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LEGGE FEDERALE SULL’IMPOSTA FEDERALE DIRETTA
ORDINANZA RELATIVA AI DISPOSITIVI MEDICI
CODICE DELLE OBBLIGAZIONI
LEGGE FEDERALE SUL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
CONVENZIONE DI LUGANO
CODICE DI PROCEDURA PENALE
CODICE DI PROCEDURA CIVILE
LEGGE FEDERALE SUI DIRITTI POLITICI
CODICE CIVILE
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LEGGE FEDERALE SULL’ASSISTENZA INTERNAZIONALE IN MATERIA PENALE
LEGGE FEDERALE SULLA PROTEZIONE DEI DATI
LEGGE FEDERALE SULLA ESECUZIONE E SUL FALLIMENTO
CODICE PENALE
CYBERCRIME CONVENTION
ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
LEGGE SUL RICICLAGGIO DI DENARO
LEGGE SULLA TRASPARENZA
LEGGE FEDERALE SUL TRASFERIMENTO INTERNAZIONALE DEI BENI CULTURALI
LEGGE SUGLI AGENTI TERAPEUTICI
LEGGE FEDERALE SULL’ARMONIZZAZIONE DELLE IMPOSTE DIRETTE DEI CANTONI E DEI COMUNI
LEGGE SULLE BANCHE
- I. Considerazioni generali
- II. Esercizio dell’obbligo di versamento supplementare (comma 1)
- III. Presupposti (comma 2)
- IV. Fallimento (comma 3)
- Bibliografia
I. Considerazioni generali
1 L’art. 795a CO disciplina la procedura per la richiesta di versamenti integrativi, la cui base statutaria deriva dall’art. 795 CO. Mentre l’art. 795 definisce l’«opportunità» e le condizioni quadro dell’obbligo di versamento supplementare, l’art. 795a ne disciplina le «modalità», ovvero i presupposti, le competenze e gli effetti della richiesta. La normativa opera all’intersezione tra autonomia finanziaria, misure di risanamento precoci e corresponsabilità personale dei soci – riflettendo così la struttura ibrida della Sagl, a metà strada tra una società di capitali e una società di persone. L’art. 795a CO concretizza i tre motivi ammissibili per la richiesta di versamenti supplementari: quando la somma del capitale sociale e delle riserve legali non è più coperta, in altre parole in caso di perdita di bilancio (punto 1); quando la società non può proseguire regolarmente la propria attività senza questi mezzi supplementari, in altre parole in caso di imminente crisi di liquidità (punto 2); e quando la società necessita di capitale proprio per motivi descritti nello statuto, in altre parole, in caso di fabbisogno di capitale proprio definito dallo statuto (punto 3). Mentre i punti 1 e 2 sono previsti dalla legge e rispondono a una situazione di grave pericolo, il punto 3 presuppone una base statutaria chiara e mirata.
2 L’obbligo di versamento supplementare ha subito una profonda revisione nel corso della riforma della Sagl del 2008. Ai sensi della normativa in vigore fino al 31 dicembre 2007, esso era concepito esclusivamente come misura di risanamento: poteva essere richiesto solo in presenza di una perdita di bilancio (art. 803 cpv. 1 frase 2 aOR) e serviva principalmente a scongiurare un fallimento imminente. La riforma ha superato questo ristretto quadro funzionale e ha trasformato l’obbligo di versamento supplementare in uno strumento flessibile di finanziamento interno, che può essere utilizzato non solo in caso di crisi, ma anche per rafforzare attivamente il capitale e garantire la liquidità. Oggi la società può – oltre alla liberazione del capitale sociale – richiedere ulteriori mezzi finanziari ai soci senza dover procedere a un aumento formale di capitale ai sensi degli art. 781 e segg. CO.
3 Proprio per le PMI orientate alla crescita e ad alta intensità di capitale, l’obbligo statutario di versamento supplementare apre nuovi margini di manovra: essa consente di gravare in modo mirato su singoli soci particolarmente redditizi, senza che tutti gli interessati debbano contribuire in modo proporzionale. Il capitale sociale nominale rimane invariato, ma i versamenti supplementari effettivamente richiesti ed effettuati rafforzano il patrimonio netto economico, ad esempio attraverso la costituzione di riserve. Il legislatore ha espressamente confermato questa attribuzione nell’art. 826 cpv. 1 CO: i versamenti supplementari effettuati e non rimborsati devono essere imputati, ai fini del calcolo della quota di liquidazione, alle quote di capitale dei soci interessati nonché al capitale sociale, salvo diversa disposizione dello statuto. Concependo l’obbligo di versamento supplementare come equivalente funzionale al conferimento parzialmente liberato, il legislatore gli ha conferito una natura simile al patrimonio netto, senza per questo perdere completamente il suo carattere risanatorio: esso rimane infatti uno strumento importante per scongiurare un imminente sovraindebitamento o un fallimento e per garantire la stabilità finanziaria a breve termine.
II. Esercizio dell’obbligo di versamento supplementare (comma 1)
A. Competenza e natura giuridica della delibera
1. Attribuzione e potere decisionale
4 Con la riforma della GmbH del 2008, il sistema di richiesta di versamenti supplementari è stato modificato in modo radicale: la direzione può far valere il diritto a versamenti supplementari senza una previa delibera dell’assemblea dei soci – una rottura consapevole con il diritto vigente fino alla fine del 2007 (art. 803, comma 3, aOR). Questo trasferimento di competenze rafforza la capacità di agire in situazioni di crisi e sottolinea il carattere economico-aziendale dell’obbligo di versamenti supplementari come strumento di finanziamento interno.
5 La richiesta di versamenti supplementari costituisce un atto ordinario di gestione e non rientra pertanto tra le competenze inalienabili ai sensi dell’art. 810 cpv. 2 CO. L’art. 795a cpv. 1 CO attribuisce la competenza alla direzione. Lo statuto può discostarsi da tale disposizione in due modi, che vanno distinti: da un lato, può prevedere che la direzione debba sottoporre la decisione di richiesta di versamento all’assemblea dei soci per l’approvazione (art. 811 cpv. 1 n. 1 CO); in tal caso la competenza decisionale rimane alla direzione e l’approvazione non limita la sua responsabilità (art. 811 cpv. 2 CO). D’altra parte, lo statuto può attribuire la competenza nella sua totalità all’assemblea dei soci; la base giuridica non è l’art. 811 CO, bensì l’art. 810 cpv. 1 CO in combinato disposto con l’art. 804 cpv. 2 n. 18 CO. Poiché la richiesta di versamenti non costituisce un diritto di gestione non trasferibile ai sensi dell’art. 810 cpv. 2 CO, nulla osta a tale attribuzione.
6 Se l’obbligo di versamento supplementare non è disciplinato diversamente da una norma statutaria speciale, per l’adozione delle deliberazioni relative alla gestione si applica il principio della maggioranza ordinaria ai sensi dell’art. 809 cpv. 4 CO. È determinante la maggioranza dei voti espressi; in caso di parità di voti, il presidente ha il voto decisivo (art. 809 cpv. 4, frasi 1 e 2, CO). All’interno della direzione si applica quindi il principio del voto per testa; la partecipazione al capitale sociale è irrilevante. Lo statuto può disciplinare in modo diverso la procedura decisionale (art. 809 cpv. 4, terza frase, CO). Se lo statuto attribuisce la decisione in materia di richiamo del capitale all’assemblea dei soci, la procedura decisionale si basa sull’art. 808 CO: è richiesta la maggioranza assoluta dei voti rappresentati, salvo diversa disposizione di legge o dello statuto. Non è richiesto un quorum qualificato ai sensi dell’art. 808b CO; la delibera di richiamo attua l’obbligo di versamenti supplementari già previsto dallo statuto, senza introdurlo né estenderlo. Per la sua introduzione o estensione successiva, l’art. 797 CO richiede comunque il consenso di tutti i soci interessati.
2. Confronto con la deliberazione relativa all’aumento di capitale nell’ambito della fascia di capitale
7 La richiesta di versamenti supplementari ai sensi dell’art. 795a CO presenta analogie funzionali con la deliberazione del consiglio di amministrazione relativa all’aumento di capitale nell’ambito della fascia di capitale (artt. 653s–653v CO). Sia l’obbligo di versamenti supplementari che la fascia di capitale presuppongono che l’assemblea generale o l’assemblea dei soci crei un’apposita base statutaria (art. 795 cpv. 1 e art. 653s cpv. 1 CO). Nel caso della società per azioni, l’Assemblea generale deve autorizzare esplicitamente il Consiglio di amministrazione, mediante modifica dello statuto, a ricorrere alla fascia di capitale (art. 653s cpv. 1–3 CO), precisando nello statuto i limiti massimo e minimo della fascia, la durata dell’autorizzazione (massimo cinque anni) e le ulteriori condizioni devono essere definite con precisione nello statuto. Entro questo quadro, l’organo operativo – il Consiglio di amministrazione o la Direzione – dispone di un margine di manovra imprenditoriale per decidere in modo flessibile in merito alla richiesta di fondi aggiuntivi.
8 Gli organi dispongono in tal senso di un potere discrezionale conforme ai loro doveri per decidere se e in quale misura utilizzare l’importo massimo previsto. Essi non sono né obbligati a richiedere immediatamente l’importo massimo, né impediti di effettuare richiami scaglionati o parziali: la loro decisione si basa su criteri di gestione aziendale; il controllo giurisdizionale si basa sui principi della «Business Judgement Rule». È determinante che la decisione sia stata presa sulla base di informazioni adeguate, in assenza di conflitti di interesse e nel ben inteso interesse della società.
9 Dal punto di vista strutturale, tuttavia, i meccanismi differiscono notevolmente: la riserva di capitale modifica il capitale azionario nominale rilevante ai fini della responsabilità, il che richiede, tra l’altro, una modifica dello statuto (art. 653u cpv. 4 CO) ed è quindi soggetto a meccanismi di tutela più rigorosi previsti dal diritto societario, in particolare i diritti di opzione degli azionisti (art. 652b cpv. 1 CO), che vengono limitati o soppressi (art. 653t cpv. 1 n. 7 CO). I versamenti supplementari non aumentano il capitale sociale nominale e non attivano tali meccanismi di tutela; essi servono al finanziamento interno o al risanamento.
B. Requisiti di contenuto e modalità
10 La direzione deve adottare una delibera di richiamo con contenuti ben definiti. Tale delibera deve contenere almeno l’importo complessivo, la ripartizione tra i soci, la scadenza, le modalità di pagamento ed eventuali conseguenze giuridiche (ad es. penale convenzionale o esclusione). Le sanzioni quali una penale convenzionale o l’esclusione devono tuttavia essere già previste nello statuto; non possono essere introdotte solo con la delibera di richiesta di versamento. Non è chiaro quale conseguenza giuridica comporti la mancanza di questi elementi. Una parte della dottrina ipotizza la nullità. Sembra preferibile una differenziazione: in caso di mancanza di un elemento costitutivo – in particolare l’importo complessivo o il criterio di ripartizione –, la delibera non è esecutiva per impossibilità di determinare la prestazione e non produce alcun effetto. In caso di mere carenze formali (ad esempio un termine inadeguato), la delibera non è invece nulla, ma i suoi effetti devono essere corretti. La nullità delle delibere di gestione viziate va fatta valere ai sensi dell’art. 816 CO, che rimanda ai motivi di nullità delle deliberazioni dell’assemblea generale (art. 706b CO), per cui i motivi di nullità devono essere interpretati in senso restrittivo.
11 La ripartizione segue il criterio legale legato alla singola quota sociale: ai sensi dell’art. 795 cpv. 2 CO, lo statuto stabilisce l’importo dell’obbligo di versamento supplementare connesso a una quota sociale, e ai sensi dell’art. 795 cpv. 3 CO i soci rispondono solo dei versamenti supplementari connessi alle proprie quote sociali. È quindi determinante il numero di quote di capitale detenute, moltiplicato per l’importo del versamento supplementare stabilito dallo statuto per ciascuna quota. Ne deriva una ripartizione in base alle quote di valore nominale solo nella misura in cui tutte le quote di capitale abbiano lo stesso valore nominale; in caso di valori nominali diversi (cfr. art. 774 CO), le due chiavi di ripartizione divergono, poiché il limite massimo del doppio del valore nominale ai sensi dell’art. 795 cpv. 2, seconda frase, CO ha un effetto diverso per ciascuna quota sociale. A titolo di confronto: per la cooperativa, l’art. 871 cpv. 3 CO fa riferimento, in via sussidiaria, all’importo delle quote cooperative e – in loro assenza – al numero di soci. Le deroghe nella ripartizione dei versamenti supplementari sono ammesse dallo statuto, ma sono soggette al principio di parità di trattamento ai sensi dell’art. 813 CO.
12 La direzione può richiedere i versamenti supplementari anche in modo scaglionato o selettivo, limitandoli ad esempio a determinate quote ordinarie o categorie di quote, purché ciò sia compatibile con le disposizioni statutarie e sia garantita la parità di trattamento dei soci.
C. Esecuzione, fissazione dei termini e conseguenze giuridiche
13 A seguito dell’adozione della delibera, la direzione è tenuta a richiedere ai soci interessati il versamento dei contributi supplementari. A tal fine deve essere fissato un termine adeguato, la cui durata dipende dalle circostanze concrete e da ciò che è ragionevolmente esigibile per gli interessati. Alla scadenza del termine fissato, il debito relativo al versamento supplementare diventa esigibile. A partire da tale momento, la società può intentare un’azione civile per ottenere il pagamento o avviare un procedimento esecutivo. A integrazione di ciò, possono trovare applicazione le sanzioni previste dallo statuto, come ad esempio una penale convenzionale. La loro base giuridica è cambiata: l’art. 776a CO, che indicava la penale convenzionale come elemento ammissibile dello statuto, è stato abrogato dalla revisione del diritto delle società per azioni con effetto dal 1° gennaio 2023; l’art. 776 CO limita da allora i contenuti obbligatori dello statuto a quattro punti. L’ammissibilità di una penale convenzionale relativa ai versamenti supplementari deriva quindi oggi dall’autonomia statutaria in combinato disposto con l’art. 795 cpv. 1 CO; la sua introduzione a posteriori richiede, ai sensi dell’art. 797 CO, il consenso di tutti i soci interessati. Oltre alla penale convenzionale, la società dispone dell’esclusione per giusta causa (art. 823 CO) nonché – a titolo preventivo – il rifiuto statutario di dare il consenso alla cessione ai sensi dell’art. 786 cpv. 2 n. 5 CO, qualora l’adempimento dell’obbligo di versamento supplementare sia dubbio e non venga prestata una garanzia richiesta.
14 La forma della comunicazione relativa alla richiesta di versamento non è disciplinata dalla legge. Salvo diversa disposizione dello statuto, la notifica può avvenire in forma libera. È ammesso formulare la richiesta in modo personalizzato a seconda del socio o della socia – ad esempio tramite e-mail o lettera raccomandata. Per motivi probatori, tuttavia, si raccomanda sempre una notifica tracciabile, in particolare in caso di richieste controverse o soggette a sanzioni. Due questioni conseguenti di rilevanza pratica rimangono irrisolte. Ciò riguarda, da un lato, la compensazione: la legge non disciplina se il socio possa compensare il debito derivante dal versamento supplementare con un proprio credito nei confronti della società. Poiché i versamenti supplementari hanno carattere analogo al capitale proprio (art. 826 cpv. 1 CO) e il loro rimborso, ai sensi dell’art. 795b CO, è vincolato al capitale proprio liberamente utilizzabile e a una conferma di revisione, una compensazione senza condizioni sarebbe in contrasto con la tutela del capitale – almeno nella situazione di crisi di cui all’art. 795a cpv. 2 n. 1 e 2 CO, in cui la richiesta di versamento serve proprio all’apporto di liquidità. D’altro canto, ciò riguarda la prescrizione: il credito relativo ai versamenti supplementari è un credito di diritto societario privo di una normativa specifica e, secondo l’interpretazione qui sostenuta, si prescrive in dieci anni dalla scadenza (art. 127 CO), quindi dalla scadenza del termine fissato dalla direzione.
D. Conseguenze in caso di delibera contraria alla richiesta di versamenti supplementari
1. Responsabilità civile derivante dalla delibera
15 La richiesta di versamenti supplementari rientra nella discrezionalità della direzione, nell’ambito dei propri doveri. A tal proposito è fondamentale l’art. 812 cpv. 1 CO: gli amministratori devono adempiere ai propri compiti con la massima diligenza e tutelare gli interessi della società in buona fede. Questo obbligo di diligenza corrisponde a quello di cui all’art. 717 cpv. 1 CO e richiede un comportamento oggettivo secondo i criteri di una gestione consapevole dei propri doveri. Ai sensi dell’art. 827 CO, il diritto delle Sagl rimanda, in materia di responsabilità, alle norme del diritto delle società per azioni (art. 754 CO), cosicché gli amministratori rispondono dei danni derivanti da una violazione dei propri doveri.
16 In particolare, qualora sussista un motivo legale di recupero ai sensi dell’art. 795a cpv. 2 n. 1 CO e la direzione, nonostante tale situazione, non deliberi la richiesta di versamenti supplementari, in caso di successivo fallimento può sussistere una violazione degli obblighi. Sebbene non esista un obbligo di richiesta espressamente disciplinato, la responsabilità della direzione aumenta con l’aggravarsi del rischio economico. Nelle questioni finanziarie è necessaria una valutazione particolarmente accurata. Se si rinuncia a far valere l’obbligo di versamento supplementare, nonostante sussista un motivo legale, ciò può comportare una responsabilità ai sensi dell’art. 827 in combinato disposto con l’art. 754 CO – ad esempio se l’omissione contribuisce ad aggravare la situazione di crisi. A questo proposito va sottolineato che il motivo di richiesta ai sensi dei punti 1 e 2 si applica prima di una crisi finanziaria – perdita di capitale ai sensi dell’art. 725a cpv. 1 CO o imminente insolvenza ai sensi dell’art. 725 cpv. 2 CO –, il che complica la valutazione se la richiesta sia realmente necessaria come misura di risanamento «precoce». Per quanto riguarda la responsabilità della direzione aziendale, occorre inoltre tenere conto del fatto che il criterio di responsabilità non può basarsi retrospettivamente su una conoscenza ex post. È invece determinante stabilire se la decisione fosse giustificabile dal punto di vista imprenditoriale in una prospettiva ex ante (Business Judgement Rule). La valutazione del tribunale non può sostituirsi alla libertà di valutazione e di discrezionalità della direzione aziendale. Questa concezione della responsabilità corrisponde al principio secondo cui le decisioni imprenditoriali, se preparate nel rispetto dei doveri, devono essere in linea di principio accettate – anche se a posteriori si rivelano inadeguate.
17 Il soggetto legittimato ad agire è in primo luogo la società stessa, rappresentata dalla propria direzione. La decisione della direzione aziendale di intentare un’azione legale contro uno o più membri della direzione è rara nella pratica. In base al principio dell’autogestione nella Sagl, in linea di principio – salvo eccezioni previste dallo statuto – tutti i soci sono anche amministratori (art. 809 cpv. 1 CO). Di conseguenza, è particolarmente difficile delimitare la corresponsabilità del socio attore in caso di omissione contraria ai doveri relativi alla richiesta di adempimento dell’obbligo di versamento supplementare. Inoltre, non è realistica nemmeno la soluzione secondo cui la delibera di intentare un’azione legale contro uno o più membri della direzione venga presa dall’assemblea dei soci anziché dalla direzione stessa. In caso di fallimento, anche i creditori della società hanno quindi il diritto di agire in giudizio.
18 La richiesta di versamento è quindi formalmente facoltativa, ma nella pratica comporta una notevole pressione decisionale. La direzione deve documentare in modo adeguato la decisione di far valere tale diritto. Ciò vale a maggior ragione quando sussiste un motivo legale per la richiesta di versamenti integrativi, ma non viene deliberata alcuna richiesta. Una meticolosa redazione del verbale tutela non solo la società, ma anche gli organi stessi da successive azioni di responsabilità. Particolarmente soggette a conflitti sono le situazioni di auto-organo ai sensi dell’art. 809 cpv. 1 CO, in cui i soci amministratori sono essi stessi tenuti a versare contributi supplementari. Se si rinuncia a richiedere il versamento per evitare oneri finanziari a proprio carico, sussiste un conflitto di interessi. In tali casi, la «business judgement rule» trova applicazione solo in misura limitata, poiché la sua applicazione presuppone che la decisione sia orientata esclusivamente all’interesse della società.
2. Conseguenze penali di un deliberato
19 Oltre alla responsabilità civile, dall’obbligo di richiedere versamenti integrativi possono derivare anche implicazioni penali. In particolare, si può configurare il reato di cattiva gestione ai sensi dell’art. 165 del Codice penale svizzero (CP) qualora la direzione, nonostante un’evidente situazione di crisi – ad esempio in caso di perdita di bilancio o di imminente insolvenza – ometta, in violazione dei propri doveri, di effettuare una verifica o di richiedere il versamento di contributi supplementari, provocando o aggravando così il sovraindebitamento o l’insolvenza della società. A tal proposito, non è rilevante ai fini del reato qualsiasi negligenza, bensì solo una grave condotta economica scorretta che superi i limiti del rischio imprenditoriale giustificabile. L’omessa richiesta di versamenti supplementari non rientra in linea di principio negli articoli 163 o 164 del Codice penale svizzero (CP), poiché tali fattispecie presuppongono una riduzione patrimoniale attiva e dolosa.
III. Presupposti (comma 2)
20 Ai sensi dell’art. 795a cpv. 2 CO, la richiesta di versamenti supplementari presuppone che sia soddisfatto uno dei tre motivi di richiesta previsti dalla legge: la perdita di bilancio (n. 1), una carenza di liquidità (n. 2) o un fabbisogno di capitale proprio definito dallo statuto (n. 3). L’elenco è esaustivo; altre ipotesi di richiesta non sono ammesse. Mentre i punti 1 e 2 riguardano situazioni di crisi tipizzate dalla legge e si applicano automaticamente in caso di obblighi di versamento supplementare stabiliti in via generale, il punto 3 presuppone una destinazione d’uso concretamente definita nello statuto. L’amministrazione non può ampliare arbitrariamente il quadro statutario in caso di richiamo ai sensi del punto 3 né definire nuovi scopi.
A. Perdita di bilancio (punto 1)
1. Definizione e classificazione funzionale
21 Il motivo di richiamo ai sensi del punto 1 sussiste quando la somma del capitale sociale e delle riserve legali – si intendono sia le riserve di capitale ai sensi dell’art. 671 CO sia le riserve di utili ai sensi dell’art. 672 CO – non è più coperta dal patrimonio della società. Questa formulazione si ispira al concetto di perdita di capitale di cui all’art. 725a CO, ma se ne discosta sia dal punto di vista terminologico che contenutistico. A differenza del diritto delle società per azioni, il diritto delle Sagl definisce, nel contesto dell’obbligo di versamento supplementare, una propria soglia di intervento più bassa. L’art. 725a cpv. 1 CO si applica quando l’attivo, al netto dei debiti, non copre più la metà della somma costituita dal capitale azionario, dalla riserva di capitale legale non rimborsabile agli azionisti e dalla riserva di utili legale. L’art. 795a cpv. 2 n. 1 CO, invece, interviene già in caso di completa sottocopertura del capitale sociale e delle riserve legali, ovvero in una fase nettamente precedente. Occorre notare una divergenza nell’oggetto di riferimento: a differenza dell’art. 725a cpv. 1 CO, l’art. 795a cpv. 2 n. 1 CO non limita le riserve legali alla parte non rimborsabile. Non è chiaro se questa differenza sia stata introdotta consapevolmente o se debba essere armonizzata mediante l’applicazione per analogia del diritto delle società per azioni ai sensi dell’art. 820 CO. Il testo stesso depone contro un allineamento: l’art. 795a CO è una norma specifica della Sagl e non è oggetto del rinvio di cui all’art. 820 CO.
22 Per la copertura insufficiente ai sensi del n. 1 non esiste una terminologia univoca nella dottrina: la dottrina prevalente parla di perdita di bilancio. Talvolta viene tuttavia utilizzato anche il termine perdita di capitale, il che può portare a confusione con l’art. 725a CO e dovrebbe quindi essere evitato. La soglia prevista dall’art. 795a cpv. 2 n. 1 CO è nettamente inferiore a quella della perdita di capitale ai sensi dell’art. 725a CO, che si verifica solo in caso di copertura inferiore al 50 %. L’intervallo compreso tra la copertura totale e la perdita di capitale ai sensi dell’art. 725a CO viene definito da Meier-Hayoz e Forstmoser come «perdita di capitale incipiente» – un indicatore precoce di difficoltà finanziarie che non fa ancora scattare un obbligo di risanamento previsto dalla legge, ma che richiede comunque una sorveglianza e, se del caso, un intervento tempestivo. Dal concetto di perdita di bilancio nel diritto delle Sagl , occorre inoltre distinguere quella prevista dal diritto delle cooperative (art. 871 cpv. 1 CO). Nigg afferma infatti che, ai sensi dell’art. 871 cpv. 1 CO, «una perdita di bilancio sussiste non solo in caso di sovraindebitamento, ma anche in presenza di un sottobilancio». Ciò porta alla definizione di sottobilancio, che Crone descrive come segue: «Si ha un sottobilancio quando il capitale sociale, costituito dal capitale azionario e dal capitale di partecipazione, e le riserve legali non sono più interamente coperti dall’attivo della società». Al contrario, Meier-Hayoz e Forstmoser definiscono il deficit patrimoniale in modo più restrittivo, ovvero come copertura insufficiente del capitale nominale, escludendo le riserve legali. Questa definizione non coincide con l’art. 795a cpv. 2 n. 1 CO.
2. Base contabile e questioni di valutazione
23 La verifica viene effettuata sulla base di un bilancio redatto a regola d’arte, conforme alle norme contabili applicabili (cfr. art. 958 segg. CO) e approvato dall’assemblea dei soci (art. 804 cpv. 2 n. 5 CO) . Oltre al bilancio annuale, possono fungere da base anche bilanci intermedi o di risanamento, purché siano redatti in modo formalmente corretto e, se del caso, sottoposti a revisione.
24 Nella pratica si pone inoltre la questione di quanto si debba tenere conto delle riserve occulte nella valutazione della perdita di bilancio. Si distingue in questo contesto tra «riserve obbligatorie» costituite senza incidenza sul conto economico, che rimangono irrilevanti, e «riserve amministrative» o «riserve arbitrarie» costituite in modo discrezionale e contabilizzate con incidenza sul conto economico, che in linea di principio devono essere sciolte prima di richiedere versamenti supplementari. In via eccezionale, tali riserve possono essere mantenute se sussiste un motivo oggettivo e concreto per farlo – ad esempio in caso di copertura di rischi specifici dell’impresa o di previdenza strategica. Non sussiste quindi un obbligo generale di scioglimento delle riserve occulte, ma piuttosto una valutazione differenziata secondo il principio dell’adeguatezza oggettiva.
3. Rapporto con l’obbligo di risanamento ai sensi dell’art. 820 in combinato disposto con l’art. 725a CO
25 La richiesta di versamenti supplementari ai sensi del n. 1 CO avviene già prima che si verifichi una perdita di capitale ai sensi dell’art. 725a CO – ovvero prima dell’inizio dell’obbligo legale di risanamento, e consente così una reazione tempestiva alle difficoltà finanziarie. Anche se l’obbligo di versamenti supplementari può essere inteso come uno strumento finalizzato al risanamento, in senso stretto non costituisce ancora una misura di risanamento ai sensi dell’art. 820 in combinato disposto con l’art. 725a CO. In questo contesto, nel diritto delle Sagl emerge una logica di risanamento graduale: (1) scioglimento delle riserve tacite e aperte esistenti, (2) richiesta di versamenti supplementari previsti dallo statuto (art. 795a cpv. 2 n. 1 CO), (3) misure di risanamento obbligatorie per legge (art. 820 in combinato disposto con l’art. 725a CO), (4) moratoria concordataria o fallimento (art. 293 segg. LEF). Questa sequenza non è giuridicamente vincolante, ma corrisponde al principio economico di una gestione graduale delle crisi.
26 Qualora sussista un obbligo statutario di versamento supplementare, la direzione aziendale è sì autorizzata a richiedere il versamento, ma non è obbligata in ogni caso a farlo. Spetta piuttosto a essa, nell’ambito del proprio potere di valutazione imprenditoriale, verificare se tale richiesta sia adeguata e nell’interesse della società. Se la richiesta di versamenti supplementari viene omessa, nonostante sussista una perdita di bilancio ai sensi dell’art. 795a cpv. 2 n. 1 CO, ciò può costituire – a seconda delle circostanze – una violazione dei doveri di diligenza o di fedeltà ai sensi dell’art. 754 o dell’art. 812 CO. Se l’obbligo di versamento supplementare in caso di perdita di bilancio non è stato fatto valere e si verifica una copertura insufficiente pari alla metà (perdita di capitale), entra in gioco anche l’obbligo legale di risanamento ai sensi dell’art. 820 in combinato disposto con l’art. 725a CO. La direzione è quindi tenuta ad adottare misure adeguate per risolvere la crisi – ad esempio mediante rinuncia a crediti, rinuncia al privilegio, riduzione del capitale o apporto di nuovi fondi – dopo aver prima esaurito gli obblighi statutari di versamento supplementare e sciolto le riserve disponibili.
27 Il motivo di richiesta di cui al punto 1 è imperativo unilateralmente: gli statuti non possono attenuare la soglia legale per la richiesta di versamenti supplementari in caso di perdita di bilancio a favore dei soci – ad esempio stabilendo che tale richiesta sia ammessa solo al verificarsi di una perdita di capitale ai sensi dell’art. 725a cpv. 1 CO. Sono invece ammessi inasprimenti statutari, ad esempio rendendo più rigoroso il grado di copertura ammesso, p. es. consentendo di richiedere versamenti supplementari già quando il doppio della somma costituita dal capitale sociale e dalle riserve legali non è più coperto. Tali disposizioni fanno scattare il segnale di allarme prima, il che è nell’interesse di terzi, poiché la solidità finanziaria della Sagl deve essere ripristinata quanto prima. Questa disposizione serve alla certezza del diritto e impedisce una limitazione arbitraria delle misure di risanamento ammesse. È infine importante che tali inasprimenti siano ammessi solo nell’ambito del sistema di cui al n. 1; finalità di richiesta autonome che vadano oltre possono essere stabilite solo tramite una disposizione mirata ai sensi del n. 3.
4. Rapporto con la riduzione del capitale con contemporaneo aumento
28 La richiesta di versamenti supplementari in caso di perdita di bilancio può essere intesa come una misura di risanamento precoce, che dal punto di vista funzionale è simile alla riduzione del capitale con contemporaneo aumento («armonica») nel diritto delle società per azioni. Nel caso dell’«armonica», il capitale azionario viene ridotto a zero a scopo di risanamento e contemporaneamente aumentato nuovamente; i precedenti diritti di partecipazione si estinguono con la riduzione e le azioni emesse devono essere distrutte (art. 653q in combinato disposto con l’art. 653r cpv. 1 CO). Ai precedenti azionisti spetta un diritto di opzione inalienabile in occasione del nuovo aumento (art. 653r cpv. 2 CO). L’obbligo di versamento supplementare di cui al punto 1 mira invece alla stabilizzazione della struttura patrimoniale esistente e non richiede né una riduzione né un aumento del capitale. È proprio questa la differenza più importante dal punto di vista pratico: mentre l’«armonica», in quanto modifica del capitale, richiede obbligatoriamente una modifica dello statuto e un atto pubblico, la richiesta di versamenti supplementari non incide sul capitale sociale nominale; è sufficiente una delibera della direzione. La richiesta di versamenti supplementari è quindi lo strumento di gran lunga più accessibile – presuppone tuttavia una base statutaria già esistente (art. 795 cpv. 1 CO). Un «armonica» può tuttavia essere attuata solo se sono stati preventivamente adempiuti tutti gli obblighi di versamento supplementare previsti dallo statuto (art. 782 cpv. 3 CO).
B. Carenza di liquidità (n. 2)
1. Definizione e classificazione funzionale
29 L’art. 795a cpv. 2 n. 2 CO consente di richiedere versamenti supplementari qualora la società non possa proseguire regolarmente la propria attività senza mezzi aggiuntivi. Nella dottrina e nel messaggio si utilizza il termine crisi di liquidità, che non è definito dalla legge. Con esso si intendono situazioni in cui si verificano problemi di pagamento a breve termine, senza che sussista già una perdita di bilancio o di capitale. Se la Sagl non è in grado di superare la crisi di liquidità, rischia l’insolvenza, che comporta un obbligo di risanamento ai sensi dell’art. 725 cpv. 2 CO.
30 Con questa disposizione il legislatore ha voluto creare uno strumento preventivo che consenta alla società, in caso di imminente insolvenza, di mobilitare rapidamente fondi propri, al fine di mantenere la propria attività commerciale. L’obbligo di versamento supplementare non serve al rafforzamento strutturale del capitale, bensì alla garanzia operativa della liquidità nell’ambito della pianificazione finanziaria a breve termine.
31 La distinzione tra il n. 1 e il n. 2 è significativa nella pratica, poiché entrambi i casi riguardano situazioni di crisi finanziaria. Mentre il n. 1 si riferisce a una perdita di bilancio – ovvero al capitale proprio non più coperto –, il n. 2 riguarda la solvibilità, cioè la capacità di adempiere entro i termini previsti alle passività a breve termine. Il punto 2 interviene quindi prima del punto 1: consente un intervento in caso di difficoltà puramente legate alla liquidità – ad esempio quando le linee di credito sono esaurite o i fornitori non concedono più termini di pagamento. Si tratta di un criterio di natura operativa, che sussiste indipendentemente dalla copertura del capitale proprio. Il motivo di richiamo ai sensi del punto 2 è – come quello del punto 1 – imperativo unilateralmente.
2. Base di bilancio e questioni di valutazione
32 La direzione aziendale deve dimostrare concretamente che, senza mezzi aggiuntivi, non sarebbe più possibile una corretta gestione aziendale. Un fabbisogno di capitale generico o previsioni future forfettarie non sono sufficienti. È necessaria una carenza di liquidità dimostrabile, che risulti, ad esempio, da una pianificazione della liquidità negativa a breve termine. La società deve inoltre dimostrare che non sono più disponibili fonti di finanziamento alternative – ad esempio perché le linee di credito sono esaurite, le attività non sono rapidamente liquidabili o i creditori non sono disposti a concedere dilazioni di pagamento.
33 L’obbligo di monitoraggio della liquidità deriva dall’art. 810 cpv. 2 n. 3 e dall’art. 820 in combinato disposto con 725 cpv. 1 CO. La direzione deve riconoscere tempestivamente l’imminente insolvenza e valutare misure adeguate. Un atteggiamento inerte, nonostante sussista un motivo di richiamo, può – in particolare in caso di successivo fallimento – comportare conseguenze in materia di responsabilità civile ai sensi dell’art. 754 CO. Tuttavia, non qualsiasi fabbisogno finanziario può giustificare un richiamo: secondo il messaggio sulla Sagl, è necessario che sussista un’insolvenza imminente a breve termine, l’incapacità di procurarsi nuove disponibilità liquide o la riluttanza dei creditori a prorogare i termini di pagamento. Queste situazioni comportano un conflitto di interessi: mentre la direzione aziendale vorrebbe richiedere versamenti supplementari il più presto possibile per tutelarsi dai rischi di responsabilità, i soci sono spesso interessati a un tale versamento solo se sussistono prospettive realistiche di risanamento. Si raccomanda pertanto di precisare tali criteri imprecisi a livello statutario, al fine di chiarire le basi decisionali e le aspettative.
3. Rapporto con l’obbligo di risanamento ai sensi dell’art. 820 in combinato disposto con l’art. 725 CO
34 L’obbligo di versamento supplementare ai sensi dell’art. 795a cpv. 2 n. 2 CO svolge funzionalmente un ruolo simile a quello dell’art. 725 cpv. 1 CO nel diritto delle società per azioni, che è concepito come «indicatore precoce» di crisi di liquidità e obbliga il consiglio di amministrazione a monitorare costantemente la solvibilità della società. Grazie al riferimento al diritto delle società per azioni contenuto nell’art. 820 CO, tale obbligo di vigilanza si applica anche alla Sagl. Esiste tuttavia una differenza sostanziale: l’art. 795a cpv. 2 n. 2 CO prevede uno strumento specifico, disciplinato dallo statuto: la richiesta di versamenti supplementari. Mentre l’art. 725 cpv. 1 CO impone alla direzione (così come al consiglio di amministrazione della SA) solo un obbligo generale di monitoraggio della liquidità, l’art. 795a cpv. 2 n. 2 CO concretizza tale obbligo nel diritto delle Sagl, fornendo alla società uno strumento disciplinato dalla legge. La richiesta di tali versamenti integrativi non è tuttavia un automatismo, ma rientra nella discrezionalità imprenditoriale della direzione. Quest’ultima deve soppesare diversi strumenti di risanamento e valutare se i versamenti integrativi appaiano preferibili rispetto ad altre misure di finanziamento o di ristrutturazione.
35 In questo contesto, anche nel diritto delle Sagl emerge una logica graduale di gestione delle crisi: (1) monitoraggio della liquidità e utilizzo delle risorse interne (compresi i versamenti supplementari ai sensi dell’art. 795a cpv. 2 n. 2 e dell’art. 725 cpv. 1 CO); (2) misure di risanamento obbligatorie per legge ai sensi dell’art. 820 in combinato disposto con l’art. 725 cpv. 2 CO; (3) sospensione delle esecuzioni o fallimento (art. 293 segg. LEF). Questa gestione graduale delle crisi serve a stabilizzare tempestivamente la società e riduce il rischio di un passaggio brusco all’insolvenza.
C. Motivi statutari di richiamo (punto 3)
1. Definizione e inquadramento funzionale
36 Con il punto 3, il legislatore ha ulteriormente sviluppato l’obbligo di versamento supplementare trasformandolo in uno strumento di finanziamento autonomo su base statutaria volontaria. Esso può rappresentare, in particolare nelle società caratterizzate da un legame a lungo termine tra i soci, come le PMI o le società familiari, un’alternativa praticabile all’aumento di capitale o al finanziamento esterno. La disposizione consente alla società di reagire in modo mirato a esigenze di investimento prevedibili, ad esempio in caso di espansione del mercato, progetti di ricerca, acquisizioni di partecipazioni o rafforzamento di settori chiave essenziali per la crescita sostenibile dell’impresa. La GmbH dispone così di una fonte di finanziamento autonoma, che non esiste nel diritto delle società per azioni in assenza di un sistema statutario di obbligo di versamento supplementare.
2. Requisiti formali: chiarezza e destinazione d’uso
37 Un obbligo di versamento supplementare basato sul punto 3 può essere fatto valere solo se lo scopo della richiesta è sufficientemente determinato e descritto in modo concreto nello statuto. Formulazioni generiche o forfettarie come «per il finanziamento di investimenti» o «per l’acquisizione di partecipazioni» non sono sufficienti. È necessaria una descrizione specifica e riferita alla società, ad esempio «per l’acquisizione di partecipazioni di maggioranza in società di distribuzione» o «per la costruzione di un impianto di produzione». Inoltre, la disposizione statutaria deve sempre presentare un nesso con l’oggetto sociale, affinché sia garantita la rilevanza ai fini della richiesta. Tali requisiti servono a garantire la certezza del diritto e la tutela dei soci. Lo scopo deve essere obbligatoriamente disciplinato negli statuti stessi; un semplice rinvio a un regolamento non è ammesso. Ciò deriva dalla sistematica legislativa: l’art. 804 cpv. 2 n. 12 CO consente espressamente una regolamentazione più dettagliata in un regolamento – ma solo per gli obblighi di prestazione accessoria. Per gli obblighi di versamento supplementare manca una corrispondente norma di delega. Questo silenzio qualificato va interpretato come un’esclusione. Tale conclusione è confermata dalla pubblicità del registro: ai sensi dell’art. 73 cpv. 1 lett. j ORR, in caso di obblighi di versamento supplementare viene iscritta nel registro un’indicazione che rimanda alla descrizione dettagliata contenuta nello statuto; solo tramite lo statuto, in quanto documento del registro di commercio, lo scopo della richiesta di versamento è rendibile noto ai terzi. Un trasferimento in un regolamento vanificherebbe tale pubblicità.
38 Anche se lo scopo statutario è correttamente descritto, la richiesta di versamenti supplementari ai sensi del n. 3 non deve avvenire in modo arbitrario. La direzione è invece tenuta a verificare preventivamente se non siano disponibili mezzi meno invasivi per la raccolta di capitale (ad es. accensione di prestiti, utilizzo delle riserve). Questo principio di sussidiarietà non scritto deriva dal principio dell’esercizio moderato del diritto (art. 2 CC) ed è stato più volte riconosciuto dalla giurisprudenza del Tribunale federale. Solo se lo scopo del versamento supplementare scelto corrisponde a un’urgenza oggettiva e non è possibile alcun finanziamento alternativo ragionevole, la società può ricorrere all’obbligo di versamento supplementare. Ciò costituisce un limite fondamentale contro un onere abusivo a carico dei soci – in particolare a favore dei soci di minoranza.
3. Rapporto con i punti 1 e 2
39 cpv. 3 CO estende le possibilità di richiedere versamenti supplementari al di là dei classici scenari di crisi. Mentre il punto 1 (perdita di bilancio) e il punto 2 (carenza di liquidità) si riferiscono a situazioni di emergenza finanziaria definite dalla legge, il punto 3 consente di richiedere fondi aggiuntivi per fabbisogni di capitale proprio definiti dallo statuto, che possono sussistere indipendentemente da situazioni di risanamento o di crisi – ad esempio per finanziare determinati investimenti, espansioni o progetti strategici. È importante sottolineare che il punto 3 non serve ad ampliare, inasprire o anticipare i motivi di richiamo obbligatori previsti dalla legge ai sensi dei punti 1 o 2. Il punto 3 offre piuttosto, in modo autonomo, la possibilità di definire negli statuti scopi aggiuntivi chiaramente definiti, scopi aggiuntivi per la richiesta di versamento, che possono anche prevedere requisiti meno rigorosi rispetto alle soglie legali di cui ai punti 1 e 2 – senza tuttavia intaccarne la funzione legale di meccanismi di risanamento. Il punto 3 serve quindi a uno scopo di finanziamento autonomo e non deve essere confuso con un’estensione o un inasprimento delle condizioni di richiesta di cui ai punti 1 e 2.
40 A differenza dei motivi di richiesta previsti dalla legge ai punti 1 e 2, che si applicano già quando lo statuto prevede un obbligo generale di versamento supplementare, il n. 3 CO presuppone obbligatoriamente che lo statuto contenga una descrizione dello scopo formulata in modo chiaro e concreto, oggettivamente giustificata. Una mera autorizzazione generica – ad esempio «per il finanziamento di investimenti» – non è sufficiente. Sono ammesse disposizioni statutarie, ad esempio, quando descrivono concretamente l’acquisto di ulteriori immobili commerciali o l’espansione in mercati esteri definiti, indicando, se del caso, una quota di capitale di terzi. In assenza di una base statutaria così precisa, una richiesta di versamento supplementare fondata sul n. 3 è inammissibile.
IV. Fallimento (comma 3)
A. Scadenza
41 L’art. 795a cpv. 3 CO stabilisce che i versamenti supplementari in sospeso diventano esigibili all’apertura del fallimento della società. Il concetto di «versamenti supplementari in sospeso» comprende innanzitutto quei versamenti supplementari che la direzione ha già richiesto e comunicato ai soci con un termine adeguato, ma che non sono ancora stati versati; se tale termine non è ancora scaduto al momento dell’apertura del fallimento, la scadenza sopraggiunge comunque già con l’apertura stessa. Secondo l’interpretazione qui sostenuta (di seguito N. 49 e segg.), il concetto ha una portata più ampia e comprende tutti i versamenti supplementari previsti dallo statuto e non ancora effettuati, entro il limite massimo di cui all’art. 795 cpv. 2 CO. La norma è costitutiva. In particolare, non è riconducibile all’art. 208 cpv. 1 LEF: tale disposizione determina la scadenza di tutti gli obblighi del debitore, e quindi delle passività della massa fallimentare. Il diritto al versamento supplementare è invece un credito della società nei confronti dei propri soci e quindi un attivo che, ai sensi dell’art. 197 cpv. 1 della LEF, rientra nella massa fallimentare. Senza l’art. 795a cpv. 3 CO, la scadenza rimarrebbe subordinata alla scadenza del termine fissato dalla direzione; il legislatore ha consapevolmente eliminato tale subordinazione in caso di fallimento. La norma persegue quindi uno scopo autonomo di tutela dei creditori – una constatazione che riveste importanza per la questione della competenza discussa di seguito.
B. Competenza dell’amministrazione fallimentare
42 Il messaggio relativo alla revisione del diritto delle Sagl stabilisce che, a partire dal momento dell’apertura del fallimento, la competenza per la richiesta di versamenti supplementari non spetta più alla direzione, bensì all’amministrazione fallimentare. Nella dottrina, tuttavia, questa affermazione viene interpretata in modo diverso: mentre una parte ritiene che la competenza decisionale passi all’amministrazione fallimentare con l’apertura del fallimento, un’altra parte considera il ruolo dell’amministrazione fallimentare limitato alla mera competenza esecutiva.
43 È indiscusso che l’amministrazione fallimentare, in qualità di organo esecutivo istituito per legge ai sensi dell’art. 240 LEF, assuma il ruolo della società e dei suoi organi, come risulta anche dall’art. 740 cpv. 5 CO in combinato disposto con l’art. 821a CO. Essa agisce a proprio nome, ma esclusivamente nell’interesse della massa fallimentare e dei creditori. Per forza di legge, è autorizzata a compiere tutti gli atti necessari alla liquidazione e alla realizzazione della massa, compresi la conduzione dei procedimenti giudiziari, il recupero dei crediti e l’esecuzione giudiziaria dei diritti.
44 Con l’apertura del fallimento, l’amministrazione non perde la propria qualifica di organo. Ai sensi dell’art. 739 cpv. 2 CO, le competenze degli organi sono piuttosto limitate a quegli atti che sono necessari per l’esecuzione della liquidazione, ma che, per loro natura, non possono essere compiuti dai liquidatori. L’art. 740 cpv. 5, seconda frase, CO (in combinato disposto con art. 821a CO) lo conferma espressamente per il fallimento: gli organi conservano il potere di rappresentanza nella misura in cui tale rappresentanza sia ancora necessaria. Sono quindi escluse non tutte le atti degli organi, ma solo quelli che interferiscono con il diritto di amministrazione e di disposizione dell’amministrazione fallimentare. Il diritto di disposizione e di amministrazione sulla massa fallimentare passa tuttavia interamente all’amministrazione fallimentare, che agisce in qualità di organo esecutivo istituito per legge ai sensi dell’art. 240 LFF. Essa è competente esclusivamente per la liquidazione e la realizzazione dei crediti esistenti; in linea di principio, non può assumere nuovi obblighi. Il ruolo della società e dei suoi organi nel diritto fallimentare è quindi rigorosamente separato dall’amministrazione della massa fallimentare (principio di separazione). Eventuali violazioni degli obblighi prima dell’apertura del fallimento – come ad esempio la mancata richiesta di versamenti supplementari nonostante sussistano i presupposti di legge – possono essere rilevanti dal punto di vista civile o penale. Dopo l’apertura del fallimento, tuttavia, non è più possibile un risanamento autonomo della società.
45 L’assemblea dei soci rimane sì formalmente in essere e può continuare a riunirsi per questioni puramente interne alla società – ad esempio per l’adeguamento dello statuto, per l’elezione di nuovi organi o per la preparazione di un’eventuale prosecuzione dell’attività della società dopo la conclusione della procedura fallimentare –, ma tali deliberazioni non hanno alcun effetto sulla massa fallimentare o sui creditori. Esse producono effetti esclusivamente all’interno della struttura societaria e non devono comportare un onere per la massa fallimentare sotto forma di nuovi obblighi o atti costitutivi.
1. Competenza decisionale
46 Secondo una parte della dottrina, l’amministrazione fallimentare è autorizzata a richiedere versamenti integrativi anche qualora la direzione aziendale abbia omesso di farlo prima dell’apertura del fallimento. Essa può quindi adottare autonomamente la delibera di richiesta. Tale opinione si basa sulla considerazione che l’obbligo statutario di versamento integrativo serve alla tutela dei creditori e, nei rapporti con terzi, genera fiducia nella stabilità finanziaria della società. Tale fiducia deve sussistere anche in sede di fallimento. Di conseguenza, l’obbligo di versamento supplementare in sede di fallimento corrisponde funzionalmente a una responsabilità sussidiaria dei soci, che l’amministrazione fallimentare può far valere per realizzare il patrimonio di garanzia a favore della massa dei creditori.
2. Competenza esecutiva
47 Secondo l’altra corrente dottrinale, l’amministrazione fallimentare non possiede alcuna competenza decisionale autonoma. La scadenza dei versamenti supplementari dipende esclusivamente dal fatto che la direzione aziendale abbia adottato, prima dell’apertura del fallimento, una delibera di richiesta efficace ai sensi dell’art. 795a cpv. 1 CO. Solo in questo caso l’amministrazione fallimentare può esigere il pagamento. Il concetto di «contributi arretrati» dovrebbe quindi – secondo questa dottrina – riferirsi esclusivamente a contributi già deliberati ma non ancora versati, ad esempio quando il termine di pagamento non era ancora scaduto.
48 Secondo questa interpretazione, l’amministrazione fallimentare non ha la competenza di sostituire o integrare una delibera di richiesta di versamento originaria. La «richiesta di versamento» menzionata nel messaggio va intesa esclusivamente come atto esecutivo. L’amministrazione fallimentare può quindi riscuotere solo quanto sia già stato richiesto con efficacia giuridica. Di conseguenza, l’obbligo di versamento supplementare previsto dallo statuto rimane inefficace in caso di fallimento, a meno che non sussista una delibera di richiesta di versamento – con conseguenze potenzialmente svantaggiose per gli interessi dei creditori.
3. Valutazione
49 A dare il peso decisivo all’opinione qui sostenuta è un argomento sistematico che finora è rimasto inosservato nella discussione: Ai sensi dell’art. 795d cpv. 1 CO, l’obbligo di versamento supplementare dei soci usciti persiste per tre anni, sebbene, ai sensi dell’art. 795d cpv. 2 CO, essi siano tenuti ad adempiervi solo se la società viene dichiarata in fallimento. Questa norma presuppone che l’obbligo di versamento supplementare venga attualizzato dal fallimento. Se si seguisse la tesi della competenza esecutiva, l’art. 795d cpv. 2 CO risulterebbe in gran parte privo di contenuto: un versamento supplementare già richiesto con efficacia giuridica prima dell’uscita sarebbe comunque dovuto e non richiederebbe una regolamentazione speciale; in tutti gli altri casi, dopo l’apertura della procedura fallimentare non ci sarebbe più nessuno in grado di adottare la delibera necessaria, per cui la responsabilità residua triennale rimarrebbe priva di oggetto.
50 A ciò si aggiunge la questione della competenza: ai sensi dell’art. 240 LEF, l’amministrazione fallimentare si occupa di tutti gli atti relativi alla conservazione e alla liquidazione della massa e, ai sensi dell’art. 740 cpv. 5 CO in combinato disposto con l’art. 821a CO, subentra agli organi di liquidazione. La richiesta di versamenti supplementari costituisce la realizzazione di un bene della massa e quindi un atto di realizzo ai sensi dell’art. 240 LP; essa non fonda un nuovo obbligo, ma attualizza uno già previsto dallo statuto. Il fatto che l’art. 739 cpv. 2 CO lasci agli organi poteri residuali non osta a ciò, poiché la richiesta, per sua natura, può essere effettuata dall’amministrazione fallimentare.
51 È quindi corretta l’opinione secondo cui all’amministrazione fallimentare spetta una competenza decisionale autonoma. Essa è tuttavia vincolata allo scopo: l’amministrazione fallimentare può esigere il pagamento solo nella misura in cui ciò serva al soddisfacimento dei creditori e deve nel contempo rispettare il principio di parità di trattamento. Per l’esecuzione procedurale si applica il regime generale; se il credito è contestato, esso può essere ceduto ai singoli creditori ai fini del suo recupero ai sensi dell’art. 260 LP.
C. Distinzione rispetto all’art. 871 cpv. 4 CO
52 L’art. 871 cpv. 4 CO consente alla cooperativa di esigere versamenti supplementari in qualsiasi momento, vale a dire sia prima che durante una procedura di fallimento o di concordato. Prima dell’apertura della procedura fallimentare, la competenza spetta all’amministrazione della cooperativa: essa constata la perdita di bilancio e, se del caso, attiva i meccanismi previsti dallo statuto per la copertura delle perdite. In caso di fallimento, la competenza per la richiesta di versamenti integrativi passa espressamente all’amministrazione fallimentare. Di fatto, la richiesta di versamenti supplementari serve esclusivamente a garantire e realizzare la massa fallimentare a beneficio dei creditori. Nel fallimento, l’obbligo di versamento supplementare perde la sua funzione di risanamento e diventa un meccanismo di garanzia che, dal punto di vista economico, si avvicina a una responsabilità solidale dei soci. La legge riconosce in questo caso all’amministrazione fallimentare una competenza decisionale originaria.
53 Questo chiaro trasferimento di competenza all’amministrazione fallimentare non si riscontra nel diritto delle Sagl. Da ciò si potrebbe dedurre una conclusione inversa: il legislatore ha disciplinato espressamente la competenza nel diritto delle cooperative, mentre non lo ha fatto nel diritto delle Sagl, sebbene entrambi i complessi normativi siano stati rielaborati nella stessa revisione. Questa obiezione non è convincente. L’art. 871 cpv. 4, seconda frase, CO deriva dal fatto che i versamenti supplementari cooperativi, ai sensi dell’art. 871 cpv. 4, prima frase, CO, possono essere richiesti in qualsiasi momento; la norma doveva quindi chiarire a chi spetta tale potere in qualsiasi momento in caso di fallimento. L’art. 795a cpv. 3 CO risolve lo stesso problema in modo diverso, vale a dire tramite la messa in mora prevista dalla legge. Non si può quindi parlare di un silenzio qualificato. Ciò confuta tuttavia solo il ragionamento a contrario, senza giustificare un’analogia. Non è ammissibile un semplice trasferimento dell’art. 871 cpv. 4 CO alla Sagl: la cooperativa è concepita in modo strutturalmente diverso – caratterizzata dal principio dell’autoaiuto, dalla partecipazione personale dei soci e da una struttura organizzativa decentralizzata che consente una più ampia partecipazione alle decisioni. La Sagl, al contrario, concentra il potere decisionale nella direzione. A ciò si aggiunge una differenza di valutazione: l’art. 871 cpv. 1 CO limita i versamenti supplementari delle cooperative alla copertura delle perdite di bilancio, mentre l’art. 795a cpv. 2 CO prevede tre motivi di richiesta di versamento. La conclusione qui sostenuta (sopra N. 49 e segg. ) non si basa quindi su un’analogia con l’art. 871 cpv. 4 CO, bensì sulla sistematica propria della Sagl di cui all’art. 795d cpv. 2 CO e all’art. 240 LEF. Il confronto con il diritto delle cooperative serve unicamente a confutare il ragionamento inverso.
D. Destinazione d’uso e esigibilità in caso di fallimento ai sensi del n. 3
54 L’applicazione dell’art. 795a cpv. 3 CO ai versamenti supplementari ai sensi del cpv. 2 n. 3 solleva particolari questioni interpretative. Tali versamenti supplementari sono vincolati a uno scopo specifico e possono essere richiesti solo per uno scopo espressamente stabilito nello statuto – ad esempio per l’acquisto di un determinato immobile, per il finanziamento di un’espansione all’estero o per il deposito di un brevetto. Nella fase operativa della società, la direzione è vincolata a tale scopo statutario al momento della richiesta.
55 Se tuttavia viene aperta la procedura di fallimento nei confronti della società, si pone la questione se i versamenti supplementari vincolati a uno scopo specifico possano comunque rientrare nella massa fallimentare. Secondo l’opinione prevalente, l’art. 795a cpv. 3 CO ha carattere imperativo e non opera alcuna distinzione in base ai motivi della richiesta. Il testo della legge depone a favore di una scadenza generalizzata: tutti i versamenti supplementari richiesti prima dell’apertura della procedura di fallimento, ma non ancora effettuati – compresi quelli destinati a progetti specifici – diventano esigibili con l’apertura della procedura di fallimento e rientrano nella massa fallimentare. Il fatto che la destinazione d’uso originaria non sia di fatto più realizzabile non osta alla loro inclusione nella massa fallimentare.
56 Secondo l’interpretazione qui sostenuta (cfr. supra n. 49 e segg.), la questione si pone in modo più incisivo: L’amministrazione fallimentare può esigere per la prima volta versamenti supplementari vincolati ai sensi del comma 2, n. 3, anche se lo scopo statutario – ad esempio l’acquisto di un immobile o un’espansione all’estero – non è più realizzabile a causa dell’insolvenza? La risposta deriva dal cambiamento di funzione previsto dall’art. 795a, comma 3, CO: Con l’apertura della procedura fallimentare, lo scopo statutario viene sostituito dallo scopo legale del soddisfacimento dei creditori. La destinazione d’uso ai sensi del capoverso 2, cifra 3, limita il potere di richiesta da parte della direzione nella fase attiva della società; essa non costituisce una condizione del diritto stesso, bensì un limite di competenza nei rapporti interni. Se viene meno la competenza della direzione, viene meno anche il suo vincolo allo scopo statutario. L’amministrazione fallimentare è quindi autorizzata a esigere anche i versamenti supplementari vincolati a uno scopo specifico; il suo potere rimane tuttavia limitato, in termini di importo, dal massimale statutario (art. 795 cpv. 2 CO) e dalle esigenze della massa fallimentare. Il contrario porterebbe a una contraddizione valutativa: proprio l’obbligo di versamenti supplementari previsto dal punto 3, spesso di importo considerevole, rimarrebbe inutilizzabile in caso di fallimento, mentre i soci ne hanno tratto vantaggio durante la crisi.
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