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- Vorb. zu Art. 1 DSG
- Art. 1 DSG
- Art. 2 DSG
- Art. 3 DSG
- Art. 4 DSG
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- Art. 5 lit. f und g DSG
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- Art. 72 DSG
- Art. 72a DSG
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- Art. 2 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 3 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
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- Art. 27 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
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- Art. 33 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
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- Art. 2 Abs. 1 GwG
- Art. 2 Abs. 3 GwG
- Art. 2a Abs. 1-2 und 4-5 GwG
- Art. 3 GwG
- Art. 7 GwG
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- Art. 29b GwG
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- Art. 31 GwG
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- Art. 32 GwG
- Art. 38 GwG
BUNDESVERFASSUNG
OBLIGATIONENRECHT
BUNDESGESETZ ÜBER DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT
LUGANO-ÜBEREINKOMMEN
STRAFPROZESSORDNUNG
ZIVILPROZESSORDNUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE POLITISCHEN RECHTE
ZIVILGESETZBUCH
BUNDESGESETZ ÜBER KARTELLE UND ANDERE WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNGEN
BUNDESGESETZ ÜBER INTERNATIONALE RECHTSHILFE IN STRAFSACHEN
DATENSCHUTZGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER SCHULDBETREIBUNG UND KONKURS
STRAFGESETZBUCH
CYBERCRIME CONVENTION
HANDELSREGISTERVERORDNUNG
MEDIZINPRODUKTEVERORDNUNG
GELDWÄSCHEREIGESETZ
ÖFFENTLICHKEITSGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER DEN INTERNATIONALEN KULTURGÜTERTRANSFER
- I. Grundlage
- II. Geltungsbereich
- III. Ausnahmen
- IV. Katalogtatbestände (Art. 2 Abs. 3 lit. a–g GwG)
- V. Generalklausel
- VI. Berufsmässigkeit
- VII. Konsequenzen der Unterstellungspflicht
- Literaturverzeichnis
- Materialienverzeichnis
I. Grundlage
A. Zweck und Verhältnis zwischen Abs. 2 und Abs. 3
1 Das Geldwäschereigesetz gilt gemäss Art. 2 Abs. 1 GwG in erster Linie (lit. a) für Finanzintermediäre und in zweiter Linie (lit. b) für natürliche und juristische Personen, die gewerblich mit Gütern handeln und dabei Bargeld entgegennehmen (Händlerinnen und Händler). Der Begriff der Finanzintermediäre umfasst all jene natürlichen und juristischen Personen, welche das Gesetz in den Absätzen 2 und 3 umschreibt.
2 Die in Art. 2 Abs. 2 GwG aufgeführte Liste bezeichnet als Finanzintermediäre zunächst ausschliesslich von der FINMA direkt oder indirekt beaufsichtigte Institute, für deren Definition auf die jeweiligen Spezialgesetze verwiesen wird.
3 Da aber auch Institute ohne FINMA-Bewilligung finanzintermediäre Tätigkeiten ausführen können, die sich (ebenfalls) für «Geldwäscherei besonders anbieten»,
4 Bei Abs. 3 handelt es sich gegenüber Abs. 2 um einen subsidiären Auffangtatbestand.
B. Regulierungskaskade
5 Gestützt auf Art. 41 Abs. 1 GwG präzisiert der Bundesrat den Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 3 GwG mit Art. 2 ff. der Verordnung über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung (Geldwäschereiverordnung, GwV) vom 11. November 2015.
6 Die FINMA hat mittels Rundschreiben 2011/1 «Tätigkeit als Finanzintermediär nach GwV – Ausführungen zur Geldwäschereiverordnung (GwV)» bezüglich der dem Geldwäschereigesetz unterstellten Tätigkeiten u.a. anhand von Beispielen ihre Praxis zur Auslegung der Geldwäschereigesetzgebung aufgezeigt. Das Rundschreiben der FINMA hat keine eigenständige regulatorische Wirkung,
7 Das FINMA-Rundschreiben 2011/1 ersetzt den Unterstellungskommentar der ehemaligen Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei vom 29. Oktober 2008 (UK Kst. GwG), der aufgrund seiner ausführlicheren Darlegungen in Lehre und Praxis immer noch als Auslegungshilfe herangezogen wird.
C. Struktur der Bestimmung
8 Art. 2 Abs. 3 GwG enthält eine Generalklausel mit einer abstrakten Definition. Danach gelten zunächst Personen als Finanzintermediäre, die «berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen».
9 Sodann enthält der Absatz eine konkretisierende Liste mit Katalogtatbeständen
10 Sowohl das Gesetz als auch die Verordnung enthalten zu beachtende Ausnahmebestimmungen. Art. 2 Abs. 4 GwG nimmt bestimmte Tätigkeiten und Institute vom Geltungsbereich des GwG aus. Art. 2 Abs. 2 GwV enthält spezifische Ausnahmen, die sich auf Art. 2 Abs. 3 GwG beziehen. Diese Ausnahmen gelten sowohl für die Generalklausel als auch für die Spezialtatbestände.
11 Die beispielhafte Aufzählung unterstellter Tätigkeiten in Art. 2 Abs. 3 GwG darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Katalogtatbestände teilweise über den Kreis des von der Generalklausel erfassten Regulierungsbereichs hinausgehen. Demnach erfüllt nicht jede Person, welche die Tatbestandsmerkmale eines Katalogbestands erfüllt, zwingend auch jene der Generalklausel. Es handelt sich beim Katalog vielmehr um separate Spezialtatbestände, die den Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 3 GwG ausdehnen und denen eine selbständige Bedeutung zukommt.
D. Auslegung der Bestimmung
12 Dem Unterstellungskommentar der Kontrollstelle GwG lag zur Frage der Auslegung noch der GwG Zweckartikel (Art. 1) mit entsprechenden Materialien in einer Form zu Grunde, die das GwG bewusst nur auf die im Finanzsektor tätigen Personen anwenden wollte. Es sollten demnach Art. 2 Abs. 3 GwG nur Tätigkeiten unterstellt sein, die dem Finanzsektor zuzurechnen sind, u.a. die Tätigkeiten, welche im Katalog von Art. 2 Abs. 3 lit. a–g GwG aufgezählt werden. Dieser Katalog sollte den «Ausgangspunkt für die Auslegung der Generalklausel»
13 Die Generalklausel von Art. 2 Abs. 3 GwG ist abstrakt und offen definiert, um technologie- und innovationsneutrale sowie für Geldwäscherei attraktive Tätigkeiten den Sorgfalts- und Meldepflichten des GwG zu unterstellen. Neue Formen der Finanzintermediation sollen keine nachträglichen Regulierungen erfordern. Die Auslegung einer Unterstellung ist daher gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung restriktiv zu handhaben. Die «verwendete Regelungstechnik, die den Kreis der Finanzintermediäre lediglich in einer offenen und beispielhaften Weise umschreibt, erfordert [es], bei der Auslegung dem Sinn und Zweck der Norm neben dem Wortlaut ein erhöhtes Gewicht beizumessen».
14 Das Bundesverwaltungsgericht stellte klar, dass es weder der Konzeption des GwG noch der GwV entspricht, für eine Unterstellung zusätzlich zum gesetzlich definierten Tatbestand ein konkretes Geldwäschereirisiko nachweisen oder glaubhaft machen zu müssen. Erfüllt eine Tätigkeit die gesetzlichen Merkmale, ist eine Unterstellung ohne weiteren Risikonachweis gerechtfertigt. Dies ist sachgerecht, da der Gesetzgeber nur Tatbestände mit inhärentem Geldwäschereirisiko ins Gesetz aufnimmt, weshalb eine weitergehende Risikoprüfung durch die rechtsanwendenden Behörden nicht erforderlich ist.
E. Empfohlene Prüfmethode
15 Zur Prüfung der Unterstellung einer Tätigkeit unter das GwG kann dem nachfolgenden Prüfschema gefolgt werden:
II. Geltungsbereich
A. Räumlich
16 Anders als bei den Finanzintermediären nach Art. 2 Abs. 2 GwG ist der räumliche Geltungsbereich bei den Finanzintermediären nach Art. 2 Abs. 3 GwG ausdrücklich in der Geldwäschereiverordnung (GwV) geregelt. Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a GwV ist das GwG auf diejenigen Finanzintermediäre anwendbar, die faktisch in der Schweiz oder von der Schweiz aus tätig sind.
17 Gemäss Praxis der FINMA ist ein Finanzintermediär in der Schweiz oder von der Schweiz aus tätig, wenn er in der Schweiz seinen Wohnsitz hat oder im Handelsregister eingetragen ist (formelle Niederlassung) oder er in der Schweiz Personen beschäftigt, die für ihn dauernd in der Schweiz oder von der Schweiz aus, finanzintermediäre Geschäfte ausführen oder abschliessen oder ihn rechtlich zu solchen verpflichten können (faktische Zweigniederlassung).
18 Bei einer formellen Niederlassung oder Zweigniederlassung besteht der räumliche Anknüpfungspunkt im Wohnsitz (bei natürlichen Personen/Einzelunternehmen) bzw. Sitz (bei juristischen Personen) als formellem Mittelpunkt der Tätigkeit. Ein Unternehmen mit statutarischem Sitz in der Schweiz untersteht demnach auch dann dem GwG selbst dann, wenn es hier lediglich über eine c/o-Adresse verfügt und sowohl die tatsächliche Geschäftsführung als auch der Schwerpunkt der operativen, finanzintermediären Tätigkeit im Ausland liegen.
19 Unter die faktische Zweigniederlassung fallen Personen, die dem ausländischen Finanzintermediär dauernd helfen, in der Schweiz oder von der Schweiz aus, wesentliche Bestandteile der finanzintermediären Tätigkeit auszuführen,
20 Eine GwG-Unterstellung erfordert gemäss Praxis der FINMA eine gewisse Dauerhaftigkeit der Tätigkeit in der Schweiz,
21 Der Personenbezug beinhaltet eine Abgrenzung zu einem rein maschinellen Bezug. Ein Server oder reine Online-Angebote in der Schweiz führen damit noch nicht zu einer GwG-relevanten Tätigkeit. Solange ein Finanzintermediär in der Schweiz Personal aufweist, das hier nur Kunden anwirbt und diese Kundenbeziehungen pflegt, den Finanzintermediär jedoch in keiner Art verpflichtet, d.h. keine Verträge im Namen des Vertretenen abschliesst und keine finanzintermediären Geschäfte oder wesentlichen Bestandteile solcher Geschäfte ausführt, besteht demgegenüber keine physische Präsenz in der Schweiz i.S.v. Art. 2 Abs. 1 lit. a GwV.
22 Bei Finanzintermediären mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland ist wie bei Finanzintermediären mit Sitz in der Schweiz im Einzelfall zu prüfen, ob deren Aktivitäten in der Schweiz die Voraussetzungen der berufsmässigen Tätigkeit als Finanzintermediär gemäss Art. 7 GwV erfüllen. Ist dies der Fall, sind sie dem GwG unterstellt. Ausschlaggebend für die Unterstellung ist die in der Schweiz konkret ausgeübte Tätigkeit.
B. Persönlich und sachlich
23 Wer die in Art. 2 Abs. 3 GwG definierte unterstellungspflichtige finanzintermediäre Tätigkeiten faktisch ausübt, ist in persönlicher Hinsicht vom GwG erfasst. Eine Person ist dem GwG dabei nur mit Blick auf diese Tätigkeiten unterstellt. Entsprechend müssen die Sorgfaltspflichten des GwG nur bei jenen Geschäftsbeziehungen beachtet werden, die mit der finanzintermediären Tätigkeit zusammenhängen.
24 Es ist denkbar, dass eine unterstellungspflichtige Tätigkeit durch mehrere Personen ausgeübt wird. In einer solchen Konstellation erfüllt allenfalls nur die gemeinsame Handlung sämtlicher Personen den Tatbestand von Art. 2 Abs. 3 GwG. In solchen Fällen gelten alle beteiligten Personen als Finanzintermediäre gemäss Abs. 3.
25 Beim unterstellten Finanzintermediär kann es sich um eine natürliche oder um eine juristische Person handeln. Bei Personengesellschaften gilt Folgendes: Werden unterstellungspflichtige Tätigkeiten durch eine Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft erbracht, ist die Gesellschaft selbst Finanzintermediär. Bilden sie Gegenstand einer einfachen Gesellschaft, wird jeder Gesellschafter individuell zum Finanzintermediär. Im letzteren Falle ist für die praktische Ausgestaltung relevant, was im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist.
26 Die Ausübung der in Art. 2 Abs. 3 GwG umschriebenen und nachfolgend kommentierten Tätigkeit ist Anknüpfungspunkt für die Unterstellung. Zu beachten ist schliesslich, dass selbst tatbestandsmässige finanzintermediäre Tätigkeiten nur in den sachlichen Geltungsbereich des GwG fallen, wenn das in Kapitel VI. dargelegte Erfordernis der Berufsmässigkeit erfüllt ist und keine der unter Kapitel III. beschriebenen Ausnahmen vorliegt.
III. Ausnahmen
A. Allgemeines
27 Vorliegend zu unterscheiden sind Ausnahmen nach Gesetz, nach Verordnung und nach der Praxis der FINMA, wobei diese nicht (nur), wie zu erwarten wäre, konsequent entlang der Regulierungskaskade konkretisiert werden, sondern verschiedene Arten von Ausnahmen darstellen.
28 Das Gesetz sieht in Art. 2 Abs. 4 GwG generell Ausnahmen von der Unterstellungspflicht für Institute und Tätigkeiten vor, die durchaus als Finanzintermediation gelten, mangels Geldwäschereirisiko aber nicht unterstellungswürdig sind.
29 In Art. 2 Abs. 2 GwV werden spezifische Tätigkeiten innerhalb des Finanzsektors aufgeführt, die nicht als Finanzintermediation qualifiziert werden. Die FINMA hat diese Ausnahmen mittels Rundschreiben
30 Art. 2 Abs. 2 lit. b GwV sieht zudem Ausnahmen für Hilfspersonen vor, die zwar finanzintermediäre Tätigkeiten ausführen, diese aber bereits über den Auftraggeber abgedeckt sind und daher keiner separaten Unterstellung bedürfen (dazu nachfolgend III.C.).
31 Darüber hinaus sieht die FINMA in ihrer Praxis
32 Mit Bezug auf die Katalogtatbestände von Art. 2 Abs. 3 lit. a–g GwG sind in Art. 3 ff. GwV weitere Hinweise zu finden, die als «Ausnahmen» bezeichnet werden könnten. So führt z.B. Art. 3 GwV einen Katalog von Kreditverhältnissen, die nicht als Kreditgeschäfte im Sinne des GwG zu verstehen sind. Vorliegend werden solche Ausnahmen als Teil der positiven Tatbestandsvoraussetzungen geprüft (vgl. Kapitel IV.B.7.). Als «Ausnahme» könnte auch die fehlende Berufsmässigkeit der Tätigkeit betrachtet werden (Art. 7 ff. GwV). Diese wird vorliegend aber ebenfalls als positives Tatbestandsmerkmal verstanden und daher separat in Kapitel VI. geprüft. Dasselbe gilt für die bereits dargelegte «Ausnahme» der fehlenden Anknüpfung an den räumlichen Geltungsbereich der Schweiz gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a GwV (vgl. dazu Kapitel II.F.). Auch der fehlende Bezug zum Finanzsektor gilt nicht als Ausnahme, sondern ist bei der Generalklausel als positive Voraussetzung zu prüfen (vgl. dazu Kapitel V.C.).
B. Nicht unterstellte Finanzintermediäre
33 Aufgrund von Art. 2 Abs. 2 und Abs. 3 GwG wären auch Institutionen dem GwG unterstellt, bei denen es ausgeschlossen erscheint, dass ihre Tätigkeit für die Geldwäscherei missbraucht werden könnte.
C. Keine finanzintermediären Tätigkeiten
1. Physischer Transport und Aufbewahrung
34 Gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 GwV nicht als Finanzintermediäre gelten grundsätzlich Personen, die den rein physischen Transport oder die rein physische Aufbewahrung von Vermögenswerten betreiben. Gemeint ist die Beförderung von Vermögenswerten von einem Ort zum andern, sowie die rein physische Aufbewahrung von Vermögenswerten.
2. Inkassotätigkeit
35 Ebenfalls nicht um Finanzintermediation handelt es sich bei der Inkassotätigkeit nach Art. 2 Abs. 2 lit. a Ziff. 2 GwV. Eine solche liegt dann vor, wenn eine Person im Auftrag eines Gläubigers eine fällige Forderung einzieht. Der Beauftragte handelt dabei entweder als direkter Stellvertreter des Gläubigers oder tritt gegenüber dem Schuldner in eigenem Namen auf, nachdem er sich die Forderungen vom Gläubiger treuhänderisch zedieren liess.
36 Eine Inkassotätigkeit kann auch vorliegen, wenn der Beauftragte innerhalb eines geschlossenen Kreises von Waren- bzw. Dienstleistungsbezügern agiert. Zweck des Auftrags ist der gute Ablauf und die Vereinfachung der Bezahlung an den Warenlieferanten bzw. den Dienstleistungsanbieter.
37 Hat der Beauftragte nur mit dem Gläubiger der Forderung eine vertragliche Beziehung und handelt er in dessen Auftrag, so ist in der Regel von einem Inkassomandat auszugehen, das keine finanzintermediäre Tätigkeit darstellt. Werden die derart entgegengenommenen Werte jedoch gemäss Anweisung des Gläubigers nicht an diesen selbst, sondern an einen Dritten weitergeleitet, so stellt diese Folgeübertragung wiederum eine finanzintermediäre Tätigkeit dar, wobei derjenige, welcher zuvor die Forderung einkassierte, anschliessend als Finanzintermediär zwischen Gläubiger und Drittem auftritt.
38 Sämtliche Sorgfaltspflichten des GwG knüpfen an eine vertragliche Kundenbeziehung an. (Haupt-)Kunde eines Inkassounternehmens ist aber immer der Gläubiger und nie der Schuldner. Sofern demnach keine vertragliche Beziehung zwischen dem Inkassounternehmen und dem Schuldner besteht, handelt es sich beim Geldfluss um ein nichtunterstellungspflichtiges Inkasso.
39 Somit ist auch der Immobilienverwalter, der im Rahmen der üblichen Immobilienverwaltung im Namen, im Auftrag und für Rechnung des Immobilieneigentümers Beträge erhält, kein Finanzintermediär im Sinne des GwG.
40 Zieht der Betreiber einer Crowdfunding-Plattform im Auftrag von Darlehensnehmern fällige Unterstützungsbeiträge ein, stellt dies aus Sicht des GwG eine nicht unterstellte Inkassotätigkeit dar.
41 Im Zusammenhang mit dem Betrieb einer Internetplattform z.B. für den Ankauf, den Verkauf, die Vermietung oder den Tausch von Dienstleistungen und Produkten, Waren, Alltagsgegenständen etc. können Indizien für eine Inkassotätigkeit nach dem Gesagten darin liegen, dass (a) der Zahlungsabwickler nur zum Gläubiger eine Vertragsbeziehung unterhält; (b) mehrheitlich der Gläubiger vom Zahlungsabwickler für das Erbringen der Dienstleistung mit einer Gebühr belastet wird; (c) das wirtschaftliche Interesse am Zahlungsfluss mehrheitlich beim Gläubiger liegt; (d) sich das Verhältnis zwischen Zahlungsabwickler und Schuldner auf das Einziehen der fälligen Forderung beschränkt, wobei keine weitergehenden Rechte und Pflichten bestehen oder diese lediglich dem Vertrauen der Schuldner in die ordnungsgemässe Zahlungsabwicklung dienen und das reibungslose Funktionieren der Plattform bezwecken. Gegen eine Inkassotätigkeit spricht, wenn (a) der Schuldner auf der Internetplattform des Zahlungsabwicklers über ein E-Konto verfügt, worauf er beliebig Guthaben laden kann und bei Inanspruchnahme einer Dienstleistung der geschuldete Betrag abgebucht wird, oder wenn (b) die Zahlung über das fragliche Zahlungsabwicklungssystem nur eine aus verschiedenen Zahlungsoptionen darstellt und der Schuldner selbst zum Auftraggeber wird, wenn er eine bestimmte Zahlungsmethode wählt. Da es solche Plattformen in den unterschiedlichsten Ausgestaltungen gibt, kann die Frage, ob eine Plattform dem GwG untersteht, nicht generell beantwortet werden.
3. Akzessorische Übertragung
42 Gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 GwV nicht dem GwG unterstellt ist die Übertragung von Vermögenswerten als akzessorische Nebenleistung zu einer Hauptvertragsleistung.
43 Gemäss Praxis der FINMA müssen für die Annahme einer Akzessorietät kumulativ vier Anhaltspunkte vorliegen:
Es handelt sich grundsätzlich um eine Nebenleistung, die in ein Vertragsverhältnis eingebunden ist, das nicht dem Finanzsektor zuzurechnen ist;
die Vertragspartei, welche die Hauptleistung erbringt, erbringt auch die Nebenleistung;
diese Nebenleistung ist im Verhältnis zur Hauptleistung von untergeordneter Bedeutung, wovon grundsätzlich ausgegangen werden kann, wenn abgesehen von den kostendeckenden Auslagen keine zusätzliche Vergütung für die Nebenleistung verlangt wird;
die Nebenleistung steht mit der Hauptleistung in einem engen sachlichen Zusammenhang, so dass die Erbringung der Hauptleistung ohne die Erbringung der finanzintermediären Nebenleistung besondere Schwierigkeiten für die Vertragsparteien zur Folge hätte.
44 Als typisches Beispiel stellt die FINMA etwa den Fall dar, in dem ein Alters- und Pflegeheim neben der hauptvertraglichen Leistung für Rechnung seiner Kunden Waren oder Dienstleistungen Dritter aus einem zu diesem Zweck zum Voraus angelegten Depot bezahlt.
45 Die Ausführung von Zahlungsaufträgen durch Buchhalter zusätzlich zu Buchhaltungsdienstleistungen ist in der Regel nicht als akzessorisch zu bezeichnen.
4. Säule 3a
46 Keine Finanzintermediation liegt gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. a Ziff. 4 GwV im Betrieb von Vorsorgeeinrichtungen der Säule 3a durch Bankstiftungen oder Versicherungen. Da die Vermögenswerte in den Vorsorgeeinrichtungen der Säule 3a typischerweise über einen langen Zeitraum gebunden sind und die Höhe der Einzahlungen bzw. deren Steuerbefreiung gesetzlich beschränkt sind, wird diese Tätigkeit als nicht besonders anfällig für Geldwäscherei betrachtet.
47 Während Versicherungspolicen von der FINMA geprüft und die Versicherungen durch die FINMA beaufsichtigt werden, unterstehen Bankstiftungen den kantonalen BVG-Aufsichtsbehörden. Die Verwaltung des Vorsorgevermögens muss bei der Bankstiftung zwingend bei einer durch die FINMA beaufsichtigten Bank (Kontolösung) oder durch deren Vermittlung (Wertschriftendepot) erfolgen. Die Ausnahme verhindert damit eine mehrfache Aufsicht und trägt dem Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung.
5. Dienstleistungen im Konzern
48 Das Erbringen von Dienstleistungen unter Konzerngesellschaften stellt gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. a Ziff. 5 GwV ebenfalls keine Finanzintermediation dar. Dabei wird der Konzern im Anwendungsbereich des GwG als wirtschaftliche Einheit von Unternehmen betrachtet, wenn das eine direkt oder indirekt mit mehr als der Hälfte der Stimmen oder des Kapitals am oder an den anderen beteiligt ist oder diese auf andere Weise beherrscht. Eine Konzerngesellschaft, die das Cash Management oder das Treasuring innerhalb eines Industrie- oder Handelskonzerns vornimmt, ist demnach kein Finanzintermediär im Sinne des GwG. Die Regelung findet auch Anwendung auf Strukturen, an deren Spitze anstelle einer juristischen eine natürliche Person steht.
49 Die geldwäschereirechtlichen Pflichten entfallen jedoch nicht für Tätigkeiten eines unterstellten Finanzintermediärs, die aufgrund der Konzernausnahme i.S.v. Art. 2 Abs. 2 lit. a Ziff. 5 GwV für sich allein keine Unterstellung als Finanzintermediär nach GwG nach sich ziehen würden. Zu beachten ist ausserdem, dass eine Ausgabe von Zahlungsmitteln, die bei einer oder verschiedenen Konzerngesellschaften von Kunden eingelöst werden können, nach Art. 2 Abs. 3 lit. b GwG unterstellt ist.
D. Hilfspersonen
50 Nach Art. 2 Abs. 2 lit. b GwV gelten Hilfspersonen von Finanzintermediären, die für ihre Tätigkeit eine Bewilligung in der Schweiz haben oder die einer Selbstregulierungsorganisation (SRO) angeschlossen sind, als von deren Bewilligung/SRO-Anschluss gedeckt,
vom Finanzintermediär sorgfältig ausgewählt sein und dessen Weisungen und Kontrolle unterstehen (Ziff. 1);
in die organisatorischen Massnahmen des Finanzintermediärs einbezogen sein und entsprechend aus- und weitergebildet werden (Ziff. 2);
ausschliesslich im Namen des Finanzintermediärs und auf dessen Rechnung handeln (Ziff. 3);
vom Finanzintermediär und nicht von den Endkunden entschädigt werden (Ziff. 4);
beim Geld- oder Wertübertragungsgeschäft nur für einen einzigen bewilligten oder einer SRO angeschlossenen Finanzintermediär tätig sein («Exklusivitätsklausel»
FINMA-RS 2011/1, N. 26. , Ziff. 5);mit dem Finanzintermediär über die Einhaltung der vorstehenden Anforderungen eine schriftliche Vereinbarung abgeschlossen haben (Ziff. 6).
51 Der Finanzintermediär, der die Hilfsperson beizieht, bleibt für die Einhaltung der Sorgfaltspflichten des GwG aufsichtsrechtlich verantwortlich.
52 Eine der Voraussetzungen, die dafür spricht, dass die Tätigkeit der Hilfsperson nicht als eigenständige Finanzintermediation gilt, ist das Handeln ausschliesslich im Namen und auf Rechnung des Finanzintermediärs (Art. 2 Abs. 2 lit. b Ziff. 3 GwV). Demgegenüber kann die Tätigkeit als Organ nur im eigenen Namen ausgeübt werden. Tochtergesellschaften von Finanzintermediären können den Status einer Hilfsperson nicht für sich beanspruchen.
E. Staatliches Handeln
53 Gemäss FINMA-Praxis ist staatliches Handeln nicht dem GwG unterstellt, wenn dieses innerhalb des Hoheitsbereichs erfolgt, obwohl die Tätigkeit an sich als Finanzintermediation zu qualifizieren wäre.
54 Eine Unterstellung des Staates unter das GwG ist damit nur möglich, wenn dieser im Bereich seiner nicht-hoheitlichen Tätigkeit handelt.
55 Gemäss FINMA-Praxis keine Finanzintermediäre sind zum Beispiel Schuldbetreibungs- und Konkursämter, Liquidatoren, Beistände, Vorsorgebeauftragte, Erbschaftsverwalter und Willensvollstrecker. Die beiden Letzteren sind dem GwG jedoch dann unterstellt, wenn sie ausserhalb ihres Auftrages finanzintermediäre Dienstleistungen wahrnehmen, beispielsweise im Rahmen der Mitwirkung an einer Erbteilung.
IV. Katalogtatbestände (Art. 2 Abs. 3 lit. a–g GwG)
A. Einleitung
56 Die Katalogtatbestände gemäss Art. 2 Abs. 3 lit. a–g GwG gehen trotz des Gebrauchs des Begriffs «insbesondere» zum Teil über die Generalklausel von Art. 2 Abs. 3 hinaus und als jeweilige lex specialis diesem vor.
57 Seit Einführung der Bestimmung wurde diese mehrmals revidiert. So wurde bereits per 1. Januar 2006 mit dem VAG die Unterstellung der Vertriebsträger von Anlagefonds gemäss lit. d mangels Geldwäschereirisiko aufgehoben.
58 In Art. 3 ff. GwV werden die Katalogtatbestände konkretisiert und teilweise eingeschränkt, wobei zu beachten ist, dass insbesondere Art. 4 GwV für den Bereich Zahlungsverkehr im Jahr 2021 aufgrund der technologischen Entwicklungen bedeutende Änderungen erfahren hat.
B. Kreditgeschäft (lit. a)
1. Allgemeines
59 Gemäss Art. 2 Abs. 3 lit a GwG gelten Personen als Finanzintermediäre, wenn sie das Kreditgeschäft betreiben und nicht bereits (z.B. als Bank) unter die spezialgesetzliche Aufsicht von Art. 2 Abs. 2 GwG fallen. Beispielhaft werden dabei die Konsum- oder Hypothekarkredite, Factoring, Handelsfinanzierungen oder Finanzierungsleasing genannt. Die Bestimmung erfasst Tätigkeiten, die dem Bankgeschäft ähnlich sind, bei denen aber keine Publikumsgelder entgegengenommen werden und die Refinanzierung in erheblichem Umfang von der Gruppe stammt.
60 Art. 3 GwV konkretisiert diese Tätigkeiten, allerdings nicht positiv, sondern über einen Negativkatalog von Tätigkeiten, die ausdrücklich nicht als Kreditgeschäfte gelten. Die FINMA wiederum konkretisiert den Negativkatalog der GwV in ihrem Rundschreiben 2011/1 und gibt zusätzlich ihre Praxis zur Definition von Geld- und Konsumkrediten sowie Handelsfinanzierungen wieder, wobei sie die Geschäfte nach dem Zweck und nicht nach der Art des Kredits aufgliedert.
61 Der Kreditbegriff wird gemäss h.L. mit dem Verweis auf die internationalen Vorgaben und Materialien weit und funktional ausgelegt.
62 In der Lehre ist umstritten, ob das Kreditgeschäft die Generalklausel konkretisiert oder diesen ausweitet.
63 Bei einer Verrechnung findet kein Geldfluss statt. Dementsprechend besteht dabei auch keine Möglichkeit, verbrecherisch erlangte Mittel zur Rückzahlung von Krediten einzusetzen. Die Geldwäschereigefahr, derentwegen Kreditgeschäfte dem GwG unterstellt sind, kann sich somit von vornherein nicht verwirklichen. Ein Zahlungsfluss erfolgt zwar, jedoch ist die Situation vergleichbar mit einem nicht unterstellten Inkasso.
64 Die Bezeichnung und Kategorisierung der Kreditgeschäfte in Gesetz, Verordnung und FINMA-Rundschreiben sind uneinheitlich. Im Folgenden wird deshalb lediglich auf die im Gesetz beispielhaft genannten Kreditarten eingegangen, die in der Praxis einer Erörterung bedürfen.
2. Hypothekarkredite und andere Geldkredite
65 Unter den Hypothekarkrediten (lit. a) sind Finanzierungsgeschäfte zu verstehen, die dem Kauf und der Nutzung von Grundstücken oder der Erstellung oder Renovation von Gebäuden dienen, wobei der Kredit durch ein Grundpfand sichergestellt wird.
66 Gemäss Praxis der FINMA fällt der Hypothekarkredit unter die Geldkredite – neben Kontokorrentkrediten, Wechselkrediten, Lombardkrediten, langfristigen Darlehen wie das partiarische Darlehen und das nachrangige Darlehen. Dabei ist unerheblich, ob die Kredite durch Pfand oder anderweitige Sicherung abgesichert sind.
67 Das Crowdfunding – insb. dessen Unterarten Crowdlending und Crowdinvesting – zählt ebenfalls zu den Kreditgeschäften ausserhalb des Bankensektors und umfasst als Oberbegriff die Tätigkeit der Finanzierung eines Projekts durch eine Vielzahl von Geldgebern über eine Internet-Plattformen (mit oder ohne Gegenleistung). Das Crowdinvesting bezeichnet i.d.R. die Finanzierung von Unternehmen in einem frühen Entwicklungsstadium. Die Investoren erhalten im Gegenzug Unternehmensanteile. Beim Crowdlending steht die Kreditvergabe von Person zu Person (unter Zuhilfenahme einer Plattform) im Vordergrund. Als Gegenleistung bezahlen die Darlehensnehmer den Darlehensgebern einen Zins. Aufgrund der Rückzahlung des Kredits ist das Crowdlending anfällig für Geldwäscherei.
68 Tritt die Plattform gegenüber dem Kreditnehmer als Kreditgeber auf und refinanziert sich mittels Crowdlending, betreibt der Plattformbetreiber ein unterstellungspflichtiges Kreditgeschäft gemäss Art. 2 Abs. 3 lit. a GwG (und bedarf evtl. einer spezialgesetzlichen Bewilligung, z.B. als Bank). Eine Plattform, die nicht als Kreditgeber auftritt, die Kreditsummen der Kreditgeber jedoch über ihre Konten laufen lässt, betreibt zwar nicht das Kreditgeschäft, erbringt aber allenfalls eine Dienstleistung für den Zahlungsverkehr.
3. Konsumkredite
69 Gemäss Wortlaut von Art. 2 Abs. 3 lit. a GwG sind dem GwG auch die Konsumkredite unterstellt. Der diesbezügliche Verweis im FINMA-Rundschreiben
4. Handelsfinanzierung
70 Die Vorfinanzierung einer Vertragspartei im Rahmen von Handelsgeschäften wird ebenfalls als Kredit betrachtet. Unter den Begriff der Handelsfinanzierung werden gemäss FINMA-Rundschreiben 2011/1 im Allgemeinen der Diskontkredit, der Zessionskredit und das Finanzierungsleasing, aber auch der Warenkredit oder Absatzfinanzierungen subsumiert.
5. (Finanzierungs-)Leasing
71 Das in Art. 2 Abs. 3 lit. a GwG ausdrücklich genannte Finanzierungsleasing wird von der FINMA unter die Handelsfinanzierung subsumiert, kann aber auch eine Form des Konsumkredits darstellen.
72 Beim Finanzierungsleasing gibt es neben dem Hersteller, Lieferanten oder Händler und dem Leasingnehmer eine Leasinggesellschaft, die als Drittpartei auftritt. Diese überlässt den Gegenstand dem Leasingnehmer für eine unkündbare Vertragsdauer zum Gebrauch. Dafür erhält er eine festgelegte Leasingrate, die direkt an die Leasinggeberin bezahlt wird. Das Eigentum am Leasinggegenstand verbleibt bei dieser. Die Unterstellungspflicht trifft damit die Leasinggeberin als Kreditgeberin und vorfinanzierende Partei.
6. Factoring
73 Beim ebenfalls ausdrücklich in Art. 2 Abs. 3 lit. a GwG genannten Factoring lässt sich der sog. Factor Forderungen eines Gläubigers aus dessen Geschäftsbetrieb entgeltlich abtreten. Die fällige Forderung wird beim Schuldner eingezogen. Aufgrund des Gläubigerwechsels stammt die Rückzahlung nicht von der vorfinanzierten Partei, sondern von einer Drittpartei (dessen Schuldner).
7. Nicht dem GwG unterstellte Konstellationen im Kreditbereich
74 Neben den soeben genannten (Operating Leasing, Factoring etc.) nimmt Art. 3 GwV weitere Konstellationen von der Unterstellung unter das GwG aus, wobei jedoch auch dieser Katalog nicht abschliessend zu verstehen ist («insbesondere»).
75 Der Kreditnehmer ist im Rahmen von Art. 2 Abs. 3 lit. a GwG nicht unterstellt (Art. 3 lit. a GwV).
76 Die zins- und gebührenfreie Gewährung von Krediten ist gemäss Art. 3 lit. b GwV nicht auf Gewinn ausgerichtet und daher keine dem Bankgeschäft ähnliche Kreditform. Damit wird es dem GwG nicht unterstellt, obschon auch die reine Amortisationszahlung ein Geldwäschereirisiko darstellen kann.
77 Nicht unterstellt ist auch die Gewährung von Krediten zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern sofern der jeweilige Gesellschafter eine Beteiligung von mindestens 10 Prozent des Kapitals oder der Stimmen an der Gesellschaft hält (Art. 3 lit. c GwV). Abgestellt wird auf das Gesellschaftskapital (Aktienkapital inklusive Partizipationskapital, Stammkapital). Diese Praxis gilt für Kreditverhältnisse mit allen juristischen Personen, bei denen eine kapital- oder stimmenmässige Beteiligung möglich ist.
78 Wenn eine kreditgebende Schwestergesellschaft direkt oder indirekt an der anderen Schwestergesellschaft mit mehr als 10 Prozent beteiligt ist, dann ist die Kreditvergabe nach der hier vertretenen Ansicht – auch wenn die Schwelle der Berufsmässigkeit erreicht ist – dem GwG nicht unterstellt. Die kreditgebende Schwestergesellschaft kann sich jedoch die Beteiligung der Mutter an der Schwestergesellschaft nicht anrechnen lassen. Ohne direkte oder indirekte Beteiligung zwischen Schwestergesellschaften kommt die Ausnahme von Art. 3 lit. c GwV nicht zur Anwendung.
79 Auch die Gewährung von Krediten zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern ist dem GwG nicht unterstellt, sofern der Arbeitgeber verpflichtet ist, für die am Kreditverhältnis beteiligten Arbeitnehmern Sozialversicherungsbeiträge zu leisten. Ist diese Voraussetzung nicht (mehr) gegeben, wird der Arbeitgeber zum Finanzintermediär.
80 Auch Kreditverhältnisse zwischen nahestehenden Personen i.S.v. Art. 7 Abs. 5 GwV sind dem GwG nicht unterstellt (Art. 3 lit. e GwV).
81 Die Gewährung von Krediten, die akzessorisch zu einem anderen Rechtsgeschäft erfolgt untersteht nicht dem GwG (Art. 3 lit. f GwV). Hierbei handelt es sich um eine in der Praxis wichtige Abgrenzung. Darunter zu verstehen ist eine untergeordnete Kreditgewährung, die zu einem Hauptgeschäft hinzutritt, das nicht dem Finanzsektor zuzurechnen ist (z.B. Warenkauf etc.). Als solche wird z.B. die Stundung, die Einräumung einer Zahlungsfrist oder der Abzahlungsvertrag betrachtet.
Erbringen einer Sach- oder Dienstleistung, die nicht dem Finanzsektor zuzurechnen ist;
Erbringer der Hauptleistung gewährt seiner Vertragspartei zusätzlich einen Kredit;
Wird der Vertragspartei der Kredit von einer Konzerngesellschaft des Erbringers der Hauptleistung gewährt, so liegt keine Akzessorietät vor. Finanzgeschäft einer Konzerngesellschaft für eine Drittpartei gilt als finanzintermediäre Tätigkeit (FINMA-RS 2011/1, N. 46). Gehören in einem Leasingverhältnis Hersteller und Leasinggeber demselben Konzern an, ist die Tätigkeit für einen ausserhalb des Konzerns stehenden Leasingnehmer vom GwG erfasst (FINMA-RS 2011/1, N. 47). Kreditgewährung steht mit der Hauptleistung in einem sachlichen Zusammenhang;
Kreditgewährung ist im Verhältnis zur Hauptleistung von untergeordneter Bedeutung;
Indiz: Verhältnis zwischen Bruttoerlös (Zinseinnahmen) und Unternehmensbruttoerlös (oder Segmentbruttoerlös) 10% oder weniger (FINMA-RS 2011/1, N. 49). undMittel zur Kreditgewährung stammen aus den allgemeinen Mitteln des Erbringers der Hauptleistung.
Wird der Kredit durch eine dritte Gesellschaft refinanziert, nimmt der Erbringer der Hauptleistung im Hinblick auf die Kreditgewährung nur eine formelle Funktion wahr und es liegt keine Akzessorietät vor, z.B. Back-to-Back Leasing (FINMA-RS 2011/1, N. 50).
Werden die Kriterien der Akzessorietät erfüllt, erübrigt sich eine Prüfung der Berufsmässigkeit im Sinne von Art. 7 ff. GwV.
82 Nicht dem GwG unterstellt sind das Operating Leasing (Art. 3 lit. g GwV) und in der Regel das Direktleasing. Das Operating Leasing weist im Gegensatz zum Finanzierungsleasing eine relativ kurze Überlassungsdauer von Gegenständen und/oder eine leichte Kündbarkeit auf. Der Leasinggeber trägt üblicherweise die Lasten und Risiken des Leasingobjektes.
83 Auch Eventualverpflichtungen zugunsten Dritter, wie Bürgschaften oder Garantien, gelten nicht als Kreditgeschäft (Art. 3 lit. h GwV). Die Vertragspartei, welche die Eventualverpflichtung gewährt, ist folglich nicht dem GwG unterstellt.
84 Die Kreditvermittlung stellt keine unterstellungspflichtige Tätigkeit dar. Eine Unterstellungspflicht unter das GwG entsteht erst, wenn zusätzlich zur Vermittlertätigkeit eine nach Art. 2 Abs. 3 GwG unterstellte Tätigkeit erfolgt (bspw. Entgegennahme und Weiterleitung von Geldern im Auftrag eines Kunden).
85 Tochtergesellschaften, die sich gruppenintern bei der Muttergesellschaft refinanzieren, können gegebenenfalls unter die Konzernausnahme von Art. 2 Abs. 2 lit. a Ziff. 5 GwV fallen. Im Anwendungsbereich des GwG wird der Konzern als wirtschaftliche Einheit von Unternehmen betrachtet, wenn das eine Unternehmen direkt oder indirekt mit mehr als der Hälfte der Stimmen oder des Kapitals am oder an den anderen beteiligt ist oder diese auf andere Weise beherrscht.
86 Venture Capital kann von unterschiedlichen Kapitalgebern (Private, Banken, Risikokapitalgesellschaften) und in verschiedener Form (Kapitalbeteiligung, Darlehen) in ein neues Unternehmen eingebracht werden. Wer sich am Kapital eines Unternehmens beteiligt, ist nicht Kreditgeber, sondern Anleger, und deshalb im Gegensatz zum Darleiher kein Finanzintermediär. Für Risikokapitalgesellschaften verwischt sich der Unterschied noch mehr, weil sie ihre Mittel nur in Form von Kapitalbeteiligungen, nachrangigen Darlehen oder anderen mit Risikokapital vergleichbaren Forderungen einsetzen dürfen. Es scheint deshalb nicht gerechtfertigt, die Risikokapitalgesellschaft, die nachrangige Darlehen gewährt, als Finanzintermediär zu betrachten, nicht aber jene, die sich am Kapital beteiligt. Zu berücksichtigen ist dabei, dass Risikoinvestitionen, die zum Verlust von verbrecherisch erlangten Mitteln führen (können), keine Geldwäschereihandlungen sind.
C. Dienstleistungen für den Zahlungsverkehr (lit. b)
1. Allgemeines
87 Art. 2 Abs. 3 lit. b GwG regelt den in der Praxis besonders relevanten Spezialtatbestand der «Dienstleistungen für den Zahlungsverkehr». Das Gesetz nennt dafür namentlich Personen, die «für Dritte elektronische Überweisungen vornehmen oder Zahlungsmittel wie Kreditkarten und Reiseschecks ausgeben oder verwalten». Eingeführt worden war die Bestimmung ursprünglich für den von der damaligen PTT (Post-, Telefon- und Telegrafenbetriebe; heute PostFinance) entwickelten Zahlungsverkehr und für Dienstleistungen im Zusammenhang mit Kreditkarten und Reise- und Bankchecks ausserhalb des Bankenbereichs.
88 Art. 4 GwV konkretisiert die Dienstleistungen für den Zahlungsverkehr ebenfalls anhand von nicht abschliessenden abstrakten Definitionen. Das FINMA-Rundschreiben 2011/1 enthält wichtige Hinweise zur Praxis der FINMA in diesem Bereich.
89 Das Risiko für Geldwäscherei wird im Zahlungsverkehr insgesamt als mittel bis hoch eingestuft.
90 Im Rahmen von künstlicher Intelligenz im Finanzbereich stellt sich jeweils unabhängig von der eingesetzten Methode die Frage, ob der betreffende Anbieter aufgrund seiner Tätigkeit als Finanzintermediär qualifiziert. Insofern bedeuten KI-basierte Anwendungen keine besonderen Herausforderungen bei der Beurteilung einer GwG-Unterstellung.
2. Ausführung von Zahlungsaufträgen / Elektronische Überweisungen
91 Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a GwV liegt eine Dienstleistung für den Zahlungsverkehr in Form einer elektronischen Überweisung vor, wenn der Finanzintermediär im Auftrag seiner Vertragspartei liquide Finanzwerte an eine Drittperson überweist und dabei diese Werte physisch in Besitz nimmt, sie sich auf einem eigenen Konto gutschreiben lässt oder die Überweisung der Werte im Namen und Auftrag der Vertragspartei anordnet.
92 Eine Unterstellung nach Art. 4 Abs. 1 lit. a GwV setzt demnach nebst den allgemeinen Voraussetzungen der Generalklausel von Art. 2 Abs. 3 GwG (Finanzintermediation, Berufsmässigkeit, Tätigkeit im Finanzsektor)
1. Verfügungsmacht: Der Finanzintermediär muss Verfügungsmacht über die ihm fremden Vermögenswerte erlangen.
2. Liquide Finanzwerte: Der Begriff wird in Art. 4 Abs. 1 lit. a GwV nicht definiert. Es erscheint jedoch sachgerecht, den Begriff «Finanzwerte» gleich wie den Begriff «Vermögenswerte» im Sinne der Generalklausel Art. 2 Abs. 3 zu verstehen. Damit werden nur Vermögenswerte erfasst, die dem Finanzsektor zuzuordnen sind.
3. Überweisung an eine Drittperson: Gemäss FINMA-Praxis sind dem GwG grundsätzlich alle Überweisungen und Weiterleitungen, die im Auftrag des Schuldners der Leistung getätigt werden, dem GwG unterstellt.
93 Bei Erfüllung dieser Voraussetzung erfolgt eine Unterstellung unabhängig davon, ob der Schuldner den Finanzintermediär vor oder erst nach dessen Überweisung oder Weiterleitung an den Dritten entschädigt. Dies gilt auch für Personen, die Zahlungsaufträge für Dritte per Bankvollmacht erledigen, auch mittels E-Banking, oder wenn Buchgeldzahlungen nach den Weisungen des Schuldners über ein Durchlaufkonto an eine begünstigte Person weitergeleitet werden.
94 Auch Betreiber von Crowdfunding-Plattformen, die Investitionen in Unternehmen ermöglichen, fallen unter diese Unterstellungsnorm, falls der Plattformbetreiber selbst Gelder entgegengennimmt und an die jeweiligen Gesellschaften weiterleitet.
95 Ein grosser Teil der Zahlungsaufträge wird in der Schweiz über die von Banken und von der Post über Clearing-Systeme (mit dem Ausland i.d.R. über Korrespondenzbanken) abgewickelt. Während die Banken unter i.S.v. Art. 2 Abs. 2 lit. a GwG prudenziell beaufsichtigt sind, qualifiziert die Post für diesen Geschäftsbereich gemäss Art. 2 Abs. 3 lit. b GwG als Finanzintermediär.
96 Das Ausführen von Lohnzahlungen für Rechnung Dritter ist grundsätzlich eine dem GwG unterstellte Tätigkeit, ausser die Lohnzahlungen erfolgen akzessorisch und mittels einer darauf beschränkten Vollmacht durch die Person, die auch die Lohnbuchhaltung führt.
97 Nicht unterstellt sind auch Überweisungen, wenn der Finanzintermediär nur mit dem Gläubiger eine vertragliche Beziehung unterhält und in dessen Auftrag handelt und die Vermögenswerte nach dem Inkasso nicht weitergeleitet werden (Inkassoausnahme).
3. Hilfe zur Übertragung virtueller Währungen
98 Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b GwV liegt eine Dienstleistung für den Zahlungsverkehr auch dann vor, wenn der Finanzintermediär hilft, virtuelle Währungen an eine Drittperson zu übertragen, sofern er mit der Vertragspartei eine dauernde Geschäftsbeziehung unterhält oder für die Vertragspartei Verfügungsmacht über virtuelle Währungen ausübt, und er die Dienstleistung nicht ausschliesslich gegenüber angemessen beaufsichtigten Finanzintermediären erbringt. Neben diesen Tatbestandselementen müssen für die GwG-Unterstellung auch die allgemeinen Voraussetzungen der Generalklausel gemäss Art. 2 Abs. 3 GwG (Berufsmässigkeit und Tätigkeit im Finanzsektor) erfüllt sein.
99Als virtuelle Währungen gelten Token, die tatsächlich oder nach der Absicht des Organisators oder Herausgebers als Zahlungsmittel für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen eingesetzt werden oder der Geld- und Wertübertragung dienen (Art. 4 Abs. 1bis lit. c GwV), d.h. die gemäss Kategorisierung der FINMA definierten Zahlungs-Token. Unter die Kategorie der Zahlungs-Token fallen üblicherweise Stablecoins mit Zahlungs-Funktion sowie die Kryptowährungen Bitcoin und Ether.
100 Die Hilfe zur Übertragung im Sinne der Generalklausel von Art. 2 Abs. 3 GwG charakterisiert sich gemäss bisheriger Praxis der FINMA durch (1.) eine Vollmacht, wobei auch schon die Kollektivunterschrift als ausreichende Mitbestimmungsmöglichkeit angesehen wird, und (2.) eine Änderung der Eigentumsverhältnisse bzw. Gläubigerstellung.
101 Eine Hilfe zur Übertragung virtueller Währungen kommt grundsätzlich im Rahmen sämtlicher Anwendungen in Betracht, die zum Transfer von Zahlungs-Token über eine Blockchain (z.B. mittels Smart Contract) an eine Drittpartei behelfen.
102 Eine unterstellungspflichtige Hilfe zur Übertragung virtueller Währungen setzt sodann alternativ Verfügungsmacht über die virtuellen Währungen oder das Vorliegen einer dauernden Geschäftsbeziehung (ohne Verfügungsmacht) voraus.
103 Die Verfügungsmacht über die virtuellen Währungen kann einerseits direkt mittels Private Keys zur Signatur von Transaktionen oder anderseits indirekt mittels Kontrolle administrierter Smart Contracts oder anderer Software-Anwendungen (z.B. in off-chain Bezahl-Applikationen, die aber einen Transfer in virtuellen Währungen auslösen) zur Bestätigung, Freigabe und/oder Sperrung von Aufträgen erfolgen.
104 Eine dauernde Geschäftsbeziehung muss zwischen dem Finanzintermediär und seiner Vertragspartei bestehen, in dessen Auftrag der Finanzintermediär die virtuellen Währungen an eine Drittperson überweist.
105 Die Dauerhaftigkeit kann sich dabei auf das Verhalten der Vertragspartei beziehen und in einer kontinuierlichen Nutzung durch Errichtung und Bewirtschaftung eines Wallets oder Kontos, wiederholter Transaktionsaufträge oder einer fortlaufenden Renditegenerierung widerspiegeln. In Bezug auf die Dienstleistung des Finanzintermediärs kann die Dauerhaftigkeit der Geschäftsbeziehung etwa in der regelmässigen Erhebung von Gebühren oder der Vornahme regelmässiger Aktualisierungen (Fehlerbehebungen und Produkterweiterungen), Konfigurationen (Parameteranpassungen) oder anderen Zusatzdienstleistungen liegen.
106 Eine Hilfe zur Übertragung virtueller Währungen kann etwa im Angebot eines Non-Custodial Stakings
107 Anbieter, die bloss eine Software sowie die erforderliche Lizenzierung, nicht aber solche Zusatzleistungen zur Auslösung oder Durchführung von Zahlungen zur Verfügung stellen, sollen dem GwG nicht unterstellt sein.
108 Von der Pflicht zur Unterstellung unter das GwG ausgeschlossen sind demgegenüber vollständig autonome Systeme, ohne dauernde Geschäftsbeziehung. Dezentrale Handelsplattformen
109 Eine Ausnahme von der Unterstellungspflicht liegt vor, wenn der Finanzintermediär die Übertragungshilfe ausschliesslich gegenüber (im In- oder Ausland) angemessen beaufsichtigten Finanzintermediären erbringt (Art. 4 Abs. 1 lit. b GwV). Ein Finanzintermediär, der dem GwG untersteht, gilt grundsätzlich als angemessen beaufsichtigt. Bei ausländischen Finanzintermediären ist massgeblich, ob im Ausland ein mit dem GwG vergleichbares Schutzniveau besteht.
4. Zahlungsmittel und Zahlungssysteme
110 Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. c GwV liegt eine Dienstleistung für den Zahlungsverkehr vor, wenn der Finanzintermediär Zahlungsmittel ausgibt oder verwaltet, die nicht in Bargeld bestehen und seine Vertragspartei damit an Dritte Zahlungen leistet. Damit ist die Herausgabe von Zahlungsmitteln und der Betrieb eines Zahlungssystems gemeint.
111 Art. 4 Abs. 1bis GwV präzisiert die Zahlungsmittel
112 Die Herausgabe von Zahlungsmitteln und der Betrieb von Zahlungssystemen sind – über die genannten Beispiele hinaus – dem GwG grundsätzlich gemäss FINMA-Rundschreiben immer dann unterstellt, wenn ein Dreiparteienverhältnis besteht. Nicht unterstellt ist die Tätigkeit dann, wenn die Ausgabestelle im Rahmen eines Zweiparteienverhältnisses auch Benutzerin des Zahlungsmittels ist, also z.B. gleichzeitig Verkäuferin der Ware, für dessen Bezahlung das Zahlungsmittel eingesetzt wird.
113 Für die Frage der Unterstellung spielt es keine Rolle, ob die Verwendung von Zahlungsmitteln oder -systemen auf einen bestimmten Benutzerkreis beschränkt ist (Closed Loop vs. Open Loop System). Ein berufsmässiger Emittent von Zahlungsmitteln oder Betreiber von Zahlungssystemen ist immer ein unterstellter Finanzintermediär, sofern das Geschäftsmodell nicht nur zwischen zwei Parteien abgewickelt wird.
114 Der Wert des Zahlungsmittels muss im Moment der Emission feststehen.
115 Da das Geldwäschereirisiko beim Einsatz von Kreditkarten auf der Karteninhaberseite anzusiedeln ist, wird bei Verhältnissen mit vier oder mehr Parteien (Kreditkartenorganisation, Acquirer, Issuer, Processing-Unternehmen) jeweils diejenige Partei dem GwG unterstellt, die dem Karteninhaber den Zugang zum Zahlungssystem verschafft und damit direkten Kundenkontakt hat.
116 Für Herausgeber von Zahlungsmitteln kommen bei der Unterschreitung von bestimmten Schwellenwerten gemäss Art. 11 und Art. 12 GwV-FINMA Erleichterungen bei den GwG-Sorgfaltspflichten zum Tragen.
117 Das Betreiben eines Zahlungssystems ist dem GwG ebenfalls nur dann unterstellt, wenn es von einer Organisation betrieben wird, die nicht mit den Benutzern des Zahlungssystems identisch ist. Darunter fallen Systeme, die entweder das Zugreifen auf ein aufgrund einer Datenspeicherung verfügbares Guthaben (wiederaufladbarer E-Money-Datenträger, Debitkarten) oder das Speichern einer Schuld,
118 Zahlungssysteme i.S.v. Art. 81 FinfraG wie das SIC (SIX Interbank Clearing) benötigen gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. dter GwG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 FinfraG eine FINMA-Bewilligung, wenn die Funktionstätigkeit des Finanzmarktes oder Schutz der Finanzmarktteilnehmer es erfordern und es nicht ohnehin durch eine bewilligungspflichtige Bank betrieben wird.
119 Als virtuelle Währungen gelten gemäss Kategorisierung der FINMA Zahlungs-Token. Der Kategorie «Zahlungs-Token» (gleichbedeutend mit «Kryptowährungen») sind Token zuzuordnen, die tatsächlich oder der Absicht des Herausgebers nach als Zahlungsmittel für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen akzeptiert werden oder der Geld- und Wertübertragung dienen (Art. 4 Abs. 1bis lit. c GwV).
120 Können ausschliesslich Produkte oder Dienstleistungen des Token-Emittenten, nicht jedoch von Dritten mit den herausgegebenen Token bezahlt werden, liegt ein gewöhnliches Zweiparteienverhältnis vor und der Token-Emittent qualifiziert nicht als Finanzintermediär im Sinne von Art. 2 Abs. 3 lit. b GwG.
121 Wird ein Token ausschliesslich zur Zahlung von Blockchain-bedingten Transaktionsgebühren der Nutzer an die Validatoren
122 Die Ausgabe von Zahlungs-Token durch einen Smart Contract
123 Im Fall eines Airdrops
124 Werden Stablecoins
5. Geld- oder Wertübertragungsgeschäft
125 Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. d GwV liegt eine Dienstleistung für den Zahlungsverkehr wiederum dann vor, wenn der Finanzintermediär das «Geld- oder Wertübertragungsgeschäft» durchführt. Gemäss Legaldefinition von Art. 4 Abs. 2 GwV fällt darunter der Transfer von Vermögenswerten durch Entgegennahme von Bargeld, Edelmetallen, virtuellen Währungen, Schecks oder sonstigen Zahlungsmitteln in Kombination mit einer Auszahlung einer entsprechenden Summe in Bargeld, Edelmetallen oder virtuellen Währungen (lit. a)
126 Wie bei den elektronischen Überweisungen (Art. 4 Abs. 1 lit. a GwV) und im Unterschied zum Geldwechsel (Art. 5 Abs. 1 lit. a GwV) liegt beim Geld- oder Wertübertragungsgeschäft nach Art. 4 Abs. 1 lit. d GwV immer ein Dreiparteienverhältnis vor.
127 Als Bargeld gelten die physisch ausgegebenen gesetzlichen Zahlungsmittel mit Zwangskurs, d.h. die vom Bund ausgegebenen Münzen und die von der Schweizerischen Nationalbank ausgegebenen Banknoten (Art. 2 WZG). Ebenfalls darunter fallen sämtliche Fremdwährungen, die als physische Zahlungsmittel im Umlauf sind.
128 Als Edelmetalle i.S. des Edelmetallkontrollgesetzes (EMKG) gelten Gold, Silber, Platin und Palladium (Art. 1 Abs. 1 EMKG). Als Bankedelmetalle gelten gemäss Art. 178 EMKV Barren und Granalien aus Gold im Minimalfeingehalt von 995 Tausendsteln (lit. a), Barren und Granalien aus Silber im Minimalfeingehalt von 999 Tausendsteln (lit. b) sowie Barren und Schwämme aus Platin und Palladium im Minimalfeingehalt von 999.5 Tausendsteln (lit. c).
129 Als virtuelle Währungen gelten kryptobasierte Vermögenswerte, die tatsächlich oder nach der Absicht des Organisators oder Herausgebers als Zahlungsmittel für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen eingesetzt werden (Art. 4 Abs. 1bis lit. c GwV). Im Sinne der Token-Kategorisierung der FINMA sind damit Zahlungs-Token gemeint.
130 Schecks können im Zahlungsverkehr verwendet werden, um grenzüberschreitend Geld zu verschieben, womit sie zur Geldwäscherei geeignet sind. Die Zahlung mit Checks ist jedoch aufgrund diverser Risiken wie bspw. Fälschungen stark rückläufig, womit auch deren Attraktivität zur Geldwäscherei sinkt.
131 Als sonstige Zahlungsmittel sind Kredit- oder Debitkarten, Prepaid-Karten, mobile Endgeräte wie Mobiltelefone mit Zahlungsfunktionalitäten, E-Geld und Buchgeld denkbar.
132 Auch beim Wechsel von virtuellen Währungen wie Bitcoins in offizielle Währungen (gegenüber dem Geldwechsel, der ein Zweiparteienverhältnis beinhaltet und eine Handelstätigkeit i.S.v. Art. 5 Abs. 1 lit. a GwV darstellt)
133 Beim Geld- und Wertübertragungsgeschäft spielen Money Transmitter die Hauptrolle, wobei sich die Mittelflüsse in diesem Sektor überwiegend auf Überweisungen aus der Schweiz ins Ausland beziehen, insbesondere in Länder ohne zuverlässiges Bankensystem. Neben diesen weltweit als Generalisten agierenden Money Transmitter bestehen für bestimmte Länder auch andere, spezialisierte Geldtransferagenturen. Die transferierten Mittel sind in erster Linie zur Unterstützung von Verwandten in den Herkunftsstaaten bestimmt. Money Transmitter erfüllen somit eine soziale Funktion, da sie in bestimmten Ländern die einzige Möglichkeit bieten, aus dem Ausland überwiesene Mittel in Empfang zu nehmen.
134 Als Beispiele für Geld- oder Wertübertragungsgeschäfte gelten das Hawala-Netzwerk
135 Ausgeschlossen sind gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 GwV jedoch auch unter diesem Tatbestand die rein physischen Transporte, weshalb eine Form des elektronischen Transfers stattfinden muss.
D. Handelstätigkeit (lit. c)
1. Allgemeines
136 Finanzintermediäre sind gemäss Art. 2 Abs. 3 lit. c GwG auch Personen, «die für eigene oder fremde Rechnung mit Banknoten und Münzen, Geldmarktinstrumenten, Devisen, Edelmetallen, Rohwaren und Effekten (Wertpapiere und Wertrechte) sowie deren Derivaten handeln.»
137 Gemäss FINMA-Rundschreiben 2011/1 ist von der vorliegenden Bestimmung nur der Handel mit Finanzinstrumenten erfasst,
138 Der Handel mit Emissionsrechten fällt grundsätzlich nicht unter das GwG.
139 Der Handel mit Gütern, zu denen auch Kunst und Immobilien sowie Luxusgüter gehören, ist keine finanzintermediäre Tätigkeit und fällt nicht unter die Bestimmung.
140 Die Handelstätigkeit umfasst teilweise ausdrücklich auch den Eigenhandel, also den Handel in eigenen Namen, mit eigenen Vermögenswerten, auf eigenes Risiko und im eigenen Interesse. Damit geht die Bestimmung schon im Wortlaut über den Grundbestand hinaus («eigene Rechnung»), was in der Lehre als systemwidrig bezeichnet wird.
2. Handel mit Banknoten und Münzen (Bargeld)
141 Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a GwV wird u.a. der An- und Verkauf auf fremde Rechnung von Banknoten und Münzen unterstellt. Art. 5 Abs. 1 lit. b GwV deckt zudem den Handel auf eigene Rechnung mit «im Kurs stehenden Umlaufmünzen und Banknoten» ab. Personen, die mit Banknoten und Münzen auf eigene oder fremde Rechnung handeln, sind damit generell unterstellungspflichtig.
142 Die FINMA konkretisiert in ihrem Rundschreiben 2011/1, dass für beide Arten des GwG-relevanten Handelsgeschäfts (eigenen und fremde Rechnung) ausschliesslich in Kurs stehende Umlaufmünzen und Banknoten Gegenstand sein können. Als Umlaufmünzen werden für die Bedürfnisse des Zahlungsverkehrs geschaffene Münzen bezeichnet, die vom Staat zum Nennwert ausgegeben und angenommen werden.
143 Mit Bezug auf Münzen gilt, dass sie dann nicht unterstellt sind, wenn sie mit einem Agio von mehr als 5 Prozent über dem Nennwert gehandelt werden. Relevant ist dies insbesondere bei Umlaufmünzen mit speziellen numismatischen Eigenschaften (z.B. mit einer Fehlprägung), Gedenkmünzen und Anlagemünzen, Medaillen und Kleinbarren, die zur Verwendung als Schmuckwaren bestimmt sind.
144 Banknoten im Umlauf sind offizielle Zahlungsmittel und müssen von allen angenommen werden. Sie werden von einem staatlich dazu autorisierten Institut, im Allgemeinen von der Zentralbank, ausgegeben und gegen Vergütung des Nennwerts zurückgenommen.
3. Devisenhandel (Buchgeld)
145 Als dem GwG unterstellte Handelstätigkeit gilt gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a GwV der An- und Verkauf auf fremde Rechnung von Devisen. Der Eigenhandel ist in diesem Bereich dem GwG nicht unterstellt.
146 In der Praxis treten die unterschiedlichsten Erscheinungsformen von im Devisengeschäft tätigen Finanzintermediären auf.
Kunden-Devisenhändler: Dieser «typische» Devisenhändler nimmt das Geld der Kunden auf einem auf seinen Namen lautenden Sammelkonto entgegen. Die Kunden erteilen dem Devisenhändler (selbst oder durch ihren Vermögensverwalter) Handelsaufträge. Der Kunden-Devisenhändler ist Gegenpartei dieser Transaktionen, die er sodann über seine verschiedenen auf seinen Namen lautenden Währungskonten abwickelt. Ist der Kunden-Devisenhändler nicht bereits dem BankG und damit nach Art. 2 Abs. 2 lit. a GwG unterstellt,
FINMA-RS 2011/1, N. 88 mit Verweis auf Art. 5 BankV und FINMA-RS 08/3 «Publikumseinlagen bei Nichtbanken; SHK-Schären, Art. 2 GwG N. 118; siehe im Detail dazu Hess, N. 946. begründet er bei berufsmässiger Ausübung eine Unterstellungspflicht nach Art. 2 Abs. 3 lit. c GwG.Devisen-Vermögensverwalter: Der Devisen-Vermögensverwalter führt keine Devisenhandelsgeschäfte im eigenen Namen aus, sondern verwaltet Devisen mittels beschränkter Vollmacht. Die Kunden haben ein auf ihren Namen lautendes Konto bei einer den Devisenhandel betreibenden Bank oder Broker, oder bei einem Kunden-Devisenhändler.
Devisen sein keine Finanzinstrumente i.S.v. Art. 3 lit. a FIDLEG (SK-Sethe/Aggteleky, Art. 3 lit. c FIDLEG, N. 60), weshalb eine Tätigkeit als Devisen-Vermögensverwalter keiner Bewilligung als Vermögensverwalter i.S.v. Art. 17 Abs. 1 FINIG bedarf und damit auch keine Unterstellung nach Art. 2 Abs. 2 lit. abis GwG erfolgt. Devisenhandelsfonds: Diese Fallgruppe nimmt ebenfalls Geld von Anlegern auf einem auf ihren Namen lautenden Sammelkonto entgegen, nimmt jedoch keine Individualisierung für die Kunden vor. Stattdessen erhalten Anleger lediglich einen Anspruch auf ihren verhältnismässigen Kapitalanteil. Aufgrund dessen ist i.d.R. bereits das KAG bzw. FINIG anwendbar und eine Unterstellung erfolgt nach Art. 2 Abs. 2 GwG.
Vgl. EB EBK, 6; UK Kst. GwG, N. 246. Zwischenhändler: Der Zwischenhändler nimmt die Gelder der Anleger auf einem auf seinen Namen lautenden Sammelkonto entgegen. Er übt den Devisenhandel nicht selbst aus, sondern leitet die Gelder auf das Konto eines Dritten weiter. Die Konti bei diesem Dritten lauten auf den Namen des Zwischenhändlers – in der Regel mit Unterbezeichnung des Kunden. Somit liegt i.d.R. eine nach dem BankG unterstellte Tätigkeit vor, womit der Zwischenhändler bereits nach Art. 2 Abs. 2 lit. a GwG unterstellt ist.
Vgl. UK Kst. GwG, N. 247.
4. Bankedelmetallhandel (Gold, Silber, Platin, Palladium)
147 Der Handel mit Bankedelmetallen wird sowohl von Art. 5 Abs. 1 lit. a GwV («An- und Verkauf auf fremde Rechnung») als auch von Art. 5 Abs. 1 lit. e GwV («Handel auf eigene Rechnung») erfasst.
148 Unter Bankedelmetallen werden die Metalle Gold, Silber, Platin und Palladium subsumiert. Zusätzlich zur Definition in Art. 1 Abs. 1 des Edelmetallkontrollgesetzes (EMKG) definiert die Edelmetallkontrollverordnung (EMKV)
149 Der Handel mit Anlagemünzen aus diesen Materialien ist unterstellt, soweit sie mit einem Agio von weniger als 5 Prozent über dem Nennwert gehandelt werden.
150 Unerheblich ist, ob der Handel durch den An- und Verkauf von Bankedelmetall geschieht oder durch den Ankauf von Schmelzgut, welches der Händler zu Bankedelmetall verarbeiten lässt, um dieses anschliessend zu verkaufen.
151 Nicht unterstellt ist der Handel mit (unverarbeitetem) Schmelzgut, Edelmetallwaren, Halbfabrikaten, Plaqué- und Ersatzwaren sowie der direkte Erwerb durch Fabrikationsunternehmen bzw. die Veräusserung von Bankedelmetall an Fabrikationsunternehmen zum Zwecke der Herstellung solcher Waren.
152 Der Goldhandel hat in der Schweiz eine Vorrangstellung inne. Die Goldimporte in die Schweiz erfolgen zumeist in Form von Rohgold (Minengold oder Rotgold), nichtmonetärem Gold (Goldpulver) oder Goldabfall. Die in der Schweiz gelegenen Goldraffinerien bearbeiten Rohgold oder schmelzen bereits bestehende Goldwaren. Im Gegensatz zum Handel mit anderen wertvollen Stoffen via die Schweiz wird das in der Schweiz gehandelte und raffinierte Gold tatsächlich physisch über die Schweiz geliefert. Das Geldwäschereirisiko besteht dabei einerseits darin, dass wertvolle Stoffe auf kriminellem Wege (etwa durch Korruptionshandlungen, Diebstahl oder andere Straftaten) erworben worden sein können. Andererseits lassen sich wertvolle Stoffe direkt zur Geldwäscherei oder als Vehikel zur Finanzierung anderer Straftaten nutzen.
153 Als unterstellte Handelstätigkeit gilt auch der Handel physischer Wertgegenstände (inkl. Edelmetalle) auf der Blockchain.
154 Im Übrigen fällt der An- und Verkauf von Altgold (d.h. Gold aus zweiter Hand wie Zähnen, Kronen oder anderen goldhaltigen Gegenständen, sowie mit Goldabfällen aus der Herstellung)
5. Geldwechsel
155 Art. 5 Abs. 1 lit. a GwV unterstellt als Handelstätigkeit auch den Geldwechsel auf fremde Rechnung.
156 Als Geldwechsel gilt der direkte Umtausch von einem Betrag in einer Währung gegen den äquivalenten Betrag in einer anderen Währung.
157 Der Geldwechsel schliesst auch den Kauf und Verkauf von virtuellen Währungen (Zahlungs-Token) gegen offizielle Währungen («FIAT») oder andere virtuelle Währungen ein.
158 Die Bezahlung einer Ware oder Dienstleistung in einer Währung mit Rückgeld in einer anderen Währung ist dem GwG in der Regel nicht unterstellt, solange der Erwerb einer Ware oder Dienstleistung im Mittelpunkt steht. Besteht zwischen dem Geldbetrag zur Zahlung und dem effektiven Preis ein offensichtliches Missverhältnis, wird ein Umgehungsgeschäft angenommen und es liegt faktisch eine dem GwG unterstellte Geldwechseltätigkeit vor.
159 Betreibt ein Unternehmen den Geldwechsel akzessorisch zu seiner Haupttätigkeit, gilt dieser gemäss Art. 5 Abs. 3 GwV nicht als Handelstätigkeit und ist somit nicht dem GwG unterstellt. Der Geldwechsel gilt jedoch nicht mehr als akzessorisch, wenn der Finanzintermediär einzelne oder mehrere miteinander verbundene Geldwechselgeschäfte im Betrag von über CHF 5'000 durchführt oder bereit ist, solche durchzuführen, oder der Bruttogewinn aus dem Geldwechsel mehr als 10 Prozent des Unternehmensgewinns pro Kalenderjahr beträgt.
6. Handel mit Rohwaren (börslich und ausserbörslich)
160 Art. 5 Abs. 1 lit. c. und d GwV regeln den Handel mit Rohwaren auf fremde Rechnung. Eine Person, die Transaktionen im Bereich des Rohwarenhandels vornimmt, gilt demnach nur als Finanzintermediär nach Art. 2 Abs. 3 lit. c GwG, wenn sie im Auftrag und für Rechnung eines Dritten handelt. Wenn hingegen eine Person ein Geschäft in diesem Bereich in ihrem Namen und auf ihr Risiko tätigt und die Ware anschliessend wieder verkauft, handelt es sich nicht um Finanzintermediation.
161 Als Rohwaren gelten unbearbeitete Grundstoffe, die üblicherweise aus dem Bergbau oder der Agrarwirtschaft stammen oder dem Energiesektor zugerechnet werden können, wie zum Beispiel Rohöl, Erdgas, Metalle, Erze, Kaffee.
162 Unterschieden wird zwischen dem börslichen (lit. c) und dem ausserbörslichen (lit. d) Handel von Rohwaren, wobei die Rohwaren bei Letzterem nach Art. 5 Abs. 1 lit. d GwV einen derart hohen Standardisierungsgrad aufweisen müssen, dass sie jederzeit liquidiert werden können. Die Möglichkeit des jederzeitigen Verkaufs sollte sich auf normale Marktverhältnisse beziehen und nicht auf Situationen, in welchen bspw. aus politischen oder wirtschaftlichen Gründen eine vorübergehende Illiquidität des Marktes besteht.
163 Rohwarenderivate gelten i.d.R. als Effekten
7. Effektenhandel
164 Der Handel mit Effekten gilt gemäss Art. 5 Abs. 2 GwV nur dann als dem GwG unterstellte Handelstätigkeit, wenn es dafür nach dem FINIG eine Bewilligung braucht. In diesen Fällen ist der Handel aber dem GwG bereits durch Art. 2 Abs. 2 lit. d GwG (lex specialis) unterstellt. Ist hingegen keine Bewilligung notwendig, weil z.B. die Gewerbsmässigkeit nach FINIG nicht erreicht wird, gilt der Handel aus GwG-Sicht nicht als relevant.
165 Als Effekten gelten vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Wertpapiere, Wertrechte, insbesondere einfache Wertrechte und Registerwertrechte, sowie Derivate und Bucheffekten (Art. 2 lit. b FinfraG). Effekten gelten als vereinheitlicht und zum massenweisen Handel geeignet, wenn sie in gleicher Struktur und Stückelung öffentlich angeboten oder bei mehr als 20 Kundinnen und Kunden platziert werden, sofern sie nicht für einzelne Gegenparteien besonders geschaffen werden (Art. 2 Abs. 1 FinfraV). Unter den Effektenbegriff fallen auch Anteile an kollektiven Kapitalanlagen.
166 Derivate qualifizieren als Effekten, sofern sie vereinheitlicht und zum massenweisen Handel geeignet sind (Art. 2 lit. b FinfraG). Standardisierte Edelmetallderivate fallen demnach unter Art. 5 Abs. 2 GwV, und deren Handel ist nur vom Gesetz erfasst, wenn er gemäss FINIG bewilligungspflichtig ist.
167 Im Blockchain-Bereich gelten als DLT-Effekten diejenigen Effekten in der Form von Registerwertrechten (Art. 973d OR) oder anderen Wertrechten, die in verteilten elektronischen Registern gehalten werden und die mittels technischer Verfahren den Gläubigern, nicht aber dem Schuldner, die Verfügungsmacht über das Wertrecht vermitteln (Art. 2 bbis FinfraG). Im Übrigen werden von der FINMA Anlage-Token als Effekten behandelt, wenn sie bspw. ein Wertrecht repräsentieren und die Token vereinheitlicht und zum massenweisen Handel geeignet sind.
8. Geldmarktinstrumente
168 Gemäss dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 3 lit. c GwG ist auch die Handelstätigkeit mit Geldmarktinstrumenten unterstellt. Diese Vorschrift wird weder auf Verordnungsstufe noch durch die Praxis der FINMA konkretisiert. Dies dürfte damit zu tun haben, dass die Liquiditätsbeschaffung durch Geldmarktinstrumente traditionell praktisch ausschliesslich zwischen Finanzintermediären stattfindet und damit ein geringes Geldwäschereirisiko darstellt.
169 Als Geldmarktinstrumente gelten Finanzinstrumente, die aufgrund ihrer Laufzeit von unter zwölf Monaten und ihres Emittenten- und Anlegerkreises dem Geldmarkt zuzuordnen sind und die Beschaffung von Liquidität bezwecken.
E. Tätigen von Anlagen als Anlageberater (lit. f)
170 Art. 2 Abs. 3 lit. f GwG unterstellt dem Geldwäschereigesetz Anlageberater, die Anlagen auf fremde Rechnung tätigen. Gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. b GwV ist damit die Ausführung von Anlageaufträgen für Dritte gemeint. Die FINMA präzisiert in Übereinstimmung mit den Materialien
171 Ein Anlageberater erteilt dem Kunden in der Regel persönliche Empfehlungen im Hinblick auf einen Anlageentscheid, die sich auf Geschäfte mit Finanzinstrumenten beziehen (Art. 3 lit. c Ziff. 4 FIDLEG). Anlageberater verfügen (anders als Vermögensverwalter) über keine Verwaltungsvollmacht ihrer Klienten.
172 Unabhängig von einer möglichen GwG-Unterstellung mit Anschluss an eine SRO (bzw. parallel dazu) sind Anlageberater dazu verpflichtet, sich in ein Beraterregister eintragen zu lassen (Art. 22 Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 FIDLEG). Diese Pflicht trifft natürliche Personen, die selbst oder im Namen eines Finanzdienstleister Anlageberatungsdienstleistungen erbringen (Art. 3 lit. e FIDLEG), nicht aber Kundenberater beaufsichtigter Finanzdienstleister wie Banken, bei denen die Anlageberatungsdienstleistungen Teil der beaufsichtigten Tätigkeit für ihre Kunden darstellen.
173 In Abgrenzung zum Anlageberater ist der Vermögensverwalter bevollmächtigt und auch faktisch in der Lage, selbstständig über die Anlage des Kundenvermögens zu verfügen (diskretionäre Vermögensverwaltung mittels Verwaltungsvollmacht bei der Depotbank). Massgeblich sind dabei die Gewerbsmässigkeit und die Ausübung der Tätigkeit im Namen und für Rechnung des Kunden. Grundsätzlich führen Vermögensverwalter keine Zahlungen für ihre Kunden aus und verfügen somit nicht über eine Generalvollmacht oder Verfügungsvollmacht.
174 Die Unterstellung unter Art. 2 Abs. 3 lit. f GwG beschränkt sich nicht auf das klassische Anlageberatungsgeschäft, sondern kann auch auf Betreiber von Crowdinvesting-Plattformen Anwendung finden, wenn diese Investments gestützt auf Einzelvollmachten der Investoren tätigen.
F. Aufbewahren oder Verwalten von Effekten (lit. g)
175 Wer Effekten auf fremde Rechnung aufbewahrt oder verwaltet, untersteht gemäss Art. 2 Abs. 3 lit. g dem Geldwäschereigesetz. Gemäss Botschaft zum GwG wollte man damit diejenigen Finanzintermediäre unterstellen, die Vermögensgegenstände aufbewahren oder verwalten. Ausdrücklich genannt wurden dabei in erster Linie die Wertpapiere.
176 Die FINMA verweist in ihrer Praxis auf den Effektenbegriff nach FinfraG.
177 Die Verordnung stellt in Art. 6 Abs. 1 lit. a GwV hingegen klar, dass bei der Verwaltung (anders als bei der Aufbewahrung) nicht nur Effekten, sondern Finanzinstrumente als solche eingeschlossen sind. Als Verwaltungshandlungen kommen auch das Inkasso von Zinsen und Dividenden, der Einzug rückzahlbarer Titel oder die Kontrolle von Verlosungen in Betracht.
178 Verwalter ist, wer im Rahmen eines Mandatsverhältnisses die Vollmacht hat, über fremde Vermögenswerte frei oder im Rahmen einer im Voraus festgelegten Anlagestrategie zu verfügen. Als Vermögensverwalter gilt also der Bevollmächtigte, und nicht derjenige, der die Vermögensverwaltung letztlich faktisch ausübt. Die Subdelegation von Vermögensverwaltungsaufgaben hat damit keinen Einfluss auf die Unterstellungspflicht des zur Vermögensverwaltung Bevollmächtigten.
179 Ebenfalls unter den Tatbestand von Art. 2 Abs. 3 lit. g GwG (sowie die Generalklausel) fallen seit Inkrafttreten des FINIG und der damit eingehenden Bewilligungspflicht immer noch diejenigen Vermögensverwalter, die aufgrund der im FINIG abweichenden Kriterien für die Gewerbsmässigkeit (Art. 19 FINIV) zwar nicht über das FINIG von Art. 2 Abs. 2 lit. abis GwG erfasst werden, aber dennoch aufgrund einer Einzel- oder Generalvollmacht berufsmässig i.S.v. Art. 7 GwV Anlagen für ihre Kunden tätigen.
180 Anlageformen, die nach Art. 2 Abs. 2 KAG nicht dem KAG unterstehen, fallen grundsätzlich auch nicht in den Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 3 GwG. Dies gilt für Einrichtungen der beruflichen Vorsorge (Art. 2 Abs. 2 lit. a KAG und Art. 2 Abs. 4 lit. b GwG), Sozialversicherungseinrichtungen und Ausgleichskassen (Art. 2 Abs. 2 lit. b KAG) und öffentlich-rechtliche Körperschaften und Anstalten (Art. 2 Abs. 2 lit. c KAG). Ebenfalls gilt dies für operative Gesellschaften, die eine unternehmerische Tätigkeit ausüben (Art. 2 Abs. 2 lit. d KAG), sofern diese nicht finanzintermediärer Natur ist. Auch Holdinggesellschaften (Art. 2 Abs. 2 lit. e KAG), Vereine und Stiftungen (Art. 2 Abs. 2 lit. g KAG) fallen nicht unter das GwG, sofern sie keine finanzintermediäre Tätigkeit ausüben und nicht als Sitzgesellschaften zu qualifizieren sind.
181 Investmentclubs, die nach Art. 2 Abs. 2 lit. f KAG vom Geltungsbereich des KAG ausgenommen sind, unterstehen gemäss FINMA-Praxis ebenfalls nicht dem GwG, da keine Verwaltung fremden Vermögens vorliegt.
182 Ausgenommen vom Geltungsbereich des GwG sind auch Limited Qualified Investor Funds (L-QIF) in der Rechtsform der Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV) oder der Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (KmGK), wenn das nach Art. 118h Abs. 1, 2 oder 4 KAG für die Geschäftsführung zuständige Institut die Erfüllung der in diesem Gesetz enthaltenen Pflichten übernimmt (Art. 2 Abs. 4 lit. e GwG).
183 Hingegen fallen Investmentgesellschaften unter Art. 2 Abs. 3 GwG, die nach Art. 2 Abs. 3 KAG vom Geltungsbereich des KAG ausgenommen sind.
184 Aufbewahrung ist als Besitz i.S.v. Art. 919 ZGB zu verstehen.
185 Gemäss Praxis der FINMA fällt die Aufbewahrung von anderen Vermögenswerten wie Bargeld, Edelmetallen oder Wertpapieren ohne Effektenqualität (Art. 6 Abs. 1 lit. c GwV) gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 GwV nicht unter das GwG.
186 Ebenfalls keine Unterstellungspflicht hat das Zurverfügungstellen individueller, abschliessbarer (physischer) Wertbehältnisse zur Folge, über die der Vertragspartner allein verfügen kann und auf die der Anbieter grundsätzlich keinen ordentlichen Zugriff hat. Der Vermieter erlangt in diesem Fall keine Verfügungsmacht über die aufzubewahrenden fremden Vermögenswerte.
187 Die Effektenverwahrung und -verwaltung für Dritte erfolgt heute mehrheitlich durch professionelle und regulierte Verwahrungsstellen wie Banken, Wertpapierhäuser oder Zentralverwahrer. Die Verwahrung der Effekten erfolgt i.d.R. als Bucheffekten, indem die Wertpapiere oder Globalurkunden bei der Verwahrungsstelle hinterlegt bzw. die Wertrechte bei der Verwahrungsstelle im Hauptregister eingetragen und in einem oder mehreren Effektenkonten gutgeschrieben werden (Art. 6 Abs. 1 BEG). Als Verwahrungsstellen gemäss BEG kommen nur prudenziell beaufsichtigte Unternehmen in Frage (Art. 4 BEG), weshalb diese bereits gestützt auf Art. 2 Abs. 2 GwG erfasst sind, womit Art. 2 Abs. 3 GwG in diesen Fällen keine Bedeutung mehr zukommt.
188 Eine gewerbsmässige Wertpapierhaustätigkeit liegt vor, wenn direkt oder indirekt für mehr als 20 Kunden Konten geführt oder Effekten aufbewahrt werden (Art. 65 Abs. 1 FINIV). Werden nun für weniger als 20 Kunden Effekten aufbewahrt, ist der Aufbewahrer nicht bewilligungspflichtig und wird nicht durch Art. 2 Abs. 2 GwG erfasst. Dennoch kann die Schwelle der Berufsmässigkeit im Sinne des GwG (Art. 7 GwV) erreicht sein, namentlich wenn die Effekten einen Wert von mehr als CHF 5 Mio. haben (Art. 7 Abs. 1 lit. c GwV), womit die Tätigkeit unter die Bestimmung von Art. 2 Abs. 3 lit. g GwG fällt.
189 Auch im Blockchain-Bereich ist eine Aufbewahrung von Effekten möglich.
190 Gemäss FINMA-Praxis ausdrücklich nicht unterstellt ist die Aufbewahrung von Effekten durch einen Arbeitgeber, wenn diese im Rahmen von Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen ausgegeben werden und einen Lohnbestandteil darstellen;
G. Tätigkeit als Organ von Sitzgesellschaften
191 Unter dem Titel «weitere Tätigkeiten» wird gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. d GwV auch die Funktion als Organ von Sitzgesellschaften dem GwG unterstellt. Die Bestimmung verweist auf Art. 2 Abs. 3 lit. f und g GwG, allerdings gibt es für diese Unterstellung weder in lit. f noch in lit. g eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. In der Praxis und Lehre wird daher die Generalklausel von Art. 2 Abs. 3 GwG herangezogen.
192 Mit der Unterstellung des Organs einer Sitzgesellschaft soll verhindert werden, dass für den Umgang mit fremdem Vermögen eine Gesellschaft vorgeschoben wird, um damit wiederum die geldwäschereirechtlichen Bestimmungen zu umgehen.
193 Die Organtätigkeit gilt zwar grundsätzlich nicht als finanzintermediäre Tätigkeit, da juristische Personen nur über ihre Organe handeln können und diese, wenn sie über das Vermögen der Gesellschaft entscheiden, nicht über fremdes Vermögen verfügen.
194 Art. 6 Abs. 1 lit. d GwV geht von einem weiten Organbegriff aus, der die formellen, materiellen sowie faktischen Organe mitumfasst.
195 Die Definition der Sitzgesellschaft für die Zwecke der Geldwäschereiverordnung sowie die entsprechenden Ausnahmen finden sich ebenfalls in Art. 6 GwV. Als Sitzgesellschaften gelten demzufolge juristische Personen, Gesellschaften, Anstalten, Stiftungen, Trusts, Treuhandunternehmungen und ähnliche Verbindungen, die kein Handels-, Fabrikations- oder anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben (Art. 6 Abs. 2 GwV). In der Regel handelt es sich um sog. «Finanzvehikel»
196 Ob eine Sitzgesellschaft oder eine operative Gesellschaft vorliegt, ist dennoch immer im Einzelfall zu klären. Zur Beurteilung der Frage, ob der Hauptzweck einer Gesellschaft in der Verwaltung des Vermögens des wirtschaftlich Berechtigten oder aber in einer unternehmerischen Tätigkeit vorliegt, dienen Indizien.
197 Eine Investmentgesellschaft kann gemäss Art. 2 Abs. 3 KAG vom Anwendungsbereich des KAG zwar ausgenommen sein, fällt diesfalls jedoch in den Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 3 GwG. Dies betrifft Investmentgesellschaften in Form von Aktiengesellschaften, sofern sie an einer Schweizer Börse kotiert sind, oder sofern ausschliesslich qualifizierte Aktionärinnen und Aktionäre im Sinne von Art. 10 Abs. 3 oder 3 ter KAG beteiligt sein dürfen und die Aktien auf Namen lauten.
198 Ob der Protector
199 Eine Ausnahme von der Unterstellung wird in Art. 6 Abs. 3 lit. a GwV für Gesellschaften definiert, welche «die Wahrung der Interessen ihrer Mitglieder oder ihrer Begünstigten in gemeinsamer Selbsthilfe bezwecken oder politische, religiöse, wissenschaftliche, künstlerische, gemeinnützige, gesellige oder ähnliche Zwecke verfolgen». Gemäss FINMA-Praxis zählen auch die Familienstiftungen nach Schweizerischem Recht sowie sich in Liquidation befindende operative Gesellschaften dazu.
200 In der Praxis relevanter ist die Ausnahme in Art. 6 Abs. 3 lit. b GwV, welche die «echten» Holdinggesellschaften ebenfalls von der Unterstellung ausnimmt. Davon abgedeckt sind Gesellschaften, die eine oder mehrere operativ tätige Gesellschaften mehrheitlich halten und deren Zweck nicht hauptsächlich in der Verwaltung von Vermögen Dritter besteht. Dabei muss die Holdinggesellschaft gemäss Praxis der FINMA ihre Leitungs- und Kontrollmöglichkeiten auch tatsächlich ausüben (sog. Leitungsprinzip).
H. Versicherungsvermittler
201 Ist ein gebundener Versicherungsvermittler (auch Agent) durch einen Arbeitsvertrag vertraglich an einen Versicherer gebunden, untersteht er den für die Versicherungsgesellschaft geltenden Vorschriften. Untersteht diese Versicherungsgesellschaft Art. 2 Abs. 2 lit. c GwG, da sie direkte Lebensversicherungen betreibt oder Anteile einer kollektiven Kapitalanlage, bzw. Art. 2 Abs. 3 lit. a GwG, weil sie Hypothekarkredite anbietet, so ist auch der Vermittler bereits von deren Unterstellung abgedeckt und muss sich nicht selbst als Finanzintermediär unterstellen lassen. Dies trifft beispielsweise auf Haupt- und Generalagenturen zu.
202 Die ungebundene Vermittlertätigkeit (als Broker bzw. Makler) ist dem GwG gemäss Praxis der FINMA grundsätzlich nicht unterstellt.
203 Grundsätzlich sind dem GwG alle Überweisungen und Weiterleitungen unterstellt, die im Auftrag des Schuldners der Leistung getätigt werden, unabhängig davon, ob der Schuldner den Dienstleister vor oder erst nach dessen Vergütung an den Dritten entschädigt.
204 In der Praxis treten Fälle auf, in denen ungebundene Versicherungsvermittler für Kunden (als Versicherte) in deren Auftrag Versicherungen (insb. Rückversicherungen) vermitteln und dabei auch die Versicherungsprämien vom Versicherten an die Versicherungsgesellschaft weiterleiten. Der Auftrag zum Prämieninkasso kann von beiden Seiten stammen. Obwohl in beide Richtungen Vertragsbeziehungen bestehen, ist in erster Linie der Versicherte Kunde des ungebundenen Versicherungsvermittlers, da für diesen die Vermittlungsdienstleistung erbracht wird. Aus diesem Grund liegt das Schwergewicht der vertraglichen Beziehungen zwischen dem Versicherungsvermittler und dem Kunden als Prämienschuldner. Die Versicherungsvermittler figurieren oft als Zahlstelle in der Schweiz für ausländische Versicherungen. Eine Vollmacht durch die Versicherung führt nicht dazu, dass die vertraglichen Beziehungen zwischen Vermittler und Versicherung überwiegen. Daher sind die ungebundenen Versicherungsvermittler beim Prämieninkasso dem GwG unterstellt. Indizien dafür, dass der Versicherte als effektiver Auftraggeber gilt, sind die Vertragsaushandlung des Vermittlers im Auftrag des Versicherten, das Treueverhältnis des Vermittlers zum Versicherten (Art. 40 Abs. 2 VAG) sowie die Entschädigung des Vermittlers durch den Versicherten. Eine Entschädigung des Vermittlers durch den Versicherten liegt auch vor, wenn die Gebühr für die Vermittlungstätigkeit (Brokerage Fee) und die weiter erbrachten Dienstleistungen in der Versicherungsprämie bereits enthalten sind und bei der Weiterleitung prozentual abgezogen werden, womit der Versicherte indirekt auch die Weiterleitung der Versicherungsprämie an die Versicherung bezahlt. Wirtschaftlich betrachtet führt der Vermittler dabei Zahlungsaufträge an die Versicherung gegen ein Entgelt aus.
205 Das Prämieninkasso gilt nur dann als nicht unterstelltes Inkasso i.S.v. Art. 2 Abs. 2 lit. a Ziff. 2 GwV, wenn eine fällige Forderung zwischen Versicherung und Versichertem besteht und der ungebundene Vermittler schwerpunktmässig von der Versicherung (als Gläubigerin) beauftragt ist, diese Forderung einzuziehen.
206 Am 1. Januar 2024 sind das revidierte Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) und die revidierte Aufsichtsverordnung (AVO) in Kraft getreten. Seit diesem Zeitpunkt gilt für ungebundene Versicherungsvermittler eine Pflicht zur Registrierung bei der FINMA (Art. 41 Abs. 1 VAG).
I. Rechtsanwälte und Notare
207 Üben Rechtsanwälte oder Notare finanzintermediäre Tätigkeiten aus, sind grundsätzlich auch sie dem Geldwäschereigesetz unterstellt.
208 Aufgrund des Berufsgeheimnisses i.S.v. Art. 321 StGB ist bei diesen Berufsgruppen
209 Der als Escrow Agent tätige Anwalt oder Notar ist dem GwG dann unterstellt, wenn mit der Abwicklung des Escrow Agreement die Verfügungsbefugnis über fremde Vermögenswerte einhergeht und dessen anwaltliche Fachkenntnisse für die Ausführung nicht erforderlich sind, wovon i.d.R. dann auszugehen ist, wenn die Escrow-Tätigkeit nicht im Zusammenhang mit einem konkreten juristischen Mandat steht.
210 Bei Gesellschaftsgründungen untersteht der Anwalt (aktuell)
211 Der Transfer der Kaufpreissumme (inkl. der damit direkt zusammenhängenden Zahlung von Hypothekarschulden, Maklerprovision oder Steuern) im Rahmen eines Immobilienverkaufs über das Klientengelderkonto des beurkundenden Notars stellt hingegen keine unterstellungspflichtige Tätigkeit dar, da sie mit seiner berufsspezifischen Tätigkeit in engem Zusammenhang steht. Gleiches gilt, wenn der Notar aus der Kaufpreissumme Hypothekarschulden ablöst oder aus ihm von einer Vertragspartei überwiesenen Mitteln Staatsabgaben oder Steuern aus dem Liegenschaftsgeschäft bezahlt. Auch die Überweisung einer Maklerprovision an einen Dritten stellt keine unterstellungspflichtige finanzintermediäre Tätigkeit dar, weil diese Dienstleistung mit der berufsspezifischen Tätigkeit der Notare zusammenhängt. Als berufsspezifisch gelten aber nur die Zahlungen an Dritte, die für die reibungslose Abwicklung der Liegenschaftsübermittlung notwendig sind.
212 Die Teilrevision des GwG
213 Vom Geltungsbereich des GwG ausgenommen sind Anwältinnen und Anwälte sowie Notarinnen und Notare, die eine Tätigkeit im Zusammenhang mit Gerichts-, Straf-, Verwaltungs- oder Schiedsverfahren ausüben, einschliesslich der Vertretung in Verfahren und der Beratung im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Durchführung von Verfahren, der Abklärung des Sachverhalts, der Beurteilung von Prozessrisiken, der Verhinderung solcher Verfahren und der Durchsetzung der Ergebnisse der Verfahren (Art. 2 Abs. 4 E-GwG) sowie von der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde zugelassene oder beaufsichtigte natürliche Personen und juristische Personen für ihre Revisions- und Prüftätigkeit (Art. 2 Abs. 4bis E-GwG).
214 In Anbetracht des tiefen Risikos von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung vom Geltungsbereich des GwG ausgenommen sind nach Art. 2 Abs. 4ter E-GwG: (a.) Transaktionen im Zusammenhang mit Grundstücken und Rechtseinheiten infolge Familien-, Ehe- und Ehegüterrecht, Erbrecht oder Schenkung oder bei denen sich untereinander verbundene Personen gemäss Art. 2 Abs. 2 Bst. a FINIG gegenüberstehen; (b.) Übertragungen von Grundstücken und Rechtseinheiten mit einem Wert unter fünf Millionen Franken, soweit der Kaufpreis ausschliesslich über dem Gesetz unterstellte Banken oder andere Finanzintermediäre geleistet und empfangen wird; (c.) Kauf von selbst bewohnten Wohnliegenschaften in der Schweiz oder Kauf von Wohnliegenschaften, die in der Schweiz als Ersatzliegenschaft im Sinne von Art. 12 Abs. 3 Bst. e des Steuerharmonisierungsgesetzes vom 14. Dezember 1990 dienen; (d.) Übertragung von landwirtschaftlichen Gewerben oder Grundstücken gemäss dem Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht an Personen, die diese selbst bewirtschaften wollen; (e.) Übertragung von Grundstücken zwecks Güterzusammenlegung und ähnlichen Vorgängen; (f.) Organtätigkeiten für operative Rechtseinheiten sowie für gemeinnützige Stiftungen und für operativ tätige Vereine mit Sitz in der Schweiz; (g.) Errichtung von Stiftungen von Todes wegen; sowie die (h.) reine Beurkundung ohne akzessorische Beratungstätigkeit. Der Bundesrat kann durch Verordnung weitere Ausnahmen von Art. 2 Abs. 3bis und Abs. 3ter vorsehen (Art. 2 Abs. 5 E-GwG).
J. Immobiliensektor
215 Der Immobiliensektor ist dem Geldwäschereigesetz in der Schweiz grundsätzlich (noch)
216 Trotz der grundsätzlichen Nichtunterstellung sind im Immobilienbereich Besonderheiten bei den folgenden Konstellationen zu beachten:
217 Bei der Liegenschaftsverwaltung fallen üblicherweise Inkassotätigkeiten im Namen, im Auftrag und für Rechnung des Immobilieneigentümers (für Mietzinse etc.) an, die nicht dem GwG unterstehen.
218 Wird eine Immobilie von einer Gesellschaft nur gehalten und nicht im obigen Sinne verwaltet, wird diese mangels operativer Tätigkeit als Sitzgesellschaft qualifiziert und deren Organe sind dem GwG unterstellt.
219 Die reine Vermittlung (Maklertätigkeit) ist dem GwG nicht unterstellt. Ebenso wenig der Immobilienhandel auf eigene Rechnung. Übermittelt der Immobilienhändler den Kaufpreis im Auftrag des Käufers dem Verkäufer, handelt es sich bei Berufsmässigkeit jedoch um eine der Generalklausel von Art. 2 Abs. 3 GwG unterstellte Tätigkeit. Handelt der Immobilienmakler im Auftrag des Verkäufers und wird er von diesem vergütet, so handelt es sich wiederum um eine dem GwG nicht unterstellte Inkassotätigkeit.
220 Auch die im Rahmen des Baus vorgenommenen Vermögenstransaktionen sind in der Regel nicht dem GwG unterstellt. So fehlt es bei Generalunternehmern, die Zahlungen des Bauherrn als Werkpreis entgegennehmen und an ihre Subunternehmer weiterleiten, an der Fremdheit des Geldes. Zahlungsanweisungen von Architekten oder Ingenieuren im Rahmen der Bauleitung werden als akzessorisch qualifiziert. Setzt der Bauherr allerdings einen Bautreuhänder ein, der den Zahlungsverkehr vornimmt und die Baurechnungen bezahlt, so ist Letzterer als Finanzintermediär zu qualifizieren, da dieser im Auftrag des Schuldners handelt.
V. Generalklausel
A. Struktur
221 Art. 2 Abs. 3 GwG enthält zunächst eine Generalklausel mit einer abstrakten Definition. Danach gelten Personen als Finanzintermediär, die berufsmässig fremde Vermögenswerte (alternativ) annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen. Zu definieren sind daher zunächst die Begriffe des Vermögenswertes, dessen Fremdheit sowie die Tätigkeiten des Annehmens, Aufbewahrens und der Hilfe bei der Anlage und Übertragung. Vorweg ist zu bemerken, dass der Begriff der fremden Vermögenswerte weiterhin grosse Bedeutung hat, während die in der Generalklausel beschriebenen Tätigkeiten für sich selbst nur noch selten als Auffangtatbestände dienen.
B. Fremde Vermögenswerte
222 Der Begriff der Vermögenswerte wurde im Geldwäschereigesetz nicht definiert. Da dieser aus dem Wortlaut von Art. 305ter Abs. 1 StGB übernommen wurde und dieser Bestimmung wie auch der Geldwäschereibestimmung (Art. 305bis StGB) eine sehr weitgehende Definition zu Grunde liegt,
223 In der Literatur ausdrücklich genannt werden die in der Praxis relevanten Geldforderungen aus der Kontoführung oder Finanzierungsgeschäften bzw. dem Zahlungsverkehr, sowie die traditionelleren Formen, wie Banknoten, Edelmetalle, Münzen, Effekten, Wertrechte, Checks und neueren Formen von Vermögenswerten wie Kryptowährungen und andere Arten von Token.
224 Allerdings soll mit dem Geldwäschereigesetz der Finanzsektor reguliert werden,
225 Die Frage nach der Fremdheit der Vermögenswerte ist zum einen eine rechtliche, zum anderen eine wirtschaftliche. Der Finanzintermediär darf zunächst an den Vermögenswerten keinen eigenen Anspruch haben. Er darf nicht Eigentümer der Sache oder Gläubiger der Forderung sein.
C. Finanzintermediäre Tätigkeit
226 Das Annehmen bezeichnet ein bewusstes Einräumen und Akzeptieren der Verfügungsmacht an fremden Vermögenswerten.
227 Ein moderner Anwendungsfall des Tatbestands der Annahme stellt im Blockchain-Bereich das Custodial Staking virtueller Währungen dar.
228 Der Begriff des Aufbewahrens fremder Vermögenswerte ist eher von beschränkter Relevanz, da die heute in der Praxis bedeutenden Formen des Aufbewahrens bereits anderweitig geregelt sind. So wird das physische Aufbewahren von Vermögenswerten ausdrücklich vom Begriff der Finanzintermediation ausgeschlossen (Art. 2 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 GwV).
229 Eine Aufbewahrung kommt im Blockchain-Bereich jedoch im Rahmen von Custodial Wallet-Dienstleistungen vor. Verwahrt der Aufbewahrer/Verwahrer dabei den Kunden individuell zugeordnete Zahlungs-Token unter vertraglicher Verpflichtung zur jederzeitigen Bereithaltung, ist er in Bezug auf die Erbringung der Verwahrungsdienstleistung hinsichtlich dieser kryptobasierten Vermögenswerte von einer bankengesetzlichen Bewilligungspflicht befreit (Art. 1b Abs. 1 lit. a BankG i.V.m. Art. 5a Abs. 1 BankV e contrario). Der Custodial Wallet-Anbieter mit alleiniger Verfügungsmacht qualifiziert jedoch als Finanzintermediär i.S.v. Art. 2 Abs. 3 GwG, während er bei geteilter Verfügungsmacht mittels Multisignatur eine Hilfe zur Übertragung der virtuellen Währungen an eine Drittperson i.S.v. Art. 2 Abs. 3 lit b GwG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. b GwV bietet.
230 Eine Hilfe bei der Anlage fremder Vermögenswerte liegt bei einer Vollmacht oder einer anderen Form der (auch eingeschränkten) Verfügungsmacht vor.
231 Auch bezüglich der Hilfe bei der Übertragung wird verlangt, dass eine irgendwie geartete Verfügungsmacht an den fremden Vermögenswerten vorliegt. In der Regel handelt es sich dabei um die Hilfe bei der Übertragung des Eigentums oder einen Wechsel des Gläubigers.
232 Eine Gesamtbetrachtung der finanzintermediären Tätigkeit kann erfolgen, wenn verschiedene Gruppengesellschaften innerhalb einer Gruppe oder auch Personen unabhängig vom Vorliegen einer formellen Gruppe in einem Gesamtplan einen wesentlichen Beitrag zur Erfüllung der Tatbestandsmerkmale von Art. 2 Abs. 3 GwG leisten. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung soll eine Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht nicht dadurch umgangen werden können, dass einzelne Unternehmen bzw. die dahinterstehenden Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Unterstellung einer Tätigkeit erfüllen, im Resultat gemeinsam aber dennoch eine solche ausgeübt wird. Eine solch einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise wird angewandt, wenn zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (bzw. finanzielle/geschäftliche), organisatorische und personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Ein gruppenweises Handeln kann insbesondere dann vorliegen, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten bzw. aufgrund der Umstände (Verwischung der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleicher Geschäftssitz; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungsverhältnisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen) davon auszugehen ist, dass – ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und zielgerichtet – eine koordinierte, gemeinsame Tätigkeit im aufsichtsrechtlichen Sinn wahrgenommen wird.
VI. Berufsmässigkeit
A. Grundlagen
233 Im Nichtbankensektor findet das GwG gemäss seinem Wortlaut ausschliesslich auf Finanzintermediäre Anwendung, die ihre Tätigkeit «berufsmässig» ausüben.
234 Neben den allgemeinen Kriterien für das Vorliegen der Berufsmässigkeit nach Art. 7 GwV, die sowohl für die Generalklausel als auch für gewisse Katalogtatbestände gelten, sieht die Verordnung in Art. 8 GwV Besonderheiten für das Kreditgeschäft, in Art. 9 GwV für das Geld- oder Wertübertragungsgeschäft und in Art. 10 GwV für die Handelstätigkeit vor.
235 Wird von einer nichtberufsmässigen zu einer berufsmässigen Tätigkeit gewechselt, kommen die Regeln von Art. 11 GwV zur Anwendung.
B. Allgemeine Kriterien (Art. 7 GwV)
236 Ein Finanzintermediär übt seine Haupt- oder Nebentätigkeit
Bruttoerlös von mehr als CHF 50’000 (lit. a): Mit dieser Regelung sollte verhindert werden, dass z.B. die Vermögensverwaltung für Angehörige unterstellungspflichtig wird.
EB GwV 2015, S. 6 «Bis anhin galt gemäss Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe a VBF als Kriterium der Berufsmässigkeit eine Schwelle von CHF 20'000 Bruttoerlös pro Kalenderjahr. In Anbetracht dessen, dass bei einem Bruttoerlös von CHF 20'000 effektiv nur ein geringer Nettoerlös erzielt werden kann, rechtfertigt es sich, den Schwellenwert von CHF 20'000 auf CHF 50'000 zu erhöhen.» Gemäss Praxis der FINMA besteht der Bruttoerlös aus sämtlichen Einnahmen, die mit unterstellungspflichtigen Tätigkeiten erzielt werden – ohne Abzug von Erlösminderungen. Wie die Einnahmen begründet werden, ist nicht relevant.BSK-Greter, Art. 2 Abs. 3 GwG N. 41: Transaktionsgebühren, fixe Gebühren, Honorare nach Aufwand oder nach Höhe der Vermögenswerte. Erbringt ein Finanzintermediär sowohl dem GwG unterstellte als auch dem GwG nicht unterstellte Dienstleistungen, so sind nur die Einnahmen aus der unterstellten Tätigkeit massgebend. Dies setzt eine klare und saubere buchhalterische Trennung in Erlöse aus unterstellten und nicht unterstellten Tätigkeiten voraus.FINMA-RS 2011/1, N. 143. Kann die FINMA die Aufteilung der Einnahmen aus den beiden Aktivitäten nicht mit vertretbarem Aufwand feststellen, stellt sie für die Beurteilung der Berufsmässigkeit auf die gesamten Einkünfte aus der gesamten Geschäftstätigkeit ab. Der Finanzintermediär muss die unterstellten Aktivitäten zu Ansätzen verrechnen, die seinem tatsächlichen Aufwand und seinen üblichen Preisen entsprechen.BSK-Greter, Art. 2 Abs. 3 GwG N. 41. Geschäftsbeziehungen mit mehr als 20 Vertragsparteien für die relevante Tätigkeit pro Kalenderjahr, die sich nicht auf eine einmalige Tätigkeit beschränken (lit. b): Es reicht jedoch, wenn in einem Kalenderjahr 20 Geschäftsbeziehungen aufgenommen werden, selbst wenn sie im gleichen Jahr wieder geschlossen werden.
BSK-Greter, Art. 2 Abs. 3 GwG N. 41. Hat ein Finanzintermediär, der für Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 2 GwG tätig ist und damit unter die Ausnahme von Art. 2 Abs. 4 lit. d GwG fällt, noch mehr als 20 andere Vertragspartner im Rahmen von Art. 2 Abs. 3 GwG, so ist er für seine gesamte Tätigkeit dem GwG unterstellt. Für die Beurteilung der Berufsmässigkeit sind in diesem Fall ausschliesslich die Kundenbeziehungen zu den Vertragspartnern relevant. Klassische Kassageschäfte werden nicht mitgezählt.UK Kst. GwG, N. 332. Unbefristete Verfügungsmacht über fremde Vermögenswerte, die zu einem beliebigen Zeitpunkt CHF 5 Mio. überschreiten (lit. c): Bei der Organfunktion in einer Sitzgesellschaft werden zur Bestimmung des Umfangs der fremden Vermögenswerte sinngemäss die Bilanzaktiven als «assets under management» herangezogen.
UK Kst. GwG, N. 20. Transaktionen, deren Gesamtvolumen CHF 2 Mio. pro Kalenderjahr überschreitet (lit. d): Gemäss Art. 7 Abs. 2 GwV sind für die Berechnung des Transaktionsvolumens Zuflüsse von Vermögenswerten und Umschichtungen innerhalb desselben Depots nicht zu berücksichtigen und bei zweiseitig verpflichtenden Verträgen ist nur die von der Gegenpartei erbrachte Leistung zu beachten. Nach der Praxis der FINMA ist als Transaktion grundsätzlich jede Form der Umwandlung und jede Übertragung von Vermögenswerten zu verstehen. Überdies gilt die Durchführung einer einzigen isolierten Transaktion noch nicht als berufsmässige Tätigkeit, auch wenn sie CHF 2 Mio. überschreitet. Ab der zweiten Transaktion ist gemäss FINMA Berufsmässigkeit anzunehmen, wenn das Gesamtvolumen CHF 2 Mio. überschreitet.
FINMA-RS 2011/1, N. 146.
237 Die Tätigkeit für Dritte, welche dem GwG nach Art. 2 Abs. 4 GwG nicht unterstehen (Schweizerische Nationalbank, steuerbefreite Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, bestimmte andere Finanzintermediäre und ausgewählte Fonds-Arten) wird für die Beurteilung der Berufsmässigkeit nicht berücksichtigt (Art. 7 Abs. 3 GwV).
238 Eine finanzintermediäre Tätigkeit für nahestehende Personen wird gemäss Art. 7 Abs. 4 GwV für die Beurteilung der Berufsmässigkeit nur berücksichtigt, wenn damit im Kalenderjahr ein Bruttoerlös von mehr als CHF 50’000 erzielt wird. Als nahestehende Personen gelten gemäss Art. 7 Abs. 5 GwV Verwandte und Verschwägerte in gerader Linie, Verwandte bis zum dritten Grad der Seitenlinie.
239 Die Schwellenwerte zur Gewerbs- bzw. Berufsmässigkeit – und demzufolge für das Vorliegen einer Bewilligungspflicht – bei Vermögensverwaltern und Trustees sind grundsätzlich der Regelung in Art. 7 GwV nachempfunden. Ein wesentlicher Unterschied liegt jedoch darin, dass das Kriterium des Transaktionsvolumens von CHF 2 Mio. pro Kalenderjahr aus der GwV in Art. 19 Abs. 1 FINIV nicht vorgesehen ist.
240 Die Schwellenwerte der Berufsmässigkeit können auch mittels Gruppenbildung erreicht werden, was eine Gruppenbetrachtung erfordert. In einem solchen Fall sind die einzelnen Teilbeiträge (z.B. die Anzahl der Kundenbeziehungen und Bruttoerlöse) der Gruppenmitglieder im Rahmen eines Kriteriums von Art. 7 GwV zur Bestimmung der Berufsmässigkeit zu addieren.
C. Kreditgeschäft (Art. 8 GwV)
241 Die Berufsmässigkeit wird bei den Kreditgeschäften individuell definiert. Gemäss Art. 8 Abs. 1 GwV werden solche erst dann berufsmässig ausgeübt, wenn damit im Kalenderjahr ein Bruttoerlös von mehr als CHF 250’000 erzielt wird und (kumulativ) zu einem beliebigen Zeitpunkt ein Kreditvolumen von mehr als CHF 5 Mio. vergeben ist. Als Bruttoerlös gelten hierbei alle Einnahmen aus Kreditgeschäften unter Abzug des Anteils, welcher der Kreditrückzahlung dient (Art. 8 Abs. 2 GwV). Übt eine Person sowohl das Kreditgeschäft als auch eine andere Tätigkeit aus, die sie als Finanzintermediär qualifiziert, so ist die Berufsmässigkeit für beide Bereiche separat zu ermitteln. Ist die Berufsmässigkeit in einem Bereich gegeben, so gilt die Tätigkeit in beiden Bereichen als berufsmässig (Art. 8 Abs. 3 GwV).
242 Das FINMA-Rundschreiben 2011/1 präzisiert diese Bestimmung mit Bezug auf den Leasingvertrag: Dabei ist das Gesamtvolumen aller im Rahmen des Vertrags zu zahlenden Raten relevant. Berufsmässigkeit im Leasinggeschäft liegt deshalb dann vor, wenn der Gesamtwert aller Leasingverträge den Schwellenwert von CHF 5 Mio. überschreitet, wobei jeder Leasingvertrag mit dem Gesamtvolumen aller zu zahlenden Raten zu Buche schlägt und wenn der Erlös aus dem Zinsanteil der Leasingrate CHF 250'000 übersteigt.
D. Geld- und Wertübertragungsgeschäft (Art. 9 GwV)
243 Gemäss Art. 9 GwV gilt das Geld- oder Wertübertragungsgeschäft immer als berufsmässig, und ist damit unabhängig von der Erreichung eines Schwellenwertes dem GwG unterstellt. Ein Schwellenwert von CHF 50'000 Bruttoerlös gilt lediglich, wenn die Tätigkeit für eine nahestehende Person i.S.v. Art. 7 Abs. 5 GwV ausgeführt wird.
E. Handelsgeschäft (Art. 10 GwV)
244 Gemäss Art. 10 GwV wird für die Handelstätigkeit zur Beurteilung der Berufsmässigkeit beim Kriterium i.S.v. Art. 7 Abs. 1 lit. a GwV statt auf den Bruttoerlös/Bruttoumsatz auf den Bruttogewinn abgestellt.
245 Gemäss FINMA-Praxis gilt dies für Handelsunternehmen, die ihre Erfolgsrechnung nach der Bruttomethode führen.
VII. Konsequenzen der Unterstellungspflicht
A. SRO-Anschluss
246 Personen, die berufsmässig eine Tätigkeit gemäss Art. 2 Abs. 3 GwG ausüben, sind dem GwG unterstellt und müssen sich gemäss Art. 14 Abs. 1 GwG einer Selbstregulierungsorganisation (SRO) anschliessen.
247 Ein Finanzintermediär hat grundsätzlich Anspruch auf einen SRO-Anschluss, wenn er die Voraussetzungen von Art. 14 Abs. 2 GwG erfüllt.
248 Gemäss Art. 11 Abs. 1 GwV muss ein Finanzintermediär i.S.v. Art. 2 Abs. 3 GwG bei einem Wechsel von einer nichtberufsmässigen zu einer berufsmässigen Tätigkeit, unverzüglich die Sorgfalts-, Melde- und Organisationspflichten i.S. von Art. 3-11 GwG einhalten (lit. a) und innerhalb von zwei bei einer SRO ein Gesuch um Anschluss einreichen (lit. b ).
249 Art. 12 GwV sieht vor, dass ein Finanzintermediär, der aus einer SRO austritt oder aus einer solchen ausgeschlossen wird und weiterhin berufsmässig als Finanzintermediär tätig sein will, innerhalb von zwei Monaten nach dem Austritt oder nach dem rechtskräftigen Ausschluss bei einer anderen SRO ein Gesuch um Anschluss einreichen muss (Abs. 1). Er darf seine Tätigkeit bis zum Erhalt des Entscheids über das Gesuch nur im Rahmen der bestehenden Geschäftsbeziehungen weiterhin ausüben (Abs. 2). Hat er innert der vorgeschriebenen Frist kein Gesuch bei einer SRO eingereicht oder wird ihm der Anschluss verweigert, so ist es ihm untersagt, weiterhin als Finanzintermediär tätig zu sein (Abs. 3).
250 Wurde der Finanzintermediär wegen Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen aus einer SRO ausgeschlossen, kann eine weitergehende Tätigkeit von der FINMA mittels Anordnung aufsichtsrechtlicher Massnahmen unterbunden werden, im Extremfall ist eine Liquidation des Finanzintermediärs nach Art. 20 GwG i.V.m. Art. 37 FINMAG möglich.
B. Aufsichts- und strafrechtliche Folgen bei Unterlassung
251 Die Aufsicht über die Einhaltung der Pflichten nach dem 2. Kapitel des GwG liegt für Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 bei den anerkannten SRO (Art. 24 GwG), welche ihrerseits durch die FINMA beaufsichtigt werden (Art. 18 Abs. 1 lit. b GwG). Wird eine Person, die nicht i.S.v. Art. 2 Abs. 2 der (indirekten oder direkten) Aufsicht der FINMA unterstellt ist, ohne SRO-Anschluss im Geltungsbereich des GwG i.S.v. Art. 2 Abs. 3 GwG tätig, so kann die FINMA gemäss Art. 20 Abs. 1 GwG die Aufsichtsinstrumente gemäss Art. 29-37 FINMAG analog auch gegenüber diesen Personen zur Anwendung zu bringen. Gemäss Art. 20 Abs. 2 GwG kann sie als ultima ratio für juristische Personen sowie Kollektiv- und Kommanditgesellschaften deren Auflösung und für Einzelfirmen deren Löschung im Handelsregister anordnen.
252 Im Jahr 2024 bearbeitete die FINMA über 1'833 Hinweise und Beschwerden aus der Öffentlichkeit zu nicht bewilligten Finanzakteuren, die Anlegern häufig eine Präsenz in der Schweiz oder eine FINMA-Lizenz vorgetäuscht hatten. Abklärungen der FINMA aufgrund dieser Meldungen führen oft zu Enforcement-Verfahren oder Einträgen in der Warnliste.
253 Übt eine Person vorsätzlich ohne Bewilligung, Anerkennung, Zulassung oder Registrierung eine nach den Finanzmarktgesetzen bewilligungs-, anerkennungs-, zulassungs- oder registrierungspflichtige Tätigkeit aus, so wird sie gemäss Art. 44 Abs. 1 FINMAG mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Im Falle der Fahrlässigkeit droht gemäss Art. 44 Abs. 2 FINMAG eine Busse von bis zu CHF 250'000. Analoges gilt, wenn der Status beim Wechsel zur Berufsmässigkeit oder infolge Austritts oder Ausschlusses aus einer SRO nicht innerhalb der gesetzlichen Frist beantragt wird (Art. 11 und 12 GwV).
254 Für die Strafverfolgung zuständig ist gemäss Art. 50 Abs. 1 FINMAG der Rechtsdienst des Generalsekretariats des Eidgenössischen Finanzdepartements (EFD). Dieser eröffnet ein entsprechendes Verwaltungsstrafverfahren, wenn er durch eine Strafanzeige oder auf andere Weise von einem Sachverhalt erfährt, der im Sinne eines Anfangsverdachts hinreichend konkret auf das Vorliegen einer möglichen strafbaren Handlung hinweist.
255 Gemäss aktuellster Statistik der FINMA schloss diese im Jahr 2024 wegen unerlaubter Tätigkeit unter dem Titel «Finanzintermediär ohne Bewilligung / SRO-Anschluss / Fintech-Geschäftsmodelle» 232 Abklärungen und 9 Enforcement-Verfahren im (generell) unerlaubten Bereich ab. In 8 Fällen erstattete die FINMA Strafanzeige an den Strafrechtsdienst des EFD unter dem Titel «Finanzintermediär GwG ohne Bewilligung / SRO-Anschluss».
Die Publikation gibt allein die persönliche Meinung der Verfasser wieder und bindet die FINMA nicht.
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