-
- Art. 5a Cost.
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CODICE DELLE OBBLIGAZIONI
LEGGE FEDERALE SUL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
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CODICE DI PROCEDURA PENALE
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LEGGE FEDERALE SULL’ASSISTENZA INTERNAZIONALE IN MATERIA PENALE
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LEGGE FEDERALE SULLA ESECUZIONE E SUL FALLIMENTO
CODICE PENALE SVIZZERO
CYBERCRIME CONVENTION
ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
- I. Aspetti generali
- II. Beni giuridicamente protetti
- III. Elementi costitutivi di base
- IV. Riserve
- V. Confronto con il diritto svizzero
- Bibliografia
- I Materiali
I. Aspetti generali
1 L'avvento di Internet ha permesso gli scambi più remoti, rapidi ed efficienti che l'umanità abbia mai conosciuto. Tuttavia, ha anche fornito strumenti di comunicazione molto potenti a criminali che prima erano spesso isolati. È così che chi produce materiale pedopornografico ha potuto entrare in contatto con chi consuma questo tipo di materiale in tutto il mondo. Lo scambio di idee, fantasie e consigli tra pedofili ha contribuito a sostenere, incoraggiare o facilitare i reati sessuali contro i bambini.
2 Tuttavia, oltre a facilitare lo scambio di materiale pedopornografico, il mondo virtuale ha permesso di garantire un certo grado di anonimato agli autori e, di conseguenza, una forma di impunità. Non sorprende quindi che questo tipo di reato si sia sviluppato rapidamente con la diffusione di Internet.
3 L'art. L'art. 9 CCC risponde quindi alle preoccupazioni espresse dai membri del Consiglio d'Europa in occasione del secondo vertice del 1997 e riflette una tendenza internazionale a favore della messa al bando della pornografia infantile, come confermato dalla recente adozione del Protocollo opzionale alla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo sulla vendita di bambini, la prostituzione infantile e la pornografia infantile e dalla recente iniziativa della Commissione europea sulla lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pornografia infantile (COM2000/854).
4 Questa disposizione mira a rafforzare le misure di protezione per i bambini, in particolare contro lo sfruttamento sessuale, modernizzando il diritto penale in modo da limitare più efficacemente l'uso di sistemi informatici nella commissione di reati sessuali contro i bambini.
5 Negli anni successivi all'adozione della Convenzione sulla criminalità informatica, la pornografia infantile e, più in generale, lo sfruttamento sessuale dei bambini sono rimasti temi molto importanti. Ciò ha portato alla stesura della Convenzione del Consiglio d'Europa sulla protezione dei bambini contro lo sfruttamento e l'abuso sessuale, adottata a Lanzarote il 25 ottobre 2007. L'art. 20 di questo trattato si ispira in larga misura all'art. 9 del CCC.
II. Beni giuridicamente protetti
6 L'art. 9 CCC tutela due diversi beni giuridici. L'art. 9 § 2 let. a CCC protegge direttamente l'integrità sessuale dei bambini. Per quanto riguarda l'art. 9 § 2 let. b e c CCC, esso tutela l'integrità sessuale dei minori in modo indiretto, vietando qualsiasi comportamento che, senza necessariamente causare danni al "bambino" rappresentato nel materiale in questione, potrebbe tuttavia incoraggiare o incitare i minori a partecipare a tali atti. Queste disposizioni fanno quindi parte di una sottocultura che sostiene l'abuso di minori.
III. Elementi costitutivi di base
A. Una rappresentazione pedopornografica
1. Il mezzo della rappresentazione
7 L'articolo 9 CCC - come l'articolo 20 della Convenzione del Consiglio d'Europa sulla protezione dei minori contro lo sfruttamento e l'abuso sessuale - si riferisce esclusivamente alle rappresentazioni visive della pornografia infantile. Ciò include tutte le rappresentazioni che possono essere percepite con la vista, in particolare fotografie, disegni, schizzi, dipinti, incisioni, sculture, video e film. Le registrazioni audio e i testi non sono contemplati.
8 Ai sensi della Convenzione sulla criminalità informatica, la repressione è limitata alle rappresentazioni visive in forma digitale. Il supporto su cui sono registrate è irrilevante. È quindi irrilevante che siano registrate su un disco rigido, una chiavetta USB, un DVD o persino nel cloud.
2. Natura pornografica
9 Il concetto di pornografia non è definito né nella Convenzione sulla criminalità informatica né nella Relazione esplicativa. Il Rapporto esplicativo si limita ad affermare che tale concetto deve essere interpretato in base alle norme di diritto interno che riguardano la classificazione della rappresentazione come oscena, incompatibile con la morale pubblica o comunque avente un effetto perverso.
10 In Svizzera si considera pornografia tutto ciò che ha lo scopo di eccitare sessualmente il consumatore, in cui la sessualità è talmente distaccata dalle sue componenti umane ed emotive che la persona è ridotta a puro oggetto sessuale di cui si può disporre a piacimento. Il comportamento sessuale è rozzo ed eccessivamente enfatizzato. La pornografia comprende la rappresentazione insistente e ripetitiva di atti come la fellatio, il cunnilingus e la masturbazione. Questa definizione non sembra né licenziosa né particolarmente casta. Al contrario, sembra equilibrata e può quindi essere facilmente adottata a livello internazionale. Gli elementi cardine di questa definizione si ritrovano anche nell'articolo 20 della Convenzione del Consiglio d'Europa sulla protezione dei bambini contro lo sfruttamento e l'abuso sessuale - in gran parte ispirata all'articolo 9 del CCC - che al paragrafo 2 definisce la pornografia infantile come qualsiasi materiale che rappresenti visivamente un bambino impegnato in una condotta sessualmente esplicita, reale o simulata, o qualsiasi rappresentazione degli organi sessuali di un bambino a scopo prevalentemente sessuale. Questa definizione può quindi essere mantenuta.
11 Sebbene il testo dell'art. 9 CCC non lo menzioni espressamente, il materiale di interesse artistico, medico o scientifico non è considerato pornografico.
12 Determinare cosa sia artistico e cosa no è complicato, soprattutto nel contesto di una convenzione internazionale conclusa tra Stati con culture molto diverse. A nostro avviso, il carattere artistico dovrebbe essere valutato caso per caso. In generale, tuttavia, si può dire che un materiale può essere definito artistico quando l'artista presenta qualcosa in modo originale, intende trasmettere un messaggio ed è il risultato di una vera ricerca. Ciò è in contrasto con una rappresentazione grossolana, banale o volgare della realtà.
13 Per quanto riguarda il materiale medico o scientifico, esso è necessario per la formazione o la ricerca.
3. La nozione di minore
14 Sebbene le legislazioni nazionali di alcune Parti della Convenzione prevedano una maggiore età (ad esempio, Canada, Giappone e Stati Uniti d'America), le Parti hanno convenuto che il concetto di minore debba essere inteso, in linea di principio, come qualsiasi persona di età inferiore ai 18 anni (articolo 9, paragrafo 3, CCC). Come si vedrà nella successiva sezione IV, le Parti possono tuttavia formulare riserve per richiedere un limite di età inferiore. In ogni caso, tuttavia, tale limite deve essere di almeno 16 anni.
4. Il concetto di pornografia infantile
15 L'articolo 9 § 2 CCC definisce il concetto di pornografia infantile fornendo un elenco di tre tipi di rappresentazioni punibili. L'elenco è esaustivo.
16 In primo luogo, vi sono le rappresentazioni di un minore che si impegna in una condotta sessualmente esplicita. L'espressione "condotta sessualmente esplicita" si riferisce soprattutto ai rapporti sessuali, compresi quelli genitali, oro-genitali, ano-genitali o oro-anali. Per essere punibili ai sensi dell'art. 9 § 2 let. a CCC, devono coinvolgere almeno un minore. D'altra parte, è irrilevante che avvengano solo tra minori o con uno o più adulti. Anche il sesso o l'orientamento sessuale di ciascuno dei partecipanti è irrilevante.
17 Tuttavia, il termine "condotta sessualmente esplicita" è più ampio dei soli rapporti sessuali. Include anche la zoofilia commessa con un minore, la masturbazione di un minore, la violenza sado-masochistica in un contesto sessuale commessa su un minore o l'esibizione lasciva dei genitali o dell'area pubica di un minore.
18 In tutti i casi citati, è irrilevante che il comportamento rappresentato sia reale o simulato. L'autore non può quindi sfuggire alla condanna solo perché il comportamento sessualmente esplicito non ha avuto luogo.
19 Il secondo tipo di rappresentazione contemplato dall'articolo 9 § 2 CCC riguarda le immagini pornografiche che mostrano una persona apparentemente minorenne impegnata in comportamenti sessualmente espliciti (articolo 9 § 2 let. b CCC). Si tratta di immagini che mostrano persone che hanno appena raggiunto la maggiore età, ma che vengono fatte passare per minorenni, o che sono chiaramente maggiorenni, ma il cui abbigliamento, trucco o accessori danno l'impressione di essere minorenni.
20 Infine, l'articolo 9, paragrafo 2, lettera c), del CCC si riferisce a immagini realistiche che ritraggono un minorenne impegnato in comportamenti sessualmente espliciti. Quest'ultima ipotesi si applica in particolare ai fumetti o ai manga, ai fotomontaggi e persino alle immagini create ex novo dai computer, come può fare l'intelligenza artificiale.
B. Condotte punibili
21 L'articolo 9 § 1 CCC elenca cinque condotte punibili. L'elenco è esaustivo.
22 La prima condotta a cui si fa riferimento è la "produzione", cioè la realizzazione, di una rappresentazione di pornografia infantile in vista della sua diffusione per via informatica. Il termine "produzione" comprende tutti gli atti necessari alla produzione di rappresentazioni di pornografia infantile. Si tratta ovviamente in primo luogo della fissazione delle immagini su un supporto di immagini. Tuttavia, comprende anche la preparazione del luogo e delle attrezzature necessarie per produrre le immagini, il ritocco delle immagini una volta fissate su un supporto, il montaggio di fotografie o filmati o anche la creazione di immagini generate al computer. In altre parole, questo comportamento copre tutte le forme di creazione o di editing dei media visivi. In tutti i casi, tuttavia, il materiale deve essere destinato alla distribuzione per via informatica. La creazione di immagini digitali per il proprio consumo non è punibile come produzione, ma solo come possesso (art. 9 § 1 let. e CCC).
23 L'articolo 9 § 1 let. b CCC rende poi reato l'offerta o la messa a disposizione di materiale pedopornografico tramite un sistema informatico. Il termine "offerta" si riferisce alla condotta commerciale con cui l'autore del reato informa i propri clienti di avere a disposizione uno o più prodotti e propone loro di acquistarli. Il tipo di contratto (vendita, scambio, donazione, ecc.) è irrilevante. La "messa a disposizione" è un concetto più ampio di quello di "offerta", in quanto non significa necessariamente che l'autore stia compiendo passi attivi per offrire un prodotto ai suoi clienti. Si riferisce a qualsiasi atto che consenta o faciliti l'accesso a una rappresentazione pedopornografica tramite computer. Ciò include la messa online di materiale pedopornografico, ad esempio attraverso la creazione di siti web, nonché la creazione o la compilazione di collegamenti ipertestuali a siti contenenti materiale pedopornografico.
24 Un altro reato punibile è la diffusione o la trasmissione di materiale pedopornografico attraverso un sistema informatico. Entrambi i concetti si riferiscono all'invio di dati. La "diffusione" è la distribuzione di materiale pedopornografico a un numero indeterminato di persone che non ne hanno necessariamente fatto richiesta. Per "trasmissione", invece, si intende l'invio a una o più persone specifiche che ne hanno fatto richiesta. La rappresentazione pedopornografica può essere inviata con qualsiasi mezzo elettronico, compresi e-mail, messaggistica istantanea o trasferimento peer-to-peer.
25 L'articolo 9(d) CCC fa riferimento anche all'"ottenimento di materiale pedopornografico per sé o per un'altra persona tramite un sistema informatico". Questa condotta consiste nell'ottenere attivamente materiale pedopornografico, ad esempio scaricandolo. I dati devono quindi essere stati trasferiti al sistema informatico dell'autore del reato o dall'autore del reato al sistema informatico di una terza persona. Deve esserci un trasferimento di possesso. I dati devono essere ottenuti per via informatica. La consegna a mano o l'invio per posta non rientrano quindi nella Convenzione.
26 Infine, l'ultima condotta punibile è il "possesso di materiale pedopornografico in un sistema informatico o in un supporto informatico" (art. 9 § 1 let. e CCC). La nozione classica di possesso presuppone sia il controllo fisico sull'oggetto sia la volontà di esercitare tale controllo. Nel mondo virtuale, il requisito oggettivo del controllo fisico sull'oggetto deve, a nostro avviso, essere attenuato, nel senso che è sufficiente che il possessore possa accedere liberamente ai suoi dati in qualsiasi momento. Ciò è ovviamente il caso se i dati sono memorizzati su un sistema informatico di proprietà dell'autore, su un supporto di archiviazione dati come un disco rigido esterno o una chiavetta USB, o sulla scheda di memoria di una fotocamera. Tuttavia, l'autore è in possesso dei dati anche se li registra su un server remoto a cui ha accesso o se li salva nel cloud.
27 Per qualche motivo, il fatto di consultare materiale pedopornografico direttamente online, senza appropriarsene, non è stato menzionato e quindi non è punibile. L'assenza di qualsiasi riferimento a tale condotta nell'elenco dell'articolo 9(1) del Codice penale sembra particolarmente sorprendente. Alla luce dell'obiettivo dichiarato di combattere la pornografia infantile, punire il consumo di pornografia infantile sembra altrettanto importante che criminalizzare la produzione di pornografia infantile. Fortunatamente, questa svista è stata corretta dalla Convenzione del Consiglio d'Europa sulla protezione dei bambini contro lo sfruttamento e l'abuso sessuale. Il suo rapporto esplicativo menziona anche che la condotta di cui all'articolo 20, paragrafo 1, lettera f), è intesa a consentire il perseguimento di coloro che visualizzano immagini di bambini su siti web pedopornografici ma che, non scaricandole, sfuggono all'azione penale.
C. Illegalità
28 L'autore del reato deve agire senza diritto. Questo elemento costitutivo consente alle Parti di creare eccezioni alla punizione penale per gli autori che agiscono per un interesse degno di protezione, simile a quello artistico, medico o scientifico.
29 Questa espressione consente anche di escludere dall'ambito di applicazione dell'articolo 9 del TCC le autorità giudiziarie che detengono legittimamente immagini di pornografia infantile sotto forma di sequestro nell'ambito delle indagini e dei processi in corso.
30 L'ubiquità degli smartphone, anche nelle mani dei minori, ha portato a diversi abusi. Al giorno d'oggi non è raro che le persone - in particolare le giovani generazioni - si inviino reciprocamente fotografie delle loro parti intime durante la fase di seduzione. Questa pratica pone un problema quando il mittente di tale fotografia è un minore, in quanto questi produce pornografia infantile fotografando la propria area genitale, la trasferisce quando la invia tramite un sistema di messaggistica istantanea e addirittura la possiede se ne conserva una copia sul proprio smartphone. In questa situazione, il minore è paradossalmente sia autore che vittima del reato punito dall'articolo 9 del Codice penale. Nel contesto dell'art. 9 § 2 let. a CCC, riteniamo che le Parti potrebbero prevedere che un minore che scatta una fotografia con una connotazione sessuale di se stesso, la trasmette o la possiede non agisce senza diritto. D'altro canto, il destinatario della comunicazione che chiede di ricevere tale immagine, conoscendo l'età del mittente, agisce chiaramente senza diritto.
31 Per quanto riguarda l'articolo 9(2)(b) CCC, l'espressione "senza diritto" potrebbe anche consentire a una Parte di prevedere, ad esempio, che una persona non sia punibile se viene stabilito che l'individuo raffigurato non è un "minore" ai sensi di tale disposizione.
D. Intenzione
32 Il reato deve essere commesso intenzionalmente. L'intenzione deve riguardare tutti gli elementi oggettivi del reato. L'autore del reato deve quindi avere la consapevolezza e l'intenzione di produrre, offrire, mettere a disposizione, diffondere, trasmettere, procurare per sé o per terzi o possedere materiale pedopornografico.
33 Le Parti possono tuttavia adottare uno standard più specifico, nel qual caso si applicherebbe quest'ultimo standard. La responsabilità potrebbe, ad esempio, essere imposta se vi è "conoscenza e controllo" delle informazioni trasmesse o memorizzate. Non è sufficiente, ad esempio, che un fornitore di servizi agisca come intermediario per la trasmissione di tale rappresentazione, attraverso un sito web o una chat room, tra gli altri mezzi, in assenza del dolo richiesto. Inoltre, un fornitore di servizi non è obbligato a monitorare i contenuti per evitare la responsabilità penale.
IV. Riserve
34 Gli articoli 9 § 3 e 4 del Codice penale consentono alle Parti di limitare la punibilità in tre modi diversi, ossia in relazione all'età dei minori, alla condotta punibile e agli oggetti della prestazione.
A. Per quanto riguarda l'età dei minori raffigurati
35 Nel processo di elaborazione della Convenzione, le Parti hanno convenuto sull'importanza di fissare la maggiore età in modo uniforme. Hanno quindi deciso che il termine "minore" indica qualsiasi persona di età inferiore ai 18 anni. Questo limite è stato fissato alla luce della definizione di "bambino" contenuta nell'articolo 1 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo. Tuttavia, va sottolineato che questa età si riferisce allo sfruttamento dei bambini come oggetti sessuali. Va quindi distinta dall'età del consenso ai rapporti sessuali.
36 Dato che alcuni Stati hanno fissato un limite di età inferiore nella loro legislazione nazionale sulla pornografia infantile, l'ultima frase del paragrafo 3 consente alle Parti di fissare un limite di età diverso, che in ogni caso non deve essere inferiore a 16 anni.
37 L'unico Stato che si è avvalso di questa possibilità è la Svizzera. Ha fissato il limite di età a 16 anni, in linea con la formulazione dell'ex articolo 197, paragrafi 3 e 3bis, del Codice penale. Tuttavia, il 16 giugno 2010, la Svizzera ha firmato la Convenzione del Consiglio d'Europa sulla protezione dei minori contro lo sfruttamento e l'abuso sessuale. L'articolo 20 di questa convenzione punisce i reati di pornografia infantile. Il concetto di "bambino" a cui si fa riferimento è definito all'art. 3 let. a come qualsiasi persona di età inferiore ai 18 anni. Poiché non è stato possibile formulare alcuna riserva sul limite di età, è stato necessario modificare l'articolo 197 del Codice penale. La nuova formulazione di questa disposizione è entrata in vigore il 1° luglio 2014. Essa corrisponde ora alla definizione generale contenuta nell'art. 9 § 3 del Codice penale. La riserva formulata dalla Svizzera al momento della ratifica della Convenzione non è quindi più pertinente.
B. Condotta punibile
38 La Convenzione autorizza inoltre le Parti a limitare l'azione penale rifiutando di perseguire il fatto di ottenere o procurare a terzi immagini pedopornografiche e/o il fatto di possederle.
39 Al momento della ratifica della Convenzione, Ucraina, Giappone e Sri Lanka si sono avvalsi di questa possibilità di non perseguire l'ottenimento e il possesso di materiale pedopornografico. Nel 2014, il Giappone ha modificato la propria legislazione e ha criminalizzato il possesso di materiale pedopornografico, così come il procurarselo per altri. Tuttavia, procurarsela da soli non è ancora punibile.
40 Israele ha dichiarato di rifiutarsi di perseguire l'ottenimento di materiale pedopornografico.
41 L'Argentina ha dichiarato che il possesso di pornografia infantile non è punibile secondo la sua legge nazionale.
42 Altri Stati hanno espresso riserve sulla punibilità dell'ottenimento o del possesso di materiale pedopornografico in alcune condizioni specifiche.
43 La Danimarca, ad esempio, ha dichiarato che non punirà il possesso di immagini pornografiche che coinvolgono bambini di almeno 15 anni se il minore interessato ha acconsentito a tale possesso.
44 Al momento della ratifica della Convenzione, il Montenegro ha specificato che l'ottenimento e il possesso di materiale pedopornografico non è punibile se la persona che appare nel materiale ha almeno 14 anni e ha dato il suo consenso. Questa eccezione è stata successivamente eliminata.
C. Gli oggetti della rappresentazione
45 Infine, la Convenzione consente alle Parti di limitare l'azione penale rifiutando di considerare illecite le immagini che ritraggono una persona apparentemente minorenne impegnata in comportamenti sessualmente espliciti e/o le immagini realistiche che ritraggono un minore impegnato in comportamenti sessualmente espliciti.
46 Il Principato di Andorra, la Gran Bretagna, l'Argentina, il Cile, gli Stati Uniti d'America, il Giappone, il Perù e lo Sri Lanka hanno dichiarato che non perseguiranno le rappresentazioni di cui all'articolo 9 § 2 lettere b e c CCC. L'Islanda ha formulato una riserva in tal senso al momento della ratifica della Convenzione. Tale riserva, tuttavia, non è più valida, in quanto la legge del 25 giugno 2012 ha introdotto un nuovo articolo 210a nel codice penale islandese, che punisce anche le rappresentazioni di cui all'articolo 9 § 2 lettere b e c CCC.
47 Danimarca, Ungheria, Montenegro, Svizzera e Israele hanno dichiarato di astenersi dal punire le rappresentazioni visive di una persona apparentemente minorenne che si dedica a comportamenti sessualmente espliciti (art. 9 § 2 let. b). La Francia ha espresso una riserva simile, dichiarando che non perseguirà le immagini che ritraggono una persona maggiorenne al momento in cui l'immagine è stata scattata, ma che sembra essere minorenne ed è impegnata in comportamenti sessualmente espliciti.
V. Confronto con il diritto svizzero
48 Le condotte e le varie rappresentazioni punibili ai sensi della Convenzione trovano il loro equivalente nel diritto svizzero nell'articolo 197, paragrafi 4 e 5, del Codice penale. Il diritto svizzero è del tutto coerente con l'art. 9 CCC.
Bibliografia
Corboz Bernard, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3e éd., Berne 2010
Trechsel Stefan/Crameri Dean, in : Trechsel Stefan/Pieth Mark (éditeurs), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. éd., Zurich 2021
Isenring Bernhard/Kessler Martin A., in : Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (éditeurs), Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. éd., Bâle 2018
I Materiali
Conseil de l’Europe, Explanatory Report to the Convention on Cybercrime, Budapest 23.11.2001, disponible à https://rm.coe.int/16800cce5b, visité le 21.1.2024 (cité : Rapport explicatif de la Convention sur la cybercriminalité)
Conseil de l’Europe, Explanatory Report to the Council of Europe Convention on the Protection of Children against Sexual Exploitation and Sexual Abuse, Lanzarote 25.10.2007, disponible à https://rm.coe.int/16800d3832, visité le 21.1.2024 (cité : Rapport explicatif de la Convention du Conseil de l'Europe sur la protection des enfants contre l'exploitation et les abus sexuels)