I. Zusammenhang und Zweck

1 Während Art. 97 OR bei Nichterfüllung einen ersten Rechtsbehelf vorsieht, nämlich die Pflicht zum Schadenersatz, sieht Art. 98 OR je nach Art der betreffenden Verpflichtung eine andere Art von Rechtsbehelf vor, d. h. ob es sich um eine Pflicht handelt, etwas zu tun (aktives Verhalten) oder etwas zu unterlassen (passives Verhalten).

2 Bei einer Verletzung der Pflicht, etwas zu tun, hat der Gläubiger nach Art. 98 Abs. 1 OR das Recht, einen Dritten mit der Erfüllung der betreffenden Verpflichtung im Namen des säumigen Schuldners zu beauftragen (Art. 98 Abs. 1 OR, sog. „Ersatzleistung“/„Execution par substitution“ (Execution par substitution)).

3 Somit hat Art. 98 Abs. 1 OR gegenüber Art. 97 OR die folgenden zwei Vorteile: (1) Art. 98 Abs. 1 OR setzt kein Verschulden des säumigen Schuldners voraus, und (2) der Schuldner kann darüber hinaus verpflichtet werden, die Kosten der Ersatzleistung vorzuschießen (Art. 98 Abs. 1 OR). Auf den ersten Blick mag Art. 98 Abs. 1 OR interessant erscheinen, da sein Hauptzweck darin besteht, die ordnungsgemäße Erfüllung der betreffenden Verpflichtung sicherzustellen und dadurch das Auftreten von Schäden von vornherein zu verhindern.

4 Die Ausübung des Rechts auf Ersatzleistung unterliegt jedoch sehr strengen Bedingungen, insbesondere einer vorherigen gerichtlichen Genehmigung (siehe unten). Infolgedessen wird Art. 98 OR in der Praxis selten angewendet.

5 Bei einer Verletzung einer Unterlassungspflicht hat der Gläubiger nach Art. 98 Abs. 2 OR einen direkten Anspruch auf Schadenersatz allein aufgrund der Verletzung und nach Art. 98 Abs. 3 auf Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustands.

6 Art. 98 OR ist eine dispositive Gesetzesbestimmung. Die Vertragsparteien können ein Recht auf Ersatzvornahme vorsehen, indem sie auf die Notwendigkeit einer vorherigen gerichtlichen Genehmigung verzichten. Was die Verpflichtung betrifft, ein bestimmtes Verhalten zu unterlassen, können die Parteien für den Fall eines Verstoßes eine Vertragsstrafe vorsehen (siehe Art. 100 OR).

II. Voraussetzungen von Art. 98 Abs. 1 OR – Verpflichtung zu aktivem Verhalten

7 Eine Verpflichtung, etwas zu tun, umfasst Handlungen wie die Ausführung einer bestimmten Arbeit oder die Lagerung eines Gegenstands.

8 Damit ein Gläubiger von dem Recht auf Ersatzleistung nach Art. 98 Abs. 1 OR Gebrauch machen kann, muss er folgende Voraussetzungen erfüllen:

1. Die Verpflichtung, etwas zu tun, muss trotz der Fähigkeit des Schuldners zur Leistung unerfüllt bleiben. Im Gegensatz zu Art. 97 OR muss diese Nichterfüllung nicht mit einem Verschulden des Schuldners verbunden sein.

2. Die Erfüllung dieser Verpflichtung muss fällig sein. Eine zusätzliche Mahnung ist nicht erforderlich, und es genügt, dass die vertragliche Frist für die Erfüllung verstrichen ist. Wurde keine Frist gesetzt, ist jedoch eine Aufforderung zur Erfüllung erforderlich.

3. Die Erfüllung dieser Verpflichtung muss substituierbar sein, d. h. Art. 98 Abs. 1 OR gilt nicht für hochgradig persönliche Dienstleistungen wie künstlerische oder wissenschaftliche Dienstleistungen, bei denen die Person des Schuldners für die Erfüllung der betreffenden Verpflichtung von entscheidender Bedeutung ist.

4. Der Gläubiger muss „eine Genehmigung erhalten haben“, d. h., der Gläubiger muss zunächst ein rechtskräftiges Leistungsurteil erwirken, bevor er auf die Ersatzleistung zurückgreifen kann. Die Ersatzleistung als Vollstreckungsinstrument kann direkt vom Gericht erster Instanz (Art. 236(3) und 337(1) ZPO) oder später vom Vollstreckungsgericht (Art. 338 Abs. 1 ZPO) angeordnet werden. Die Anordnung einer Ersatzleistung liegt im Ermessen des Gerichts. Die Interessen der Parteien werden gegeneinander abgewogen, wobei die Ersatzleistung nicht unverhältnismäßig sein oder einen Rechtsmissbrauch darstellen darf (Art. 2 CC, BGE 130 III 302, E. 3.3).

9 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass Art. 98 Abs. 1 OR dem Gläubiger kein eigenständiges Recht auf Ersatzleistung einräumt. Stattdessen muss der Gläubiger zunächst eine rechtskräftige Anordnung eines Gerichts erwirken. Somit ist das Rechtsmittel der Ersatzleistung nach Art. 98 OR kein echtes vertragliches Rechtsmittel, sondern ein Mittel der Zwangsvollstreckung. Infolgedessen wird Art. 98 Abs. 1 OR in der Praxis selten angewendet. Stattdessen ist es üblich, dass Parteien, die auf eine Ersatzleistung zurückgreifen möchten, auf die gerichtliche Genehmigung verzichten und die Modalitäten eines Rechts auf Ersatzleistung praxisnaher gestalten.

III. Voraussetzungen von Art. 98 Abs. 2 OR – Verpflichtung zum passiven Verhalten

10 Bei einer Unterlassungspflicht geht es darum, bestimmte Handlungen aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung oder einer vertraglichen Verpflichtung zu unterlassen. Es gibt verschiedene Arten von passivem Verhalten, z. B. die Verpflichtung, bestimmte Informationen nicht offenzulegen, die Verpflichtung, bestimmte Rechte oder Pflichten nicht abzutreten, die Verpflichtung, nicht in Wettbewerb zu treten, die Verpflichtung, bestimmte Handlungen oder Verhaltensweisen der anderen Partei oder Dritter zu tolerieren, wie die Nutzung eines Objekts durch einen Mieter usw.

11 Gemäß Art. 98 Abs. 2 OR reicht die Verletzung der Pflicht, etwas zu unterlassen, per se aus, damit der Gläubiger Schadensersatz verlangen kann, ohne dass der Gläubiger zunächst eine Unterlassungsklage oder einen Antrag auf Beseitigung des rechtswidrigen Zustands stellen muss. Der Schadensersatzanspruch nach Art. 98 Abs. 2 OR setzt jedoch ein Verschulden des Nichterfüllungsschuldners voraus, wobei ein solches Verschulden jedoch vermutet wird (wie bei Art. 97 OR).

IV. Voraussetzungen für die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustands (Art. 98 Abs. 2 OR)

12 Zusätzlich zum Schadensersatzanspruch nach Art. 98 Abs. 2 OR 98(3) OR dem Gläubiger auch einen Anspruch auf Beseitigung des rechtswidrigen Zustands, d. h. einen Anspruch auf Wiederherstellung des vertraglichen oder rechtlichen Zustands. Dieser Anspruch kann unter den gleichen Voraussetzungen wie nach Art. 98 Abs. 1OR geltend gemacht werden und setzt kein schuldhaftes Verhalten des Schuldners voraus. Ist eine Wiederherstellung nicht möglich, z. B. bei Verletzung einer Geheimhaltungspflicht, muss der Gläubiger Schadensersatz statt der Wiederherstellung verlangen.

13 Art. 98 Abs. 3 sieht vor, dass der Schuldner die Kosten für die Wiederherstellung des vertraglichen oder gesetzlichen Zustands zu tragen hat. Diese Kosten können auch als Teil des Leistungsschadens gemäß Art. 107 Abs. 2 OR geltend gemacht werden (anwendbar im Falle eines qualifizierten Verzugs des Schuldners). In einem solchen Fall muss die Nichterfüllung jedoch fehlerhaft gewesen sein.

Literaturverzeichnis

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Schwenzer Ingeborg/Fountoulakis Christiana, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8th Ed., Bern 2020.

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