I. Cronistoria

1 Considerata l'importanza che la garanzia della proprietà ha assunto storicamente nelle lotte costituzionali e nella filosofia dei diritti fondamentali, essa è sorprendentemente assente dai documenti costituzionali dello Stato federale moderno. Né la Costituzione federale del 1848 né quella del 1874 contenevano una garanzia della proprietà. Ciò non significa tuttavia che prima dell'introduzione della garanzia della proprietà nella Costituzione (cfr. n. 2) la proprietà non fosse tutelata dai diritti fondamentali. La proprietà era infatti protetta in tutte le costituzioni cantonali. Il testo di queste garanzie era diverso, ma dal 1948 il Tribunale federale ha stabilito che il loro contenuto protettivo era identico. A ciò si aggiungeva una protezione implicita della proprietà nell'articolo 23 della Costituzione federale del 1874, che prevedeva la possibilità di espropriazione in caso di interesse pubblico prevalente, ma con pieno indennizzo.

2 Dal 1961 il Tribunale federale ha riconosciuto la garanzia della proprietà come un diritto fondamentale non scritto. Nel 1969 la garanzia della proprietà è stata infine inserita nella Costituzione federale (art. 22^ter aBV). La stessa revisione ha anche attribuito alla Confederazione la competenza fondamentale in materia di pianificazione del territorio (art. 22^quater aCost.). La garanzia della proprietà, così come è stata esplicitamente inserita per la prima volta nella Costituzione, costituisce quindi un contrappeso e una compensazione al ruolo sempre più importante che all'epoca stava assumendo la collettività pubblica in materia di utilizzo, in particolare di edificabilità, del suolo. Il Consiglio federale ha ritenuto opportuno anteporre alla competenza fondamentale in materia di pianificazione del territorio una garanzia esplicita della proprietà, al fine di «dissipare i timori che la proprietà privata potesse essere fondamentalmente minacciata o indebitamente limitata dalle nuove competenze federali». Ciò non ha tuttavia cambiato il fatto che è proprio dall'amministrazione dell'ambiente e della pianificazione del territorio che possono derivare gli interventi più incisivi sulla garanzia della proprietà.

3 La Costituzione federale del 1999 ha ripreso la garanzia della proprietà così definita con alcune modifiche redazionali nell'articolo 26 Cost. Durante le deliberazioni parlamentari è stato chiesto di prevedere anche in Svizzera la «funzione sociale» della proprietà, come previsto dalla garanzia della proprietà nella Legge fondamentale tedesca. Il Consiglio nazionale ha tuttavia respinto questa proposta. Non va sopravvalutata l'importanza di una menzione esplicita della funzione sociale. La questione non è se la proprietà possa essere oggetto di un obbligo sociale, ma se tale obbligo derivi dal diritto fondamentale stesso, ossia se sia immanente al diritto fondamentale, o se possa essere dedotto dal contesto del diritto fondamentale (cfr. al riguardo le teorie sulla proprietà, di seguito, n. 37). In questo contesto rientrano i compiti e gli obiettivi della Costituzione, che possono essere concretizzati dal legislatore nell'interesse pubblico e che possono comportare obblighi per la proprietà. I Consigli hanno anche discusso la sostituzione del pieno indennizzo in caso di espropriazione con un indennizzo «adeguato». Anche questa modifica è stata respinta. È stata discussa anche la proposta di indennizzare integralmente le espropriazioni, ma di indennizzare «adeguatamente» gli interventi sulla proprietà che non raggiungono la soglia di espropriazione. Questa proposta ha inizialmente ottenuto la maggioranza al Consiglio nazionale, ma è stata respinta dal Consiglio degli Stati perché avrebbe superato il «mandato di adeguamento» della nuova Costituzione federale.

4 Il contenuto normativo della garanzia della proprietà non è quindi mutato con la revisione totale della Costituzione federale; restano determinanti la giurisprudenza e la dottrina precedenti.

II. Contesto

5 Come concetto normativo, la proprietà è «intrecciata in modo complesso con i principi di giustizia, libertà e dignità». Come la sovranità per gli Stati, la proprietà individuale ha la presunta qualità dell'assoluto, dell'esclusivo, del dominio completo sui beni. È quindi uno stato di perfezione e chiarezza desiderabile in materia di rapporti materiali. La posizione dell'individuo e la distribuzione dei beni nella società sono fortemente determinate dalle decisioni che una società prende in materia di proprietà.

A. Forte componente istituzionale

6 La garanzia della proprietà presenta una forte componente istituzionale. Essa tutela non solo i diritti individuali, ma anche l'istituzione sociale della proprietà privata. Essa rappresenta quindi una decisione fondamentale della società a favore della distribuzione decentralizzata dei diritti di azione (o comunque contro la loro concentrazione nelle mani dei poteri pubblici). La garanzia della proprietà condivide la peculiarità di una forte componente istituzionale con la libertà economica, che integra l'istituzione della proprietà privata con quella della concorrenza. Queste due istituzioni, che costituiscono il fondamento di un'economia di mercato, sono completate dai principi dell'ordinamento economico (art. 94 Cost.), che a loro volta impongono allo Stato un rapporto di moderazione nei confronti di tale economia di mercato.

7 Per quanto importante sia la proprietà per l'organizzazione della società, a molti sembra ancora più centrale per lo sviluppo della personalità. Alla proprietà e alla garanzia della proprietà spetta (nel migliore dei casi) una funzione di garanzia della libertà. Esse devono proteggere un «pezzo di mondo proprio» (in primo luogo dallo Stato), in cui sia possibile uno sviluppo sicuro e individuale. Ciò implica in particolare che non può essere protetto come proprietà solo ciò che è considerato prezioso dalla società o dal mercato in senso economico. L'immagine di un «pezzo di mondo proprio» ha però una fatale affinità con l'idea della proprietà come «sfera libera dal potere statale». Questa concezione nasconde proprio il ruolo centrale delle autorità pubbliche nella creazione, nel riconoscimento e nella protezione della proprietà e quindi anche il ruolo proattivo che le autorità pubbliche devono assumere nel rendere possibile tale sfera di libertà.

8 Un modo comune di affrontare la complessità della proprietà come concetto e istituzione giuridica consiste nel ridurre inizialmente la proprietà al suo aspetto parziale di proprietà materiale e formularla in termini assoluti, ovvero come il dominio illimitato su una cosa con l'esclusione di tutti gli altri. Fondamentale per questo aspetto parziale è il fatto che i diritti derivanti dalla proprietà materiale hanno effetto nei confronti di tutti gli altri («erga omnes»). In una seconda fase vengono introdotti i compromessi che ogni società deve accettare quando si tratta della proprietà dei beni. Non è chiaro fino a che punto questi compromessi possano essere spinti, prima che non sia più possibile parlare di proprietà in senso stretto. Questa è la tecnica utilizzata nell'art. 641 cpv. 1 CC, che descrive la proprietà nel diritto reale. Esso definisce il «proprietario» (senza menzionare le proprietarie) come il soggetto che può disporre di una cosa «a suo piacimento». Allo stesso tempo, tuttavia, questo paragrafo chiarisce anche che ciò vale solo «nei limiti dell'ordinamento giuridico». Questo conflitto tra la libertà del proprietario e gli interessi e le regole della collettività è il problema fondamentale dell'istituto giuridico della proprietà e uno dei problemi centrali della garanzia della proprietà.

B. Rapporto con altre disposizioni

9 Tutti i diritti fondamentali possono essere compresi appieno solo nel loro insieme con tutti gli altri diritti fondamentali e con le disposizioni relative ai compiti previsti dalla Costituzione. Ciò vale in misura ancora maggiore per la garanzia della proprietà. Un motivo importante di questa interdipendenza è la funzione di «protezione preliminare» e «di accompagnamento» che la garanzia della proprietà svolge per altri diritti fondamentali. Ciò vale in particolare per la libertà economica. La garanzia della proprietà tutela l'esistenza e il valore dei fattori di produzione il cui utilizzo è protetto dalla libertà economica al fine di ottenere un reddito. Un minimo di sicurezza materiale e di autonomia è inoltre necessario affinché un individuo possa partecipare alla vita politica. Georg Müller definisce quindi la proprietà come un «elemento complementare e promotore della libertà politica». Da parte loro, i diritti procedurali fondamentali esercitano un'importante funzione di protezione preliminare e di accompagnamento della garanzia della proprietà. Solo laddove sono accessibili procedure efficaci ed eque è possibile proteggere efficacemente la proprietà, indipendentemente dalla sua definizione.

10 Ancor più che oggetto di protezione di altri diritti fondamentali (come ad esempio l'arte, la scienza e la religione, la cui esistenza è concepibile anche al di fuori di un ordinamento giuridico), la proprietà è un costrutto sociale, un oggetto di protezione che non può esistere al di fuori dell'ordinamento giuridico né precederlo, ma che è creato solo da quest'ultimo. Un problema centrale della garanzia della proprietà è quindi quello di dover proteggere dall'accesso del diritto ciò che può sorgere solo attraverso l'ordinamento giuridico (cfr. infra, n. 40).

11 Inoltre, la garanzia della proprietà è in relazione reciproca con una serie di ulteriori disposizioni costituzionali:

• Di particolare rilevanza pratica è la sezione 4 «Ambiente e pianificazione del territorio» (art. 73-80 Cost.). Da essa derivano una serie di competenze della Confederazione e dei Cantoni. Queste riguardano essenzialmente i conflitti di scarsità delle risorse naturali e dello spazio geografico e possono quindi, in determinate circostanze, interferire fortemente con la proprietà.

• Lo stesso vale per la competenza federale in materia di regolamentazione del trasporto di energia (art. 91 Cost.).

• L'art. 108 Cost. (Promozione della costruzione di alloggi e della proprietà d'abitazioni) ha un duplice effetto sulla proprietà. Da un lato, può costituire una base per la limitazione della proprietà.

• D'altro canto, solleva la questione se esista un mandato per una vera e propria politica della proprietà, ossia un intervento statale volto a consentire ad ampi strati della popolazione l'acquisto di un'abitazione di proprietà (cfr. infra, n. 12).

• Dal punto di vista economico, un elemento centrale della garanzia della proprietà è la tutela dei diritti di azione (per il concetto cfr. n. 47) in relazione alla proprietà fondiaria. Altrettanto importante come quadro di riferimento per la base di intervento è l'art. 109 Cost. (locazioni). Esso conferisce alla Confederazione la possibilità di limitare la libertà dei proprietari di affittare i propri immobili.

• L'art. 8 cpv. 4 Cost. crea possibili conflitti con la garanzia della proprietà, in quanto prevede misure volte ad eliminare gli svantaggi per le persone con disabilità. Il legislatore ha risolto questo conflitto con l'emanazione della legge federale per l'eliminazione delle disparità nei confronti delle persone con disabilità (LDis) del 2002.

12 La garanzia della proprietà, l'articolo 108 (Promozione della costruzione di alloggi e della proprietà d'abitazioni) e l'articolo 109 Cost. (Locazione immobiliare) stabiliscono, nel loro insieme, le basi per consentire a tutte le persone in Svizzera di disporre di un alloggio adeguato. La formulazione «La Confederazione promuove (…) l'accesso alla proprietà d'abitazione e di casa» contenuta nell'art. 108 cpv. 1 Cost. indica in primo luogo che la Costituzione esprime una preferenza per l'acquisto di un'abitazione rispetto alla locazione. Si tratta tuttavia dell'unico approccio presente nella Costituzione per una vera e propria politica di promozione della proprietà, che è invece più marcata in altri ordinamenti giuridici. Nel progetto preliminare di revisione totale del 1977 era ancora presente un mandato esplicito di promozione della proprietà (art. 30 lett. d, g e h). La Costituzione federale del 1999 contiene invece solo questo accenno a una politica della proprietà. Ciò indica che nell'ordinamento costituzionale svizzero non è molto sviluppata l'idea che lo Stato, oltre a garantire la proprietà già acquisita, abbia il dovere di agevolarne l'acquisizione. Secondo questa concezione, lo Stato non è tenuto a perseguire una «politica della proprietà».

13 La Confederazione e i Cantoni dispongono di leggi specifiche in materia di espropriazione. Queste costituiscono di norma la base giuridica per l'espropriazione formale di terreni. Tuttavia, anche altre leggi possono costituire una base per espropriazioni formali.

14 Contrariamente alla maggior parte degli altri diritti fondamentali, il diritto internazionale svolge un ruolo secondario nella protezione della garanzia della proprietà. Un motivo importante è che la Svizzera non ha ratificato il primo protocollo aggiuntivo alla CEDU, che contiene una garanzia della proprietà all'articolo 1. Secondo l'opinione generale, tale garanzia è comunque meno ampia di quella prevista dall'articolo 26 Cost. Ciononostante, la CEDU ha un certo effetto sulla protezione della proprietà, ad esempio attraverso il diritto a un processo equo sancito dall'articolo 6 CEDU. Questo garantisce a ogni persona, «in qualsiasi procedimento di carattere civile o penale, o in qualsiasi procedimento penale a carico suo», un «giudizio equo» da «un tribunale indipendente e imparziale, stabilito a legge». In caso di violazione o privazione della proprietà, la CEDU garantisce in tal modo l'accesso a un tribunale, laddove ciò non sia previsto dal diritto processuale nazionale. La CEDU può esercitare un altro effetto protettivo a favore della proprietà attraverso il suo divieto accessorio di discriminazione (art. 14 CEDU), ad esempio nei casi in cui il diritto a prestazioni future è discriminatorio, come era il caso in Svizzera nei confronti dei vedovi.

III. Contenuto della garanzia della proprietà (cpv. 1)

A. Titolare della garanzia della proprietà

15 A differenza di altri diritti fondamentali, la cui garanzia è introdotta con «ogni persona» (art. 9 Cost.) o «ogni essere umano» (art. 10 Cost.), la garanzia della proprietà è semplicemente «assicurata». Essa vale in linea di principio per tutte le persone fisiche e giuridiche.

1. Esclusione di determinate persone fisiche dalla titolarità dei diritti?

16 In dottrina esistono due opinioni diverse sul fatto che l'esclusione dall'acquisizione della proprietà costituisca una limitazione della garanzia della proprietà o un'esclusione parziale dalla titolarità della garanzia della proprietà. La questione è rilevante in relazione alla proprietà fondiaria, il cui acquisto è soggetto, in determinate circostanze, a un'autorizzazione per determinati gruppi di persone. L'esempio più importante dal punto di vista pratico si trova nell'articolo 2 della legge federale sull'acquisto di immobili da parte di persone all'estero (LAFE), nota anche come «Lex Koller». Un altro esempio è l'obbligo di autorizzazione per l'acquisto di un'azienda agricola da parte di persone che non sono considerate autogestori (art. 6 in combinato disposto con l'art. 61 cpv. 1 e l'art. 63 cpv. 1 lett. a della legge federale sul diritto fondiario rurale, LFR).

17 Due motivi inducono tuttavia a non escludere queste persone dall'ambito di protezione personale della garanzia della proprietà, ma a trattare gli ostacoli corrispondenti come restrizioni della garanzia della proprietà. Il primo motivo è che si tratta solo di una limitazione parziale della tutela dei diritti fondamentali. In tal senso, è fuorviante affermare che tali persone non sono titolari del diritto fondamentale. Il secondo motivo è l'obbligo di giustificazione che incombe allo Stato in caso di limitazione dei diritti fondamentali: se la restrizione del diritto fondamentale non è trattata come una limitazione, ma come un'esclusione da un diritto fondamentale, lo Stato è esonerato in modo problematico da tale obbligo di giustificazione.

2. La collettività come titolare di diritti fondamentali

18 Il Tribunale federale segue una giurisprudenza costante secondo cui anche una collettività può invocare un diritto destinato ai privati se è interessata come un privato. Ciò vale in particolare quando la collettività è interessata nei suoi interessi patrimoniali. Nella dottrina, ciò è inteso per la garanzia della proprietà nel senso che anche le comunità possono invocare la garanzia della proprietà quando sono interessate come privati. Quando ciò avvenga non è chiaro. È certo che ciò si verifica quando un ente pubblico è interessato nel suo patrimonio finanziario (cioè nel patrimonio che possiede per il suo valore monetario) e non nel patrimonio amministrativo (cioè nel patrimonio che possiede per il suo valore d'uso). Tuttavia, nella dottrina vi sono anche voci che ritengono che la collettività sia titolare di diritti fondamentali anche per i beni del patrimonio amministrativo e di uso pubblico (quelli che, per loro destinazione, possono essere utilizzati anche da privati), a condizione che la collettività non sia interessata nell'esercizio delle sue funzioni pubbliche, ma in qualità di proprietaria. Questa opinione merita di essere condivisa. Non è chiaro perché la collettività, in qualità di proprietaria, debba essere meno tutelata dei privati. Quando la collettività si trova in una situazione particolare o ha una responsabilità speciale (ad esempio nei confronti di compiti pubblici svolti da un'altra collettività o nei confronti dei diritti fondamentali dei privati), è possibile tenere meglio conto di questa circostanza considerandola adeguatamente nell'esame dei presupposti dell'intervento, piuttosto che escludendo completamente la collettività dalla titolarità dei diritti fondamentali.

19 Sulla base di queste considerazioni, è quindi opportuno che anche le imprese pubbliche di diritto privato possano invocare la garanzia della proprietà, anche se il Tribunale federale ha finora lasciato aperta la questione. Anche la posizione di potere particolare delle imprese pubbliche nella concorrenza può essere meglio affrontata se viene presa in considerazione nell'ambito di una ponderazione degli interessi piuttosto che negando a queste imprese la titolarità dei diritti fondamentali.

B. Dimensioni della garanzia della proprietà

20 Più di altri diritti fondamentali, la garanzia della proprietà è solitamente suddivisa in diverse dimensioni del suo ambito di protezione, tipicamente nella garanzia dell'esistenza, del valore e dell'istituzione. La garanzia dell'esistenza protegge innanzitutto l'estensione o l'esistenza stessa della proprietà (n. 21 s.). Un elemento unico della garanzia della proprietà è la garanzia del valore (o «garanzia patrimoniale»), che si aggiunge alla garanzia dell'esistenza e, in determinate circostanze, la sostituisce (n. 23 segg.). La garanzia istituzionale tutela l'istituzione della proprietà nella società e la decisione fondamentale a favore di un ordine economico basato sulla proprietà (n. 27 segg.). Questi tre elementi si sostengono e completano a vicenda. È quindi artificioso supporre che tutti gli aspetti della garanzia della proprietà debbano essere attribuiti esclusivamente a una di queste tre dimensioni.

1. Garanzia dell'esistenza

21 La garanzia dell'esistenza protegge l'esistenza della proprietà di un soggetto giuridico, ossia l'esistenza della somma dei diritti patrimoniali di una persona (cfr. al riguardo n. 48 segg.) contro ingerenze ingiustificate. Questa protezione non è assoluta. Le ingerenze sono ammesse alle condizioni di cui all'art. 36 Cost. e, in aggiunta, alle condizioni della garanzia del valore di cui all'art. 26 cpv. 2 Cost. L'effetto protettivo della garanzia dell'esistenza consiste quindi nell'innalzare la soglia per gli interventi e nel vincolarli a determinati meccanismi di giustificazione.

22 La garanzia dell'esistenza va distinta dalla garanzia dei diritti acquisiti. La garanzia dei diritti acquisiti riveste un ruolo importante nel diritto edilizio e urbanistico e assicura la possibilità di continuare a utilizzare gli edifici costruiti in base al diritto precedente o di ampliarli o ristrutturarli nonostante il mutamento della situazione giuridica. Il suo effetto protettivo è rivolto in primo luogo contro il legislatore, che deve introdurre le nuove norme in modo «delicato» e prevedere periodi transitori ed eccezioni. Sviluppata originariamente nella giurisprudenza, la garanzia dei diritti acquisiti è stata recepita anche nella legge (cfr. art. 24c e art. 37a LPT). A differenza della garanzia di esistenza, essa non tutela l'esistenza di diritti patrimoniali, ma il mantenimento, per un certo periodo o in determinate circostanze, di diritti che in base alla nuova situazione giuridica non esisterebbero più. Il suo rapporto con la garanzia della proprietà non è del tutto chiaro. In ogni caso, essa non deriva esclusivamente dalla garanzia della proprietà, ma anche dalla tutela della buona fede (art. 9 Cost.). Poiché la garanzia dei diritti acquisiti tutela diritti patrimoniali, ovvero la possibilità di compiere atti economicamente interessanti che secondo il nuovo diritto non sarebbero più possibili, essa è in ogni caso anche una componente della garanzia della proprietà (cfr. infra, n. 47 segg.).

2. Garanzia del valore

23 Se è possibile interferire legittimamente con l'esistenza della proprietà e se sussistono inoltre i presupposti per un'espropriazione formale o materiale (per questi concetti cfr. infra, n. 77), «si trasforma» («se transforme») la garanzia dell'esistenza in garanzia del valore, ovvero «si fonde» in una garanzia del valore.

24 Contrariamente all'impressione che si ricava dalla formulazione dell'art. 26 cpv. 2 Cost., la garanzia di valore si applica solo in caso di una frazione degli interventi sulla proprietà protetta dai diritti fondamentali. Il presupposto è una espropriazione formale o una restrizione della proprietà che raggiunga un'intensità tale da equivalere a un'espropriazione formale (vedi sotto, n. 126). La maggior parte delle restrizioni della proprietà, siano esse derivanti dalla legislazione o dall'applicazione del diritto, deve essere accettata senza indennizzo. Di conseguenza, la garanzia dell'esistenza e i presupposti per l'intervento che ne derivano sono tanto più importanti.

25 Oltre all'art. 26 cpv. 2 Cost., la garanzia del valore è ancora sancita in diverse leggi federali e cantonali, ad esempio nell'art. 16 LdD e nell'art. 5 cpv. 2 della legge sulla pianificazione del territorio (LPT).

26 La garanzia del valore comporta un rafforzamento o un indebolimento della garanzia della proprietà? Si potrebbe sostenere che la garanzia del valore comporti un indebolimento rispetto alla protezione offerta da altri diritti fondamentali, poiché lo Stato può interferire con il diritto fondamentale se è disposto a pagare per l'interferenza, cosa che non è possibile nel caso di altri diritti fondamentali. Tuttavia, tale argomentazione trascura il fatto che la garanzia del valore entra in gioco solo quando è possibile intervenire legittimamente sulla proprietà protetta dai diritti fondamentali, ovvero quando sono già soddisfatti i presupposti che devono essere soddisfatti anche per l'intervento su altri diritti di libertà. La garanzia del valore si applica quindi in aggiunta e non in sostituzione delle condizioni normalmente richieste per i diritti di libertà (cfr. art. 36 Cost.), e in tal senso conferisce alla proprietà una protezione privilegiata rispetto ad altri beni protetti dai diritti fondamentali. Sarebbe tuttavia errato concludere che il legislatore costituzionale attribuisca alla proprietà un valore normativo superiore rispetto ad altri beni protetti dai diritti fondamentali. La maggiore tutela si spiega con la funzione della garanzia della proprietà, in particolare con una funzione di internalizzazione (cfr. n. 111). Questa posizione speciale è rilevante dal punto di vista pratico nella delimitazione degli ambiti di protezione dei diritti fondamentali: se un bene rientra nell'ambito di protezione della garanzia della proprietà (anziché nell'ambito di protezione di un altro diritto fondamentale), può beneficiare, in determinate circostanze, anche della maggiore tutela della garanzia del valore.

3. Garanzia istituzionale

27 La garanzia istituzionale non tutela in primo luogo i singoli titolari di diritti fondamentali. Il suo oggetto di tutela è una decisione fondamentale della società a favore di un ordine basato sulla proprietà. Come altri diritti fondamentali, anche la garanzia della proprietà, nel suo aspetto istituzionale, va oltre la semplice tutela dei diritti soggettivi. Centrale per la garanzia istituzionale non è una decisione fondamentale della società a favore di uno Stato restrittivo o di una ridotta compensazione sociale. Centrale è una decisione fondamentale a favore della decentralizzazione dei fattori produttivi nella società o, viceversa, una decisione fondamentale a favore dell'impedimento della concentrazione dei fattori produttivi nelle mani di pochi. È qui che risiede la «funzione di ordine pubblico» più importante della garanzia della proprietà: la decentralizzazione assicura che le allocazioni errate delle risorse nella società rimangano gestibili e possano essere corrette. La garanzia istituzionale fornisce una protezione contro le misure politiche che centralizzerebbero gradualmente o immediatamente il controllo sui fattori di produzione. Il candidato più plausibile per una tale centralizzazione è lo Stato, che nel tentativo di instaurare un'economia pianificata cerca di ottenere il controllo su un numero sempre maggiore di fattori produttivi. Tuttavia, il settore pubblico non è l'unico motore immaginabile di una centralizzazione. Secondo questa concezione della garanzia istituzionale, anche una concentrazione di praticamente tutti i fattori produttivi nelle mani di un monopolista privato sarebbe in contrasto con la garanzia istituzionale. Una ridistribuzione dei fattori produttivi nella società da parte del settore pubblico potrebbe interferire con la garanzia dell'esistenza (perché deve togliere ad alcuni per dare ad altri). Tuttavia, essa è compatibile con la garanzia istituzionale fintantoché tale ridistribuzione non svuota la proprietà come istituzione e fintantoché serve proprio alla decentralizzazione e non alla concentrazione dei fattori produttivi. Essenziale per questa funzione di decentralizzazione è che i fattori produttivi rimangano distribuiti nella società non solo formalmente, ma anche sostanzialmente, che dalla proprietà non rimanga sempre più solo un guscio vuoto, ma che essa mantenga un valore economico effettivo e comprenda un'effettiva libertà di azione materiale. In tal senso, questa funzione di decentralizzazione comprende anche il divieto formulato dal Tribunale federale di privare la proprietà della sua «sostanza» o del suo «nucleo essenziale».

28 Nonostante questa grande compatibilità con uno Stato ridistributivo, la garanzia istituzionale è una decisione di principio a favore del mercato come «principio di coordinamento», anche se questo può essere un mercato fortemente integrato dal punto di vista sociale. La garanzia della proprietà non è l'unica norma della Costituzione in cui si riflette questa decisione di principio. Essa trova espressione anche nell'art. 5a Cost. (sussidiarietà), nell'art. 27 Cost. (libertà economica) e nell'art. 94 Cost. (principi dell'ordinamento economico). La decentralizzazione dei fattori produttivi è tuttavia un presupposto indispensabile per poter prendere questa decisione di principio e la anticipa. Il motivo è il processo decentralizzato di scoperta e informazione, ovvero la capacità di generare informazioni e di classificarle in modo sensato, anche se il sistema è troppo complesso per poter essere supervisionato da un punto di vista centrale. Questo processo può essere garantito solo da un mercato (anche se fortemente integrato). L'alternativa sarebbe un attore centrale che controllerebbe tutti i fattori produttivi, ma non sarebbe in grado di classificarli in modo sensato perché non dispone di questo processo di scoperta. La decentralizzazione dell'assegnazione e della transazione dei fattori di produzione e un processo di scoperta e informazione che funzioni in modo ragionevole sono quindi interdipendenti. Se, secondo il Tribunale federale, la libertà economica è la «custode di un ordine economico privato», la garanzia della proprietà è un presupposto indispensabile per essa.

29 Regolarmente, la garanzia istituzionale viene equiparata al contenuto essenziale della garanzia della proprietà (o al contenuto essenziale, l'equivalente tedesco del contenuto essenziale) (cfr. in merito al contenuto essenziale di seguito, n. 33 segg.). Le due figure giuridiche presentano effettivamente alcuni parallelismi. Entrambe sussistono indipendentemente dal peso dell'interesse pubblico. Indipendentemente dal peso di quest'ultimo, esso non può giustificare un'ingerenza né nella garanzia istituzionale né nel contenuto essenziale. Tuttavia, l'equiparazione tra garanzia istituzionale e contenuto essenziale è poco sensata e fuorviante. Il contenuto essenziale di un diritto fondamentale tutela la sfera più intima ed elementare di un bene giuridico protetto e presenta un forte legame con la dignità della persona interessata. Essa concretizza la dignità umana in un contesto specifico. La garanzia istituzionale, tuttavia, non riguarda in primo luogo la dignità dell'individuo, ma una decisione fondamentale della società. Essa non è «solo l'ultimo baluardo» a tutela dei diritti di proprietà dei singoli, ma svolge una funzione preliminare a tale scopo.

30 Le seguenti misure sono considerate incompatibili con la garanzia istituzionale:

• Il caso principale in cui si applica la garanzia istituzionale è la cosiddetta tassazione confiscatoria. La tassazione è considerata confiscatoria quando raggiunge un'entità tale che il patrimonio verrebbe gradualmente eroso dalla sola imposizione fiscale o che la ricostituzione del patrimonio o una vita indipendente diventerebbero illusorie a causa del solo onere fiscale. La giurisprudenza in materia di imposizione confiscatoria è restrittiva. Non esiste una decisione pubblicata del Tribunale federale in cui sia stata riconosciuta un'imposizione confiscatoria. A titolo orientativo si può citare una decisione più vecchia e non pubblicata in cui il valore capitale di una rendita vitalizia è stato tassato in modo tale che la beneficiaria della rendita avrebbe dovuto indebitarsi pesantemente per poter pagare l'imposta, il che avrebbe compromesso proprio lo scopo della rendita, ovvero garantire il sostentamento. Insieme alle imposte sul reddito applicabili alle rendite, l'onere fiscale sarebbe stato pari al 55% del valore capitale della rendita vitalizia (per quanto riguarda il rapporto tra questa giurisprudenza e la garanzia del contenuto essenziale, cfr. n. 34).

• Un diritto di prelazione illimitato della collettività in vista di un monopolio fondiario pubblico da realizzare gradualmente, o il tentativo di concentrare tutta la proprietà fondiaria nelle mani dello Stato e di concedere ai privati solo diritti di costruzione o simili.

• La possibilità per l'autorità pubblica di congelare i prezzi dei terreni e di affittare forzatamente gli alloggi senza che ciò sia subordinato ad altre condizioni se non quella generale di garantire il diritto all'alloggio.

31 Sono invece considerati compatibili con la garanzia istituzionale:

• le imposte patrimoniali che sono più elevate del reddito. Le imposte patrimoniali incidono proprio sulla sostanza del patrimonio. Ciò di per sé non le rende contrarie ai diritti fondamentali. Pertanto, se un onere fiscale derivante principalmente da un'imposta patrimoniale ammonta per un breve periodo al 200% del reddito di un soggetto passivo, ciò non costituisce ancora una tassazione confiscatoria.

• In generale, una determinata percentuale delle imposte rispetto al reddito o al patrimonio non è di per sé sufficiente per configurare una tassazione confiscatoria. È invece rilevante il carico fiscale su un periodo relativamente lungo. Se in determinati anni si verificano circostanze particolari, è necessario astrarsi da esse. È determinante anche l'effetto cumulativo di diverse imposte e la possibilità di trasferire le imposte su altri.

• Situazioni in cui un soggetto imponibile rinuncia intenzionalmente a un reddito realizzabile sul proprio patrimonio (ad esempio perché detiene metalli preziosi o specula sulla zonizzazione di terreni) e per questo motivo il carico fiscale è superiore al reddito derivante dal patrimonio.

• Un'imposta sul patrimonio che graverebbe sui redditi molto elevati fino al 46% del reddito, ma non impedirebbe la costituzione di nuovo patrimonio.

• Anche interventi relativamente estesi nel mercato fondiario, immobiliare e locativo sono compatibili con la garanzia dell'istituzione. Ad esempio:

  • l'espropriazione dell'uso di appartamenti lasciati abusivamente vuoti (si configurerebbe invece una violazione della garanzia istituzionale qualora l'uso non potesse essere revocato se non per garantire il diritto all'alloggio);

  • l'obbligo, in caso di riclassificazione e nuova zonizzazione, di destinare almeno un terzo dell'uso residenziale a alloggi a prezzi accessibili e di affittarli a lungo termine a canoni di locazione basati sui costi;

  • la possibilità per l'amministrazione comunale di determinare il 15% degli inquilini negli edifici la cui costruzione o ristrutturazione ha sovvenzionato;

  • il divieto di demolizione, ristrutturazione o cambio di destinazione d'uso di appartamenti non fatiscenti o non bisognosi di ristrutturazione (tuttavia, questo progetto violava la garanzia di esistenza);

  • l'obbligo di autorizzazione per la vendita di appartamenti di cui il mercato immobiliare ha carenza (in questo caso, tuttavia, la configurazione dell'obbligo di autorizzazione, che impediva di tenere conto degli interessi privati, costituiva una violazione del principio di proporzionalità e della garanzia di esistenza).

32 È quindi necessaria la garanzia dell'istituto o ha solo un «significato dichiarativo»? Il fatto che vi siano solo pochi esempi in cui la garanzia dell'istituto ha avuto un effetto protettivo concreto nella giurisprudenza non dovrebbe portare alla conclusione che essa non abbia alcun ruolo nella vita giuridica. La decisione di optare per un ordinamento basato sulla proprietà, per una decentralizzazione dei fattori di produzione, è una delle decisioni fondamentali che una comunità politica può prendere per sé stessa. È quindi logico che la garanzia istituzionale influenzi le decisioni politiche piuttosto che quelle giuridiche e che possa e debba svolgere una funzione di tutela contro le decisioni politiche piuttosto che contro l'azione amministrativa. La decentralizzazione dei fattori produttivi rimane comunque un compito permanente anche quando le forze politiche che vogliono comunitarizzare i fattori produttivi perdono energia. Ciò non da ultimo perché una crescente concentrazione dei fattori produttivi non può verificarsi esclusivamente a livello statale.

4. Contenuto essenziale

33 La separazione della garanzia istituzionale dal contenuto essenziale consente di considerare come contenuto essenziale della garanzia della proprietà quegli aspetti che hanno una rilevanza diretta per la protezione della dignità umana. La garanzia della proprietà è meno spesso associata alla tutela della dignità rispetto ad altri diritti fondamentali, e a torto. La formulazione di Eugen Huber appare certamente drastica quando, nelle spiegazioni al progetto di CC, scrive che «una personalità priva del potere di disporre dei propri beni (...) sarebbe un concetto privo di contenuto». Tuttavia, la possibilità di esercitare il dominio sui beni è un'espressione elementare della personalità; impedire in modo permanente a una persona di esercitare tale dominio costituisce quindi un attacco alla sua dignità. Nei casi in cui una persona, attraverso la negazione della proprietà, viene «privata del suo posto nel mondo ed esposta alla lotta per la sopravvivenza», tale soglia viene superata. In caso di interventi così drastici, la ponderazione degli interessi privati e pubblici non può più portare a risultati giustificabili. La ponderazione a favore degli interessi e della dignità dell'individuo deve essere anticipata. Questa anticipazione del risultato della ponderazione è proprio l'essenza della concezione del contenuto essenziale dei diritti fondamentali qui sostenuta.

34 Uno dei motivi della spesso problematica equiparazione tra contenuto essenziale e garanzia istituzionale potrebbe essere l'assenza di giurisprudenza in materia di violazione del contenuto essenziale, ad eccezione della questione della tassazione confiscatoria, che in determinate circostanze può ricadere nell'area di sovrapposizione tra contenuto essenziale e garanzia istituzionale. Tuttavia, anche per altri diritti fondamentali è difficile trovare casi in cui si sia verificata una violazione del contenuto essenziale. Ai fini di un punto di riferimento, che fortunatamente non si verifica quasi mai, può comunque essere utile ipotizzare casi del genere. Si potrebbe pensare, ad esempio, a casi in cui a una persona viene intenzionalmente tolto «l'ultimo vestito» per escluderla dalla società.

35 Nella letteratura, la garanzia del valore come componente della garanzia della proprietà è talvolta considerata parte integrante del suo contenuto essenziale. Ciò è poco convincente per diversi motivi. È vero che la garanzia del valore è formulata in modo assoluto per i casi in cui si applica (espropriazioni formali e restrizioni della proprietà simili all'espropriazione) e non consente deroghe da parte del legislatore. In primo luogo, tuttavia, tali casi costituiscono solo una piccola parte degli interventi sulla proprietà e, in secondo luogo, la giurisprudenza ha sviluppato diverse tecniche per impedire l'attivazione della garanzia del valore (cfr. infra n. 126).

36 Il contenuto essenziale della garanzia della proprietà è in contrasto con la teoria dell'immanenza (cfr. infra, n. 40). Se quest'ultima viene applicata senza filtri, l'ambito di protezione oggettivo della garanzia della proprietà è a disposizione del legislatore. In teoria, il legislatore potrebbe quindi disporre anche dell'ambito più intimo, del contenuto essenziale. Ciò dimostra che è necessario che il legislatore sia vincolato dai diritti fondamentali per quanto riguarda l'ambito di protezione della garanzia della proprietà in una forma o nell'altra, e che quindi la teoria dell'immanenza non può essere applicata senza restrizioni (cfr. n. 43). Anche se è vero che il concetto di proprietà non può precedere un ordinamento giuridico, esso può comunque precedere il legislatore (almeno nelle sue linee fondamentali), nella misura in cui deriva dalla Costituzione. Il vincolo del legislatore al contenuto essenziale della garanzia della proprietà, che si orienta alla dignità dell'individuo, è quindi relativamente facile da realizzare, poiché la protezione di un contenuto essenziale così inteso non deriva esclusivamente dalla garanzia della proprietà stessa, ma anche dall'art. 36 cpv. 4 Cost. e dall'art. 8 Cost. Il legislatore non può quindi revocare l'obbligo di proteggere la dignità dell'individuo anche laddove interessi pubblici molto rilevanti giustificano una ridefinizione giuridica della proprietà.

C. Ambito di applicazione oggettivo

1. Teorie della proprietà

37 Data la grande complessità della proprietà come concetto e come costrutto sociale e giuridico, anche l'ambito di applicazione oggettivo della garanzia della proprietà è complesso e presenta notevoli ambiguità. L'oggetto della garanzia della proprietà «non è un'attività o una caratteristica umana, ma un istituto creato dall'ordinamento giuridico». Questa formulazione anticipa tuttavia ciò che è controverso nella dottrina e poco chiaro nella giurisprudenza, sia per quanto riguarda la proprietà di diritto privato che l'oggetto della garanzia della proprietà: si tratta infatti di stabilire se la proprietà esista a priori e la legge le imponga dei limiti (teoria dei limiti) o se la proprietà sia un istituto dell'ordinamento giuridico che può sorgere solo con esso e al quale i limiti della proprietà, così come definiti dalla legislazione, sono quindi immanenti (teoria dell'immanenza). Le due teorie si escludono a vicenda e presentano notevoli punti deboli.

a. Punti deboli delle teorie della proprietà

38 Un modo per affrontare il problema delle due teorie insufficienti è quello di sottolineare la limitatezza della rilevanza pratica di questo dibattito e di relegarlo nella torre d'avorio. Tuttavia, le carenze di entrambe le teorie rendono confusi non solo i contorni dell'ambito di protezione oggettivo della garanzia della proprietà, ma anche la questione stessa se il diritto protetto sia originariamente una grandezza fissa da cui si sottrae qualcosa o un costrutto sociale che cambia con il mutare delle condizioni politiche, economiche e tecnologiche.

39 Passiamo innanzitutto ai problemi della teoria delle barriere: la proprietà non può precedere il diritto, ma è creata dall'ordinamento giuridico. Infatti, già quali siano i diritti di azione connessi a un determinato bene non è naturale o evidente, ma può derivare solo da un consenso sociale minimo in qualche modo formato. Anche se si partisse da un'esistenza pre-statale della proprietà, non potrebbe esserci una portata naturale o originaria della proprietà (ma questo sarebbe un presupposto per il funzionamento della teoria delle barriere). Infatti, ogni forma immaginabile di utilizzo della proprietà crea interferenze con altri soggetti giuridici e con la loro proprietà. Prima che esista un quadro giuridico e un meccanismo di risoluzione dei conflitti, non è possibile classificare una limitazione come parte naturalmente ammissibile della proprietà e un'altra come effetto eccessivo.

40 La teoria dell'immanenza, d'altra parte, presenta il punto debole di proteggere la proprietà solo nell'ambito del diritto vigente e quindi, in linea di principio, non può proteggerla dalla legislazione. Essa protegge una proprietà la cui sostanza può essere indebolita a piacere, purché ciò avvenga solo attraverso la legislazione e non attraverso l'applicazione del diritto. Per ovviare a questo problema, occorrerebbe un criterio che stabilisca quando le norme giuridiche configurano la proprietà e quando la limitano. Finora non è stato possibile individuare tali criteri. Per ragioni logiche, ciò non può nemmeno riuscire, poiché presupporrebbe nuovamente una sostanza pre-giuridica della proprietà, che non può esistere. È quindi notoriamente poco chiaro se si intervenga sulla proprietà o se si riformi l'ambito di protezione della proprietà. Ciò è problematico, poiché il rapporto tra la lesione dell'ambito di protezione e l'ammissibilità dell'intervento, che non è sempre chiaro anche in relazione ad altri diritti fondamentali, è particolarmente importante nel contesto della garanzia della proprietà. Da esso dipende l'applicabilità della garanzia del valore.

41 La fragilità della proprietà secondo la teoria dell'immanenza è dimostrata dal fatto che la Costituzione stessa prevede punti di rottura della garanzia della proprietà. In questi casi, secondo una valutazione generale, prevalgono interessi diversi da quelli della proprietà. Non viene quindi effettuata alcuna ponderazione degli interessi. Ne sono esempi gli interventi edilizi nelle torbiere e nei paesaggi palustri di importanza nazionale (art. 78 cpv. 5 Cost.), la costruzione di minareti (art. 72 cpv. 3 Cost.) o la costruzione di abitazioni secondarie in determinate circostanze (art. 75b in combinato disposto con l'art. 197 n. 9 cpv. 2). È quindi evidente che la portata della proprietà può essere determinata dall'ordinamento giuridico e che, in teoria, potrebbe anche essere svuotata della sua sostanza dal diritto costituzionale stesso.

b. Compromesso nella pratica

42 Il Tribunale federale si è inizialmente orientato alla teoria dell'immanenza. La sua giurisprudenzain materia di ingerenze nella proprietà è rimasta limitata alle ingerenze individuali concrete da parte dell'amministrazione, laddove era considerato fondamentalmente indiscusso che la legislazione potesse ridefinire l'ambito di protezione della garanzia della proprietà, rendendo così i limiti della proprietà immanenti al diritto. Nel corso del XX secolo, tuttavia, il Tribunale federale si è gradualmente allontanato dalla teoria dell'immanenza, senza però abbracciare completamente la teoria dei limiti. Un pieno orientamento verso la teoria dei limiti comporterebbe che anche le restrizioni dei poteri del proprietario da parte del legislatore sarebbero trattate come un intervento nell'ambito di protezione, cosa che però avviene solo in casi del tutto eccezionali (cfr. infra, n. 119). Il risultato è una situazione poco chiara e spesso contraddittoria.

43 In assenza di una terza teoria in grado di superare le debolezze della teoria delle barriere e della teoria dell'immanenza, si rimane legati a un compromesso fragile (e in ultima analisi contraddittorio) tra queste due teorie. Ciò corrisponde alla prassi svizzera. Da un lato, si ricorre spesso alla finzione della proprietà come qualcosa che precede il legislatore, o comunque si insiste sul fatto che la sostanza della proprietà non può essere arbitrariamente stratificata dalla legislazione e che la proprietà deve quindi avere una sostanza pre-giuridica. D'altro canto, la giurisprudenza non lascia dubbi sul fatto che il concetto di proprietà possa essere ridefinito dal legislatore per renderlo compatibile con gli interessi pubblici e quelli di terzi, pur rimanendo il legislatore vincolato in una certa misura alla garanzia della proprietà. Non è quindi assurdo sottolineare che il concetto di proprietà deriva dalla Costituzione e che quindi, pur non essendo pre-statale, è pre-legislativo. Ciò vale tuttavia solo per i fondamenti della proprietà, per la sua sfera interna. Molti aspetti importanti della proprietà, anch'essi tutelati dai diritti fondamentali, derivano solo dalla legge. Il timore che il legislatore possa svuotare completamente il contenuto della proprietà è quindi esagerato, almeno nell'ipotesi che il legislatore rispetti la Costituzione.

44 Tuttavia, il compromesso che ne deriva è fragile ed è messo a dura prova dal fatto che il Tribunale federale riconosce le restrizioni dei diritti fondamentali mediante modifiche legislative solo in casi eccezionali, lasciando così al legislatore ampia libertà sulla sostanza della proprietà. Di norma, si presume senza difficoltà che la nuova legge ridefinisca l'ambito di applicazione della garanzia della proprietà.

c. Comprensione funzionale della proprietà come aiuto alla navigazione

45 Il modo migliore per navigare in questo fragile compromesso è probabilmente quello di utilizzare come stella polare una comprensione funzionale della proprietà. Questa chiede quali beni e quali aspetti parziali dei beni sono più determinanti per gli scopi per i quali la proprietà è protetta dai diritti fondamentali. L'attribuzione di determinate funzioni a un diritto fondamentale è sempre rischiosa. Si tratta di un'operazione interpretativa che può anche portare a una riduzione problematica delle funzioni. Tuttavia, senza dover ridurre lo scopo della garanzia della proprietà esclusivamente a queste funzioni, è necessario attribuirle in particolare una funzione di decentralizzazione (cfr. supra, n. 27) e una funzione di tutela della dignità e dell'autonomia dell'individuo (cfr. supra, n. 33). Già con queste funzioni fondamentali, secondo il parere qui sostenuto, è possibile stabilizzare il fragile compromesso tra una proprietà preesistente e una proprietà configurabile dal legislatore, poiché entrambe queste funzioni limitano, indipendentemente dalla teoria specifica della proprietà, la misura in cui la proprietà può essere svuotata del suo contenuto. Tali funzioni trovano espressione in due dimensioni di tutela della garanzia della proprietà, vale a dire nella garanzia istituzionale (per la funzione di decentralizzazione) e nella garanzia del contenuto essenziale (per la funzione di tutela della dignità).

46 La funzione della garanzia della proprietà sarebbe ad esempio compromessa se l'autorità pubblica intervenisse nella proprietà in modo tale da determinare una (graduale) concentrazione dei fattori di produzione presso l'autorità pubblica. La proprietà non può quindi essere definita se non attraverso la legislazione, ma la libertà di configurazione del legislatore non è illimitata; anche egli è vincolato dalla garanzia della proprietà. Egli deve esercitare il proprio margine di manovra in modo tale da garantire la funzione di decentralizzazione, la funzione di autonomia e la funzione di tutela della dignità della proprietà.

47 Questo compromesso si basa tuttavia su una concezione della proprietà secondo cui la proprietà non può essere qualitativamente distinta da altre forme di diritto sui beni se non per il fatto di essere protetta dalla garanzia della proprietà. La proprietà è quindi un insieme di diritti di azione che consentono di ledere altri, distinguendosi dagli altri diritti di azione in quanto particolarmente tutelati dai diritti fondamentali e, in particolare, garantiti da un valore.

2. Autonomia del concetto costituzionale di proprietà

48 Il concetto costituzionale di proprietà è autonomo da quello del diritto privato. Ciò significa che la proprietà privata in quanto diritto reale fa sì parte dell'ambito di protezione della garanzia della proprietà, ma deve essere configurata separatamente dal concetto di diritto privato e, in particolare, deve essere più ampia di quest'ultimo. Nella letteratura esiste una tendenza a considerare la proprietà privata di cose come una base relativamente sicura dell'ambito di protezione della garanzia della proprietà e a costruire su di essa gli aspetti più oscuri e complessi. Tuttavia, questa opinione non è priva di problemi, perché suggerisce una presunta chiarezza della portata e del contenuto della proprietà di cose. Tuttavia, una situazione tipica in cui si applica la garanzia della proprietà si verifica, ad esempio, quando la proprietà è soggetta a una normativa di diritto pubblico o a un atto amministrativo. In questo caso, la portata della proprietà deriva (tra l'altro) dal quadro normativo del diritto pubblico. La sua portata non deriva quindi direttamente dal diritto reale.

49 Tra gli istituti del diritto privato, il concetto autonomo di proprietà della garanzia della proprietà protegge, oltre alla proprietà reale, anche il possesso,i diritti reali limitati, i diritti di proprietà immateriali e i diritti obbligatori, come quelli che derivano dai contratti di affitto o di locazione.

50 Rimane aperta una questione fondamentale, ovvero in che misura il concetto costituzionale di proprietà possa essere autonomo dal diritto reale senza perdere i propri contorni. Tale questione dovrebbe acquisire maggiore rilevanza se sempre più beni non saranno più legati a un oggetto fisico, ma esisteranno come convenzioni giuridiche e/o innovazioni tecniche (come ad esempio i diritti di utilizzo dei dati; cfr. al riguardo infra, n. 71 seg.).

3. Aspetti importanti in cui l'ambito di applicazione della garanzia della proprietà non è chiaro

51 Prima di esaminare questi punti nel dettaglio, è opportuno fornire una panoramica degli ambiti in cui i contorni dell'ambito di applicazione materiale della garanzia della proprietà sono particolarmente sfumati.

• In primo luogo, non è chiaro se siano oggetto della tutela della garanzia della proprietà i diritti patrimoniali o il patrimonio in sé (n. 52 e segg.).

• Una componente patrimoniale di particolare importanza pratica, il cui rapporto con l'ambito di protezione della garanzia della proprietà non è chiaro, è costituita dai diritti di diritto pubblico (n. 58 e segg.).

• Un concetto che nel contesto della garanzia della proprietà è fonte di persistente incertezza è quello dei diritti acquisiti e dei vari concetti alternativi che sono stati sviluppati per designarlo (n. 60 e segg.).

• La questione della tassazione, che di per sé non è considerata una violazione della garanzia della proprietà, pone alcune difficoltà. Non è chiaro quando essa sia così intensa da poter essere considerata confiscatoria (il che a sua volta solleva la questione se una tassazione confiscatoria costituisca una violazione del contenuto essenziale, n. 66 segg.).

• Non è chiaro, inoltre, come e in che misura gli interessi di fatto siano tutelati dalla garanzia della proprietà (n. 68 segg.).

• Infine, non è chiaro come la garanzia della proprietà si rapporti al bene sempre più importante dei dati e ai diritti di utilizzo dei dati di interesse economico (n. 71 segg.).

a. Il patrimonio in sé

52 Ai fini della presente discussione, il patrimonio può essere definito come la somma di tutti i beni economici che spettano a una persona. La questione se il patrimonio in sé sia oggetto di tutela della garanzia della proprietà può essere considerata l'ambiguità centrale dell'ambito di applicazione oggettivo della garanzia della proprietà. Da questa questione dipendono molte altre ambiguità, ad esempio se la tassazione costituisca una violazione dei diritti fondamentali, in che misura siano tutelati gli interessi di fatto, in che misura gli interessi e i diritti nei confronti della pubblica amministrazione rientrino nell'ambito di protezione e se i danni patrimoniali puri costituiscano una violazione della garanzia della proprietà. La dottrina è divisa. Biaggini ritiene «non auspicabile» configurare la garanzia della proprietà come una protezione generale del patrimonio. Anche secondo Dubey, il patrimonio in sé non fa chiaramente parte dell'ambito di protezione. Waldmann obietta che, in considerazione del significato della garanzia della proprietà, i beni che servono a garantire l'esistenza devono essere attribuiti all'ambito di protezione della garanzia della proprietà. Egli descrive il contenuto della garanzia della proprietà come un «insieme di diritti esigibili», un concetto che rende difficile escludere il patrimonio, poiché il patrimonio di una persona è l'insieme dei suoi diritti di valore. Tschumi e Riva collocano logicamente il patrimonio così definito nell'ambito di applicazione della garanzia della proprietà (il che sposta il problema alla questione di cosa debba essere considerato un diritto di valore).

53 Il Tribunale federale è rimasto vago su questo punto. Da un lato, non lascia dubbi sul fatto che il congelamento dei beni di persone (nell'ambito di sanzioni contro persone accusate di vicinanza a un regime problematico) costituisce una violazione della garanzia della proprietà. L'effetto di questa sanzione non è il blocco di singoli beni concreti, ma dell'intero patrimonio (anche potenziale), nella misura in cui si trova ora o in futuro in Svizzera. D'altro canto, il Tribunale federale ha costantemente affermato che sono protetti solo i singoli diritti di proprietà, ma non il patrimonio in sé. Il problema di questa posizione è che essa considera un'ingerenza nelle parti del tutto come un'ingerenza nel diritto fondamentale, ma non un'ingerenza nel tutto. Ciò non ha particolare senso, poiché non è possibile interferire con il tutto senza interferire con una parte dei suoi elementi costitutivi. Se si obiettasse che esiste una differenza tra i singoli poteri concreti derivanti dalla proprietà e il patrimonio inteso come mera capacità generale, si potrebbe ribattere che il patrimonio si caratterizza proprio per la sua flessibilità di utilizzo. Determinati sottoinsiemi del patrimonio possono essere utilizzati per poteri concreti (ad esempio per l'acquisto di beni). Qualsiasi intervento sul patrimonio in sé costituisce quindi un intervento su poteri di proprietà concreti, anche se non è chiaro quali. Il Tribunale federale parte inoltre dal presupposto che vi sia un intervento sulla proprietà solo se tale intervento comporta anche una perdita patrimoniale. Questa concezione (problematica) indica che, in ultima analisi, il patrimonio (la somma dei diritti patrimoniali) deve costituire l'oggetto della protezione garantita dalla garanzia della proprietà.

54 In parte della letteratura si sostiene che sussiste un intervento solo se questo riguarda specifici diritti di credito della persona interessata, ma non se riguarda il patrimonio in sé. Tale opinione può basarsi su una giurisprudenza più antica. Essa appare come un retaggio di un'epoca in cui la garanzia della proprietà poteva ancora importare il principio di specialità del diritto reale nella tutela dei diritti fondamentali, poiché la proprietà dei titolari di diritti fondamentali era ancora essenzialmente legata a beni materiali. Tuttavia, tale posizione non corrisponde (più) alla realtà economica e alle esigenze economiche che la garanzia della proprietà intende tutelare. Ciò è evidente dal ricorso alla garanzia istituzionale (sopra, n. 27 segg.). Con la formulazione del Tribunale federale sulla garanzia istituzionale, secondo cui «l'istituzione della proprietà privata» non può essere «svuotata della sua sostanza», la garanzia istituzionale intende proprio superare una visione legalistica con una dose di realismo economico. Essa prende in considerazione la sostanza economica della proprietà e non si limita al suo involucro giuridico.

55 Da quando il Tribunale federale attribuisce determinati interessi di fatto alla garanzia della proprietà (cfr. infra, n. 68 segg.), non è più valida l'obiezione secondo cui una determinata possibilità di azione deve corrispondere a un interesse esplicito e giuridicamente protetto per rientrare nell'ambito di protezione della garanzia della proprietà.

56 Un'ulteriore fonte di incertezza è il divieto di tassazione confiscatoria. Tale divieto stabilisce che il patrimonio non può essere gravato in misura tale da essere confiscato (cfr. n. 30). A partire da tale soglia di intensità, il patrimonio rientra quindi comunque nell'ambito di protezione. Ciò significa tuttavia che l'ambito di protezione varia con l'aumentare dell'intensità dell'intervento. Per spiegare questo fenomeno, una parte della dottrina postula ambiti di protezione diversi per le diverse dimensioni della garanzia della proprietà. Secondo questo approccio, la garanzia dell'esistenza e del valore tutelano solo singoli diritti di proprietà, mentre la garanzia istituzionale (che tutela, tra l'altro, dalla tassazione confiscatoria) tutela anche il patrimonio in sé. Le diverse dimensioni della garanzia della proprietà non tutelano però beni giuridici diversi, bensì aspetti diversi dello stesso bene giuridico. Questo adeguamento ad hoc della dottrina a una prassi consolidata sembra essere dettato più da considerazioni di praticità e dalla tutela degli interessi fiscali dell'amministrazione pubblica che dalla ricerca di coerenza e certezza del diritto.

57 Nel complesso, l'esclusione del patrimonio in sé dall'ambito di applicazione della garanzia della proprietà solleva più questioni di quante ne risolva. Dal punto di vista dogmatico, è quindi opportuno considerare la totalità dei beni economici di un soggetto giuridico come proprietà protetta dai diritti fondamentali. Qualsiasi atto statale che limiti tali beni deve quindi soddisfare i requisiti di una restrizione dei diritti fondamentali. La questione decisiva si sposta quindi su dove si collochi il confine tra una limitazione della proprietà accettabile senza indennizzo e una limitazione che equivale a un'espropriazione e che deve quindi essere pienamente indennizzata (cfr. infra, n. 104 e segg.). A questa domanda è possibile dare una risposta più sensata, coerente e precisa rispetto alla questione, priva di senso sia dal punto di vista economico che giuridico, del confine tra proprietà e patrimonio.

b. Diritti di diritto pubblico

58 La questione della misura in cui il patrimonio in sé rientra nell'ambito di protezione della garanzia della proprietà è collegata anche alla seconda grande ambiguità dell'ambito di protezione oggettivo, ovvero la questione della misura in cui i diritti di diritto pubblico fanno parte dell'ambito di protezione. Anche in questo caso si apre un campo di tensione. Da un lato vi è un argomento teleologico, dall'altro l'obiezione della praticabilità. L'argomento teleologico sottolinea che in uno Stato moderno i diritti di diritto pubblico costituiscono una parte importante del patrimonio reale delle persone. Se l'autonomia e la sicurezza sono scopi centrali della garanzia della proprietà, allora anche tali diritti dovrebbero essere inclusi in linea di principio, poiché da essi dipende in misura crescente l'autonomia e la sicurezza nella pratica. Essi sono «equivalenti funzionali» della proprietà privata di cose. Ciò non significa che i diritti di diritto pubblico presentino l'intera gamma di qualità che caratterizzano, ad esempio, la proprietà di cose. È sufficiente che siano comparabili (non identici) per quanto riguarda le funzioni che la garanzia della proprietà ha il compito di proteggere. Un diritto alla rendita, ad esempio, svolge una funzione simile a quella della proprietà fondiaria in termini di autonomia e sicurezza. Ciò vale anche se la proprietà fondiaria svolge altre funzioni. Nella misura in cui si tratta di una previdenza obbligatoria, un diritto che ne deriva è anche un sostituto obbligatorio della proprietà privata tradizionale, poiché vincola un patrimonio che altrimenti sarebbe stato liberamente disponibile. D'altra parte, si obietta che questo patrimonio reale prodotto pubblicamente è così onnipresente e intrecciato in modo così complesso e indissolubile con beni prodotti o acquisiti privatamente (ogni bene contiene componenti prodotti privatamente e socialmente) che una protezione di questi beni ai sensi dei diritti fondamentali raggiunge rapidamente un limite di praticabilità e mette a rischio la capacità di azione dei poteri pubblici.

59 L'approccio più diffuso per affrontare questo problema consiste nel ricercare un criterio di concretizzazione giuridica dei diritti, ovvero criteri che stabiliscano quando i semplici interessi nei confronti dei poteri pubblici si sono «consolidati» in diritti giuridicamente tutelati. I criteri per tale concretizzazione e la terminologia per descriverla sono disomogenei e contraddittori. Per fare chiarezza in questa terminologia, è necessario in particolare distinguere i concetti di diritti acquisiti, diritti soggettivi di diritto pubblico e pretese di diritto pubblico.

c. In particolare: diritti acquisiti

60 La categoria dei diritti acquisiti non è chiara e la motivazione di ciò che rientra in essa assume regolarmente «caratteri circolari». È chiaro solo che i diritti acquisiti sono quelli che rivendicano una dignità particolare, una stabilità particolarmente elevata. Secondo l'interpretazione qui sostenuta, ciò è da ricercarsi nel fatto che i diritti acquisiti sono resistenti alle modifiche legislative, ovvero continuano a sussistere anche se il quadro giuridico di riferimento cambia. Di contro, si parla di diritti soggettivi di diritto pubblico quando i diritti nei confronti della collettività sono sì giustiziabili, ma non rivestono altrimenti una posizione particolarmente rilevante. Il concetto di diritti acquisiti è quindi utilizzato in senso stretto, mentre quello di diritti soggettivi di diritto pubblico è utilizzato in senso ampio.

61 Diversi gruppi di diritti acquisiti hanno diverse basi giustificative. In parte, la loro validità è giustificata dalla tutela dell'affidamento, in parte dal loro carattere preesistente, ovvero dalla loro esistenza da tempo immemorabile, prima dell'esistenza di un ordine costituzionale moderno. In parte sono giustificati dal fatto che si tratta di residui di un ordinamento di stampo privatistico, ma che secondo l'attuale concezione sono attribuiti al diritto pubblico.

62 La protezione speciale dei diritti acquisiti si fonda sulla garanzia della proprietà o sulla buona fede (art. 5 cpv. 3 Cost.)? Secondo una recente giurisprudenza del Tribunale federale, la tutela della buona fede è «preponderante», il che però non contribuisce molto a chiarire la questione. Il vantaggio della buona fede come base giuridica è la migliore protezione contro le modifiche legislative, poiché la garanzia della proprietà tutela la proprietà solo nell'ambito del diritto vigente. La questione è tuttavia di secondaria importanza fintantoché entrambe le basi giuridiche tutelano di per sé lo stesso bene, ovvero il valore degli investimenti già effettuati, anche contro successive modifiche legislative. Rimane invece importante anche in questi casi, e proprio in considerazione di tale scopo di tutela, la caratteristica distintiva della garanzia della proprietà, ovvero la garanzia del valore (cfr. supra, n. 23 segg.). Tuttavia, qualora si debba interferire con i diritti, il loro valore deve essere risarcito. Poiché non è possibile tracciare una linea di demarcazione tra le modifiche legislative che ridefiniscono la proprietà e quelle che interferiscono con la proprietà (cfr. supra, n. 40), la garanzia della proprietà non è di per sé sufficiente come base giuridica per i diritti resistenti alle modifiche legislative. Da un lato occorre la buona fede per la stabilità del diritto e dall'altro la garanzia della proprietà per assicurare il valore in caso di revoca.

63 Un esempio di diritti (presumibilmente) acquisiti che costituiscono un residuo del diritto privato è l'utilizzo dell'energia idraulica, che in origine era stato concesso come diritto reale ai proprietari dei terreni rivieraschi, ma che oggi è considerato un bene di diritto pubblico. In primo luogo non è chiaro perché i diritti originariamente attribuiti al diritto privato non possano essere modificati da un cambiamento giuridico. L'idea di un tale residuo di diritto privato è che esso sia vincolato al terreno come una servitù e che quindi sopravviva anche alle modifiche giuridiche. Il Tribunale federale ha tuttavia chiarito che l'accettazione di tali residui è in contrasto con il principio dell'inalienabilità della sovranità statale, poiché secondo l'attuale concezione si tratta di beni attribuiti alla sfera pubblica e quindi di un aspetto della sovranità statale. Tali diritti preesistenti devono quindi essere sostituiti da concessioni che non possono essere concesse a tempo indeterminato.

64 La sostituzione di tali reliquie avviene quindi in due fasi. In primo luogo, il controllo su questi beni viene considerato un aspetto della pubblica autorità e il trasferimento di tale controllo viene quindi trattato come una concessione. In secondo luogo, la cessione di tale potere viene limitata nel tempo. Anche in questo caso il Tribunale federale adotta una prospettiva fortemente economica, ignorando le differenze giuridico-formali (si tratta di una servitù personale o di una concessione di diritto speciale?) e identificando come ratio (economica) in entrambi i casi la necessità economica di un'adeguata tutela degli investimenti, trattandoli quindi come comparabili dal punto di vista del contenuto. Solo nell'ambito della tutela di tali investimenti, secondo il Tribunale federale, si giustifica una particolare stabilità di questi diritti. Questo doppio passaggio – i diritti matrimoniali diventano concessioni e queste sono limitate nel tempo – avviene in linea di principio senza indennizzo.

65 La ristretta categoria dei diritti acquisiti non può tuttavia essere l'unica forma di pretese nei confronti della collettività che rientra nell'ambito di protezione della garanzia della proprietà. Appare quindi opportuno attribuire la sottocategoria relativamente marginale dei diritti resistenti alle modifiche legislative alla sfera di protezione della garanzia della proprietà, designandoli come diritti acquisiti e distinguendoli così chiaramente dal punto di vista terminologico, e cercare inoltre la necessaria «densità» che gli interessi patrimoniali nei confronti della collettività devono presentare per essere protetti dai diritti fondamentali.

d. In particolare: interessi patrimoniali nei confronti dello Stato

66 La questione della misura in cui gli interessi patrimoniali nei confronti dello Stato debbano essere protetti dalle ingerenze dello Stato deve trovare una risposta analoga alla questione della misura in cui gli interessi patrimoniali in sé debbano essere protetti. Laddove questi ultimi rientrano nell'ambito di protezione (cfr. supra, n. 57), ciò deve valere anche per i diritti patrimoniali nei confronti della collettività pubblica. Lo Stato è onnipresente nella nostra vita e i diritti patrimoniali che abbiamo nei suoi confronti sono fondamentali per la funzione di autonomia, previdenza e dignità della proprietà. La praticabilità dell'ambito di protezione oggettivo molto ampio che ne deriva può essere garantita evitando di porre requisiti eccessivi per una sua limitazione. Un esempio di questo approccio si trova nella DTF 140 I 176, in cui l'introduzione di un'imposta comunale sulle seconde case ha comportato una certa pressione di fatto per destinarle al turismo. Il Tribunale federale ha riconosciuto senza esitazione la violazione della garanzia della proprietà, ma ha tutelato l'azione del comune come intervento legittimo volto a ridurre la domanda di seconde case e ad aumentare l'occupazione degli alloggi esistenti.

67 I diritti patrimoniali nei confronti dello Stato, una volta acquisiti, rientrano quindi nella sfera di protezione della garanzia della proprietà. Per contro, la garanzia della proprietà non conferisce in linea di principio alcun diritto a prestazioni positive dello Stato, contrariamente al diritto all'assistenza d'urgenza (art. 12 Cost.). D'altra parte, la garanzia della proprietà conferisce, come tutti i diritti di libertà, un obbligo indiretto di protezione, ossia un obbligo di intervenire quando la proprietà è minacciata da privati. La giurisprudenza in materia di intervento – ad esempio in caso di occupazione abusiva di immobili – dimostra tuttavia che tale obbligo di protezione è riconosciuto solo in via sussidiaria e con grande cautela.

e. Interessi di fatto

68 L'ultima ambiguità discussa in modo approfondito in questa sede, che tuttavia si ricollega alla questione della tutela del patrimonio in sé, riguarda gli interessi di fatto, ad esempio l'interesse a che la strada su cui si trova una stazione di servizio sia percorribile. Tali interessi fanno parte del patrimonio, poiché quando vengono lesi, la persona interessata diventa di fatto più povera. Gli interessi di fatto non sono tuttavia tutelati da un titolo giuridico concreto, da un diritto di proprietà concreto. Essi sono tutelati giuridicamente solo nella misura in cui rientrano nell'ambito di applicazione della garanzia della proprietà. In tal senso, il dibattito sulla tutela degli interessi di fatto presenta un aspetto circolare, poiché la loro attribuzione alla garanzia della proprietà li rende più che semplici interessi di fatto, ovvero interessi garantiti dai diritti fondamentali e, in tal senso, anche diritti. Viceversa, un interesse non può rientrare nell'ambito di protezione di un diritto fondamentale fintanto che è protetto solo di fatto e non anche giuridicamente. Per molto tempo su questa questione è esistito un conflitto tra la giurisprudenza e gran parte della dottrina. La dottrina sosteneva che non era tanto importante che un interesse fosse giuridicamente protetto o esistesse solo di fatto, quanto piuttosto quanto fosse essenziale per gli interessati la «posizione di libertà» nella quale si interveniva. Il Tribunale federale ha infine ammesso che, in determinate circostanze, anche gli interessi di fatto rientrano nell'ambito di protezione della garanzia della proprietà. Anche in questo caso ha rinunciato a tracciare una linea di demarcazione giuridica a favore di una visione economica. Si chiede quindi se i proprietari siano «in definitiva» interessati allo stesso modo che se fossero stati limitati nei loro poteri giuridici. Se così è, anche l'interesse altrimenti meramente fattuale rientra nella proprietà tutelata dai diritti fondamentali. Secondo il Tribunale federale, ciò vale tuttavia solo per «determinati» interessi fattuali, ovvero quelli la cui limitazione ha l'effetto di una privazione di poteri giuridici. Il Tribunale federale riprende così la richiesta della dottrina: è determinante l'importanza pratica di una posizione di libertà. Il problema rimane la commistione tra la rilevanza dell'ambito di protezione e i presupposti dell'intervento. La gravità della lesione dovrebbe essere valutata di per sé nell'esame ai sensi dell'art. 36 Cost., non nella questione se sia leso l'ambito di protezione del diritto fondamentale.

69 La tutela dei diritti fondamentali degli interessi di fatto ha come effetto principale quello di consentire, dal punto di vista procedurale, il ricorso alla garanzia della proprietà in casi in cui ciò non sarebbe stato possibile in precedenza. Nella sentenza pilota che ha portato al riconoscimento degli interessi di fatto come parte integrante dell'ambito di protezione, ciò migliora la posizione procedurale dei soggetti che invocano la tutela del diritto, ma non la tutela dei loro interessi materiali. Lo stesso vale anche per una sentenza successiva, in cui il Tribunale federale confonde nuovamente la questione dell'ingerenza e dell'intensità dell'ingerenza e ritiene che il diritto fondamentale non sia leso perché manca l'intensità necessaria. Al momento non vi sono ancora esempi nella giurisprudenza che dimostrino che gli interessi di fatto siano meglio tutelati anche dal punto di vista sostanziale contro le ingerenze dello Stato.

f. Terminologia

70 L'ampia interpretazione dell'ambito di protezione qui sostenuta contribuisce anche a semplificare notevolmente la terminologia utilizzata in letteratura per delineare l'ambito di protezione: è sufficiente parlare della somma dei beni di una persona per descrivere l'ambito oggettivo della garanzia della proprietà. In particolare, non è necessario distinguere tra diritti di disposizione e diritti di godimento da un lato, o tra diritti e posizioni giuridiche dall'altro, e infine tra interessi giuridici e (meramente) fattuali che rientrano nell'ambito di protezione della garanzia della proprietà. Anche il concetto di diritti soggettivi perde la sua importanza (nel contesto dell'ambito di protezione della garanzia della proprietà), poiché la qualità dei beni può solo presentare qualcosa che è protetto da diritti soggettivi nei confronti di terzi; poiché questi diritti hanno essi stessi un valore economico, cioè sono essi stessi beni, rientrano anche nell'ambito di protezione della garanzia della proprietà.

g. Dati

71 I dati rientrano nell'ambito di protezione della garanzia della proprietà? I dati sono un esempio lampante dei limiti di una garanzia della proprietà strettamente legata alla proprietà materiale. Per quanto i dati siano importanti dal punto di vista economico, è difficile trovare analogie convincenti con il diritto reale. Sono immateriali e non rivali (il loro utilizzo da parte di A non riduce le possibilità di utilizzo da parte di B). Entrambe queste caratteristiche rendono relativamente difficile escludere qualcuno dall'uso condiviso dei dati. Inoltre, rendono molto più difficile attribuire i dati a una persona come avente diritto economico rispetto ad altri beni. Più persone possono avere diritti di utilizzo sovrapposti su di essi. Infine, i dati sono sempre meno legati a un supporto specifico. La protezione del supporto dati come surrogato dei dati effettivamente da proteggere è quindi sempre meno praticabile. La proposta di proteggere i dati in modo il più possibile analogo ai beni materiali è stata quindi accolta in modo prevalentemente critico dalla letteratura. Non ha avuto seguito nemmeno la proposta di creare per i dati un diritto di esclusiva nei confronti di tutti gli altri soggetti giuridici (erga omnes) e quindi un diritto di dominio sui dati paragonabile al diritto della proprietà immateriale, una sorta di proprietà dei dati sui generis. La dottrina rimane altrettanto scettica nei confronti dell'approccio che consiste nell'assegnare i dati all'ambito di protezione della garanzia della proprietà. Un'iniziativa parlamentare voleva inserire nell'art. 13 Cost. (Protezione della sfera privata) la seguente disposizione: «[…] I dati sono di proprietà della persona interessata; quest'ultima deve essere protetta dall'uso abusivo dei dati». L'iniziativa è stata deferita alle commissioni competenti, ma respinta dal Consiglio nazionale. La revisione totale della legge sulla protezione dei dati, entrata in vigore il 1° settembre 2023, rafforza in alcuni aspetti il diritto delle persone cui si riferiscono i dati. Tuttavia, essa rinuncia espressamente all'introduzione della proprietà dei dati, tra l'altro perché una tale disposizione si discosterebbe troppo dalla normativa dell'UE e dei suoi Stati membri, il cui quadro giuridico in materia di protezione dei dati esercita una grande influenza sul diritto svizzero.

72 L'esempio dei dati illustra il senso di attribuire il patrimonio alla sfera di protezione della garanzia della proprietà (cfr. sopra, n. 52 segg.). In questo modo è possibile attribuire alla sfera di protezione della garanzia della proprietà non i dati stessi, ma i diritti patrimoniali sui dati. Quando questi diritti di sfruttamento derivano da un contratto, essi sono comunque soggetti alla garanzia della proprietà come gli altri diritti contrattuali. È anche possibile che persone diverse abbiano diritti diversi (ma non reciprocamente esclusivi) sugli stessi dati, che sono tutti soggetti alla garanzia della proprietà. I dati sono quindi un esempio istruttivo di quanto i beni economici siano un prodotto dell'ordinamento giuridico. I beni che hanno rilevanza economica non sono i dati, ma i diritti di utilizzare i dati in una forma o nell'altra. I dati sono spesso definiti il «petrolio del XXI secolo». Ma a differenza del petrolio, i dati non sono beni occupabili che forniscono energia indipendentemente dal quadro giuridico in cui vengono consumati, bensì i diritti di sfruttamento dei dati sono un prodotto di un determinato ordinamento giuridico. Tali elementi patrimoniali, che possono sorgere solo grazie a un ordinamento giuridico, tendono ad acquisire maggiore importanza in una società postindustriale sempre più digitalizzata. L'ambito di protezione della garanzia della proprietà deve tenere conto di questo sviluppo.

4. Animali

73 Sebbene gli animali non siano più considerati cose (art. 641a CC), rientrano comunque nell'ambito di protezione della garanzia della proprietà. O più precisamente: i diritti patrimoniali relativi agli animali rientrano nell'ambito di protezione oggettiva della garanzia della proprietà. Nel caso di animali domestici, con i quali esiste anche un legame affettivo, il diritto alla libertà personale (art. 10 cpv. 2 Cost.) dovrebbe offrire una protezione più efficace contro la loro sottrazione e il loro collocamento presso terzi rispetto alla garanzia della proprietà.

IV. Interventi nella garanzia della proprietà (art. 26 cpv. 2 Cost.)

74 La distinzione fondamentale tra gli interventi nella proprietà protetta dalla Costituzione è quella tra interventi formali e materiali. L'espropriazione formale comporta il trasferimento del titolo di proprietà o di diritti reali limitati (ad esempio la sottrazione di un fondo o l'istituzione coattiva di una servitù). Nel caso di restrizioni materiali della proprietà, invece, non ha luogo alcuna transazione formale, ma viene ridotto il complesso dei poteri connessi alla proprietà (ad esempio limitando la possibilità di edificare un terreno). Gli interventi formali sulla proprietà costituiscono sempre un'espropriazione e devono quindi essere sempre indennizzati integralmente. Nel caso di interventi materiali, invece, ciò avviene solo in presenza di particolari presupposti qualificanti, in cui tale intervento equivale a un'espropriazione. Il concetto di «intervento simile all'espropriazione» nella proprietà e il concetto di «espropriazione materiale» possono quindi essere utilizzati come sinonimi. Se un intervento rimane al di sotto della soglia «simile all'espropriazione», si tratta di un intervento materiale, ma non ancora di un'espropriazione materiale.

A. Rapporto tra espropriazione formale ed espropriazione materiale

75 La tutela costituzionale della proprietà trarrebbe vantaggio da una forte relativizzazione dell'importanza della distinzione tra interventi materiali e formali nella proprietà e dal riconoscimento che, dal punto di vista economico, gli interventi materiali e formali nella proprietà hanno effetti molto più comparabili di quanto possa sembrare dal punto di vista giuridico. Il presupposto è l'osservazione che in entrambi i casi l'autorità pubblica si appropria di fattori di produzione necessari per il raggiungimento dei propri obiettivi.

76 Il Tribunale federale ha attenuato in parte questa distinzione sviluppando, con una giurisprudenza creativa, il concetto di interventi sulla proprietà assimilabili a un'espropriazione (o anche espropriazione materiale). Ciò è considerato uno dei risultati più significativi della giurisprudenza in materia di garanzia della proprietà. Questa innovazione è stata ripresa dal legislatore costituzionale quando ha sancito per la prima volta la garanzia della proprietà nella Costituzione federale. Oggi si trova nell'art. 26 cpv. 2 Cost., secondo cui «(…) le restrizioni della proprietà che equivalgono a un'espropriazione (…) sono integrate da un'indennità integrale».

1. Trasferimento di diritti

77 Nonostante tutte le critiche che le sono state mosse, la distinzione tra espropriazione formale e materiale rimane importante nella pratica.Ciò è dovuto alla garanzia del valore, che si applica in linea di principio in caso di espropriazione formale, ma solo in via eccezionale in caso di interventi materiali sulla proprietà. Questa posizione speciale dell'espropriazione formale non è stata esente da critiche. La posizione speciale è dovuta, tra l'altro, all'idea implicita e molto diffusa che, in caso di espropriazione formale, si verifichi una transazione di diritti tra un privato e lo Stato, mentre ciò non avvenga in caso di interventi materiali sulla proprietà. Karlen, ad esempio, parla espressamente di restrizioni della proprietà senza privazione dei diritti in caso di interventi materiali sulla proprietà. Secondo il parere qui sostenuto, tuttavia, si tratta di un'idea fuorviante. Questa critica può essere illustrata con una concezione della proprietà che la considera come un insieme di diritti soggettivi, vede il valore della proprietà nella somma di questi diritti di azione e considera questi diritti di azione come fattori di produzione. I fattori di produzione sono diritti di azione nel senso che costituiscono un presupposto necessario per una serie di attività economicamente interessanti. Secondo questa concezione della proprietà, anche in caso di intervento materiale sulla proprietà ha luogo una transazione. Al pacchetto di diritti del privato viene sottratto un aspetto parziale e al pacchetto di diritti della collettività viene aggiunto un aspetto parziale.

78 La differenza tra un intervento formale e uno materiale non consiste quindi nel fatto che in un caso si verifica una transazione e nell'altro no, ma nel fatto che la transazione è più complessa nel caso dell'intervento materiale. In questo caso, non viene semplicemente trasferito un diritto parziale da A a B, ma B si acquisisce la possibilità di impedire ciò che A era precedentemente autorizzato a fare. Il diritto parziale si trasforma quindi nella sua correlazione durante la transazione. Ad esempio, laddove prima esisteva il diritto di causare una determinata emissione, dopo la transazione esiste la competenza dello Stato di impedirla, ecc. I diritti soggettivi e il loro aspetto di fattori di produzione non sono però semplicemente svaniti nel nulla. Ciò che prima era un presupposto per un determinato tipo di attività economica privata (ad esempio il diritto di causare un'emissione) è ora una competenza dell'autorità pubblica di impedire attività di questo tipo e perseguire così un interesse pubblico (ad esempio la tutela dell'ambiente). Anche per la produzione di questo bene (pubblico) sono necessari fattori di produzione. I diritti di nuova acquisizione da parte delle autorità pubbliche attraverso l'intervento sulla proprietà costituiscono questi fattori di produzione. Senza il trasferimento di questi diritti di azione, le autorità pubbliche non avrebbero i presupposti per soddisfare un bene pubblico.

2. Caso particolare della responsabilità dello Stato?

79 In alcuni casi, la dottrina sostiene che l'espropriazione materiale dovrebbe essere considerata piuttosto un caso particolare di responsabilità dello Stato che un caso particolare di espropriazione. Ciò in primo luogo perché nell'espropriazione formale l'indennizzo è un elemento costitutivo, ovvero un presupposto per la sua legittimità; la legittimità dell'espropriazione materiale è invece valutata indipendentemente dall'indennizzo, che ne è la conseguenza e non il presupposto. Tuttavia, anche questa posizione non può ignorare che i presupposti per una espropriazione materiale sono molto più orientati all'espropriazione formale che alla responsabilità dello Stato. Essa è stata chiaramente modellata dal Tribunale federale sull'espropriazione formale e non sulla responsabilità dello Stato. Dalle considerazioni che precedono risulta inoltre che il motivo dell'espropriazione materiale (come nell'espropriazione formale) è l'acquisizione da parte della collettività pubblica di beni necessari all'adempimento dei suoi compiti e non la riparazione di un danno (come nella responsabilità dello Stato).

3. Il ruolo della base legale e della legittimazione democratica

80 Anche le leggi sull'espropriazione svolgono un ruolo importante nella distinzione tra interventi materiali e formali nella proprietà. A livello federale, l'articolo 5 LEspro specifica il tipo di beni che possono essere oggetto del diritto di espropriazione. Per l'esempio dell'espropriazione dei diritti di difesa dei vicini (di seguito, n. 87 segg.), è determinante il fatto che il bene dei diritti di difesa sia esplicitamente menzionato nell'art. 5 EntG. Il confine tra una restrizione formale e una restrizione materiale della proprietà può quindi essere tracciato anche mediante una menzione esplicita di determinati aspetti della proprietà (in contrapposizione ad altri) nella legge. Il Tribunale federale afferma a questo proposito:

«Se un'ingerenza nella proprietà debba essere considerata e trattata come espropriazione formale o sostanziale dipende quindi in primo luogo dal fatto che sia applicabile la legge sull'espropriazione e che i diritti rivendicati per un'opera di interesse pubblico debbano essere acquisiti mediante una procedura di espropriazione formale (...).»

81 Questa delimitazione conferisce alla distinzione tra espropriazione formale e materiale una componente di legittimazione democratica. Dal grado di legittimazione democratica deriva la seguente gerarchia:

• Quando una legge ridefinisce la proprietà, non si presume affatto un'ingerenza in essa.

• Quando una legge o un piano crea una base per un intervento concreto nella proprietà, si presume una restrizione materiale della proprietà.

• Quando solo una legge di espropriazione serve come base per l'intervento, si può prendere in considerazione solo l'espropriazione formale dei diritti di valore corrispondenti.

Quanto meno concreta o diretta è la legittimazione democratica di una restrizione della proprietà, tanto maggiore è in linea di principio la tutela dei proprietari, nel senso che si presume un'espropriazione formale e quindi si applicano la garanzia del valore e gli ulteriori meccanismi di tutela della procedura di espropriazione.

82 Il forte orientamento dell'espropriazione formale alle categorie della legge sull'espropriazione ha anche come conseguenza che diverse situazioni in cui la proprietà viene sottratta dallo Stato non sono considerate espropriazioni formali. Ciò vale, ad esempio, per la requisizione (art. 80 cpv. 3 della legge sull'esercito, LM e art. 58 della legge sulla protezione della popolazione e sulla protezione civile, LPC), la confisca e la ricomposizione fondiaria. Sebbene possano dar luogo a diritti di indennizzo, questi casi sono trattati solo come interventi materiali sulla proprietà. In questi casi, il pagamento di un indennizzo è una conseguenza e non un presupposto dell'intervento sulla proprietà.

B. Espropriazione formale

83 L'espropriazione formale è una restrizione qualificata della proprietà. Tuttavia, non è tanto l'intensità dell'intervento a determinarne la qualificazione, quanto piuttosto elementi formali che comportano condizioni costitutive aggiuntive per l'intervento. La dottrina cita i seguenti elementi:

• sottrazione di un diritto patrimoniale;

• mediante atto unilaterale di autorità pubblica;

• in una procedura speciale;

• per l'adempimento di un compito pubblico concreto.

Da ciò deriva la condizione aggiuntiva e costitutiva per l'espropriazione formale del pieno indennizzo. Secondo l'approccio del fascio di diritti sopra esposto (n. 77 e segg.), la differenza tra una restrizione formale e una restrizione materiale della proprietà non è tuttavia il trasferimento di un diritto patrimoniale dai privati alla collettività. La differenza non risiede nemmeno nella finalità di adempiere a un compito pubblico. Entrambe le cose si verificano anche nel contesto di una restrizione materiale della proprietà. Al massimo, nel caso dell'intervento formale, il compito pubblico da adempiere è più concreto (si tratta della costruzione di quel preciso tratto di strada, ecc.), ma si tratta solo di una sfumatura graduale. La differenza risiede quindi principalmente nel fatto che l'espropriazione formale prevede una procedura speciale per l'acquisizione dei beni e che tale procedura può basarsi su una legge sull'espropriazione o su un'altra norma specifica in materia.

84 Con l'espropriazione formale possono essere revocati non solo la proprietà reale e altri diritti reali (limitati), ma anche semplici posizioni giuridiche derivanti dalla proprietà reale, diritti obbligatori e diritti acquisiti di diritto pubblico. Esistono quindi determinati interessi materiali che sono talmente formalizzati da essere considerati elementi costitutivi della proprietà tutelata dalla Costituzione e che devono essere soppressi con una procedura speciale dietro pieno indennizzo, mentre altri possono essere soppressi senza indennizzo fino al limite dell'intensità della restrizione della proprietà equivalente all'espropriazione (cfr. infra n. 104 segg.), purché siano soddisfatte le condizioni di cui all'art. 36 Cost. La differenza graduale tra gli interessi considerati così consolidati da poter essere soppressi solo mediante espropriazione formale e quelli la cui soppressione è considerata solo un'ingerenza materiale dimostra che non esiste una differenza qualitativa, ma solo graduale tra le ingerenze formali e materiali nella proprietà.

85 Nella misura in cui non si tratta di diritti, ma di cose, l'espropriazione formale serve in primo luogo all'acquisizione di terreni. Di conseguenza, il diritto federale – a differenza di singoli Cantoni – non prevede l'espropriazione di beni mobili.

86 In caso di espropriazione formale, il pieno risarcimento è un presupposto costitutivo dell'espropriazione. In caso di espropriazione materiale, invece, è la conseguenza di un intervento.

1. Configurazione di rilevanza pratica dell'espropriazione formale I: diritti di difesa dei vicini

87 In caso di espropriazione di diritti di difesa dei vicini, ai vicini di un'opera pubblica che causa emissioni eccessive (ad esempio un aeroporto o una strada) viene negata la possibilità di agire in sede civile per ottenere la cessazione del disturbo (art. 679 e 684 CC). Si tratta di una variante dell'espropriazione formale. Si applica principalmente al rumore del traffico proveniente da opere pubbliche, ma può essere applicata in linea di principio a tutti gli impatti, anche quelli immateriali. Sono considerati vicini tutti coloro che sono interessati da un'immissione, anche se tra i terreni interessati e l'opera pubblica intercorrono diversi chilometri. È sufficiente che l'immissione sia una conseguenza dell'utilizzo dell'opera pubblica. Una modifica del quadro tecnologico e quindi della cerchia delle persone interessate dalle immissioni comporta quindi anche una modifica della cerchia dei «vicini» e l'aggiornamento dei diritti di difesa che prima non esistevano perché non c'erano interferenze tra i due terreni in questione.

88 Come tipico dell'espropriazione formale, un diritto di difesa precedentemente esistente nei confronti dello Stato è sostituito da un diritto al risarcimento. La garanzia di esistenza è sostituita dalla garanzia di valore. La revoca dei diritti di difesa dei vicini è tuttavia indennizzata solo se sono soddisfatti requisiti aggiuntivi, elevati ed elastici. Tali criteri sono la mancanza di prevedibilità dell'effetto eccessivo, la sua specificità e la gravità del danno da esso causato (si vedano immediatamente i criteri in questione).

89 Per le immissioni causate da lavori di costruzione su opere pubbliche, si applicano per analogia i requisiti di indennizzo previsti dal diritto civile. Anche in materia di lavori di costruzione, il diritto civile prevede solo un diritto all'indennizzo e non un diritto alla cessazione (cfr. art. 679a CC). Ciò significa che in questo caso non si applicano i criteri della specialità e della gravità del danno.

a. Prevedibilità, specificità e gravità

90 Se qualcuno ha acquistato un terreno in un momento in cui era già prevedibile che in futuro sarebbero state emesse emissioni da un'opera pubblica che avrebbero compromesso il valore del terreno, il Tribunale federale non ravvisa un'ingerenza nella proprietà soggetta a indennizzo. Per i vicini degli aeroporti nazionali, il criterio dell'imprevedibilità è soddisfatto solo se hanno acquistato il loro terreno prima del 1961 (o se il terreno è stato loro trasferito solo per successione ereditaria).

91 Il presupposto della specialità dell'effetto è soddisfatto quando le immissioni raggiungono un'intensità che supera la misura usuale e ragionevole. Indizi di tale specialità sono costituiti regolarmente «i valori limite di immissione della legislazione federale sulla protezione dell'ambiente».

92 Il criterio della gravità del danno si riferisce al pregiudizio effettivo e causale causato dalla specialità dell'emissione sul terreno in questione. Esso è soddisfatto solo se il danno riguarda una certa percentuale del valore totale del terreno. Se, ad esempio, un terreno può essere utilizzato solo a fini commerciali o agricoli, anche un'influenza speciale non causa, in determinate circostanze, un danno rilevante. Il Tribunale federale ha respinto come impraticabile la fissazione di una percentuale fissa del danno in rapporto al valore complessivo.

93 Il punto a partire dal quale questi tre criteri si considerano soddisfatti (e gli interventi devono quindi essere considerati espropriazioni soggette a pieno indennizzo) deve necessariamente essere determinato mediante una delimitazione più o meno arbitraria. Da questo punto in poi (un'altezza di sorvolo prestabilita, un limite di decibel, ecc.), la restrizione della proprietà passa da «formale» a «sostanziale» e da «completamente indennizzabile» a «da accettare senza indennizzo». Le autorità esproprianti hanno talvolta fatto riferimento alla «vicinanza e affinità» tra gli interventi materiali sulla proprietà e l'espropriazione formale dei diritti di difesa dei vicini, al fine di poter fissare una soglia relativamente alta per la gravità del danno. Il Tribunale federale ha invece ribadito la differenza tra queste due situazioni e quindi anche il principio del pieno indennizzo in caso di espropriazione di diritti di difesa. Allo stesso tempo, ha però anche confermato il criterio secondo cui questi sono determinanti solo a partire da una certa gravità del danno. In questo modo, ha abbassato la soglia per il risarcimento rispetto a un'espropriazione materiale, ma ha comunque consolidato la vicinanza e la parentela con la restrizione della proprietà equivalente all'espropriazione.

94 Questa soluzione intermedia, a prima vista strana, appare spiegabile da un punto di vista economico. L'espropriazione dei diritti di difesa dei vicini comporta la sostituzione di un diritto di astensione con un diritto al risarcimento e quindi il superamento di una posizione di veto contro l'adempimento di compiti pubblici e la sua sostituzione con un diritto al risarcimento. In altre parole: si tratta di una notevole riduzione dei costi di transazione per il trasferimento di fattori di produzione dai privati alla collettività pubblica e quindi di una riduzione dei costi per l'adempimento di compiti pubblici.

b. Servitù costituita coattivamente?

95 Il Tribunale federale ritiene che l'espropriazione dei diritti di vicinato costituisca la costituzione coattiva di una servitù, ossia la privazione formale di un diritto reale. Tale servitù si presenta in due forme:

96 La prima forma riguarda i casi particolari in cui gli aerei volano così bassi e così direttamente sopra un terreno che si può presumere un'intrusione fisica nel terreno stesso (nella colonna d'aria appartenente al terreno). È il caso, ad esempio, in cui i sorvoli non causano solo rumore, ma anche altre immissioni, come turbolenze che strappano le tegole dei tetti, caduta di pezzi di ghiaccio, odore di cherosene o vibrazioni. In tali casi, la servitù consiste nel tollerare l'intrusione fisica nel terreno. Di conseguenza, in questa configurazione non sono necessari i criteri di prevedibilità, specialità e gravità.

97 Nella seconda forma, il sorvolo è meno basso o diretto, cosicché il rumore è l'immissione rilevante. In tali casi, la servitù consiste nella rinuncia ai diritti di difesa dei vicini. Per questa seconda forma di servitù costituita coattivamente, una parte della dottrina ritiene che si tratti di una finzione problematica. Non è possibile far valere diritti di difesa di diritto civile nei confronti della collettività che agisce in virtù della sua autorità (la situazione è diversa nel caso di un'opera che fa parte del patrimonio finanziario della collettività). Si tratterebbe di per sé di un'espropriazione materiale. A favore di questa tesi depone il fatto che non viene risarcito l'intero valore del diritto espropriato, bensì la differenza tra il valore prima e dopo il verificarsi dell'effetto dannoso, e che in questo contesto il risarcimento costituisce una conseguenza e non un presupposto per la privazione dei diritti. Altrettanto atipico per l'espropriazione formale è il fatto che essa avvenga mediante un atto reale e non, come di norma, mediante un atto giuridico. Infine, non vi è alcun trasferimento di diritti all'espropriante, ovvero all'ente pubblico.

98 Come dimostrato dalle considerazioni di cui sopra (n. 77 seg.), quest'ultimo punto non è tuttavia convincente. Con l'espropriazione di un diritto di difesa, l'autorità pubblica ha acquisito un diritto di limitazione e quindi un fattore di produzione per l'adempimento di un compito pubblico. Questo punto di vista porta però anche a una sfumatura dei confini tra interventi formali e materiali nella proprietà. Il Tribunale federale ha comunque mantenuto la sua interpretazione «dogmaticamente non esente da dubbi» di un'istituzione coercitiva di una servitù. A tal fine può basarsi sull'articolo 5 LEs, che menziona esplicitamente i diritti di difesa dei vicini (anche se in aggiunta ai diritti reali) come possibile oggetto di espropriazione.

c. Portata della garanzia di valore

99 Come in altri contesti del diritto di espropriazione, anche in caso di espropriazione di diritti di difesa dei vicini si tende a rinunciare a un indennizzo per l'intervento, poiché altrimenti l'ente pubblico avrebbe difficoltà a svolgere un compito pubblico. Ad esempio, è stato sostenuto fin dall'inizio che il costante aumento dei veicoli a motore richiede la costruzione o l'ampliamento delle strade. Se l'autorità pubblica dovesse risarcire i danni causati ai residenti, nella maggior parte dei casi non sarebbe finanziariamente in grado di fornire questa infrastruttura.

100 L'argomento secondo cui le autorità pubbliche non potrebbero più svolgere un compito se dovessero compensare gli effetti esterni negativi ad esso connessi è problematico. Un aspetto importante della garanzia del valore come componente speciale della garanzia della proprietà consiste proprio nell'obbligare le autorità pubbliche a tenere conto degli effetti esterni derivanti dalla loro attività o dalle loro infrastrutture (cfr. n. 111). Se si fa riferimento al fatto che il settore pubblico non potrebbe più svolgere un compito se dovesse internalizzarne gli effetti esterni, ciò indica proprio che l'utilità sociale complessiva dell'attività in questione è discutibile e che si tratta quindi di un'attività del settore pubblico che, in caso di internalizzazione efficace, dovrebbe essere soppressa.

101 Le prestazioni sostitutive sotto forma di misure edilizie (ad esempio misure di isolamento acustico) possono sia ridurre il danno sia proteggere gli abitanti dell'immobile interessato. Ove possibile, tali misure devono essere disposte nella procedura di espropriazione anche se non sono state richieste. Recentemente, il Tribunale federale ha esplicitamente stabilito il principio secondo cui le scarse risorse pubbliche devono essere utilizzate per prevenire le emissioni alla fonte o, in via secondaria, per la protezione passiva nel luogo dell'immissione (ad esempio attraverso misure di protezione acustica). La distribuzione di denaro ai singoli proprietari fondiari non è lo strumento adeguato per far fronte alle emissioni di opere pubbliche con effetti di vasta portata.

2. Costellazione di rilevanza pratica dell'espropriazione formale II: diritti acquisiti

102 I diritti acquisiti – nonostante tutta l'ambiguità che li circonda (cfr. supra, n. 60) – si caratterizzano per il fatto che, in linea di principio, possono essere revocati solo mediante espropriazione formale. Ciò significa che è dovuto un indennizzo integrale se si interviene sulla loro «sostanza». Questa interpretazione trova riscontro nella legge, ad esempio nell'articolo 43 cpv. 2 della legge sulle acque (LAC), che prevede che «il diritto di godimento una volta concesso […] può essere revocato o ridotto solo per motivi di pubblico interesse e dietro indennizzo integrale».

103 Recentemente, un importante gruppo di diritti acquisiti – i diritti matrimoniali sulle risorse ambientali come l'acqua – è stato privato di gran parte della sua tutela perché trattato in modo analogo alle concessioni (cfr. in proposito n. 63 s.). Di conseguenza, questa giurisprudenza comporta un passaggio dall'espropriazione formale alla restrizione materiale della proprietà. Quelli che prima erano diritti acquisiti sono ora diritti di uso speciale concessi a tempo determinato. Si riduce così l'effetto protettivo della garanzia del valore.

C. Espropriazione materiale

104 L'espropriazione materiale si distingue da quella formale innanzitutto per il fatto che l'acquisizione di un diritto di proprietà non è l'obiettivo dell'azione statale, ma una conseguenza accessoria di un'azione pubblica finalizzata ad un altro obiettivo. Secondo la concezione qui sostenuta, tuttavia, un diritto patrimoniale passa comunque alla pubblica amministrazione (cfr. supra, n. 77).

105 Per gli interventi sulla proprietà considerati materiali vale il principio secondo cui essi devono essere accettati senza indennizzo. La garanzia di valore non ha quindi alcuna rilevanza in questa configurazione. I presupposti e le conseguenze di un intervento sono paragonabili a quelli di altri diritti di libertà (per maggiori dettagli si veda infra, n. 127 e segg.).

106 La giurisprudenza ha sviluppato due eccezioni a questo principio dell'assenza di indennizzo, che sono definite come interventi sulla proprietà equivalenti a un'espropriazione o come espropriazione materiale. Secondo la giurisprudenza costante del Tribunale federale, tali casi si verificano

«quando a un proprietario viene vietato o limitato in modo particolarmente grave l'uso attuale o prevedibile futuro del suo diritto di proprietà perché gli viene sottratto un diritto essenziale derivante dalla proprietà (prima variante dell'espropriazione materiale). Se l'intervento è meno grave, una restrizione della proprietà può eccezionalmente equivalere a un'espropriazione se un unico proprietario fondiario o pochi proprietari fondiari sono colpiti in modo tale che il loro sacrificio appare irragionevole rispetto alla collettività e sarebbe incompatibile con l'uguaglianza giuridica se non fosse previsto alcun indennizzo (...).»

Questo passaggio del testo del Tribunale federale è la cosiddetta «formula Barret». Questa formula è stata sviluppata a partire dalla sentenza Barret del 1965. Dopo una giurisprudenza mutevole in materia di espropriazione materiale, questa formula non è stata modificata dalla sua introduzione negli anni '70.

107 Secondo Dubey, da questa formula e dalla giurisprudenza successiva derivano due criteri positivi e due criteri negativi che devono essere soddisfatti cumulativamente affinché si configuri un'espropriazione materiale. I criteri positivi (affini ai criteri dell'espropriazione formale dei diritti di difesa dei vicini, cfr. sopra, n. 87 segg.) sono la gravità della restrizione e il danno effettivamente subito. I due criteri negativi consistono nel fatto che non si tratta di un intervento motivato da ragioni di polizia (che in linea di principio deve essere accettato senza indennizzo) e che non si tratta di una concretizzazione o ridefinizione legale della proprietà. In quest'ultimo caso, viene ridefinito l'ambito di protezione oggettivo della proprietà. In tal senso, non vi è nemmeno un'ingerenza nell'ambito di protezione.

1. Criteri positivi

108 La necessaria gravità del danno può essere raggiunta in due diverse configurazioni, ovvero attraverso la limitazione particolarmente forte di un diritto di proprietà o attraverso il sacrificio speciale (per questo concetto si veda immediatamente dopo, n. 111), ovvero dalla gravità dell'intervento rispetto ad altri proprietari in una situazione analoga, quando, in altre parole, alla limitazione della proprietà si aggiunge anche una componente di uguaglianza giuridica.

109 Tuttavia, non sussiste espropriazione materiale quando i proprietari sono interessati solo teoricamente nei loro futuri diritti di utilizzo. Deve essere limitato un utilizzo effettivo attualmente esercitato o probabile nel prossimo futuro. Il caso tipico di quest'ultima configurazione è la revoca della possibilità di edificare un terreno già edificabile.

110 La soglia per una espropriazione materiale è fissata ad un livello elevato. Secondo il Tribunale federale, essa è raggiunta solo quando vengono soppresse le possibilità di utilizzo essenziali derivanti dalla proprietà. Ciò si verifica tipicamente quando la possibilità di edificare è completamente impossibilitata. Per contro, anche gravi ingerenze nelle possibilità di utilizzo non sono considerate espropriazioni se rimane possibile un utilizzo economicamente sensato dell'immobile in questione. Non è determinante la differenza tra il rendimento possibile senza la restrizione in questione e il rendimento effettivamente possibile, ma piuttosto se un utilizzo economicamente sensato rimane possibile. Le riclassificazioni e persino le declassificazioni non costituiscono quindi, di norma, un'espropriazione, purché rimanga un utilizzo economicamente sensato.

111 La funzione della seconda configurazione, quella del sacrificio speciale, non è facile da comprendere. Da un lato, nella pratica è difficile trovare casi in cui sia stata riconosciuta l'esistenza di un sacrificio speciale. La figura giuridica ha quindi principalmente una funzione dogmatica. Tuttavia, non è del tutto chiaro quale funzione dogmatica essa svolga. La commistione tra la garanzia del valore, che è una caratteristica distintiva della garanzia della proprietà (cfr. supra, n. 26), e elementi di uguaglianza giuridica non contribuisce affatto alla chiarezza dogmatica. In alcuni casi, la letteratura sostiene che la soglia più bassa per l'applicazione della garanzia del valore svolga qui una funzione di internalizzazione degli effetti esterni causati dall'azione dello Stato. Poiché i singoli interessati, a differenza dei grandi gruppi di interesse, non possono organizzarsi politicamente e ottenere un'internalizzazione attraverso vie politiche (ad esempio attraverso sovvenzioni che potrebbero compensare l'onere), dovrebbero essere indennizzati come espropriati, in modo che la collettività debba includere nel prezzo i costi della propria azione. La figura del sacrificio speciale è quindi innanzitutto un principio guida. È un avvertimento che, almeno in teoria, la soglia di indennizzo viene raggiunta più rapidamente quando gli interessati sono trattati in modo diseguale.

112 Uno dei rari casi in cui il Tribunale federale ha effettivamente riconosciuto una situazione di sacrificio speciale è la realizzazione di misure di protezione contro le inondazioni, per le quali il Cantone ha acquisito terreni privati, tra l'altro con l'obiettivo di migliorare la possibilità di utilizzo di altri terreni privati. Un'altra situazione citata ripetutamente come possibilità di sacrificio speciale è quella della tutela dei monumenti, quando un oggetto particolarmente degno di essere conservato viene posto sotto tutela in modo esemplare e i proprietari di tale oggetto devono quindi compiere un sacrificio per la collettività.

2. Criteri negativi

113 Anche quando questi criteri positivi sono soddisfatti, una limitazione dei diritti di proprietà deve essere accettata senza indennizzo se a) l'intervento è motivato da ragioni di polizia e b) non è considerato un intervento, ma una ridefinizione della portata della proprietà.

a. Assenza di indennizzo per gli interventi di polizia

114 Il primo criterio negativo per l'esistenza di un'espropriazione materiale è la motivazione di polizia di un intervento. La dottrina si è ripetutamente espressa in modo critico su questo principio, motivo per cui il Tribunale federale lo ha fortemente limitato nell'evoluzione della sua giurisprudenza. Sono quindi accettabili senza indennizzo solo quelle restrizioni che, ai sensi del principio di proporzionalità, sono necessarie per scongiurare un pericolo imminente, ma non le disposizioni che vanno oltre. Infine, la giurisprudenza

«ha riservato tre possibili eccezioni al principio dell'assenza di indennizzo per le restrizioni alla proprietà di natura poliziesca in senso stretto. Si tratta dei seguenti casi: il divieto di costruzione motivato non solo da ragioni di polizia, ma anche di pianificazione territoriale, il divieto di un uso già esistente, il caso in cui la creazione di una zona protetta comporta la declassificazione di un terreno edificabile o grossolanamente urbanizzato o equivale a tale declassificazione».

115 La questione dell'assenza di indennizzo per gli interventi motivati da ragioni di polizia può sorgere anche nel contesto della confisca (cfr. art. 69 segg. CP; art. 376 segg. CPP o art. 31 cpv. 1 LArm), che è considerata un'ingerenza materiale nella proprietà. La questione si pone in ogni caso quando alla confisca non è associato un carattere sanzionatorio supplementare. In questo caso, il principio di proporzionalità richiede di scegliere il mezzo più mite possibile. Ciò significa che, laddove gli oggetti confiscati possono essere venduti, essi devono essere venduti e il ricavato deve essere consegnato al proprietario originario. Ciò può verificarsi, ad esempio, nel caso di armi acquisite illegalmente, che possono tuttavia essere vendute legalmente.

116 Un problema legato alla mancata indennizzo per interventi motivati da ragioni di polizia è che spesso non è chiaro come gli scopi della polizia si distinguano da altri e che spesso uno scopo di polizia è solo uno tra diversi, ad esempio nel caso delle distanze dalle foreste o delle norme di protezione delle acque. Se la limitazione dell'utilizzabilità serve in primo luogo a proteggere i proprietari fondiari stessi (si pensi ad esempio al divieto di costruire in zone soggette a valanghe o in zone di rispetto delle foreste), non si presume affatto una limitazione materiale della proprietà. Ciò vale anche se il pericolo proviene da terzi. In tal caso è possibile richiedere un risarcimento danni nei loro confronti. Quando invece la restrizione motivata da ragioni di polizia serve a proteggere un'opera pubblica (ad esempio l'approvvigionamento idrico di un comune), essa deve essere trattata come un'altra restrizione materiale della proprietà, anche se è diretta contro il disturbatore.

117 Anche questa prassi differenziata è oggetto di critiche nella dottrina. Alcuni propongono di abbandonare la distinzione tra finalità di polizia e non di polizia e di chiedersi invece se l'intervento serva a proteggere i proprietari interessati o terzi. Altri vorrebbero impedire il risarcimento soprattutto quando si tratta di protezione da pericoli naturali o da pericoli che provengono dal terreno stesso. Anche in questo caso, però, ci si chiede se non sarebbe più sensato e semplice considerare l'azione dello Stato volta a scongiurare un pericolo immediato e grave come una concretizzazione e non come una restrizione della proprietà. Infatti, gli atti che comportano un grave pericolo per i beni di polizia – sia per i proprietari che per terzi – non hanno mai fatto parte del complesso dei diritti protetti dalla proprietà. L'intervento dello Stato chiarisce quindi solo ciò che era già vero in precedenza. Si opererebbe quindi con una finzione secondo cui i diritti di azione corrispondenti non avrebbero mai fatto parte del complesso dei diritti della «proprietà». La finzione sarebbe quindi paragonabile a quella utilizzata al momento della creazione di un regolamento di zona conforme al diritto federale (cfr. n. 121).

b. Nessuna ridefinizione del contenuto della proprietà

118 Le restrizioni materiali della proprietà possono verificarsi in una serie di forme di intervento statale: attraverso atti individuali concreti di applicazione del diritto, attraverso atti reali o attraverso un piano di zonizzazione e di utilizzazione e, infine, attraverso la legislazione. Il Tribunale federale ha una forte tendenza (e in questo segue la teoria dell'immanenza) a trattare le restrizioni della proprietà mediante la legislazione non come ingerenze, ma come ridefinizioni del contenuto della proprietà. Esso afferma così che le restrizioni dei diritti di azione derivanti dalla proprietà (e a maggior ragione gli interventi assimilabili a un'espropriazione) mediante la legislazione sono riconosciuti solo in via eccezionale come ingerenze nella garanzia della proprietà. Queste eccezioni riguardano in particolare gli effetti particolarmente diseguali delle regolamentazioni che colpiscono in modo particolarmente duro i singoli proprietari.

119 I casi in cui i poteri dei proprietari sono limitati da un'azione statale generale e astratta in misura tale da dover essere considerati una restrizione equivalente all'espropriazione sono generalmente attenuati da periodi transitori, deroghe e misure simili. Il Tribunale federale le riconosce come misure compensative volte ad attenuare la gravità di una restrizione della proprietà. Anche la tutela degli investimenti già effettuati (che può essere dedotta sia dalla garanzia della proprietà che dalla tutela della buona fede) è rilevante in tali casi e giustifica, in determinate circostanze, un trattamento più favorevole di coloro che già esercitano una determinata attività rispetto a coloro che intendono esercitarla. In particolare, le restrizioni generali della proprietà che possono fondarsi sulla Costituzione federale o su leggi federali sono prevalentemente considerate una ridefinizione del contenuto della proprietà e sono quindi accettabili senza indennizzo nella misura in cui non costituiscono ancora un'ingerenza nella sfera protetta. Tuttavia, non è del tutto chiaro (né logicamente possibile chiarire, cfr. sopra, n. 40) in quali casi una modifica della situazione giuridica debba essere considerata un'ingerenza e in quali casi una ridefinizione della proprietà. Così, il Tribunale federale sembra considerare il divieto delle slot machine, la limitazione del bestiame (e quindi l'inutilità economica di stalle più grandi) e, da ultimo, il divieto di riscaldamento elettrico come ingerenze nella proprietà (da accettare senza indennizzo), mentre considera il divieto delle seconde case come una ridefinizione della proprietà.

120 Una forma particolare e importante dal punto di vista pratico di ridefinizione della proprietà è stata recentemente introdotta dalla giurisprudenza in materia di diritti sull'acqua, che rivestono un ruolo particolarmente importante nel contesto della produzione di energia idroelettrica. In questo caso, a causa delle richieste di indennizzo altrimenti imprevedibili nei confronti della collettività, sussiste la particolarità che l'adeguamento delle centrali elettriche preesistenti doveva avvenire solo nella misura in cui la collettività non doveva ancora versare un indennizzo per un'espropriazione materiale (cosiddetto adeguamento fino al limite dell'indennizzo ai sensi dell'art. 80 cpv. 1 della legge sulla protezione delle acque, GschG). Inoltre, fino a poco tempo fa esisteva la figura giuridica dei diritti d'acqua acquisiti per matrimonio e quindi acquisiti per effetto di legge. La loro revoca era possibile solo come espropriazione formale e quindi con pieno indennizzo. Nella DTF 145 II 140, il Tribunale federale ha ora ampiamente abolito l'effetto protettivo dei diritti d'acqua acquisiti per matrimonio (cfr. sopra, n. 113).

121 Intervento mediante piano: tra gli interventi materiali nella proprietà mediante la creazione di norme giuridiche e quelli mediante l'applicazione individuale e concreta del diritto o atti reali si colloca l'intervento materiale mediante un piano di utilizzazione o un piano di zona. Nella pratica si tratta di una situazione importante, poiché dalla questione se un terreno possa essere edificato dipende quasi tutto il suo valore. L'entrata in vigore della legge sulla pianificazione del territorio (LPT) nel 1980 ha costretto i Comuni a ridurre notevolmente le zone edificabili e quindi a escludere molti terreni dall'area edificabile. In questa situazione si è operato con la finzione che l'elaborazione di un nuovo regolamento di zonizzazione conforme alle disposizioni del diritto federale comportasse una non zonizzazione se non assegnava il terreno a una zona edificabile, anche se secondo il vecchio regolamento di zonizzazione il terreno avrebbe potuto essere edificato. Se in una successiva revisione del regolamento di zonizzazione un terreno non viene più assegnato al terreno edificabile, ciò è considerato in linea di principio come una dezonizzazione e può quindi essere soggetto a indennizzo. Ciò vale anche se tale (nuovo) adeguamento del regolamento di zonizzazione è determinato dalla normativa federale in materia di assetto del territorio ed è tale da rendere necessaria un'ulteriore riduzione delle zone edificabili, ad esempio perché la popolazione non si è sviluppata come previsto dal punto di vista demografico o perché la capacità edificabile è stata aumentata attraverso la densificazione. Si ha una deroga al piano di zonazione anche quando un terreno, pur essendo situato in una zona edificabile conforme al nuovo diritto fondiario, è soggetto a un divieto di costruzione a seguito di una misura di pianificazione. Una limitazione parziale della possibilità di edificazione è denominata riclassificazione in una zona di livello inferiore.

122 Non inserimento nel piano di zonazione: il non inserimento nel piano di zonazione è considerato una concretizzazione del diritto di proprietà e non un intervento sulla proprietà. Da questa regola si discosta solo in casi molto particolari, ad esempio quando il proprietario

«possiede un terreno edificabile o grossolanamente urbanizzato che è oggetto di un [progetto generale di canalizzazione] PGC conforme alla normativa sulla protezione delle acque e quando ha già sostenuto costi considerevoli per l'urbanizzazione e l'edificazione del suo terreno, fermo restando che tali presupposti devono essere soddisfatti cumulativamente. Ulteriori aspetti particolari della tutela dell'affidamento possono essere così rilevanti che, in determinate circostanze, un terreno avrebbe dovuto essere inserito nella zona edificabile. Un obbligo di classificazione può inoltre essere affermato se il terreno in questione si trova in una zona in gran parte edificata (art. 15 lett. a LPT). Tali circostanze avrebbero potuto rendere necessaria una classificazione, cosicché il proprietario, alla data di riferimento determinante, poteva con elevata probabilità contare su una costruzione del proprio terreno realizzabile con mezzi propri (...).»

I casi in cui la mancata classificazione in una zona edificabile costituisce un'ingerenza nella proprietà riguardano di norma terreni situati in una posizione particolare, che sono sì in gran parte edificati o si trovano in una zona edificata, ma che devono essere mantenuti liberi per uno o l'altro interesse pubblico, ad esempio gli spazi tra un asse di traffico e un corso d'acqua. A seconda delle circostanze, può essere considerata mancata classificazione in una zona anche l'assegnazione a una zona in cui è di fatto esclusa qualsiasi possibilità di edificazione (ad esempio nella zona destinata a costruzioni di interesse comunale).

123 Sia in caso di limitazione dei diritti di proprietà mediante legislazione che mediante piano, le espropriazioni materiali sono riconosciute in pratica solo nei casiin cui colpiscono in modo particolarmente grave i singoli proprietari e quindi anche la parità giuridica gioca un ruolo importante. È nella natura stessa della legislazione che essa crei tali sacrifici speciali in misura minore o comunque molto meno tipica rispetto a un piano di utilizzazione o di zonizzazione, poiché è più generale e astratta (il piano di utilizzazione o di zonizzazione si colloca tra le forme generali-astratte e quelle individuali-concrete dell'attività amministrativa) e quindi tende a colpire in modo uguale tutti gli interessati. È quindi difficile trovare casi in cui una restrizione della proprietà equivalente a un'espropriazione sia stata riconosciuta dalla legislazione. Un esempio già risalente può illustrare il carattere eccezionale di tali situazioni: una collezione archeologica privata, praticamente unica nel suo genere, è stata soggetta a restrizioni di disposizione dalla legge cantonale sui beni culturali. Il Tribunale federale ha ritenuto che si trattasse di un'espropriazione materiale (tra l'altro per sacrificio speciale). A parte questi rari casi, gli indennizzi per restrizioni della proprietà equivalenti all'espropriazione al di fuori del diritto della pianificazione territoriale non hanno finora avuto quasi alcun ruolo nella pratica.

124 Recupero del plusvalore: il correlato dell'espropriazione materiale è il recupero del plusvalore da parte della collettività. Esso entra in considerazione quando il valore di un terreno è aumentato notevolmente a seguito di misure di pianificazione. Gran parte del valore della proprietà fondiaria è prodotto socialmente, vale a dire che non esisterebbe se la collettività non fosse intervenuta con misure di pianificazione, infrastrutture e un ordinamento giuridico. Sebbene ciò valga per tutte le forme di proprietà, l'effetto è particolarmente marcato (e particolarmente misurabile) in caso di variazioni di valore del terreno dovute alla pianificazione del territorio.

125 È quindi anche in questo contesto che la Confederazione ha istituito uno strumento per la prelevare il plusvalore generato dalle misure di pianificazione (art. 5 cpv. 1 LPT). Con la revisione della LPT nel 2012, queste disposizioni sono state concretizzate e inasprite (art. 5 cpv. 1^bis-1^sexies LPT). Il plusvalore derivante da vantaggi notevoli in materia di pianificazione deve essere recuperato con un prelievo di almeno il 20%. L'imposta non è immediatamente esigibile, ma solo al momento della costruzione o della vendita del terreno (art. 5 cpv. 1^bis LPT). Il ricavato della tassa sul plusvalore deve essere utilizzato in primo luogo per indennizzare le espropriazioni materiali derivanti dalla pianificazione del territorio (art. 5 cpv. 1^ter LPT). Una normativa cantonale che vieti ai comuni di prelevare il plusvalore derivante da ulteriori misure di pianificazione (ad esempio riclassificazioni o modifiche di destinazione) è contraria al diritto federale, poiché impedisce ai comuni di prelevare il plusvalore in modo paritario. Anche le franchigie di 50 000 franchi violano il principio della parità giuridica (il Tribunale federale parte da un valore indicativo di 30 000 franchi per l'ammissibilità di tali franchigie). Finché il Cantone non fa uso della sua competenza di recuperare il plusvalore, non può impedire ai Comuni di esercitare tale competenza.

3. Sintesi

126 In tutti i conflitti di utilizzazione importanti in cui i poteri pubblici hanno limitato i diritti di proprietà per moderare tali conflitti, la giurisprudenza ha reagito sviluppando figure che consentono di limitare fortemente la portata della garanzia del valore. Ciò vale in particolare per il trattamento del suolo e dell'acqua. Esempi di tali innovazioni nella giurisprudenza sono la finzione che il terreno non sia mai stato vincolato, la riscrittura della proprietà, la sostituzione dei diritti preesistenti con diritti temporanei e il principio della non indennizzo in caso di interventi di polizia. Tuttavia, questa elasticità di un principio di pieno indennizzo sancito in modo apodittico dalla Costituzione non è una peculiarità delle restrizioni materiali alla proprietà. Nei conflitti di utilizzo che vengono risolti principalmente con mezzi di espropriazione formale (come la gestione del rumore del traffico, cfr. sopra, n. 87), sono state sviluppate tecniche simili (ad esempio la prevedibilità della lesione della proprietà) che limitano fortemente la cerchia delle costellazioni soggette a indennizzo. È quindi evidente la varietà degli strumenti sviluppati per limitare la portata della garanzia del valore.

D. Presupposti dell'intervento

127 In linea di principio, la garanzia della proprietà è un diritto fondamentale classico che può essere limitato secondo i presupposti generali di cui all'art. 36 Cost. Le seguenti considerazioni si limitano agli aspetti in cui i presupposti dell'intervento sulla garanzia della proprietà si discostano dai presupposti generali dell'art. 36 Cost.

1. Base legale

128 È rilevante in primo luogo la differenza tra un intervento grave e un intervento lieve nella proprietà, poiché solo nel primo caso è richiesta una base legale in senso formale. In caso contrario è sufficiente una base legale in senso materiale, ossia una base generale e astratta che a sua volta può fondarsi su una norma di delega in una legge in senso formale. A questo proposito occorre tenere presente che i presupposti per un'ingerenza grave e per l'obbligo di indennizzo non coincidono.

129 La questione se sussista una base legale sufficiente è una questione di diritto federale e, in quanto tale, è esaminata dal Tribunale federale con libera cognizione (così come la questione della proporzionalità e dell'interesse pubblico ammissibile).

130 Una situazione tipica di intervento nella garanzia della proprietà è quella degli interventi basati su un regolamento edilizio e di zonizzazione. Questi sono considerati base legale in senso formale se sono stati approvati dagli aventi diritto di voto e se a loro volta possono fondarsi su una legge cantonale.

131 Il Tribunale federale ha riconosciuto una grave limitazione della garanzia della proprietà nei seguenti casi:

• quando la proprietà fondiaria viene espropriata, oppure

• quando l'uso precedente viene reso impossibile o fortemente limitato.

• Anche la cessione di una piccola parte del terreno (ad es. per un sentiero lungo la riva) costituisce un grave intervento, mentre non lo è lo sgombero di un ruscello che attraversa il terreno, che comporta sì lavori di costruzione e una modifica della vegetazione, ma non altera la edificabilità del terreno.

• Costituisce un grave intervento anche l'esercizio di un diritto di prelazione.

Questi casi sono stati sviluppati sulla base di questioni relative alla proprietà fondiaria, ma possono essere applicati analogamente anche ad altri diritti patrimoniali che rientrano nell'ambito di protezione della garanzia della proprietà.

132 Come regola generale, si tratta solo di interventi lievi quando un piano, una norma di diritto o un atto di applicazione del diritto non vietano di per sé la costruzione di un terreno, ma definiscono il tipo di edificabilità, ad esempio vietando la costruzione fino al confine del terreno, e in generale anche quando viene stabilita una linea di costruzione. Se la norma sulla distanza limita in misura maggiore l'uso del terreno, impedendo ad esempio il pieno sfruttamento dell'indice di utilizzazione, può trattarsi anche di un intervento grave. Si ha un intervento leggero anche quando l'ente pubblico può determinare il 15% degli inquilini per gli immobili che sovvenziona o quando una determinata quota di un immobile deve essere riservata a un determinato scopo (ad esempio, quota abitativa).

133 La garanzia della proprietà pone un requisito particolare alla base legale: questa deve anche indicare quale ente pubblico è competente per l'espropriazione. Dalla base legale deve risultare, ad esempio, se solo il Cantone o anche i Comuni possono procedere all'espropriazione. L'ente pubblico che procede all'espropriazione può anche influire sulla gravità dell'intervento, poiché da ciò può dipendere, ad esempio, la possibilità di un'indennità sostitutiva in natura o in denaro.

2. Interesse pubblico

134 Il Tribunale federale parte dal presupposto che, in linea di principio, qualsiasi interesse pubblico può giustificare un'ingerenza nella proprietà, purché non sia di natura puramente fiscale. Questa prassi è criticata nella dottrina da due punti di vista diversi. Da un lato, è considerata troppo generosa, in quanto la garanzia della proprietà perderebbe la sua funzione limitativa nei confronti del legislatore. D'altro canto, l'esclusione di principio degli interessi fiscali è criticata in quanto non più al passo con i tempi.

135 Ciò che costituisce un interesse fiscale in caso di intervento sulla proprietà non può essere determinato indipendentemente dall'ambito di applicazione della garanzia della proprietà. Se il patrimonio in sé o la somma dei diritti patrimoniali costituiscono l'ambito di protezione della garanzia della proprietà, ne consegue che anche la tassazione costituisce un intervento sulla proprietà. Nella misura in cui essa è effettuata e deve essere effettuata in primo luogo proprio per interessi fiscali, sarebbe irrealistico non considerarla tra gli interessi pubblici ammissibili. Questo argomento è già valido perché il Tribunale federale considera la tassazione confiscatoria come un'ingerenza nella proprietà. Sopra (n. 52 ss.) è stato dimostrato quanto siano importanti i motivi per attribuire il patrimonio all'ambito di protezione della garanzia della proprietà. Ciò comporta però anche la necessità di trovare una soluzione più differenziata rispetto a quella che considera gli interessi fiscali fondamentalmente inammissibili. Sarebbe quindi più sensato escludere gli interessi fiscali dall'amministrazione restrittiva che serve proprio a garantire gli interessi fiscali e che è conforme ai principi dell'imposizione fiscale. Tipicamente, un interesse fiscale sarà applicabile solo per gli interventi sul patrimonio in sé, non per gli interventi su beni patrimoniali specifici (ad esempio un determinato terreno). Per le espropriazioni (in senso formale), gli interessi fiscali sono quindi in ogni caso inammissibili.

136 Inoltre, non è chiaro in base a quale criterio si possano distinguere gli interessi pubblici ammissibili da quelli inammissibili. Ciò vale in ogni caso nella misura in cui l'interesse pubblico non sia finalizzato all'abolizione dell'istituzione della proprietà e al decentramento dei fattori di produzione (garanzia istituzionale, supra, n. 27 segg.). Quando i tribunali sostituiscono il giudizio del legislatore sull'opportunità degli interessi pubblici, devono comunque farlo con la massima cautela. Dalla proporzionalità (cfr. infra, n. 139 segg.) ci si può quindi aspettare una maggiore tutela della proprietà rispetto all'interesse pubblico. Più dubbio è l'interesse pubblico a un intervento, più è discutibile la sua proporzionalità. Lo stesso vale per la garanzia istituzionale (cfr. sopra, n. 27 segg.): più un interesse pubblico porta non solo a un intervento, ma a un vero e proprio svuotamento dell'istituzione della proprietà privata, più si applica la garanzia istituzionale.

137 È indiscusso che con l'aumento degli interessi pubblici dovuto a nuovi rapporti di scarsità (ad esempio in relazione alle risorse destinate alla protezione del clima) aumentano anche i fondamenti per un intervento nella proprietà.

138 Al momento dell'intervento nella proprietà deve sussistere ancora un interesse pubblico. Esso deve poter essere ancora perseguito in modo ragionevole mediante l'intervento nella proprietà.

3. Proporzionalità

139 Sebbene il Tribunale federale esamini liberamente la proporzionalità, si impone una certa riserva quando l'autorità che interviene dispone di un proprio margine di discrezionalità o quando le condizioni locali sono determinanti per la valutazione della proporzionalità.

140 Il Tribunale federale non pone requisiti eccessivamente elevati in materia di proporzionalità. I casi in cui ha ritenuto che un intervento sulla proprietà non fosse proporzionato sono relativamente rari.

141 La ponderazione degli interessi pubblici rispetto a quelli privati è limitata nella misura in cui una legge federale o la Costituzione stessa anticipano il risultato della ponderazione. Un esempio è la protezione delle torbiere di particolare bellezza e di importanza nazionale (art. 78 cpv. 5 Cost.). Una volta che un appezzamento è stato inserito nell'inventario di queste torbiere, non è più possibile ponderare gli interessi di protezione e quelli privati di utilizzo.

E. Conseguenze dell'ingerenza nella proprietà

142 Come illustrato sopra (n. 106 segg.), nel contesto degli interventi materiali sulla proprietà, il confine tra un intervento senza indennizzo e un'espropriazione con indennizzo integrale è stato tracciato solo in base a casi concreti e può essere tracciato solo in questo modo. Il fatto che non sia ammesso un indennizzo «adeguato» o parziale per gli interventi sulla proprietà porta, nel contesto dell'espropriazione materiale, a una «determinazione del prezzo» molto approssimativa per gli interventi. Il prezzo è pari allo 0% fino a un determinato limite di intensità e poi al 100% del valore da espropriare. In caso di espropriazione formale, il prezzo è sempre del 100%, anche per interventi di entità minima. Per contro, sopra sono state indicate diverse tecniche sviluppate dalla giurisprudenza (n. 126) per ridurre la portata della garanzia del valore. Il presupposto o la conseguenza giuridica dell'espropriazione, ovvero l'obbligo di corrispondere un indennizzo integrale, va inteso alla luce di questa limitazione.

1. Il concetto di indennizzo integrale

143 Indennizzo integrale significa che l'espropriazione non deve comportare né un vantaggio né uno svantaggio per la persona espropriata. Quest'ultima deve essere posta nella stessa situazione patrimoniale in cui si sarebbe trovata se l'intervento non avesse mai avuto luogo. La persona espropriata ha l'obbligo di fare tutto ciò che è ragionevole per ridurre il danno causato dall'espropriazione. Il Tribunale federale verifica con cognizione di giudizio se l'indennizzo versato corrisponde al valore integrale del bene espropriato. Se viene espropriata solo una parte di un fondo o di più fondi economicamente connessi, deve essere indennizzata anche la riduzione del valore veniente della parte restante (per i procedimenti di diritto federale: art. 19 lett. b Espropriazione). Anche gli inconvenienti, ossia gli ulteriori disagi derivanti dall'espropriazione (spese di trasloco e simili), fanno parte dell'indennizzo integrale. In caso di espropriazione di un'impresa, si pone anche la questione dell'indennizzo per il mancato guadagno e, in particolare, la questione della durata dell'indennizzo prima che sia possibile esercitare un'altra attività redditizia. Il Tribunale federale limita quindi di norma l'indennizzo del guadagno a un determinato periodo, a meno che l'esercizio di una nuova attività lucrativa non sia eccezionalmente impossibile o sia prevedibile che in futuro non sarà più possibile realizzare lo stesso guadagno.

144 Nelle procedure di espropriazione basate sulla LEs, deve essere indennizzato il valore integrale, ma non più del valore integrale. Il diritto federale non prevede un «supplemento per involontarietà»; tale supplemento non può quindi essere concesso nei procedimenti disciplinati dal diritto federale. Ciò non impedisce ai Cantoni di concedere, in determinate circostanze, un importo superiore al danno effettivo in base al proprio diritto di espropriazione. Tali prestazioni supplementari devono tuttavia essere compatibili con le altre garanzie costituzionali, in particolare con il principio dell'uguaglianza, con cui possono entrare in conflitto. Il diritto federale non esclude inoltre che i Cantoni prevedano un'indennità per gli interventi materiali sulla proprietà che non equivalgono ancora a un'espropriazione.

2. Forma e determinazione dell'indennità

145 Di norma, l'indennizzo è versato in denaro. L'art. 26 cpv. 2 Cost. conferisce un diritto esclusivamente a prestazioni in denaro. È invece possibile che la legge preveda una sostituzione in natura o prestazioni in natura (cfr. ad esempio l'art. 18 LEs). In determinate circostanze è anche opportuno e possibile integrare le prestazioni in denaro con prestazioni in natura (ad esempio nel caso di misure di isolamento acustico). In caso di espropriazioni formali, spetta alla commissione di stima decidere in quale forma deve essere versato l'indennizzo.

146 La determinazione dell'indennità può essere effettuata in linea di principio secondo un metodo oggettivo o soggettivo. Il metodo oggettivo si basa sul valore venale di un bene, mentre il metodo soggettivo si basa sul valore (economico) che un bene espropriato ha per la persona espropriata (valore reddituale). Si deve scegliere il metodo più favorevole per gli interessati; in linea di principio non è ammessa una combinazione dei due metodi. Il metodo soggettivo è indicato soprattutto nei casi in cui il valore del mantenimento dell'uso di un bene per la persona espropriata (considerato oggettivamente) è superiore alla somma di denaro che si potrebbe ottenere dalla vendita del terreno o, in altre parole, quando il reddito derivante dal mantenimento dell'uso è superiore a quello che si potrebbe ottenere con una vendita sul mercato. È il caso, ad esempio, della soppressione di imprese non trasferibili. Il concetto di «danno soggettivo» è criticato da parte della dottrina in quanto ambiguo, poiché potrebbe essere inteso come comprensivo anche dell'interesse affettivo della persona interessata o di mere aspettative o speranze. Ma non è questo il caso. Il metodo soggettivo (così come quello oggettivo) si limita a determinare il valore pecuniario di un bene, anche se questo viene calcolato in modo diverso, ovvero in base al valore di ulteriore utilizzo anziché al valore di vendita.

147 Esistono diversi metodi per stimare il valore del bene espropriato. L'autorità espropriante dispone di ampia flessibilità nell'applicazione di questi metodi e nella loro combinazione. La combinazione di diversi metodi serve a rendere plausibili i rispettivi risultati di stima. La metodo comparativo, che determina il valore di un immobile sulla base dei prezzi di mercato di oggetti comparabili, gode di una posizione privilegiata. Il metodo comparativo serve a determinare il valore di mercato che deve essere pagato nell'ambito dell'indennizzo secondo il metodo oggettivo. Il valore di mercato è il ricavo ipotetico che si sarebbe potuto ottenere dalla vendita sul mercato libero del bene espropriato. In situazioni particolari possono essere necessari altri metodi, in particolare quando non è possibile determinare prezzi comparabili. Il metodo del valore reddituale è adatto principalmente per gli immobili detenuti a scopo di reddito, mentre il metodo del valore reale è adatto principalmente per gli immobili ad uso proprio. Il metodo delle classi di ubicazione «si basa sulla constatazione, ottenuta attraverso la valutazione sistematica di numerose stime, che il valore del terreno è in relazione con il valore complessivo di un immobile e con il reddito locativo annuo in un rapporto ben preciso, che è lo stesso per tutti i terreni situati nella stessa posizione». Esso parte dalla «considerazione che il terreno nel suo complesso ha in definitiva solo il valore che gli conferisce il suo utilizzo economico». Rispetto ad altri metodi, il Tribunale federale invita alla cautela nell'applicazione del metodo delle classi di ubicazione, poiché le considerazioni di redditività su cui si basa sono in parte superate e anche piccole differenze nei parametri di partenza portano a risultati troppo disparati. Soprattutto nel caso di opere complesse che interessano un gran numero di persone, hanno effetti molto diversi e generano non solo una perdita di valore ma anche un valore aggiunto, il valore del bene espropriato può essere determinato con un metodo statistico-empirico sviluppato specificamente per questo problema. Il Tribunale federale ha ad esempio riconosciuto come metodo di valutazione modelli complessi basati su grandi quantità di dati per il calcolo della minusvalenza causata dal rumore degli aerei, sviluppati per l'area circostante l'aeroporto di Zurigo.

148 Anche se questi metodi non possono essere trasferiti telles quelles al contesto dell'espropriazione materiale, essi vengono applicati analogamente anche in questo caso.

149 Per quanto riguarda il momento della valutazione, occorre distinguere tra espropriazione formale ed espropriazione materiale. Nel primo caso, l'indennizzo è un elemento costitutivo dell'espropriazione, nel secondo caso ne è la conseguenza (cfr. supra, n. 83). A tal proposito, la giurisprudenza parte dal presupposto che, in caso di espropriazione formale, il diritto al pieno indennizzo è soddisfatto solo se la data di riferimento per la valutazione è vicina al momento dell'effettiva privazione del diritto. In caso di espropriazione materiale, è determinante in linea di principio il momento in cui entra in vigore la misura restrittiva della proprietà. Tuttavia, anche nell'espropriazione materiale possono sorgere questioni intertemporali, in particolare nel caso di procedimenti di lunga durata, nel corso dei quali il valore, ad esempio dei terreni, può subire forti variazioni.

V. Prospettive

150 La proprietà è «la struttura che la società costruisce per organizzare i conflitti relativi alle cose che tutti desideriamo». In questa ottica, la proprietà non ha necessariamente a che fare con beni fisici, ma riguarda tutti i beni economicamente preziosi e scarsi, compresi quelli immateriali e quelli messi a disposizione dalla collettività. I conflitti relativi a questi beni cambiano al mutare delle condizioni di scarsità. Se la garanzia della proprietà vuole mantenere la sua funzione e creare nuova forza creativa per il futuro, deve sviluppare una funzione protettiva per beni nuovi e sempre più importanti, anche se questi non possono più essere trattati in modo analogo alla proprietà materiale. Deve anche essere in grado di dare una risposta ai nuovi conflitti di scarsità.

151 La pratica della garanzia della proprietà si è dimostrata nel complesso estremamente flessibile quando si è trattato di limitare le possibilità di azione connesse alla proprietà a favore dell'interesse pubblico, in particolare nei conflitti di distribuzione delle risorse ambientali. Su questo fronte, la garanzia della proprietà sembra quindi di per sé attrezzata per i conflitti di distribuzione imminenti, in particolare quelli legati alla protezione del clima. La garanzia della proprietà si è dimostrata molto meno flessibile nella direzione opposta, ovvero quando non si tratta di tenere conto di nuovi bisogni pubblici, ma di nuovi bisogni di protezione privati, in particolare di proteggere equivalenti funzionali alla proprietà materiale e soprattutto alla proprietà fondiaria. Ciò riguarda in primo luogo i diritti di partecipazione alle istituzioni pubbliche, che spesso sono un presupposto per l'autonomia materiale e la sicurezza e che vengono assegnati e revocati, ad esempio, dal diritto dell'immigrazione o dal diritto della previdenza sociale. È su questo fronte che sembrano necessari innovazione e nuovo coraggio progettuale se si vuole che la garanzia della proprietà mantenga la sua funzione di garante dell'autonomia e della sicurezza in un contesto tecnologico ed economico mutato. Un elemento centrale di questo progresso consisterebbe in una rivalutazione scettica della netta separazione tra interventi formali e materiali sulla proprietà. Questa separazione, che ha origine nel pensiero del diritto reale, sta perdendo sempre più la sua plausibilità pratica in una situazione in cui i beni materiali assumono un ruolo sempre minore rispetto ad altri beni.

L'autore

Il Dr. iur. Stefan Schlegel è dal 2024 direttore dell'Istituzione svizzera per i diritti umani (SMRI) con sede a Friburgo. In precedenza è stato Ambizione Fellow del FNS all'Università di Berna, dove ha lavorato a una tesi di abilitazione sul campo di applicazione oggettivo della garanzia della proprietà. È coeditore del commento online alla Costituzione federale e membro del comitato direttivo dell'associazione che lo pubblica.

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