In Kürze

Art. 26 DSG regelt die möglichen Einschränkungen des Auskunftsrechts der betroffenen Personen. Die oder der Verantwortliche kann die Auskunft aus verschiedenen Gründen aufschieben, einschränken oder verweigern. Als Einschränkungsgründe kommen insbesondere gesetzliche Pflichten wie Berufsgeheimnisse, überwiegende Interessen Dritter und offensichtliche Unbegründetheit oder offensichtliches Querulantentum in Frage. Private Verantwortliche können sich auf ihre überwiegenden eigenen Interessen berufen, Bundesorgane auf überwiegende öffentliche Interessen. Einschränkungen müssen verhältnismässig sein und im Einzelfall geprüft sowie gegenüber der betroffenen Person begründet werden.

I. Allgemeines

1 Das Auskunftsrecht der betroffenen Personen gemäss Art. 25 DSG besteht in den Grenzen von Art. 26 f. DSG. Die Auskunft kann von der oder dem Verantwortlichen aus verschiedenen Einschränkungsgründen aufgeschoben, eingeschränkt oder verweigert werden (Art. 26 DSG). Medien dürfen sich auf weitere Gründe berufen, um die Auskunft einzuschränken (Art. 27 DSG).

2 Die «kann»-Bestimmung erweckt den Eindruck, Verantwortliche könnten frei entscheiden, ob sie die Auskunft einschränken. Das ist aber nicht der Fall, denn häufig können Verantwortliche verpflichtet sein, die Auskunft einzuschränken. Art. 26 Abs. 1 DSG nennt gesetzliche Pflichten (lit. a), überwiegende Interessen Dritter (lit. b) und offensichtliche Unbegründetheit (lit. c) als Gründe. Weitere Gründe nennt Art. 26 Abs. 2 DSG in Abhängigkeit davon, ob die oder der Verantwortliche eine private Person (lit. a) oder ein Bundesorgan (lit. b) ist (vgl. N. 8 ff. unten).

II. Einschränkungsarten (Abs. 1 u. 2)

3 Die Auskunft kann aufgeschoben, eingeschränkt oder verweigert werden (Art. 26 Abs. 1 u. 2 DSG). Die Einschränkung muss, auch gemäss Art. 6 Abs. 2 DSG und Art. 36 Abs. 3 BV, verhältnismässig sein, das heisst erforderlich, geeignet und angemessen bzw. verhältnismässig im engeren Sinn.

Die Einschränkung muss insbesondere in Form und Umfang sowie in zeitlicher Hinsicht tauglich sein, das angestrebte Ziel zu erreichen.

4 Bei einer Verweigerung wird gar keine Auskunft erteilt. Die betroffene Person, die um Auskunft ersucht, erhält zeitlich unbefristet keinerlei Auskunft. Die oder der Verantwortliche teilt der betroffenen Person nicht mit, ob Personendaten über sie bearbeitet werden (Art. 25 Abs. 1 DSG). Wenn die Verweigerung zeitlich befristet ist, handelt es sich um einen Aufschub (vgl. N. 6 unten).

5 Bei einer Einschränkung wird nur teilweise Auskunft erteilt, zum Beispiel durch Schwärzen von bestimmten Angaben. Die Einschränkung kann auch bedeuten, dass ganz oder teilweise Auskunft erteilt wird, die Auskunft aber mit Auflagen verbunden ist. Eine solche Auflage kann darin bestehen, dass die mitgeteilten Angaben keinen Dritten zugänglich gemacht und nicht veröffentlicht werden dürfen.

Die oder der Verantwortliche kann von der betroffenen Person, die um Auskunft ersucht, die vorgängige Bestätigung der Einhaltung von Auflagen verlangen, auch in Form einer Geheimhaltungsvereinbarung. Eine weitergehende Absicherung, zum Beispiel durch Vereinbarung einer Vertragsstrafe bei einer verantwortlichen privaten Person oder durch eine Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB bei einem verantwortlichen Bundesorgan dürfte mit Blick auf die Verhältnismässigkeit (vgl. N. 3 oben) nur ausnahmsweise zulässig sein. Die eingeschränkte Auskunftserteilung einschliesslich allfälliger Auflagen kann zeitlich befristet sein. In diesem Fall handelt es sich um einen Aufschub (vgl. N. 6).

6 Bei einem Aufschub wird die Auskunft ganz oder teilweise nicht innert Frist (Art. 25 Abs. 7 DSG), sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt erteilt. Bei einem verantwortlichen Bundesorgan beispielsweise kann die Auskunftserteilung aufgeschoben werden, um die freie Meinungs- und Willensbildung nicht zu beeinträchtigen.

7 Im Gegensatz zu Art. 9 Abs. 3 aDSG regelt Art. 26 DSG nicht, wie beim Wegfall von Einschränkungsgründen zu verfahren ist. Gemäss Art. 9 Abs. 3 aDSG musste ein Bundesorgan die Auskunft in diesem Fall erteilen, sofern die Auskunftserteilung nicht unmöglich oder nur mit einem unverhältnismässigen Aufwand möglich war. Für verantwortliche Bundesorgane ist davon auszugehen, dass diese grundsätzliche Pflicht zur Wiedererwägung weiterhin gilt.

Hingegen ist eine Pflicht zur nachträglichen Beantwortung bei privaten Verantwortlichen nur zurückhaltend anzunehmen, nämlich sachlogisch beim Aufschub.

III. Einschränkungsgründe (Abs. 1–3)

8 Art. 26 Abs. 1–3 DSG zählen abschliessend die möglichen Einschränkungsgründe auf. Sofern kein Einschränkungsgrund vorliegt, darf die Auskunft auf keine mögliche Art (vgl. N. 3 ff. oben) eingeschränkt werden. Wenn mehr als ein Einschränkungsgrund vorliegt, können sich die Verantwortlichen auf alle vorliegenden Einschränkungsgründe berufen.

Auf die Einschränkungsgründe gemäss Art. 26 Abs. 1 DSG dürfen sich alle Verantwortlichen berufen. Die Einschränkungsgründe gemäss Art. 26 Ab. 2 DSG unterscheiden zwischen verantwortlichen privaten Personen und Bundesorganen. Art. 26 Abs. 3 DSG betrifft nur private Personen. Ob eine Verantwortliche oder ein Verantwortlicher als Bundesorgan gilt, bestimmt sich nach Art. 5 lit. i DSG.

A. Gesetzliche Pflichten, insbesondere Berufsgeheimnisse (Abs. 1 lit. a)

9 Dieser Einschränkungsgrund greift gemäss dem Wortlaut ausschliesslich bei Pflichten gemäss einem Gesetz im formellen Sinn. Dieser Einschränkungsgrund wurde, abgesehen von der nun ausdrücklichen Erwähnung von Berufsgeheimnissen, aus Art. 9 Abs. 1 lit. a aDSG übernommen. Gesetzliche Pflichten gemäss einer Verordnung genügen im Umkehrschluss nicht. Ob die Auskunft mit Verweis auf das allgemeine Amtsgeheimnis eingeschränkt werden kann, ist im Einzelfall zu prüfen.

10 Die Pflicht muss sich im Übrigen auf die Einschränkung der Auskunft gegenüber den betroffenen Personen beziehen. Gesetzliche Bestimmungen, welche den Zugang zu Personendaten generell ausschliessen, sind nicht einschlägig.

Eine Anwältin oder ein Anwalt beispielsweise kann sich gegenüber Dritten auf das Berufsgeheimnis unter anderem gemäss Art. 13 BGFA berufen, nicht aber gegenüber einer Mandantin oder einem Mandanten als betroffene Person.

B. Überwiegende Interessen Dritter (Abs. 1 lit. b)

11 Daten bzw. Informationen müssen sich nicht allein auf eine betroffene Person, die um Auskunft ersucht, beziehen. Ein Bezug kann auch zu anderen betroffenen Personen (Art. 5 lit. b DSG), aber auch zu sonstigen Dritten bestehen, zum Beispiel zu juristischen Personen. Als Dritte gelten beispielsweise Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der oder des Verantwortlichen. Ein solcher Bezug und damit allenfalls Interessen Dritter sind sogar möglich, ohne dass Personendaten über solche Dritte betroffen sind. So könnte eine Dritte oder ein Dritter, über den die oder der Verantwortliche keine Personendaten bearbeitet, dennoch ein Interesse haben, dass die Auskunft gegenüber einer um Auskunft ersuchenden Person eingeschränkt wird.

12 Wenn Interessen Dritter betroffen sind, muss die oder der Verantwortliche prüfen, ob überwiegende Interessen bestehen, und falls ja, ob diese überwiegenden Interessen eine Einschränkung der Auskunft erfordern. Die Prüfung einschliesslich Interessenabwägung muss im Einzelfall erfolgen. Die Erforderlichkeit von überwiegenden Interessen zeigt, dass die Interessen der betroffenen Person, die Auskunft verlangt, nicht per se überwiegen.

Die Interessen der jeweiligen Dritten an der eingeschränkten Auskunft müssen im Umkehrschluss überwiegen, das heisst, es muss eine «gewisse Erheblichkeit der Beeinträchtigung der Position der bzw. des Dritten vermutet werden können». Der Einschränkungsgrund wurde unverändert aus Art. 9 Abs. 1 lit. b aDSG übernommen. Die Ausnahme besteht gleichermassen für die Informationspflicht gemäss Art. 20 Abs. 3 lit. a DSG.

C. Offensichtliche Unbegründetheit oder offensichtliches Querulantentum (Abs. 1 lit. c)

13 Gemäss Art. 26 Abs. 1 lit. c DSG darf die Auskunft eingeschränkt werden, wenn das Auskunftsgesuch offensichtlich unbegründet ist, namentlich, wenn es einen datenschutzwidrigen Zweck verfolgt, oder offensichtlich querulatorisch ist. Diese Einschränkungsgründe stellen eine Neuerung gegenüber den Einschränkungsgründen gemäss Art. 9 aDSG dar und wurden im Rahmen der parlamentarischen Debatte ergänzt, auch gestützt durch Rechtsprechung.

Missbräuchliche Auskunftsersuchen sollen auch an dieser Stelle verhindert werden.

14 Diese Einschränkungsgründe sind eng auszulegen. Die oder der Verantwortliche darf nicht ohne Weiteres annehmen, ein Auskunftsgesuch sei offensichtlich unbegründet oder offensichtlich querulatorisch. Als offensichtlich querulatorisch gilt insbesondere, wenn Auskunftsersuchen offensichtlich den Zweck haben, «einen Verantwortlichen zu plagen oder zu beüben (etwa durch Wiederholungen oder im Wissen um die Nutzlosigkeit der Auskünfte)».

Als offensichtlich unbegründet gilt, wenn mit einem Auskunftsersuchen nicht versucht wird, Datenschutzrechte zu beanspruchen oder datenschutzrechtlich motivierte Transparenz zu schaffen.

15 Wenn ein Auskunftsgesuch tatsächlich offensichtlich unbegründet oder offensichtlich querulatorisch ist, muss die für die betroffene Person günstigste Lösung gewählt werden.

Die gewählte Lösung, insbesondere Aufschub oder Einschränkung statt Verweigerung, muss verhältnismässig sein (vgl. N. 3 oben).

D. Überwiegende Interessen von privaten Verantwortlichen (Abs. 2 lit. a u. Abs. 3)

16 Private Verantwortliche dürfen die Auskunft über die Gründe von Art. 26 Abs. 1 DSG hinaus einschränken, wenn die eigenen Interessen die Interessen der betroffenen Person, die um Auskunft ersucht, überwiegen (Ziff. 1) und die betreffenden Daten keinen Dritten bekanntgegeben werden (Ziff. 2). Diese Voraussetzungen gelten kumulativ. Die Prüfung einschliesslich allfälliger Interessenabwägung muss im Einzelfall erfolgen (vgl. auch N. 12 oben). Die Bestimmung entspricht inhaltlich Art. 9 Abs. 4 aDSG und besteht genauso als Ausnahme für die Informationspflicht (Art. 20 Abs. 3 lit. c DSG).

17 Als allenfalls überwiegende Eigeninteressen in Frage kommen beispielweise Daten, die dem Schutz vor Diebstählen in einem Warenhaus dienen, der Schutz von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen oder ein hoher finanzieller Aufwand

, wobei bei Letzterem eine Kostenbeteiligung gemäss Art. 26 Abs. 6 DSG zu prüfen ist.

18 Daten, die keinen Dritten bzw. keinen «echten» Dritten

bekanntgegeben werden, das heisst interne Daten, sind grundsätzlich Daten, die nur an Personen bekanntgegeben werden, die zur selben Organisations- oder Unternehmensstruktur, also nicht zu einer anderen Organisations- oder Unternehmensstruktur gehören und mit der Datenbearbeitung allenfalls andere Zwecke als der Verantwortliche verfolgen. Im Rahmen der parlamentarischen Debatte wurde mit Art. 26 Abs. 3 DSG ein Konzernprivileg geschaffen, wonach Unternehmen, die zum selben Konzern gehören, nicht als Dritte im Sinn von Art. 26 Abs. 2 lit. a Ziff. 2 DSG gelten (genauso für die Informationspflicht; Art. 20 Abs. 3 lit. c Ziff. 2 i.V.m. Abs. 4 DSG). Das aDSG kannte noch keine solche Privilegierung und Konzerngesellschaften galten als Dritte.

19 Die Ausnahme gilt auch für Unternehmen im Ausland, die zum selben Konzern gehören.

Im Übrigen gelten für die Bekanntgabe von Daten an Konzerngesellschaften im Ausland die anwendbaren datenschutzrechtlichen Pflichten, zum Beispiel für die Bekanntgabe von Personendaten ins Ausland (Art. 16 f. DSG).

20 Auftragsbearbeiterinnen und Auftragsbearbeiter gemäss Art. 5 lit. k DSG gelten nicht als Dritte (vgl. auch Art. 9 u. 24 Abs. 4 DSG).

E. Überwiegende Interessen von Bundesorganen (Abs. 2 lit. b)

21 Bundesorgane als Verantwortliche dürfen die Auskunft über die Gründe von Art. 26 Abs. 1 DSG hinaus einschränken, wenn öffentliche Interessen die Interessen der betroffenen Person, die um Auskunft ersucht, überwiegen (Ziff. 1) oder wenn die Auskunft eine Ermittlung, eine Untersuchung oder ein gerichtliches Verfahren gefährden (Ziff. 2). Die Bestimmung entspricht im Wesentlichen Art. 9 Abs. 2 aDSG und besteht genauso als Ausnahme für die Informationspflicht (Art. 20 Abs. 3 lit. d DSG).

22 Ziff. 1 nennt insbesondere die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft als mögliches überwiegendes öffentliches Interesse, dessen Wahrung eine Einschränkung der Auskunft erfordern kann. Die Nennung ist beispielhaft, das heisst alle öffentlichen Interessen kommen als Einschränkungsgrund in Frage, sofern sie überwiegen und die Einschränkung zur entsprechenden Interessenwahrung erforderlich ist. Weitere öffentliche Interessen, die in Frage kommen, sind – auch in Anlehnung an Art. 7 Abs. 1 BGÖ – beispielsweise die freie Meinungs- und Willensbildung von Behörden, gerichtlichen Instanzen und anderen öffentlichen Organen, die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen, die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz, die Beziehungen zwischen dem Bund und den Kantonen oder die wirtschafts-, geld- und währungspolitischen Interessen der Schweiz.

23 Ziff. 2 nennt als weiteren Einschränkungsgrund die mögliche Gefährdung einer Ermittlung, einer Untersuchung oder eines behördlichen oder gerichtlichen Verfahrens. Dieser Einschränkung gilt nur, sofern und soweit das DSG überhaupt für solche Untersuchungen und Verfahren anwendbar ist (Art. 2 Abs. 3 DSG). In der Literatur wird vertreten, dass interne Untersuchungen, welche beispielsweise einem Disziplinarverfahren vorangehen, unter diese Bestimmung fallen könnten.

24 Für beide Einschränkungsgründe muss eine Prüfung einschliesslich allfälliger Interessenabwägung im Einzelfall erfolgen (vgl. auch N. 12 u. 16 oben).

IV. Begründungspflicht (Abs. 4)

25 Die oder der Verantwortliche muss die Einschränkung der Auskunft gegenüber der betroffenen Person begründen, so wie bereits bislang in Art. 9 Abs. 5 aDSG vorgesehen. Die Begründung muss der betroffenen Person ermöglichen, den Grund oder die Gründe der Einschränkung nachzuvollziehen und auf ihre Rechtmässigkeit zu prüfen. Bei verantwortlichen Bundesorganen ist die Einschränkung mindestens auf Gesuch der betroffenen Person in Form einer anfechtbaren Verfügung zu verfügen (Art. 5 VwVG).

Für die erfolgte Begründung besteht keine Aufbewahrungspflicht, doch ist eine Aufbewahrung der entsprechenden Kommunikation mit der betroffenen Person aus Beweisgründen für die oder den Verantwortlichen naheliegend.

26 Die Beweislast für den oder die Einschränkungsgründe liegt bei der oder dem Verantwortlichen, auch in Bezug auf die Verhältnismässigkeit.

Bei missbräuchlichen Auskunftsersuchen gemäss Art. 26 Abs. 1 lit. c DSG genügt es zu zeigen, dass ein Auskunftsersuchen «offensichtlich in relevanter Weise einem Zweck dient, der nicht den Datenschutz betrifft», was eine Beweiserleichterung darstellt.

Literaturverzeichnis

Bundesamt für Justiz: Verordnung über den Datenschutz (Datenschutzverordnung, DSV), Erläuternder Bericht vom 31.8.2022 (zit. BJ, Bericht).

Husi-Stämpfli Sandra, Kommentierung zu Art. 26 DSG in: Baeriswyl Bruno/Pärli Kurt/Blonski Dominika (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl., Bern, 2023 (zit. SHK-Husi-Stämpfli, Art. 26 DSG).

Rosenthal David, Das neue Datenschutzgesetz, Jusletter vom 16.11.2020 (zit. Rosenthal, Jusletter).

Rosenthal David/Jöhri Yvonne, Handkommentar zum Datenschutzgesetz und weiteren, ausgewählten Bestimmungen, Zürich 2008 (zit. Rosenthal/Jöhri, Art. 9 aDSG).