-
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- Art. 808c OR
- Übergangsbestimmungen zur Aktienrechtsrevision vom 19. Juni 2020
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-
- Art. 1 IRSG
- Art. 1a IRSG
- Art. 3 Abs. 1 und 2 IRSG
- Art. 8 IRSG
- Art. 8a IRSG
- Art. 11b IRSG
- Art. 16 IRSG
- Art. 17 IRSG
- Art. 17a IRSG
- Art. 32 IRSG
- Art. 35 IRSG
- Art. 47 IRSG
- Art. 48 IRSG
- Art. 54 IRSG
- Art. 55a IRSG
- Art. 56 IRSG
- Art. 63 IRSG
- Art. 67 IRSG
- Art. 67a IRSG
- Art. 74 IRSG
- Art. 74a IRSG
- Art. 80 IRSG
- Art. 80a IRSG
- Art. 80b IRSG
- Art. 80h IRSG
- Art. 80c IRSG
- Art. 80d IRSG
- Art. 80k IRSG
-
- Vorb. zu Art. 1 DSG
- Art. 1 DSG
- Art. 2 DSG
- Art. 3 DSG
- Art. 4 DSG
- Art. 5 lit. c DSG
- Art. 5 lit. d DSG
- Art. 5 lit. f und g DSG
- Art. 6 Abs. 3-5 DSG
- Art. 6 Abs. 6 und 7 DSG
- Art. 7 DSG
- Art. 10 DSG
- Art. 11 DSG
- Art. 12 DSG
- Art. 14 DSG
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- Art. 18 DSG
- Art. 19 DSG
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- Art. 21 DSG
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- Art. 23 DSG
- Art. 25 DSG
- Art. 26 DSG
- Art. 27 DSG
- Art. 28 DSG
- Art. 29 DSG
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- Art. 33 DSG
- Art. 34 DSG
- Art. 35 DSG
- Art. 38 DSG
- Art. 39 DSG
- Art. 40 DSG
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- Art. 42 DSG
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- Art. 44 DSG
- Art. 44a DSG
- Art. 45 DSG
- Art. 46 DSG
- Art. 47 DSG
- Art. 47a DSG
- Art. 48 DSG
- Art. 49 DSG
- Art. 50 DSG
- Art. 51 DSG
- Art. 52 DSG
- Art. 54 DSG
- Art. 55 DSG
- Art. 57 DSG
- Art. 58 DSG
- Art. 60 DSG
- Art. 61 DSG
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- Art. 63 DSG
- Art. 64 DSG
- Art. 65 DSG
- Art. 66 DSG
- Art. 67 DSG
- Art. 69 DSG
- Art. 72 DSG
- Art. 72a DSG
-
- Art. 2 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 3 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 4 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 5 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 6 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 7 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 8 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 9 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 11 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 12 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 16 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 18 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 25 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 27 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 28 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 29 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 32 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 33 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
- Art. 34 CCC (Übereinkommen über die Cyberkriminalität [Cybercrime Convention])
-
- Art. 2 Abs. 1 GwG
- Art. 2 Abs. 2 GwG
- Art. 2 Abs. 3 GwG
- Art. 2a Abs. 1-2 und 4-5 GwG
- Art. 3 GwG
- Art. 7 GwG
- Art. 7a GwG
- Art. 8 GwG
- Art. 8a GwG
- Art. 11 GWG
- Art. 14 GwG
- Art. 15 GwG
- Art. 20 GwG
- Art. 23 GwG
- Art. 24 GwG
- Art. 24a GwG
- Art. 25 GwG
- Art. 26 GwG
- Art. 26a GwG
- Art. 27 GwG
- Art. 28 GwG
- Art. 29 GwG
- Art. 29a GwG
- Art. 29b GwG
- Art. 30 GwG
- Art. 31 GwG
- Art. 31a GwG
- Art. 32 GwG
- Art. 33 GwG
- Art. 34 GwG
- Art. 38 GwG
BUNDESVERFASSUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE DIREKTE BUNDESSTEUER
OBLIGATIONENRECHT
BUNDESGESETZ ÜBER DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT
LUGANO-ÜBEREINKOMMEN
STRAFPROZESSORDNUNG
ZIVILPROZESSORDNUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE POLITISCHEN RECHTE
ZIVILGESETZBUCH
BUNDESGESETZ ÜBER KARTELLE UND ANDERE WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNGEN
BUNDESGESETZ ÜBER INTERNATIONALE RECHTSHILFE IN STRAFSACHEN
DATENSCHUTZGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER SCHULDBETREIBUNG UND KONKURS
STRAFGESETZBUCH
CYBERCRIME CONVENTION
HANDELSREGISTERVERORDNUNG
MEDIZINPRODUKTEVERORDNUNG
GELDWÄSCHEREIGESETZ
ÖFFENTLICHKEITSGESETZ
BUNDESGESETZ ÜBER DEN INTERNATIONALEN KULTURGÜTERTRANSFER
HEILMITTELGESETZ
STEUERHARMONISIERUNGSGESETZ
- In Kürze
- I. Allgemeines
- II. Informationspflicht bei automatisierter Einzelentscheidung (Abs. 1)
- III. Rechte der betroffenen Person (Abs. 2)
- IV. Ausnahmen (Abs. 3)
- V. Automatisierte Einzelentscheidung durch ein Bundesorgan (Abs. 4)
- VI. Durchsetzung
- VII. Rechtsvergleichende Hinweise
- VIII. Ausblick
- Literaturverzeichnis
- Materialienverzeichnis
In Kürze
Art. 21 DSG sieht eine Informationspflicht bei vollautomatisierten Einzelentscheidungen vor, die eine betroffene Person erheblich beeinträchtigt oder für diese Rechtsfolgen nach sich zieht. Ferner räumt die Bestimmung der betroffenen Person verschiedene Schutzrechte ein: ein Recht auf Darstellung des Standpunktes und ein Recht auf Überprüfung durch einen Menschen. Darüber hinaus verpflichtet die Norm Bundesorgane, vollautomatisierte Einzelentscheidungen ausdrücklich als solche zu kennzeichnen. Ein wesentliches Defizit der Bestimmung besteht darin, dass sie teilautomatisierte Entscheidungen nicht in ihren Anwendungsbereich einbezieht.
I. Allgemeines
A. Übersicht und Aufbau
1 Mit der Revision des Datenschutzgesetzes wurde im September 2023 der Begriff der automatisierten Einzelentscheidung in das Schweizer Recht eingeführt.
2 Das DSG wird durch die Datenschutzverordnung (DSV)
B. Normzweck
3 Gemäss der Botschaft des Bundesrats soll mit Art. 21 DSG den bestehenden völkerrechtlichen Bestimmungen entsprochen werden.
4 Die Botschaft führt indes Beispiele auf, wie fehlerhafte Entscheidungen basierend auf falschen oder unvollständigen Datensätzen getroffen werden können. Dies lässt vermuten, dass ein Grund zur Einführung des neuen Art. 21 DSG auch die Befürchtung vor ebensolchen Entscheidungen war.
C. Entstehungsgeschichte
5 Der rechtswissenschaftliche Diskurs rund um automatisierte Einzelentscheidungen hat zwar erst mit der ausdrücklichen Einführung von Art. 21 DSG Fahrt aufgenommen. Wie sich nachfolgend allerdings zeigen wird, geht der Begriff bereits mehrere Jahrzehnte zurück. Art. 21 DSG ist daher das Ergebnis einer schrittweisen Entwicklung, die auf früheren Reformansätzen und internationalen Vorgaben aufbaut.
6 1981: In den Materialien zur Richtlinie für die Bearbeitung von Personendaten in der Bundesverwaltung vom 16. März 1981
7 2003: Im Rahmen der Teilrevision des DSG im Jahr 2003 wollte der Bundesrat eine ausdrückliche Informationspflicht bei automatisierten Einzelentscheidungen einführen.
8 2017 – 2020: Die vom Bundesrat in der Botschaft zur Totalrevision aus dem Jahr 2017 vorgeschlagene Fassung von Art. 21 DSG wurde vom Parlament im Wesentlichen übernommen. Während die Vernehmlassung noch kontrovers verlief, war die vorliegende Bestimmung im parlamentarischen Verfahren weitgehend unbestritten.
| Vorentwurf (Art. 15) Informations- und Anhörungspflicht bei einer automatisierten Einzelentscheidung
| Entwurf (Art. 19) Informationspflicht bei einer automatisierten Einzelentscheidung
| Endfassung (Art. 21) Informationspflicht bei einer automatisierten Einzelentscheidung
|
Abs. 1 | Der Verantwortliche informiert die betroffene Person, wenn eine Entscheidung erfolgt, die ausschliesslich auf einer automatisierten Datenbearbeitung beruht, und diese rechtlichen Wirkungen oder erhebliche Auswirkungen auf die betroffene Person hat.
| Der Verantwortliche informiert die betroffene Person über eine Entscheidung, die ausschliesslich auf einer automatisierten Bearbeitung, einschliesslich Profiling, beruht und die für sie mit einer Rechtsfolge verbunden ist oder sie erheblich beeinträchtigt.
| Der Verantwortliche informiert die betroffene Person über eine Entscheidung, die ausschliesslich auf einer automatisierten Bearbeitung beruht und die für sie mit einer Rechtsfolge verbunden ist oder sie erheblich beeinträchtigt (automatisierte Einzelentscheidung). |
Abs. 2 | Er gibt der betroffenen Person die Möglichkeit, sich zur automatisierten Einzelentscheidung und zu den bearbeiteten Personendaten zu äussern. | Er gibt der betroffenen Person auf Antrag die Möglichkeit, ihren Standpunkt darzulegen. Die betroffene Person kann verlangen, dass die Entscheidung von einer natürlichen Person überprüft wird.
| Er gibt der betroffenen Person auf Antrag die Möglichkeit, ihren Standpunkt darzulegen. Die betroffene Person kann verlangen, dass die automatisierte Einzelentscheidung von einer natürlichen Person überprüft wird. |
Abs. 3 | Die Informations- und Anhörungspflicht gilt nicht, wenn ein Gesetz eine automatisierte Einzelentscheidung vorsieht.
| Die Absätze 1 und 2 gelten nicht, wenn: a. die Entscheidung in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Abwicklung eines Vertrags zwischen dem Verantwortlichen und der betroffenen Person steht und ihrem Begehren stattgegeben wird; oder b. die betroffene Person ausdrücklich eingewilligt hat, dass die Entscheidung automatisiert erfolgt. | Die Absätze 1 und 2 gelten nicht, wenn: |
Abs. 4 | -- | Ergeht die automatisierte Einzelentscheidung durch ein Bundesorgan, so muss es die Entscheidung entsprechend kennzeichnen. Absatz 2 gilt nicht, wenn der betroffenen Person gegen die Entscheidung ein Rechtsmittel zur Verfügung steht.
| Ergeht die automatisierte Einzelentscheidung durch ein Bundesorgan, so muss es die Entscheidung entsprechend kennzeichnen. Absatz 2 ist nicht anwendbar, wenn die betroffene Person nach Artikel 30 Absatz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 19686 (VwVG) oder nach einem anderen Bundesgesetz vor dem Entscheid nicht angehört werden muss. |
Tabelle 1: Konkordanztabelle zur Entwicklung von Art. 21 DSG (eigene Darstellung)
9 2018: Ein erneuter Impuls zur rechtlichen Erfassung automatisierter Einzelentscheidungen erfolgte im Zuge der Umsetzung der für die Schweiz verbindlichen Richtlinie (EU) 2016/680 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten im Bereich der justiziellen und polizeilichen Zusammenarbeit. Zu diesem Zweck wurde im Rahmen des Schengen-Datenschutzgesetzes (SDSG; in Kraft bis 31. August 2023) eine Bestimmung zu automatisierten Einzelentscheidungen geschaffen (Art. 11 SDSG). Diese verpflichtete die Bundesorgane in den erfassten Bereichen zur Information der betroffenen Personen über automatisierte Einzelentscheidungen und gewährte ihnen entsprechende Mitwirkungsrechte. Mit dem Inkrafttreten des revidierten Datenschutzgesetzes wurde das SDSG aufgehoben (Art. 68 i.V.m. Anhang 1 DSG). Art. 21 DSG trat inhaltlich die Nachfolge von Art. 11 SDSG an.
10 2019 – 2023: Darüber hinaus dient die Einführung von Art. 21 DSG der Umsetzung völkerrechtlicher Verpflichtungen der Schweiz. Die modernisierte Datenschutzkonvention des Europarats (Konvention 108+, ER-Konv-108+), welche die Schweiz am 21. November 2019 unterzeichnete und am 7. September 2023 ratifizierte,
II. Informationspflicht bei automatisierter Einzelentscheidung (Abs. 1)
11 Die automatisierte Einzelentscheidung ist in Art. 21 Abs. 1 DSG legaldefiniert. Um den Begriff einordnen zu können (B.), sind vorweg einige Bemerkungen zur Automatisierung und deren technischer Entwicklung vorzunehmen (A.). Sodann werden die zentralen gesetzlichen Voraussetzungen präzisiert (C.).
A. Technischer Hintergrund
1. Automatisierungsstufen
12 Unter dem Begriff der Automatisierung ist die Übertragung von Aufgaben von Menschen auf Maschinen zu verstehen.
13 Der Begriff der Teilautomatisierung weist mehrere Bedeutungen auf. Einerseits kann es sich um eine Entscheidungsunterstützung handeln.
So können teilautomatisierte Systeme beispielsweise dafür eingesetzt werden, medizinische Diagnosen zu stellen, indem sie Röntgenbilder, Computer- oder Kernspintomographien analysieren.
Pesapane/Codari/Sardanelli, S. 1 ff. Teilautomatisierte Systeme können beim Erstellen von Vertragskonditionen eingesetzt werden.
Mathys/Reinhart, S. 35 f. Teilautomatisierung kann auch sinnvoll sein, um aus grossen Textmengen relevante Daten zu extrahieren. So kann ein entscheidungsunterstützendes System in der Steuerverwaltung zusätzlich vorhandene Daten, die nicht unmittelbar aus der Steuererklärung der steuerpflichtigen Person resultieren, der Behörde zur Verfügung stellen
Schmidt, Teil I, S. 74. oder die relevanten Vertragsklauseln in langen Verträgen markierenMorand, Interview. .Im strafrechtlichen Verfahren werden insbesondere in den USA teilautomatisierte Systeme eingesetzt, welche die Rückfallwahrscheinlichkeit von Straftätern berechnen.
Das mittlerweile in den USA weit verbreitete System heisst COMPAS (Correctional Offender Management Profiling for Alternative Sanctions), siehe dazu Räz, S. 300 ff.
14 Andererseits kann das teilautomatisierte System als Entscheidungsüberprüfung fungieren, indem es zur Überprüfung einer durch eine natürliche Person getroffene Entscheidung eingesetzt wird.
15 Vollautomatisierung hingegen bedeutet, dass ein System jeden einzelnen Schritt des Entscheidungsfindungsprozesses selbst ausführt.
So können im privaten Sektor etwa Entscheidungen über Kreditanträge vollautomatisiert gefällt werden, indem die Zahlungsfähigkeit und -willigkeit der betroffenen Person automatisiert geprüft wird.
Winkler, S. 65 ff.; Škorjanc, S. 70 f., zwar bezüglich der Rechtslage in Deutschland. Dabei werden Vertragsabschlüsse automatisiert vorgenommen.Mathys/Reinhart, S. 35 f. Ferner ist die Automatisierung des Rekrutierungsprozesses vorstellbar.
Zu Rekrutierungsentscheidungen als automatisierte Einzelentscheidung Glatthaar, S. 45 ff.; Stöcklin, Rz. 5 ff. Dabei ist z.B. an die vollautomatisierte Vorselektion von Bewerbungen potenzieller Arbeitnehmenden zu denken. Dabei trifft das System die Entscheidung über die Einladung an ein Bewerbungsgespräch mit einer natürlichen Person.Siehe dazu vertieft Daedelow, Rz. 2 ff. mit Hinweisen zur in der Schweiz aufkommenden People Analytix Online Plattform, die durch die Analyse von Arbeitnehmendendaten gefragte Fähigkeiten von Mitarbeitenden ermitteln, um Profile für zukünftige Mitarbeitende zu erstellen. Solche Vorgänge können sodann eine Grundlage der Entscheidung über die Einladung zu einem Bewerbungsgespräch bilden. Haftungsrechtliche Fragen thematisiert Stöcklin, Rz. 7 ff. Vollautomatisierte Systeme können angehenden Studierenden einen Studienplatz und damit einer Hochschule zuordnen.
Dies etwa in Frankreich, siehe dazu Lischka/Klingel, S. 25 ff.
16 Im öffentlichen Sektor bietet sich die Vollautomatisierung aufgrund standardisierter Prozesse und des Vorliegens grosser Datenmengen insbesondere in Verfahren der Massenverwaltung an. Dies sind jene Bereiche der öffentlichen Verwaltung, in denen eine grosse Anzahl an Entscheidungen zu einem nahezu identischen Sachverhalt getroffen werden.
Etwa bietet sich aufgrund des Vorliegens grosser Datenmengen das Steuerveranlagungsverfahren dafür an, teil- aber auch vollautomatisiert durchgeführt zu werden.
Zur Automatisierung des ordentlich gemischten Veranlagungsverfahrens siehe Braun Binder/Obrecht, Rz. 5 ff. Im Sozialversicherungsbereich erweist sich die Entscheidung über einen Anspruch auf Prämienverbilligung als vollautomatisierungsgeeignet.
Braun Binder et al., Studie 2021, S. 25. Auch im Baubewilligungsverfahren wird die Einführung vollautomatisierter Einzelentscheidungen als Möglichkeit erwogen.
Glaser, S. 185.
17 Das Potenzial automatisierter Systeme wird in naher Zukunft in der öffentlichen Verwaltung für teilautomatisierte Systeme als besonders hoch eingeschätzt.
2. Entwicklung
18 Die Ursprünge der automatisierten Einzelentscheidung sind auf sogenannte Expertensysteme zurückzuführen.
19 Insbesondere das Aufkommen von Big Data Analytics – der Möglichkeit, sehr grosse, unstrukturierte Datensätze zu analysieren
B. Automatisierte Einzelentscheidung
1. Vollautomatisierung
20 Eine automatisierte Einzelentscheidung i.S.v. Art. 21 DSG liegt vor, wenn eine Entscheidung ausschliesslich auf einer automatisierten Bearbeitung beruht und für die betroffene Person mit einer Rechtsfolge verbunden ist oder sie erheblich beeinträchtigt (Art. 21 Abs. 1 DSG). Erforderlich ist, dass eine Entscheidung über eine bestimmte Person getroffen wird (Einzelentscheidung), die auf der Bearbeitung von Personendaten beruht.
21 Ausschlaggebend ist, dass die Bearbeitung «ohne Dazutun einer natürlichen Person»
2. Rechtsfolge oder erhebliche Beeinträchtigung
22 Eine automatisierte Einzelentscheidung bedingt des Weiteren, dass sie mit einer Rechtsfolge verbunden ist oder die betroffene Person durch diese erheblich beeinträchtigt wird. Gemäss Botschaft des Bundesrates ist die Entscheidung mit einer Rechtsfolge verbunden, wenn sie unmittelbare, rechtlich vorgesehene Konsequenzen für die betroffene Person nach sich zieht.
23 Im öffentlich-rechtlichen Kontext ist eine Rechtsfolge im Wesentlichen beim Erlass von Verfügungen nach Art. 5 VwVG
24 Eine automatisierte Einzelentscheidung führt weiter zu einer Informationspflicht, wenn die betroffene Person dadurch erheblich beeinträchtigt wird. Davon ist auszugehen, wenn die Entscheidung eine negative Wirkung für wirtschaftliche oder persönliche Belange der betroffenen Person zeigt.
25 Als Beispiele automatisierter Einzelentscheidungen, welche eine Rechtsfolge oder erhebliche Beeinträchtigung für die betroffene Person nach sich ziehen gelten weiter:
der Abschluss oder Nichtabschluss eines Leasingvertrags inklusive dessen Modalitäten (z.B. Zins, Zahlungsfrist), sofern diese Elemente von einer automatisierten Bewertung der finanziellen Situation der betroffenen Person abhängen (Rechtsfolge bzw. erhebliche Beeinträchtigung bei Nichtabschluss);
Erläuternder Bericht Vorentwurf DSG, S. 59. die Weigerung einer Krankenversicherung zum Vertragsabschluss mit der betroffenen Person basierend auf der automatisierten Auswertung ihrer Gesundheitsdaten (erhebliche Beeinträchtigung);
Erläuternder Bericht Vorentwurf DSG, S. 59. der automatisierte Versand von Verkehrsbussen basierend auf Bildaufnahmen des jeweiligen Fahrzeughalters (Rechtsfolge);
Erläuternder Bericht Vorentwurf DSG, S. 59. die automatisierte Ablehnung eines Online-Kreditantrags oder einer Online-Bewerbung ohne menschliche Intervention (erhebliche Beeinträchtigung);
Erwägungsgrund 71 der DSGVO. die Festlegung von Vertragskonditionen, z.B. für eine personalisierte Preisbildung (Rechtsfolge);
Mathys/Reinhart, S. 36.
26 Nicht als automatisierte Einzelentscheidung gilt hingegen:
die Zustellung personalisierter Werbung, da es an der Rechtsfolge oder dem nötigen Schweregrad der Beeinträchtigung fehlt.
SHK-Pärli/Flück, Art. 21 DSG N. 9; für weitere Negativbeispiele siehe OFK-Bieri/Powell, Art. 21 DSG N. 8.
3. Weitere Voraussetzungen
27 Gemäss Botschaft des Bundesrates ist nicht einzig auf das Merkmal «natürliche Person» abzustellen, sondern zusätzlich an jenes der Komplexität des Systems und der besonderen Betroffenheit der betroffenen Person anzuknüpfen.
Als Beispiel führt der Bundesrat das Geldabheben an einem Geldautomaten auf.
Botschaft DSG 2017, S. 7057. Ist der Kontostand genügend hoch, wird der Geldbezug gewährt.
28 Abgesehen von diesem Beispiel bleibt die erforderliche Komplexität für solche Entscheidungen in der Botschaft offen und somit vorerst ungeklärt.
29 Im staatlichen Kontext stellen manche Autorinnen und Autoren auf den Ermessensspielraum bei der Entscheidungsfällung ab.
4. Würdigung
30 Wann eine automatisierte Einzelentscheidung genau vorliegt, ist weder dem Gesetzestext noch der Botschaft zu entnehmen. Der Anknüpfungspunkt der «Komplexität» des Systems ist wenig hilfreich.
31 Bedauerlich ist ferner, dass Entscheidungen, die auf einer Teilautomatisierung – in ihrer Ausprägung als Entscheidungsunterstützung oder -überprüfung (vgl. N. 13 f.) – beruhen, nicht unter den Begriff der automatisierten Einzelentscheidung gemäss Art. 21 Abs. 1 DSG zu subsumieren sind. Der Anwendbarkeit der Bestimmung wird in der Praxis vielerorts der Weg versperrt werden. Dies ist umso stossender, als sich bei der Teilautomatisierung ebenso wie bei der Vollautomatisierung persönlichkeits- und grundrechtsrelevante Fragestellungen (etwa betreffend Diskriminierungen, vgl. N. 4) ergeben. Dies trifft umso mehr zu, wenn der Teilautomatisierung komplexe maschinelle Lernmethoden zugrunde liegen.
C. Informationspflicht
32 Art. 21 Abs. 1 DSG statuiert, dass der Verantwortliche die betroffene Person über eine automatisierte Einzelentscheidung informieren muss. Die Informationspflicht besteht mit Blick auf den Begriff der automatisierten Einzelentscheidung (vgl. N. 20 ff.) folglich nur dann, wenn die Entscheidung eine Rechtsfolge oder eine erhebliche Beeinträchtigung für die betroffene Person nach sich zieht (vgl. N. 22 ff.).
1. Zeitpunkt, Inhalt und Form
33 Zum Zeitpunkt, der Form und dem Inhalt der Informationspflicht im Falle einer automatisierten Einzelentscheidung lassen sich weder im Gesetz noch in der Botschaft detaillierte Angaben finden.
34 In Bezug auf den Zeitpunkt ist es dem Verantwortlichen freigestellt, ob er die betroffene Person bevor (ex ante) oder nachdem (ex post) die automatisierte Einzelentscheidung getroffen wurde, informiert.
35 In Bezug auf die Form kann an Art. 13 DSV angeknüpft werden, der eine Mitteilung in präziser, transparenter, verständlicher und leicht zugänglicher Form vorschreibt.
36 Die Informationspflicht dient der Transparenz und dem Ziel, einer betroffenen Person alle Informationen zur Geltendmachung der Betroffenenrechte nach Art. 21 Abs. 2 DSG zur Verfügung zu stellen. Um dies zu gewährleisten, drängt sich eine Information des Verantwortlichen zu folgendem Inhalt auf:
Information, dass eine automatisierte Einzelentscheidung erfolgen wird bzw. erfolgt ist (je nach Zeitpunkt der Informationserteilung);
OFK-Bieri/Powell, Art. 21 DSG N. 12. klare Benennung, welche Entscheide oder Entscheidkategorien automatisiert gefällt werden (wobei nur diese erfasst sind, welche unter Art. 21 Abs. 1 DSG fallen);
Rosenthal, nDSG, Rz. 112; BSK-Henseler/Vasella, Art. 21 DSG N. 37. die Möglichkeit des Rechts auf Darlegung des Standpunkts und auf Überprüfung der automatisierten Einzelentscheidung und Angaben zur konkreten Umsetzung dieser Rechte (z.B. Kontakt des Verantwortlichen).
SHK-Pärli/Flück, Art. 21 DSG N. 12.
37 Nicht informiert werden muss nach hier vertretener Auffassung zur Logik der automatisierten Einzelentscheidung.
38 Die Informationspflicht nach Art. 21 Abs. 1 DSG muss durch den Verantwortlichen stets zusätzlich zur allgemeinen Informationspflicht bei der Datenbeschaffung nach Art. 19 DSG umgesetzt werden. Möglich ist hingegen, dass die Informationen an gleicher Stelle bzw. im gleichen Dokument zur Verfügung gestellt werden (siehe zu den Anforderungen an die Form N. 35).
2. Würdigung
39 Auch die Informationspflicht verlangt implizit, dass es sich um eine vollautomatisierte Einzelentscheidung handelt. Für die Würdigung dieses Umstandes durch die Autorinnen siehe N. 31.
III. Rechte der betroffenen Person (Abs. 2)
40 Art. 21 Abs. 2 DSG vermittelt der von einer automatisierten Einzelentscheidung betroffenen Person verschiedene Rechte. Sie kann ihren Standpunkt darlegen (A.) sowie die Entscheidung von einer natürlichen Person überprüfen lassen (B.). Dies erlaubt den Hinweis, dass die Information gemäss Abs. 1 der betroffenen Person ermöglichen muss, die in Abs. 2 verankerten Rechte geltend zu machen.
A. Recht auf Darlegung des Standpunktes
41 Der von einer automatisierten Einzelentscheidung betroffenen Person muss die Möglichkeit offenstehen, ihren Standpunkt darzulegen. Auf Antrag soll sie einerseits ihre Sichtweise zum Ergebnis der automatisierten Einzelentscheidung kundgeben können.
1. Private
42 Private werden an dem Darlegungsrecht insbesondere dann ein Interesse haben, wenn die automatisierte Einzelentscheidung für die betroffene Person fälschlicherweise negativ ausfällt. Wird beispielsweise die Kreditwürdigkeit der betroffenen Privatperson abgelehnt, kann dies auch für den privaten Verantwortlichen negative Folgen haben, wenn aufgrund der Entscheidung kein Vertragsverhältnis zwischen den Parteien zustande kommt.
43 Das Gesetz legt den Zeitpunkt über die Standpunktdarlegung nicht fest. Entsprechend ist dies vor oder nach der Entscheidungsfällung möglich.
44 Der private Verantwortliche kann Kosten zur Gewährung des Darlegungsrechts erheben.
2. Staat
45 Im staatlichen Kontext ist die datenschutzrechtliche Darlegung des Standpunktes als Ausfluss des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV
46 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss sich die von einer staatlichen Entscheidung betroffene Person (schriftlich) zu den relevanten Elementen des Sachverhalts
47 Die Einsprachefrist ergibt sich aus den einschlägigen Verfahrensgesetzen. Diese beträgt regelmässig 30 Tage.
48 Die Darlegung des Standpunktes im staatlichen Verfahren darf nicht mit so hohen (Verfahrens-)Kosten verbunden sein, dass die betroffene Person deshalb darauf verzichtet.
B. Recht auf Überprüfung durch eine natürliche Person
49 Art. 21 Abs. 2 DSG sieht ferner das Recht der betroffenen Person auf menschliche Überprüfung der automatisierten Einzelentscheidung vor. Dies kann insbesondere dann wichtig sein, wenn die betroffene Person den Verdacht hegt, durch die automatisierte Einzelentscheidung benachteiligt zu sein.
50 Die Prüfung muss durch eine entscheidungsbefugte natürliche Person erfolgen, damit sie den Entscheid gegebenenfalls umstossen kann. Allerdings ist sie in ihren Erwägungen frei und nicht verpflichtet, die Entscheidung aufzuheben. Einzige Voraussetzung ist nach vorliegender Ansicht, dass sie die Entscheidung in guten Treuen überprüft.
51 In der Praxis wird dieses Recht auf nachträgliche Überprüfung insbesondere mit Blick auf das Diskriminierungspotenzial als nicht ausreichend empfunden. Es solle bereits präventiv geprüft werden, ob automatisierte Entscheidungssysteme unbeabsichtigt diskriminierende Entscheidungen treffen.
52 Das Gesetz und auch die Botschaft zum DSG äussern sich nicht zu einer bestimmten Frist, innert der das Recht auf Überprüfung durch eine natürliche Person geltend gemacht werden muss. Für Private wird sich eine Frist nicht allgemeingültig festlegen lassen, sondern aus den Umständen des Einzelfalles ergeben.
IV. Ausnahmen (Abs. 3)
53 Art. 21 Abs. 3 DSG sieht für automatisierte Einzelentscheidungen zwei Ausnahmetatbestände vor, in denen weder die Informationspflicht noch die zusätzlichen Rechte der betroffenen Person Anwendung finden. Wie Vasella und Henseler treffend festhalten, ist vor dem Hintergrund der klaren gesetzlichen Regelung und der systematischen Stellung der Norm davon auszugehen, dass die in Art. 20 DSG vorgesehenen Ausnahmen von der Informationspflicht bei der Beschaffung von Personendaten nicht auf die Informationspflicht bei automatisierten Einzelentscheidungen gemäss Art. 21 Abs. 1 DSG übertragbar sind.
54 Die erste Ausnahme nach Art. 21 Abs. 3 lit. a DSG greift, wenn die automatisierte Einzelentscheidung in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags zwischen dem Verantwortlichen und der betroffenen Person steht und deren Begehren vollständig entspricht.
55 Als zweiten Ausnahmefall nennt Art. 21 Abs. 3 lit. b DSG die ausdrückliche Einwilligung der betroffenen Person in die automatisierte Einzelentscheidung. Die Materialien enthalten keine ausführlichen Informationen, welche Anforderungen an die Einwilligung zu stellen sind. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers setze eine wirksame Einwilligung zumindest eine vorgängige, hinreichende Information voraus.
V. Automatisierte Einzelentscheidung durch ein Bundesorgan (Abs. 4)
56 Abschliessend enthält Art. 21 Abs. 4 DSG eine Sonderbestimmung für Bundesorgane i.S.v. Art. 5 lit. i DSG. Die Bestimmung auferlegt diesen die Pflicht, automatisierte Einzelentscheidungen zu kennzeichnen (A.). Ferner ist in bestimmten Fällen die Nichtanwendbarkeit von Art. 21 Abs. 2 DSG vorgesehen (B.). Die Bestimmung erlaubt es Bundesorganen indes aufgrund der fehlenden Normdichte nicht, automatisierte Einzelentscheidungen zu fällen (C.).
A. Kennzeichnungspflicht
57 Die Kennzeichnungspflicht automatisiert ergangener Verfügungen bezweckt, für die betroffene Person erkennbar zu machen, dass die Entscheidung nicht durch eine natürliche Person gefällt wurde. Gegen Verfügungen steht der betroffenen Person grundsätzlich ein Rechtsmittel offen. Die Kennzeichnung ermöglicht ihr, im Rechtsmittelverfahren ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) wahrzunehmen, indem sie ihren Standpunkt darlegen kann und die Entscheidung durch eine natürliche Person überprüft wird.
58 Fraglich ist, wie die Kennzeichnungspflicht im Zusammenhang mit der Informationspflicht nach Art. 21 Abs. 1 DSG steht. Letztere entfällt im Gegensatz zur Informationspflicht bei der Beschaffung von Personendaten gemäss Art. 19 Abs. 1 DSG nämlich nicht, wenn die Bearbeitung gesetzlich vorgesehen ist (Art. 20 Abs. 1 lit. b DSG). Vor dem Hintergrund, dass automatisierte Einzelentscheidungen in der Verwaltung in Zukunft insbesondere im Massenverfahren eingeführt werden sollen (vgl. N. 16), ist fraglich, wie der staatliche Verantwortliche der Informationspflicht (im Einzelfall) nachkommen soll. Die Kennzeichnung hingegen erscheint vor dem Hintergrund der Verfahrensökonomie zielgerichteter.
59 Die Kennzeichnung muss offensichtlich und einfach erkennbar auf der automatisierten Entscheidung aufgeführt sein. Nach hier vertretener Ansicht wird es als sinnvoll erachtet, den Hinweis nach dem eigentlichen Inhalt der Verfügung, jedoch vor der Rechtsmittelbelehrung anzubringen. Die betroffene Person erfährt so zunächst, dass die Entscheidung automatisiert ergangen ist, bevor sie über ihre Rechtsschutzmöglichkeiten informiert wird. Dies entspricht einer natürlichen Lesereihenfolge. Stünde die Kennzeichnung nach der Rechtsmittelbelehrung, bestünde die Gefahr, dass die betroffene Person diese Information erst zu spät oder gar nicht wahrnimmt und somit eine uninformierte Entscheidung über den Rechtsschutz trifft.
B. Nichtanwendbarkeit von Art. 21 Abs. 2 DSG
60 Die Rechte der betroffenen Person nach Art. 21 Abs. 2 DSG, ihren Standpunkt darzulegen und die automatisierte Einzelentscheidung durch eine natürliche Person überprüfen zu lassen, gelten grundsätzlich auch bei automatisierten Einzelentscheidungen durch Bundesorgane. Gemäss Art. 21 Abs. 4 DSG entfallen diese Rechte jedoch, wenn die betroffene Person nach Art. 30 Abs. 2 VwVG oder einem anderen Bundesgesetz nicht angehört werden muss.
61 Art. 30 VwVG konkretisiert den Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 VwVG.
62 Im Endeffekt führt die datenschutzrechtliche Ausnahmeregelung dazu, dass das DSG den von einer staatlichen automatisierten Einzelentscheidung betroffenen Personen keine weitergehenden Rechte einräumt, als dies das VwVG sowieso vorsieht:
C. Fehlende allgemeine Zulässigkeitsabsicht
63 In der rechtswissenschaftlichen Literatur wird die Frage aufgeworfen, ob der Gesetzgeber mit der Schaffung von Art. 21 Abs. 1 DSG beabsichtige, eine allgemeine Zulässigkeitsnorm für automatisierte Einzelentscheidungen in der Schweiz einzuführen.
64 Hinzu kommt, dass im Zuge der Totalrevision des DSG im Jahr 2020 weitere Gesetze um den Terminus der automatisierten Einzelentscheidung ergänzt wurden.
VI. Durchsetzung
65 Das Gesetz sieht zunächst strafrechtliche Sanktionen vor. So werden private Personen mit Busse bis zu CHF 250'000 bestraft, wenn sie über eine automatisierte Einzelentscheidung falsche, unvollständige oder keinerlei Auskunft erteilen (siehe Art. 60 Abs. 1 lit. a DSG). Vorausgesetzt für eine Sanktionierung ist ein fristgerechter Strafantrag sowie vorsätzliches Handeln. Die Bussenregelung gilt nicht für Bundesorgane.
66 Weiter sieht das DSG aufsichtsrechtliche Massnahmen vor. So können Verstösse gegen die Pflichten nach Art. 21 DSG dem EDÖB gemeldet werden. Der EDÖB kann in diesem Fall den Verantwortlichen verpflichten, die Informationen der betroffenen Person bereitzustellen und ihr die Möglichkeit zur Darlegung des Standpunktes oder zur Überprüfung der automatisierten Einzelentscheidung durch eine natürliche Person einzuräumen (siehe Art. 51 Abs. 3 lit. c DSG).
67 Das DSG enthält keine Regelung dazu, ob und wie der Verantwortliche eine fehlerhafte automatisierte Einzelentscheidung korrigieren muss.
68 Bei der Rechtsdurchsetzung im öffentlich-rechtlichen Kontext ist ungeklärt, in welchem Verhältnis der erwähnte Beseitigungsanspruch zu den verwaltungsverfahrensrechtlichen Rechtsmitteln bei Verletzung des rechtlichen Gehörs steht.
VII. Rechtsvergleichende Hinweise
A. Europäische Regelung (Art. 22 DSGVO)
69 Die DSGVO enthält eine mit Art. 21 DSG vergleichbare Bestimmung.
70 Der Unterschied zu Art. 21 DSG liegt insbesondere im Regelungsansatz. Die Stimmen aus der rechtswissenschaftlichen Literatur zu Art. 22 DSGVO sind sich nicht einig, ob die europäische Bestimmung automatisierte Einzelentscheidungen grundsätzlich verbietet oder ob betroffenen Personen ein Widerspruchsrecht eingeräumt wird.
71 Art. 22 Abs. 2 DSGVO lässt automatisierte Einzelentscheidungen allerdings ausnahmsweise – und abschliessend – zu, wenn die Entscheidung für den Abschluss oder die Erfüllung eines Vertrags zwischen der betroffenen Person und dem Verantwortlichen
72 Gemäss Art. 22 Abs. 3 DSGVO trifft der Verantwortliche in den Fällen von Art. 22 Abs. 2 lit. a und c DSGVO angemessene Massnahmen, um die Rechte und Freiheiten sowie die berechtigten Interessen der betroffenen Person zu wahren, wozu mindestens das Recht auf Erwirkung des Eingreifens einer Person seitens des Verantwortlichen, auf Darlegung des eigenen Standpunkts und auf Anfechtung der Entscheidung gehört. Weitere Anforderungen an die automatisierte Einzelentscheidung ergeben sich aus einer Vielzahl weiterer Bestimmungen in der DSGVO, etwa die Informationspflichten und das Auskunftsrecht.
73 Schliesslich sieht Art. 22 Abs. 4 DSGVO im Unterschied zur DSG-Regelung besondere Einschränkungen für (in Schweizer Terminologie) besonders schützenswerte Personendaten vor.
B. Kasuistik
74 Das DSG führt den Begriff der automatisierten Einzelentscheidung im Schweizer Recht ein. Bislang existiert zu dieser Thematik in der Schweiz keine Rechtsprechung. Auch wenn das (Schweizer) DSG und die (europäische) DSGVO in Bezug auf den Einsatz automatisierter Einzelentscheidungen unterschiedliche Grundsätze verankern – das DSG geht von der grundsätzlichen Zulässigkeit solcher Entscheidungen aus, die DSGVO statuiert eine Verbotsnorm mit Erlaubnisvorbehalt (vgl. N. 69 ff.) – und die EU-Praxis dementsprechend nicht vorbehaltlos übernommen werden kann, liefert sie indes Indizien für die Schweiz.
1. Zur Unterscheidung von teil- und vollautomatisierten Entscheidungen
75 Art. 21 DSG enthält ausschliesslich Regelungen zu vollautomatisierten Einzelentscheidungen (vgl. N. 20 f.). Erste Beispiele aus dem europäischen Raum zeigen, dass die Abgrenzung zu teilautomatisierten Entscheidungen schwierig sein kann. Im Folgenden werden zu dieser Frage zwei ausgewählte Beispiele dargestellt, die durch den EuGH beurteilt wurden.
a. Österreich: AMAS-Algorithmus
76 In einem ersten Beispiel führte der Testeinsatz des automatisierten «Arbeitsmarkt-Chancen-Assistenzsystems» (AMAS) durch den österreichische Arbeitsmarktservice (AMS) zur systematischen Schlechterstellung des weiblichen Geschlechts sowie von Menschen mit Behinderung. Das System sortierte (automatisiert) Bewerbungen für einen Stellenbeschrieb auf der Datengrundlage von Bewerbungsunterlagen der letzten zwanzig Jahre aus. Da Männer in der Vergangenheit häufiger eingestellt wurden als Frauen, wurden letztere (sowie auch Menschen mit Behinderung) erst gar nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen.
77 Die Parteien brachten folgende unterschiedliche Argumente an:
78 Das österreichische Gericht folgte der Argumentation des Arbeitsmarktservices. Die Richtlinie sei in Bezug auf den Ablauf konkret und es sei festgelegt, der automatisiert errechnete Wert müsse in einem Beratungsgespräch mit den Arbeitssuchenden besprochen werden. Das Gericht stufte das Verfahren somit als Teilautomatisierung ein.
79 Für die Schweizer Rechtsprechung kann dies einen Hinweis dafür darstellen, dass für die Abgrenzung von Teil- und Vollautomatisierung somit nicht ausschliesslich ausschlaggebend sein muss, ob eine natürliche Person in das Verfahren miteingebunden ist. Es müssen vielmehr die Gesamtumstände des Einzelfalles betrachtet werden.
b. Deutschland: Schufa-Beispiel
80 Die Schufa
81 Nachdem einige Personen in Deutschland Klage gegen die Schufa erhoben hatten,
82 Der EuGH urteilte am 7. Dezember 2023, dass das Scoring der Schufa Art. 22 DSGVO über automatisierte Entscheidungen unterstehe.
Entscheidung: Der EuGH betrachtete das Kreditscoring als Basis für die anschliessende Kreditverweigerung (ebenfalls) als Entscheidung, zumal Entscheidungen auch Massnahmen einschliessen können und dadurch der Begriff als weit definiert zu betrachten ist. Eine engere Auslegung birgt laut EuGH die Gefahr einer Umgehung von Art. 22 DSGVO, indem beispielsweise die Berechnung des Kreditscores nicht den Vorgaben zur Bearbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten unterliegen würde (Art. 22 Abs. 4 DSGVO).
Urteil des EuGH vom 7.12.2023, Rechtssache C-634/21, Erw. 45 f.; a.M. Henseler, Kreditscoring, S. 571, der das EuGH-Argument zurückweist, zumal Art. 22 DSGVO den Schutz der betroffenen Person vor den Risiken automatisierter Verarbeitungen nur mittelbar bezweckt und sich die Vorschriften vielmehr gegen Entscheidungen und ihre Auswirkungen richtet. Ausschliesslich automatisierte Datenverarbeitung: Diese Voraussetzung sei erfüllt, zumal es sich bei den Datenbearbeitungen der Schufa um ein Profiling im Sinne von Art. 4 Ziff. 4 DSGVO handle und der Wahrscheinlichkeitswert überdies vollständig automatisiert ermittelt wurde.
Urteil des EuGH vom 7.12.2023, Rechtssache C-634/21, Erw. 47. Rechtliche Wirkung oder erhebliche Beeinträchtigung: Da die Schufa ihr Handeln und damit die Verweigerung des Kredites massgeblich auf den Wahrscheinlichkeitswert des Kreditscorings abstützte, liegt eine erhebliche Beeinträchtigung der betroffenen Person vor.
Urteil des EuGH vom 7.12.2023, Rechtssache C-634/21, Erw. 48 f.
83 Durch das Urteil wird die Anwendbarkeit von Art. 22 DSGVO auf das durch die Schufa vorgenommene Kreditscoring vorverlegt, welches vor der eigentlichen Entscheidung zur Nichtgewährung des Kredits erfolgt. Der EuGH verlangt aber einschränkend, dass die automatisierte Entscheidung zur Verweigerung des Kredits massgeblich auf das Kreditscoring als eine Art Vorentscheid abstellen muss. Die Konsequenzen dieses Entscheids sind insofern weitereichend, als automatisierte Entscheidungen im Sinne von Art. 22 Abs. 1 DSGVO dem Grundsatz nach als verboten gelten. Eine Ausnahme greift nur, falls die Entscheidung nach Abs. 2 alternativ:
für den Abschluss oder die Erfüllung eines Vertrags zwischen der betroffenen Person und dem Verantwortlichen erforderlich ist (lit. a);
aufgrund von Rechtsvorschriften der Union oder der Mitgliedstaaten zulässig ist (lit. b);
mit ausdrücklicher Einwilligung der betroffenen Person erfolgt (lit. c).
2. Zur erheblichen Beeinträchtigung nach Art. 21 Abs. 2 DSG
84 Die Frage nach der Erheblichkeit der Beeinträchtigung der betroffenen Person durch die automatisierte Einzelentscheidung kann nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden. Drei Fälle aus den Niederlanden sollen aufzeigen, wann eine Beeinträchtigung erheblich ist bzw. nicht erheblich ist.
a. Niederlanden: SyRI-System
85 Im Jahr 2014 wurde in den Niederlanden ein Gesetz zur Einführung des Betrugsbekämpfungssystem SyRI (Systeem Risico Indicatie
86 Das System fällte zwar keine automatisierte Einzelentscheidung, der Fall zeigt allerdings illustrativ auf, wann offensichtlich eine erhebliche Beeinträchtigung vorliegt. Denn bereits eine solche Risikomeldung hat gemäss den richterlichen Erwägungen eine erhebliche Auswirkung auf das Privatleben der Person, auf die sich die Meldung bezieht.
b. Bezirksgericht Amsterdam: Taxidienst Uber
87 Gegen den Taxidienst Uber wurde Klage wegen Verletzung von Art. 22 DSGVO erhoben, nachdem Uber Konti von Fahrerinnen und Fahrern bei Verdacht auf betrügerische Aktivitäten automatisch sperren liess.
c. Bezirksgericht Amsterdam: App Ola
88 Die App «Ola» hatte ihren Nutzerinnen und Nutzern aufgrund der vom System gesammelten Daten Fahrpreisabzüge oder Bussgelder auferlegt. Das Bezirksgericht bejahte das Vorliegen von erheblichen Auswirkungen nach Art. 22 DSGVO. Indem Geldstrafen verhängt wurden, seien die Folgen für die betroffenen Personen unmittelbar und endgültig gewesen. Ausserdem seien umfassende «Leistungsdaten», die sich auf das allgemeine und kontinuierliche Verhalten einer Person beziehen, erhoben worden.
3. Erkenntnisse für die Schweizer Rechtslage
89 Die Grenzziehung zwischen vollautomatisierter Einzelentscheidung i.S.v. Art. 21 Abs. 1 DSG und teilautomatisierten Entscheidungen könnte in der Praxis schwierig werden. Einen Anhaltspunkt kann der menschliche Entscheidungsspielraum im Einzelfall bilden. Ist dieser gross, ist von einer teilautomatisierten Entscheidung auszugehen. Ebenso können verwaltungsinterne Weisungen, die Schulung von Mitarbeitenden sowie die Möglichkeit von Betroffenen, ihre Argumente vorzubringen, Indizien für das Vorliegen einer teilautomatisierten Einzelentscheidung bilden. In beiden Fällen ist Art. 21 DSG nicht einschlägig. Wird hingegen eine Entscheidung durch Dritte gefällt, kann es sich trotzdem um eine automatisierte Einzelentscheidung i.S.v. Art. 21 DSG handeln.
90 Ebenfalls kann sich eine Grenzziehung zwischen Entscheidungen, die eine erhebliche Beeinträchtigung nach sich ziehen und solchen, die dies nicht tun, als schwierig erweisen. Folgende Aspekte können der Klassifizierung dienen:
Die Unmittelbarkeit der Auswirkung der Entscheidung auf die betroffene Person;
die vorübergehende oder endgültige Wirkung der Entscheidung;
die potenzielle Beeinflussung der Entscheidung auf das Verhalten oder die Beschlussfassung der betroffenen Person;
die Frage nach der Beschränkung möglicher Einkommensmöglichkeiten oder ein möglicher finanzieller Verlust für die betroffene Person.
VIII. Ausblick
91 Die Automatisierung von Prozessen und Entscheidungsverfahren schreitet sowohl in der Privatwirtschaft als auch im staatlichen Bereich rasch voran. So geht auch der Bundesrat davon aus, dass automatisierte Entscheidungen künftig häufiger auftreten werden.
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Wiederkehr René/Meyer Christian/Böhme Anna, Orell Füssli Kommentar, Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren und weiteren Erlassen, Zürich 2022.
Winkler Markus, Credit Scoring, AML Software & Risk Profiling: Automatisierte Entscheidungen im Rahmen von Finanzdienstleistungen, SZW 2020, S. 62–72.
Materialienverzeichnis
Bundesamt für Justiz, Rechtliche Basisanalyse im Rahmen der Auslegung zu den Regulierungsansätzen im Bereich künstliche Intelligenz, August 2024 (zit. BJ, Rechtliche Basisanalyse).
Botschaft zur Änderung des Schwerverkehrsabgabegesetzes und zum Verpflichtungskredit für die Finanzierung eines neuen Systems für die Erhebung der leistungsabhängigen Schwerverkehrsabgabe vom 31. August 2022, BBl 2022 2323 (zit. Botschaft SVAG 2022).
Botschaft zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 15. September 2017, BBl 6941 7192 ff. (zit. Botschaft DSG 2017).
bitkom e.V. - Bundesverband Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien e.V., Entscheidungsunterstützung mit Künstlicher Intelligenz, Berlin 2017, abrufbar unter https://www.bitkom.org/sites/main/files/file/import/171012-KI-Gipfelpapier-online.pdf, besucht am 19.3.2026.
Bundesamt für Justiz, Erläuternder Bericht zum Vorentwurf für das Bundesgesetz über die Totalrevision des Datenschutzgesetzes und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 21. Dezember 2017 (zit. Erläuternder Bericht Vorentwurf DSG).
Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG) und zum Bundesbeschluss betreffend den Beitritt der Schweiz zum Zusatzprotokoll vom 8. November 2001 zum Übereinkommen zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten bezüglich Aufsichtsbehörden und grenzüberschreitende Datenübermittlung vom 19. Februar 2003, BBl 2003 2101 (zit. Botschaft DSG 2003).
Richtlinien für die Bearbeitung von Personendaten in der Bundesverwaltung vom 16. März 1981, BBl 1981 I 1298 (zit. Richtlinien 1981).