng nicht strafenden – Charakter der Haft widerspiegeln müssen.
49 Schliesslich kann eine ausländische Person im Falle einer Ausweisung, einer Wegweisung, einer rechtskräftigen Ausweisung in erster Instanz (Art. 76 AIG) oder in Erwartung einer Entscheidung über die Wegweisung oder Ausweisung für maximal sechs Monate inhaftiert werden (Art. 75 AIG). Damit eine Inhaftierung mit den verfassungsrechtlichen und vertraglichen Anforderungen vereinbar ist, muss die Vollstreckung der Ausweisung oder Wegweisung vorhersehbar sein und müssen die Behörden den Grundsatz der zügigen Bearbeitung einhalten, insbesondere bei der Beschaffung von Ausweispapieren. Der EGMR hat darüber hinaus klargestellt, dass ein Freiheitsentzug nicht mehr mit Art. 5 EMRK, wenn das Rückführungsverfahren nicht mit der erforderlichen Sorgfalt durchgeführt wird. Ein kürzlich veröffentlichter Bericht hebt hervor, dass diese Anforderungen in der Schweiz nicht immer eingehalten werden, insbesondere was die Einhaltung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit, der Verfahrensgarantien und der Haftbedingungen betrifft. Im Jahr 2016 verfügte das Bundesgericht die Entlassung eines wegen terroristischer Straftaten verurteilten irakischen Staatsangehörigen aus der Ausschaffungshaft, weil in der von fedpol angeordneten erstinstanzlichen Ausschaffungsverfügung weder das für Flüchtlinge geltende Non-Refoulement-Prinzip (Art. 25 Abs. 2 BV, Art. 5 AsylG) und die Nichtzurückweisung bei Foltergefahr (Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 EMRK) nicht berücksichtigt worden war. Die Ausschaffung war daher faktisch nicht möglich. Dieser Fall ist einer der Gründe, warum das AIG (vgl. N. 39) den Grund «Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit» eingeführt hat, sowohl für die Vorbereitungshaft als auch für die Haft zur Sicherstellung der Weg- oder Ausweisung (Art. 75 Abs. 1 Bst. i AIG) sowie für die Möglichkeit der Isolierung einer inhaftierten ausländischen Person (Art. 81 Abs. 6 AIG), wodurch der Sicherheitsansatz im Asylbereich verstärkt wurde.
B. Positive Verpflichtungen
50 Die Rechtsprechung des EGMR zu Art. 5 EMRK beschränkt sich nicht auf negative Verpflichtungen, d. h. auf die Forderung, Behandlungen zu unterlassen, die gegen die Grundsätze der Konvention verstossen. In der Rechtsprechung wurden auch positive Verpflichtungen hervorgehoben: Die Mitgliedstaaten müssen geeignete Massnahmen ergreifen, um alle Personen zu schützen, die ihrer Gerichtsbarkeit unterstehen. Dies betrifft Fälle der strafrechtlichen Auslieferung, wenn zu befürchten ist, dass der Staat, an den die Auslieferung geplant ist, die in Art. 5 EMRK vorgesehenen Garantien nicht einhält.
51 Beispielsweise stellt die Inkommunikado-Haft (d. h. ohne jegliche Möglichkeit des Kontakts zur Aussenwelt) eine grundlegende Verletzung der Grundgarantien im Bereich des Freiheitsentzugs dar. Ein Mitgliedstaat muss Daten über Datum, Uhrzeit, Ort der Inhaftierung, Name der inhaftierten Person, Gründe für die Inhaftierung und die für die Inhaftierung zuständige Behörde aufzeichnen. Wenn eine Person Gefahr läuft, in einem anderen Staat in Isolationshaft genommen zu werden (eine in den USA im Rahmen der Terrorismusbekämpfung gängige Praxis), verstösst der Mitgliedstaat gegen die Konvention, wenn er diese Person zur Inhaftierung an ausländische Behörden überstellt, und gegen die Verfahrensvorschriften, wenn er es versäumt, die Rechtmässigkeit der Inhaftierung im Ausland zu prüfen. Im vorliegenden Fall war die ehemalige jugoslawische Republik Mazedonien nicht nur für die 23-tägige Inhaftierung des Beschwerdeführers in einem Hotel verantwortlich, sondern auch für seine Überstellung nach Afghanistan und seine viermonatige Inhaftierung in einem von der CIA betriebenen aussergerichtlichen Haftzentrum. In einem solchen Fall, in dem der Mitgliedstaat eine Person, wenn auch nur für kurze Zeit, seiner Hoheitsgewalt unterstellt hat, kann von ihm verlangt werden, dass er nachweist, dass er keine Kenntnis von Menschenrechtsverletzungen durch einen anderen Staat hatte (gemäss dem Grundsatz affirmanti incumbit probatio).
52 Schliesslich verschleiert der nach wie vor vorherrschende Staatszentrismus in Bezug auf die Anwendbarkeit und Durchsetzung der Menschenrechte die Tatsache, dass nicht nur Staaten diese Rechte und Freiheiten verletzen können. Positive Verpflichtungen müssen auch dann eingehalten werden, wenn staatliche Akteure Kenntnis von Freiheitsentziehungen durch private Akteure haben, diese dulden oder sogar mit ihnen kooperieren. In diesem Zusammenhang bleibt die Rolle privater Sicherheitsunternehmen, die hoheitliche Aufgaben wahrnehmen und Gewalt anwenden, wie dies bei den Sicherheitsbeamten in den Bundesasylzentren (BAZ) der Fall ist, zu prüfen.
C. Keine Willkür
53 Vor den konkreteren Verfahrensgarantien, die in den Absätzen 2, 3 und 4 von Art. 31 BV, verweist der zweite Teil von Absatz 1 («nach den gesetzlich vorgeschriebenen Formen») auf eine allgemeine Verfahrensgarantie. Diese dient dazu, die Risiken von Missbräuchen aufgrund missbräuchlich angewandter innerstaatlicher Gesetze zu mindern und jede Person vor Willkür zu schützen. Ein Freiheitsentzug kann somit als willkürlich angesehen werden, wenn seitens der Behörden Böswilligkeit, List oder Täuschung vorliegt. Dies kann auch der Fall sein, wenn zwischen dem angegebenen Grund, dem Ort und den konkreten Modalitäten der Haft keine Kohärenz besteht, beispielsweise wenn Personen ohne Begründung, die mit ihrer Situation in Zusammenhang steht, unter strengen Haftbedingungen inhaftiert werden. Ebenso kann eine Inhaftierung als willkürlich angesehen werden, wenn das angestrebte Ziel in keinem Verhältnis zu den gewählten Zwangsmitteln steht oder wenn die Zeitspanne zwischen der Aufhebung einer Haftmassnahme und dem Erlass einer neuen rechtskräftigen Entscheidung übermässig lang ist.
54 Nach Ansicht einiger Autoren wird dieser Schutzmechanismus gegen Willkür in der Praxis zunehmend auf die Probe gestellt. Unter dem Vorwand, verschiedene Formen von Gewalt zu verhindern, wird der Rückgriff auf den Begriff der „Gefährlichkeit“ zunehmend zu einem Instrument der Willkür. Der „präventionistische” Ansatz konzentriert sich auf Massnahmen, die nicht auf begangene Straftaten abzielen, sondern auf eine prognostizierte „Gefährlichkeit”. Dies betrifft sowohl den Bereich der inneren Sicherheit, insbesondere im Bereich der Terrorismusbekämpfung, beispielsweise durch die präventiven Ermittlungsbefugnisse der Nachrichtendienste, als auch das Strafvollzugssystem, wo immer mehr Personen im Rahmen institutioneller Massnahmen und Internierungen vorläufig inhaftiert werden.
V. Verfahrensgarantien gemäss Art. 31 BV
A. Bedeutung der Verfahrensgarantien
55 Ein Freiheitsentzug stellt einen besonders einschneidenden Eingriff in die Grundrechte einer Person dar. Daher ist es von grösster Bedeutung, dass die Person ein faires Verfahren erhält, wenn ihr Recht auf Bewegungsfreiheit beeinträchtigt wird (siehe oben, N. 4). Das Recht auf Prozesssubjektstellung ist eng mit der Menschenwürde verbunden: Für einen menschenrechtskonformen Freiheitsentzug müssen die betroffenen Personen als Rechtssubjekte berücksichtigt werden, die in der Lage sind, am Verfahren teilzunehmen und Einfluss darauf zu nehmen (und nicht auf Rechtsobjekte reduziert werden). Zu diesem Zweck sieht Art. 31 BV konkrete Verfahrensgarantien vor, die über die allgemeinen Verfahrensgarantien (Art. 29 BV) und die Garantie des Zugangs zu den Gerichten (Art. 29a BV) hinausgehen und diese für den Freiheitsentzug konkretisieren. Art. 31 BV garantiert das Recht auf Information und das Recht auf wirksame Geltendmachung der eigenen Rechte (Art. 31 Abs. 2 BV), die Kontrolle der Rechtmässigkeit der Untersuchungshaft (Art. 31 Abs. 3 BV) und die Möglichkeit für inhaftierte Personen, jederzeit ein Gericht anzurufen, um die Rechtmässigkeit der Haft zu überprüfen (Art. 31 Abs. 4 BV).
B. Art. 31 Abs. 2 BV: Recht auf Information und auf Geltendmachung der eigenen Rechte
56 Art. 31 Abs. 2 BV verweist auf das Recht auf Information, das auch in Art. 5 Abs. 2 EMRK verankert ist. Informationen sind unerlässlich, damit die ihrer Freiheit beraubte Person alle ihre durch die Verfassungsnorm garantierten Rechte geltend machen kann (siehe insbesondere Art. 31 Abs. 3 und 4 BV). Diese Garantie spiegelt das verfassungsmässige Recht auf Anhörung wider (Art. 29 Abs. 2 BV). Das Recht auf Information gilt erst ab dem Zeitpunkt, an dem der Freiheitsentzug wirksam wird, d. h. wenn die Person festgenommen oder inhaftiert wird. Das blosse Vorliegen eines Haftbefehls reicht nicht aus, um diese Informationspflicht zu begründen: Dieses Recht tritt in Kraft, sobald die Person konkret ihrer Freiheit beraubt wird. Es handelt sich um eine Verfahrensgarantie, die für alle Arten der Haft gilt.
1. Gründe für den Freiheitsentzug
57 Art. 31 Abs. 2 BV enthält mehrere Garantien hinsichtlich der Modalitäten und Gegenstände der Mitteilung. Die beiden Gegenstände betreffen einerseits die Gründe für den Freiheitsentzug und andererseits die Rechte der betroffenen Person. Was die Gründe betrifft, geht der Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 EMRK etwas weiter als Art. 31 Abs. 2 BV, indem er hinzufügt, dass die Person auch über «jede gegen sie erhobene Anklage» informiert werden muss. Im Strafverfahren verlangen Art. 158 Abs. 1 Bst. a StPO und Art. 219 StPO, dass die beschuldigte Person über die ihr vorgeworfenen Straftaten informiert wird. Für weitere Einzelheiten zu den Kriterien für die Mitteilung der Haftgründe wird auf die StPO und die Rechtsprechung des EGMR und des Bundesgerichts verwiesen.
58 Die Qualität der Information muss unter Berücksichtigung der konkreten Umstände beurteilt werden. Die Haftgründe müssen rechtlich und sachlich ausreichend klar sein, damit die Person eine Überprüfung der Rechtmässigkeit ihrer Haft gemäss Art. 31 Abs. 4 BV beantragen kann. Es reicht nicht aus, nur die mutmasslich verletzten Rechtsvorschriften zu nennen. Die Behörden sind jedoch nicht verpflichtet, die Anschuldigungen und Beweise erschöpfend darzulegen oder vor der ersten Vernehmung Einsicht in die Ermittlungsakte zu gewähren (vgl. Art. 101 StPO).
2. Geltend zu machende Rechte
59 Zu den Rechten der inhaftierten Person gehört das Recht, sich nicht selbst zu belasten (nemo tenetur, vgl. Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO für Strafverfahren). Dieser Grundsatz lässt sich aus Art. 6 Abs. 1 EMRK ableiten und wird durch Art. 14 Ziff. 3 lit. g des UNO-Pakts II ausdrücklich garantiert. Es ist anzumerken, dass dieses verfassungsmässige Recht durch die Pflichten mutmasslicher Täter von Verstössen gegen das Bundesgesetz über den Strassenverkehr (SVG) beeinträchtigt wird, insbesondere durch die Pflicht, an der Feststellung der Fahrunfähigkeit mitzuwirken (Art. 91a SVG in Verbindung mit Art. 51 SVG). Schliesslich ist es wichtig zu erwähnen, dass die Verpflichtung, die Person über ihr Recht auf Aussageverweigerung zu informieren, eine Errungenschaft der neuen Bundesverfassung von 1999 ist. Sowohl Art. 31 Abs. 2 BV als auch Art. 32 Abs. 2 BV (für das Strafverfahren) erheben dieses Recht auf Aussageverweigerung zu einem direkt anwendbaren Grundrecht. Die betroffene Person muss auch über ihr Recht auf unentgeltliche Rechtsverteidigung (vgl. Art. 29 Abs. 3 BV) und ihr Recht, jederzeit die Überprüfung ihrer Freiheit zu beantragen (Art. 226 Abs. 3 StPO), informiert werden. Die Rechtshilfe in Haft wird auch in den Europäischen Strafvollzugsgrundsätzen (Regel 23.1) und den Nelson-Mandela-Regeln (Regel 61) anerkannt.
60 Über die Pflicht hinaus, die Person über ihre Rechte zu informieren, ohne die die Beweise unbrauchbar werden (Art. 158 Abs. 2 StPO in Verbindung mit Art. 141 Abs. 1 StPO für Vernehmungen), ist es unerlässlich, dass die Person in die Lage versetzt wird, diese Rechte geltend zu machen. Wenn eine Person einen Rechtsbeistand beantragt, sind die Behörden daher verpflichtet, schnell und wirksam zu reagieren. Nach einer Teilauffassung der Lehre sollte die für die Untersuchungshaft vorgesehene Pflichtverteidigung (Art. 130 lit. a StPO) analog auf den Vollzug von Strafen und Massnahmen angewendet werden. Denn ist der Vollzug einer Sanktion durch eine Reihe von Entscheidungen gekennzeichnet, von denen jede eine angemessene Verteidigung verdient, insbesondere weil die Haft mit einer erhöhten Verletzlichkeit und einem erhöhten Unterstützungsbedarf einhergeht. Über seine rein defensive Funktion hinaus hat das Recht auf Geltendmachung der eigenen Rechte auch eine positive Dimension, nämlich die Fähigkeit und die tatsächliche Möglichkeit, Anträge oder Gesuche bei den Behörden einzureichen. So muss eine Person, die sich im Straf- oder Massnahmenvollzug befindet, sich auf den in Art. 75 StGB verankerten Grundsatz der Resozialisierung berufen können.
61 Was die Modalitäten der Benachrichtigung betrifft, sieht Art. 31 Abs. 2 BV zwei Kriterien vor. Das erste ist zeitlicher Natur («unverzüglich»). Die Formulierung in Art. 5 Abs. 2 EMRK («so schnell wie möglich») entspricht den Bestimmungen des Verfassungstextes. In concreto bedeutet dieses zeitliche Kriterium keine feste Frist, sondern dass die Information der Person rechtzeitig zugestellt werden muss, damit diese ihre Rechte wirksam geltend machen kann. Die Information muss in jedem Fall vor einer ersten Vernehmung und vor der Abgabe potenziell selbstbelastender Aussagen an die Person übermittelt werden. Eine Frist von mehreren Tagen ist in jedem Fall unzulässig.
62 Das zweite Kriterium betrifft die Kommunikationssprache. Die inhaftierte Person muss in der Lage sein, die verwendete Sprache zu verstehen, ohne dass es sich dabei unbedingt um ihre Muttersprache handeln muss. Dies erfordert möglicherweise eine Übersetzung. Was das Strafverfahren betrifft, sieht Art. 219 Abs. 1 StPO vor, dass die Informationen «in einer Sprache, die [die festgenommene Person] versteht» zu erteilen sind. Die Informationen müssen der Person in einer zugänglichen und nicht-technischen Sprache vermittelt werden. Besondere Aufmerksamkeit muss Personen gewidmet werden, deren Verständnisfähigkeit eingeschränkt ist – sei es aufgrund psychischer Störungen, geistiger Behinderung, vorübergehender Verwirrung (z. B. bei starkem Alkoholkonsum) oder aus anderen Gründen. In solchen Fällen ist sicherzustellen, dass die Informationen in geeigneter Weise, insbesondere mit Hilfe von geschultem oder spezialisiertem Personal, übermittelt werden. In jedem Fall obliegt es den Behörden, dafür zu sorgen, dass die Person die Gründe für ihre Festnahme sowie ihre Rechte vollständig versteht. Es ist möglich, einen Rechtsvertreter zu informieren, wenn vernünftigerweise davon ausgegangen werden kann, dass die Informationen dann direkt an die betroffene Person weitergeleitet werden. Schliesslich muss die Information nicht unbedingt in schriftlicher Form übermittelt werden, sondern kann auch mündlich erfolgen. Es ist jedoch sinnvoll, eine schriftliche Aufzeichnung zu erstellen, beispielsweise in Form eines nachträglich erstellten Protokolls.
63 Schliesslich garantiert Art. 31 Abs. 2 BV auch das Recht, seine Angehörigen informieren zu lassen. Die Formulierung impliziert die Beteiligung einer Zwischenperson: Weder die Verfassung noch die EMRK garantieren das Recht, seine Angehörigen oder Rechtsvertreter selbst zu informieren. Der Begriff der nahestehenden Person beschränkt sich nicht auf den Familienkreis, sondern umfasst «jede Person, die durch ein privates, berufliches, assoziatives oder sonstiges Interesse mit der Person verbunden ist, die ihrer Freiheit beraubt ist». Im Rahmen des Strafverfahrens spiegelt Art. 214 Abs. 1 StPO dieses verfassungsmässige Recht wider und verpflichtet die zuständige Strafverfolgungsbehörde, die Angehörigen der festgenommenen Person «unverzüglich» zu informieren und auf deren Antrag hin auch ihren Arbeitgeber oder gegebenenfalls die Botschaft ihres Landes. Die in Art. 214 Abs. 2 StPO vorgesehene Ausnahme führt jedoch eine verfahrensrechtliche Einschränkung dieses Grundrechts ein, indem sie der Behörde erlaubt, die Benachrichtigung aufzuschieben, um die Wirksamkeit der Untersuchung zu gewährleisten. Diese Möglichkeit des Aufschubs wirft Fragen hinsichtlich der Vereinbarkeit der Erfordernisse der Untersuchung mit den verfassungsrechtlichen Garantien auf.
C. Art. 31 Abs. 3 BV: Untersuchungshaft
64 Der dritte Absatz von Art. 31 BV unterscheidet sich von den anderen dadurch, dass er sich ausschliesslich auf eine bestimmte Form des Freiheitsentzugs bezieht: die Untersuchungshaft (auch Untersuchungshaft oder Haft vor dem Urteil genannt). Im Schweizer Recht umfasst diese Kategorie die Untersuchungshaft im engeren Sinne (Art. 220 Abs. 1 StPO) sowie die Sicherheitshaft (Art. 220 Abs. 2 StPO). Art. 31 Abs. 3 BV betrifft zwei Aspekte: die Erstkontrolle der Untersuchungshaft und deren Dauer. Diese Bestimmung ist im Lichte der in Art. 32 Abs. 1 BV festgelegten Unschuldsvermutung zu lesen.
1. Kontrolle der Rechtmässigkeit
65 Bei der Kontrolle der Rechtmässigkeit der Untersuchungshaft handelt es sich um eine spezifische und automatische Garantie, im Gegensatz zur allgemeinen Garantie der richterlichen Kontrolle gemäss Art. 31 Abs. 4 BV (vgl. N. 71 unten), die von der inhaftierten Person ausdrücklich beantragt werden muss. Art. 31 Abs. 3 BV garantiert eine erste Kontrolle bei der Inhaftierung, bietet jedoch keine Garantien für nachfolgende Kontrollen, die den in Art. 31 Abs. 4 BV festgelegten Kriterien entsprechen müssen. Was die Frist betrifft, innerhalb der diese erste Kontrolle stattfinden muss, finden wir hier das Adverb «unverzüglich» wieder, das bereits in Art. 31 Abs. 2 BV erwähnt wurde. Nach Ansicht des EGMR sollte eine Frist von maximal 48 Stunden grundsätzlich nicht überschritten werden. Der Gerichtshof ist der Ansicht, dass eine Frist von mehr als vier Tagen für die Entscheidung über die Rechtmässigkeit prima facie zu lang ist, auch im Zusammenhang mit der Terrorismusbekämpfung. Unter bestimmten Umständen kann auch eine kürzere Frist gegen den Grundsatz der zügigen Verfahrensabwicklung verstossen, insbesondere bei Minderjährigen und/oder bei nicht gewalttätigen Straftaten.
66 In der Schweiz muss die Staatsanwaltschaft bei einem Zwangsmassnahmengericht (nachfolgend: ZMG; Art. 13 lit. a StPO; Art. 18 Abs. 1 StPO) einen Antrag auf Haft für höchstens drei Monate stellen . Dieser Antrag muss «unverzüglich» und innerhalb von höchstens 48 Stunden nach der Festnahme durch die Polizei gestellt werden (Art. 224 Abs. 2 StPO). Das ZStGer entscheidet unverzüglich, hat jedoch ebenfalls eine Frist von maximal 48 Stunden (Art. 226 Abs. 1 StPO), um entweder die Haft oder eine Zwangsmassnahme oder die sofortige (Wieder-)Freilassung anzuordnen (Art. 226 Abs. 3–5 StPO). Das ZMG hört die beschuldigte Person in persona, vorbehaltlich bestimmter Ausnahmen (Art. 225 StPO).
2. Die Zwangsmassnahmengerichte: ein echtes Gegengewicht?
67 Die ZMG wurden mit der Revision der StPO von 2007 geschaffen, um «ein unverzichtbares Gegengewicht zu den Befugnissen der Polizei und der Staatsanwaltschaft» zu bilden. Die Entwicklung der ZMG zielte darauf ab, auf einen Mangel an Unparteilichkeit der Untersuchungsrichter zu reagieren, wie in der Botschaft des Bundesrats zur Vereinheitlichung der Strafprozessordnung erläutert. Die Rechtsprechung des EGMR schien de facto vorzuschreiben, dass nur Richter, die nicht an einem Fall beteiligt sind, nicht nur über die Rechtmässigkeit der Haft entscheiden (Art. 31 Abs. 4 BV), sondern auch die Haft anordnen können (Art. 31 Abs. 3 BV). Der Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 EMRK lässt einen gewissen Interpretationsspielraum, indem er festlegt, dass die Person einem Richter «oder einem anderen gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen befugten Beamten» («officer» auf Englisch) vorgeführt werden muss. Die Rechtsprechung hat klargestellt, dass ein Beamter nicht unbedingt ein Richter sein muss, aber dennoch die für dieses Amt erforderlichen Eigenschaften, insbesondere Unabhängigkeit, aufweisen muss. Im Gegensatz dazu muss laut Verfassung die Zuständigkeit für die Anordnung der Untersuchungshaft unbedingt bei einem Richter liegen.
68 Auch wenn die Existenz der ZMG heute als Errungenschaft zu begrüssen ist, muss doch festgestellt werden, dass es nach wie vor an einem echten Gegengewicht zu den Strafverfolgungsbehörden mangelt. Die ZMG lehnen Anträge der Staatsanwaltschaft auf Untersuchungshaft so gut wie nie ab. Dies ist umso problematischer in Fällen (die seit Inkrafttreten der neuen StPO überwiegen), in denen das Verfahren mit einem Strafbefehl endet, der eine Freiheitsstrafe von bis zu sechs Monaten vorsehen kann (Art. 352 Abs. 1 Bst. d StPO). Damit ein Gericht über die Gültigkeit einer Verfügung entscheiden kann (Art. 356 Abs. 2 StPO), muss ein Einspruch eingelegt werden. Ohne Einspruch gilt die Verfügung als rechtskräftiges Urteil (Art. 354 Abs. 3 StPO). Im Gegensatz zu Fällen, in denen ein Gericht über die endgültige Sanktion entscheidet, entzieht sich die Haft in diesen Fällen letztendlich der sowohl verfassungsrechtlich als auch konventionsrechtlich vorgeschriebenen gerichtlichen Kontrolle. Die Einführung von Art. 352a StPO, der am 1. Januar 2024 in Kraft getreten ist (vgl. N. 7 oben) und nun die Anhörung durch die Staatsanwaltschaft vorsieht, «wenn die Strafverfügung voraussichtlich zu einer Freiheitsstrafe führen wird», ist zu begrüssen, korrigiert jedoch nicht das Fehlen einer gerichtlichen Kontrolle.
3. Maximale Dauer der Untersuchungshaft
69 Art. 31 Abs. 3 BV kodifiziert den Grundsatz der zügigen Rechtspflege, wonach jede Person das Recht auf ein Urteil «innert angemessener Frist» hat. Dieser Grundsatz ist auch in Art. 5 Abs. 3 EMRK enthalten und erinnert an den Grundsatz der zügigen Abwicklung von Gerichts- und Verwaltungsverfahren (Art. 29 Abs. 1 BV). Es handelt sich jedoch nicht um eine «Garantie im engeren Sinne». In der Praxis sind zwei Kriterien für die Beurteilung der «Angemessenheit» der Frist ausschlaggebend: einerseits die Komplexität des Falles und andererseits die Schwere der zu erwartenden Strafe. Dieses zweite Kriterium findet sich auch in Art. 212 Abs. 3 StPO wieder. Nach Ansicht des Bundesgerichts muss die Angemessenheit das Verhalten der beschuldigten Person und die Bedeutung des Verfahrens berücksichtigen. Es gibt keine vorgeschriebene Höchstdauer wie in anderen Ländern. Die österreichische Strafprozessordnung sieht beispielsweise sechs Monate für Vergehen und ein Jahr für Verbrechen vor, wobei diese Dauer in besonders schweren Fällen bis zu zwei Jahre betragen kann. Sie legt auch unterschiedliche Fristen je nach Grund der Untersuchungshaft fest: Allein aufgrund der Gefahr der Absprache darf eine Person nicht länger als zwei Monate in Haft gehalten werden.
70 Eine Begrenzung mit solchen Fristen wäre in der Schweiz wünschenswert, wo die Untersuchungshaft sehr lange dauern kann. Das Bundesgericht hat entschieden, dass die Untersuchungshaft drei Viertel der endgültigen Strafe nicht überschreiten darf – was bereits länger ist als zwei Drittel der Strafe, nach deren Ablauf eine bedingte Entlassung gewährt wird, sofern keine ungünstige Prognose vorliegt (Art. 86 StGB). Wenn die Untersuchungshaft zwei Drittel der zu erwartenden Strafe überschreitet, ist eine Entscheidung (oder zumindest eine Beurteilung) über die Gewährung der bedingten Entlassung erforderlich.
71 Das Fehlen einer festen Frist kann zu einem geringeren Druck auf die Strafverfolgungsbehörden hinsichtlich der Einhaltung des Grundsatzes der zügigen Strafverfolgung führen. Da die Dauer der Untersuchungshaft gemäss Art. 51 StGB von der verhängten Strafe abgezogen werden kann, könnten Richter versucht sein, dies bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. Hinzu kommt, dass eine Entlassung nur dann in Betracht kommt, wenn ein «schwerwiegender» Verstoss gegen den Grundsatz der zügigen Verfahrensabwicklung vorliegt und die Behörden weder in der Lage noch willens sind, den Fall voranzutreiben und abzuschliessen. In weniger schweren Fällen obliegt es dem Gericht, zu entscheiden, wie eine Verletzung des Grundsatzes der zügigen Verfahrensabwicklung zu berücksichtigen ist, beispielsweise durch eine Herabsetzung des Strafmasses. Wie eine Schlange, die sich in den Schwanz beisst, besteht daher oft die Gefahr, dass eine mögliche Verletzung des Grundsatzes der zügigen Verfahrensabwicklung durch die letztendlich verhängte Strafe aufgefangen wird, was nicht im Einklang mit dem vorgesehenen verfassungs- und konventionsrechtlichen Schutz steht. Eine Lösung wäre, einen Tag Untersuchungshaft als zwei Tage Freiheitsentzug anzurechnen.
D. Art. 31 Abs. 4 BV: Habeas corpus
72 Art. 31 Abs. 4 BV ist nach Art. 5 Abs. 4 EMRK gestaltet und verkörpert den Grundsatz des Habeas corpus, d. h. das Recht, «jederzeit» einen Rechtsbehelf einzulegen, um die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs hinsichtlich der Einhaltung der materiellen und verfahrensrechtlichen Anforderungen überprüfen zu lassen. Dieser Grundsatz gilt für alle Formen der Haft. Im Gegensatz zur Haftanordnung (Abs. 3) muss die Kontrolle der Rechtmässigkeit der laufenden Haft durch ein Gericht erfolgen. Die Formulierung „ohne richterliche Anordnung” schliesst eine nachträgliche Kontrolle nicht aus, insbesondere wenn sich die Umstände, die die ursprüngliche Haft gerechtfertigt haben, ändern können, z. B. die Gefahr der Kollusion (bei der Untersuchungshaft), die Durchführung und Wirkung der Behandlung (bei der FU oder therapeutischen Massnahmen) oder die Gefährlichkeit (bei der Verwahrung).
1. Häufigkeit der Überprüfung
73 Diese Überprüfung der Rechtmässigkeit der Haft muss in angemessenen Abständen beantragt werden können. Die Häufigkeit dieser Kontrollen hängt von der Art und Dauer des Freiheitsentzugs sowie vom Stand des Verfahrens ab. In den frühen Phasen des Strafverfahrens – insbesondere bei Untersuchungshaft – oder bei einer unklaren Bewährungssituation sind häufigere Kontrollen erforderlich. So hat das Bundesgericht entschieden, dass die in Art. 228 Abs. 5 StPO vorgesehene Unzulässigkeitsfrist von einem Monat für die Einreichung eines neuen Antrags auf Freilassung nicht gegen Art. 5 Abs. 4 EMRK verstösst, während eine Frist von zwei Monaten als übermässig angesehen wurde. Der Grundsatz der periodischen Überprüfung gilt auch für Situationen, in denen der Freiheitsentzug lange dauert, insbesondere im Rahmen von therapeutischen Massnahmen in einer Einrichtung (Art. 59 StGB) oder der Verwahrung (Art. 64 StGB). In diesen Fällen sieht das Strafgesetzbuch eine jährliche gerichtliche Überprüfung vor (Art. 62d und 64b StGB). Eine Überprüfung kann auf Antrag der betroffenen Person auch ausserhalb der jährlichen Intervalle beantragt werden. Der in Art. 5 Abs. 4 EMRK garantierte Grundsatz der regelmässigen Überprüfung steht in offensichtlichem Widerspruch zu der Regelung der lebenslangen Verwahrung gemäss Art. 64 Abs. 1bis StGB in Verbindung mit Art. 123a BV, die keinen Mechanismus der gerichtlichen Kontrolle vorsieht, wenn die Person als „dauerhaft nicht therapierbar“ gilt. Dieses Fehlen einer Überprüfung dieses Kriteriums wirft ernsthafte Fragen hinsichtlich der Vereinbarkeit dieser Regelung mit den Grundgarantien der EMRK auf. Das Bundesgericht hat in einem konkreten Fall betont, dass eine dauerhafte Untherapierbarkeit nicht wissenschaftlich zuverlässig nachgewiesen werden kann.
74 Die Rechtmässigkeitsprüfung umfasst auch eine Prüfung der Vereinbarkeit mit der Konvention, insbesondere um sicherzustellen, dass die Garantien der gerichtlichen Kontrolle gemäss Art. 30 BV und Art. 6 EMRK – Unabhängigkeit, Unparteilichkeit und faire Behandlung – sowie der allgemeine Zweck der Konvention (Art. 1 EMRK: Verpflichtung zur Achtung der Menschenrechte) eingehalten werden. Das Verfahren muss kontradiktorisch sein und die «Waffengleichheit» zwischen den Parteien wahren, was die Einhaltung der allgemeinen Verfahrensgarantien von Art. 29 BV zu erfordern scheint.
2. Erfordernis der zügigen Verfahrensabwicklung
75 Was das Erfordernis der zügigen Verfahrensabwicklung betrifft, ist anzumerken, dass der EGMR die Schweiz dreimal wegen Verstosses gegen Art. 5 § 4 EMRK wegen der langen Verfahrensdauer aufgrund der komplexen Verwaltungszuständigkeiten im Rahmen des Vollzugs von Strafen und Massnahmen In der Rechtssache I.L. gegen die Schweiz war zwischen dem Antrag auf Entlassung des Beschwerdeführers und den nacheinander ergangenen Entscheidungen des kantonalen Obergerichts und des Bundesgerichts mehr als ein Jahr vergangen. Der Gerichtshof war der Ansicht, dass eine solche Frist keine „unverzügliche” Prüfung im Sinne von Artikel 5 Absatz 4 EMRK darstellte. Wie bereits in der Rechtssache Derungs vs. Schweiz betonte er, dass die Langsamkeit des Verfahrens nicht durch die besondere Komplexität des Falles gerechtfertigt sei. Der Hauptgrund für die Verzögerung lag vielmehr darin, dass die Beschwerde zunächst an eine Verwaltungsbehörde gerichtet werden musste, die kein Gericht im Sinne der Konvention darstellt, bevor sie an eine gerichtliche Instanz weitergeleitet werden konnte. Um künftige Verurteilungen durch den Strassburger Gerichtshof zu vermeiden, sollte die Schweiz die Einführung eines direkten Rechtsbehelfs in allen Kantonen in Betracht ziehen, zumindest für Entscheidungen, die in den sachlichen Anwendungsbereich von Artikel 5 Abs. 4 EMRK fallen.
76 Bislang ist das Bundesgericht den eindeutigen Signalen aus Strassburg nicht gefolgt: Es ist der Ansicht, dass der Grundsatz der zügigen Entscheidung nach Art. 5 Abs. 4 EMRK eingehalten ist, wenn «die Umstände eine schnellere Entscheidung nicht vernünftigerweise zuliessen».
3. Recht auf Entschädigung
77 Art. 5 Abs. 5 EMRK sieht ein Recht auf Entschädigung im Falle einer gegen die Konvention verstossenden Freiheitsentziehung vor. Dies ist die einzige Garantie, die nicht in den Wortlaut von Art. 31 BV übernommen wurde. Nach der Rechtsprechung des EGMR müssen die Staaten Entschädigungsanträge im Sinne von Art. 5 Abs. 5 EMRK behandeln. Während des Strafverfahrens können Entschädigungen und Genugtuungen gezahlt werden (Art. 431 Abs. 1 StPO), auch bei vollständigem oder teilweisem Freispruch oder bei Einstellung des Verfahrens (Art. 429 StPO). Diese können bei der Festsetzung des Strafmasses berücksichtigt werden. Schliesslich ist das Bundesgericht der Ansicht, dass es Sache des Richters ist, zu entscheiden, wie der einer Person zugefügte Schaden am besten wiedergutgemacht werden kann.
VI. Ausblick
78 Alles in allem erweist sich Art. 31 BV als Eckpfeiler des Grundrechtsschutzes im Bereich des Freiheitsentzugs, da er einen strengen rechtlichen Rahmen und wesentliche Verfahrensgarantien gewährleistet. Die Norm, die eng mit Art. 5 EMRK verbunden ist, spiegelt zwar getreu die internationalen Standards wider, doch ihre konkrete Anwendung in der Schweiz wirft insbesondere aufgrund der in der Untersuchungshaft praktizierten Isolationshaft und der fehlenden Höchstdauer in diesem Regime sowie des nach wie vor sehr schwachen Gegengewichts der Zwangsmassnahmengerichte weiterhin Defizite auf. Der zunehmend umfangreiche Rückgriff auf strafrechtliche Massnahmen und die damit verbundene immer längere Haftdauer geben ebenfalls Anlass zur Sorge hinsichtlich der Achtung der Grund- und Menschenrechte.
79 Die jüngsten Entwicklungen im Bereich der Kriminalpolitik und im Strafrechtssystem – insbesondere die Tendenz, Sicherheits- und Präventionsaspekten Vorrang einzuräumen – erfordern erhöhte Wachsamkeit, damit der Freiheitsentzug wirklich eine Massnahme der ultima ratio wird, die verhältnismässig ausgestaltet ist und die Menschenwürde achtet. Ein verstärktes Engagement für alternative Massnahmen, eine bessere Berücksichtigung der Bedürfnisse schutzbedürftiger Personen und eine Harmonisierung der kantonalen Praktiken sind unter anderem wesentliche Hebel, um die Wirksamkeit dieser verfassungsmässigen Garantie zu verbessern.
Über die Autoren
Dr. Ahmed Ajil ist derzeit Postdoktorand an der Universität Luzern und assoziierter Forscher an der Fakultät für Rechtswissenschaften, Kriminalwissenschaften und öffentliche Verwaltung (FDCA) der Universität Lausanne. Seine Arbeiten befassen sich mit politisch-ideologischen Mobilisierungen, Terrorismusbekämpfung, Kriminalpolitik, Migration, Polizei und Gefängnissen. Bis 2022 war er wissenschaftlicher Mitarbeiter am Schweizer Kompetenzzentrum für den Strafvollzug, wo er das Handbuch zur dynamischen Sicherheit im Bereich des Freiheitsentzugs verfasste. Er ist unter der folgenden Adresse erreichbar: : ahmed.ajil@unilu.ch.
David Mühlemann, MLaw, ist derzeit Doktorand am Institut für Strafrecht und Kriminologie der Universität Bern. Seine Forschungsarbeiten befassen sich mit dem Straf- und Massnahmenvollzug in der Schweiz. Zwischen 2014 und 2022 war er an der Gründung der ersten Rechtsberatungsstelle der Schweiz für Personen im Freiheitsentzug innerhalb der NGO humanrights.ch beteiligt und übernahm deren Leitung. David Mühlemann kann unter folgender Adresse kontaktiert werden: david.muehlemann@unibe.ch.
Empfohlene weiterführende Lektüre
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