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- I. Sfondo
- II. Sistematico e contestuale
- III. Art. 166: Relazioni estere e trattati internazionali
- Letture consigliate
- L'autore
- Bibliografia
I. Sfondo
1 Già la Costituzione federale del 1848 sanciva all'articolo 74, cpv. 5, la competenza dell'Assemblea federale ad approvare alleanze e trattati con Stati stranieri. Nonostante l'assenza di una disposizione generale sul coinvolgimento dell'Assemblea federale negli affari esteri nella Costituzione del 1874 e il ruolo dominante del Consiglio federale nella pratica tra la fine del XIX secolo e la fine del XX secolo, l'esecutivo non aveva una competenza esclusiva in questo settore.
2 L'attuale Art. 166 Cost. è stato oggetto di un acceso dibattito durante l'ultima revisione totale della Costituzione federale. In seguito alle critiche ricevute durante la procedura di consultazione, il Consiglio federale ha proposto un nuovo articolo 156 nel suo progetto del 1996. Il primo paragrafo del nuovo articolo affermava espressamente che l'Assemblea federale aveva il potere di esercitare una notevole influenza sulla politica estera, stabilendo che "l'Assemblea federale partecipa alla formulazione della politica estera e supervisiona le relazioni estere". Il paragrafo 2 ha ribadito la competenza dell'Assemblea federale ad approvare i trattati, tranne nei casi in cui il Consiglio federale è autorizzato a concluderli da solo sulla base della Costituzione, di una legge o di un trattato internazionale. Nel 1997, le due commissioni di revisione costituzionale hanno proposto una formulazione più diretta della competenza generale ("l'Assemblea federale determina gli orientamenti fondamentali della politica estera"), alla quale il Consiglio federale si è opposto. Inoltre, entrambe le commissioni hanno ritenuto che i trattati internazionali che rientrano solo nelle competenze del Consiglio federale e che quindi non richiedono l'approvazione dell'Assemblea federale debbano essere definiti nella legge.
3 Dopo intense discussioni, la proposta del Consiglio federale è stata adottata per quanto riguarda l'attuale paragrafo 1 dell'Articolo 166 Cost. Pertanto, è stata adottata una disposizione generale ed esplicita sul coinvolgimento dell'Assemblea federale nelle questioni di politica estera, senza tuttavia concedere all'Assemblea federale il potere di stabilire linee guida in questo settore in modo vincolante. Per quanto riguarda il paragrafo 2, la proposta che la Costituzione potesse conferire al Consiglio federale il potere di concludere da solo alcuni trattati internazionali è stata rapidamente respinta e la proposta delle commissioni è stata accettata.
II. Sistematico e contestuale
4 L'articolo 166 Cost. fa parte del tema generale delle competenze dell'Assemblea federale (Titolo 5, sezione 3, capitolo 3 Cost.) e tratta più specificamente della separazione dei poteri nell'ambito della politica estera. L'articolo 166 Cost. è strettamente legato all'articolo 184 Cost. che afferma che "il Consiglio federale è responsabile degli affari esteri, fatti salvi i diritti di partecipazione dell'Assemblea federale", come definito nell'articolo 166 Cost. Questo legame intrinseco tra le due disposizioni dimostra l'intreccio delle competenze dei rami legislativo ed esecutivo in questo settore. Inoltre, l'inclusione nella Costituzione del 1999 di competenze condivise e di un'intensa cooperazione tra il Consiglio federale e l'Assemblea federale nel campo della politica estera segna un passo importante nella tendenza generale all'erosione del monopolio dell'esecutivo nelle relazioni estere.
5 Alla base di questo intreccio di competenze ci sono due grandi sfide che le autorità federali incaricate degli affari esteri devono affrontare. Da un lato, l'internazionalizzazione della politica e del diritto, che ha acquisito intensità soprattutto a partire dalla seconda metà del XX secolo, e gli effetti che le norme internazionali hanno direttamente sul pubblico e sul diritto nazionale, hanno evidenziato una maggiore necessità di legittimità democratica nella sfera internazionale. D'altra parte, il Consiglio federale deve essere in grado di mantenere un margine di manovra e un grado di flessibilità ed efficienza nella conduzione della politica estera, esigenze che possono essere compromesse da processi di coinvolgimento parlamentare che richiedono molto tempo. Questa tensione è particolarmente delicata per uno Stato globalizzato come la Svizzera, il cui 'DNA costituzionale' comprende la partecipazione democratica al processo legislativo.
III. Art. 166: Relazioni estere e trattati internazionali
6 L'Art. 166 Cost. riguarda la divisione orizzontale delle competenze nel campo degli affari esteri tra il Consiglio federale e l'Assemblea federale.
A. Partecipa alla definizione della politica estera e alla supervisione delle relazioni estere (paragrafo 1).
7 Mentre il Consiglio federale è "responsabile degli affari esteri" (art. 184 cpv. 1 Cost.), l'Assemblea federale ha alcuni diritti di partecipazione ai sensi degli art. 166 e 184 cpv. 1 Cost. La dottrina ritiene che il Consiglio federale e l'Assemblea federale abbiano poteri concorrenti negli affari esteri. Il messaggio del Consiglio federale su una nuova Costituzione federale del 20 novembre 1996 rileva un parallelismo e una sovrapposizione nelle rispettive competenze dell'esecutivo e del legislativo che "incoraggiano [...] i due poteri a unire i loro sforzi" e che agiscono come "le dita di un'unica mano" nel campo della politica estera. Il legislatore federale ha quindi una posizione forte in politica estera, unica nel confronto internazionale. Secondo l'Articolo 166 cpv. 1 della Costituzione federale, l'Assemblea federale "partecipa alla definizione della politica estera" (tra l'altro approvando i trattati internazionali, cpv. 2) e "supervisiona le relazioni estere".
1. Partecipazione alla definizione della politica estera
a. Terminologia
"Partecipazione" nella definizione
8 "Partecipazione" significa prendere parte a qualcosa, a un'azione, in questo caso alla definizione della politica estera. L'articolo 166 cpv. 1 della Costituzione federale stabilisce quindi un diritto e un obbligo di partecipazione dell'Assemblea federale. Ehrenzeller parla di "decisore corresponsabile" ("mitverantwortlicher Entscheidungsträger").
9 La formulazione attuale va oltre il progetto del 1995 ("può contribuire all'orientamento della politica estera"), ma meno della proposta delle due commissioni del 1997, secondo cui "l'Assemblea federale determina gli orientamenti fondamentali della politica estera". Ne deduciamo che l'Assemblea federale non può fissare obiettivi vincolanti nel campo della politica internazionale. Tuttavia, nel giugno 2021, il CPE del Consiglio Nazionale ha chiesto in un'iniziativa parlamentare che "il Consiglio federale chiarisca le regole istituzionali per la continuazione e la facilitazione delle relazioni con l'Unione Europea nel quadro del dialogo politico strutturato con l'Unione Europea, in modo tale da salvaguardare gli interessi della Svizzera" e che "le linee principali del dialogo, nonché il ruolo del Parlamento e dei Cantoni e il loro coinvolgimento nel processo siano definiti in una legge federale". Secondo Baumbacher, una legge del genere non sarebbe compatibile con la divisione delle competenze stabilita dalla Costituzione. A nostro avviso, sarebbe giustificato che l'Assemblea federale definisse legalmente gli orientamenti strategici e le linee guida della politica europea. Tuttavia, l'obbligo di avviare negoziati e l'impossibilità per il Consiglio federale di interromperli, come proposto nell'iniziativa, andrebbero oltre la partecipazione dell'Art. 166 cpv. 1 Cost. e violerebbero quindi la prerogativa dell'esecutivo. Il Tribunale federale ha espressamente stabilito che l'Assemblea federale non può obbligare il Consiglio federale a intraprendere determinate misure di politica estera ai sensi dell'articolo 166 cpv. 1 della Costituzione, e che è responsabilità esclusiva del Consiglio federale astenersi dal proseguire i negoziati.
10 Con il termine "partecipare" ai sensi dell'Art. 166 cpv. 1 Cost. l'Assemblea federale non deve limitarsi a legittimare l'azione del Consiglio federale nell'ambito della politica estera, ma deve agire in modo proattivo di propria iniziativa e in conformità alle procedure in vigore.
"Definizione'"di "politica estera"
11 Il concetto di "politica estera" deve essere inteso in senso ampio, nel senso che comprende tutte le attività svolte nel contesto degli affari esterni della Svizzera. In generale, si ritiene che la nozione di "politica estera" sia più ristretta rispetto alla nozione di "affari esteri". Tuttavia, queste distinzioni terminologiche hanno poco significato pratico.
12 L'Assemblea federale "partecipa alla definizione", "sich an der Gestaltung beteiligen", "participa all'elaborazione" della politica estera. La versione francese parla semplicemente di "definizione", mentre la versione tedesca utilizza il termine "Gestaltung" e quella italiana "elaborazione". Se ne deduce che l'Assemblea federale deve partecipare alla formazione, all'elaborazione della politica estera, cioè alla sua formazione e alla sua preparazione matura. L'Assemblea federale deve quindi essere associata alla formazione della volontà politica su questioni fondamentali ed essere coinvolta nella presa di decisioni importanti, avendo così la possibilità di esercitare un'influenza effettiva sull'orientamento della politica estera svizzera. Gli aspetti operativi della conduzione di questa politica, in particolare la sua attuazione, sono di esclusiva competenza del Consiglio federale.
13 L'articolo 24 della Legge federale definisce il concetto di "definizione della politica estera". Secondo il paragrafo 1, "l'Assemblea federale [...] parteciperà al processo decisionale sulle questioni importanti di politica estera". La dottrina ritiene che la nozione di "questioni importanti" sia di natura materiale e non formale, nel senso che i criteri formali come la forma o la natura di un atto di politica estera non sono decisivi e che devono essere valutati caso per caso tenendo conto di tutte le circostanze.
14 In conclusione, il Consiglio federale è tenuto a coinvolgere l'Assemblea federale prima di prendere decisioni su "questioni importanti" nel campo della politica estera. Tuttavia, questo coinvolgimento comporta anche la responsabilità per l'Assemblea federale di "seguire gli sviluppi internazionali", in conformità con l'Art. 24 cpv. 1 della Legge federale, e di prendere posizioni e iniziative al riguardo.
b. Attori della partecipazione
15 L'Art. 166 Cost. include la partecipazione dell'Assemblea plenaria e delle commissioni parlamentari. I comitati più importanti sono i due comitati di politica estera (FPC), ma partecipano anche altri comitati tematici a seconda dell'area interessata. I CTP fungono da collegamento tra il Consiglio federale e l'Assemblea federale, grazie ai diritti specifici loro concessi dall'articolo 152 della Legge federale sul Parlamento.
c. Forme di partecipazione
16 L'Assemblea federale svolge i compiti definiti nell'Art. 166 Cost. e nell'Art. 24 cpv. 1 FL (ossia monitorare gli sviluppi internazionali e partecipare al processo decisionale su importanti questioni di politica estera) principalmente in quattro forme: scambio di opinioni, diritto all'informazione, diritto alla consultazione e relazioni parlamentari estere.
Scambio di opinioni e diritto all'informazione
17 Secondo l'Art. 152 cpv. 1 della Legge federale, "le commissioni responsabili della politica estera e il Consiglio federale mantengono contatti reciproci e si scambiano regolarmente opinioni".
18 Para. 2 dello stesso articolo prevede che il Consiglio federale informi regolarmente, tempestivamente e in modo esaustivo i Collegi presidenziali e il FPC sugli sviluppi importanti in questo settore, sia che riguardino la sola politica estera della Svizzera, sia che abbiano implicazioni per la sua politica interna. Ehrenzeller ritiene che, al fine di garantire una partecipazione efficace dell'Assemblea federale, spetti alla FPC e non al Consiglio federale separare gli sviluppi importanti da quelli meno importanti. Inoltre, i diritti generali di informazione dell'Assemblea federale ai sensi dell'Art. 150 cpv. 1 lettere da a a c della Legge federale e le loro limitazioni ai sensi del cpv. 2 Le lettere a e b si applicano anche alla politica estera.
Diritto di consultazione
19 L'articolo 152 cpv. 3 della Legge federale stabilisce l'obbligo di consultare il FPC sulle principali linee guida di politica estera, sulle modifiche previste alla rete diplomatica e consolare svizzera all'estero e sulle direttive o linee guida riguardanti l'adozione o la modifica di un mandato per importanti negoziati internazionali che il Consiglio federale deve emanare. Il Consiglio federale è inoltre tenuto a informare il FPC sull'avanzamento dei lavori in vista delle linee guida e dei negoziati. L'ampia formulazione di negoziati internazionali importanti comprende non solo i negoziati all'interno delle organizzazioni internazionali, ma anche tutti i negoziati bilaterali e multilaterali. La nozione di politica importante è ancora più ampia e comprende anche la soft law. Questo concetto è stato chiarito dall'Art. 5b OLOGA, entrato in vigore il 1° agosto 2016. Gli "orientamenti principali" e gli "importanti negoziati internazionali" sono concetti giuridici indeterminati e pertanto non devono essere definiti in astratto, ma valutati caso per caso dalle commissioni e dal Consiglio federale. In caso di conflitto tra il Consiglio federale e la FPC su tale valutazione, la FPC può richiedere in qualsiasi momento la consultazione del Consiglio federale in base all'Art. 152 cpv. 5 della Legge federale.
20 Da un lato, i membri interessati hanno denunciato in più occasioni la mancanza di un'informazione e di una consultazione sufficiente dei CPF e, naturalmente, dell'Assemblea federale nel suo complesso. Ad esempio, numerosi interventi parlamentari hanno criticato il Consiglio federale per non aver coinvolto sufficientemente il Parlamento nell'elaborazione di strumenti internazionali di soft law e hanno portato all'introduzione del già citato Art. 5b OLOGA. Tuttavia, nel corso del 2018 sono stati presentati altri interventi parlamentari sullo stesso tema, concentrandosi in particolare sul Patto delle Nazioni Unite sulla migrazione. A nostro avviso, queste diverse sfide non erano motivate solo dalla natura giuridica dello strumento, ma anche e soprattutto dal significato politico del suo contenuto.
21 D'altra parte, il CPE del Consiglio degli Stati si è astenuto dall'esprimere un parere quando il Consiglio federale lo ha consultato durante la fase finale dei negoziati sull'accordo quadro istituzionale tra la Svizzera e l'Unione Europea nell'aprile 2021. Entrambi gli EPC sono stati consultati in merito alla valutazione del Consiglio federale secondo cui le condizioni per continuare i negoziati o firmare l'accordo non erano soddisfatte per la Svizzera. Il CPE del Consiglio degli Stati ha ritenuto che spettava esclusivamente al Consiglio federale decidere se interrompere, sospendere o continuare i negoziati sulla base della divisione costituzionale dei poteri. Il CPE del Consiglio Nazionale, invece, ha preso posizione e ha chiesto di proseguire i negoziati con la rapida adozione di un messaggio al Parlamento.
Relazioni esterne del Parlamento
22 L'articolo 24 cpv. 4 della Legge federale stabilisce che l'Assemblea federale "partecipa ai lavori delle assemblee parlamentari internazionali e mantiene relazioni regolari con i parlamenti stranieri". Le relazioni parlamentari con l'estero sono trattate nell'Art. 60 PA e nell'Ordinanza dell'Assemblea federale sulle relazioni internazionali del Parlamento (ORInt). L'obiettivo di questa forma di partecipazione non è solo quello di avere un effetto sul mondo esterno dell'Assemblea federale, ma anche di consentirle di essere più efficacemente coinvolta nel processo decisionale interno. L'Assemblea federale può quindi presentarsi al Consiglio federale più informata e competente grazie alle esperienze internazionali individuali dei suoi membri. Oggi, i membri dell'Assemblea federale partecipano ai lavori dell'Unione interparlamentare e alle assemblee parlamentari di organizzazioni internazionali come il Consiglio d'Europa, l'OSCE, l'EFTA, la NATO e l'Organizzazione internazionale della Francofonia (art. 1 e 2 ORInt). L'articolo 60 della Legge federale sul Parlamento prevede la creazione di delegazioni parlamentari per mantenere relazioni bilaterali con i parlamenti stranieri. Attualmente, tali delegazioni permanenti esistono per le relazioni con i Parlamenti di tutti gli Stati confinanti (art. 4 ORInt). Questi diversi contatti contribuiscono, da un lato, alla democratizzazione delle organizzazioni internazionali e, dall'altro, alla legittimità della politica estera, consentendo un esercizio più efficace del mandato di partecipazione dell'Assemblea federale ai sensi dell'Art. 166 Cost.
d. Strumenti di partecipazione
23 La gamma di strumenti attraverso i quali l'Assemblea federale partecipa alla definizione della politica estera è ampia. Il primo strumento disponibile è la legge federale (Art. 164 Cost.). Tuttavia, non viene utilizzato molto a causa della natura spesso imprevedibile della politica estera, che crea la necessità di un'azione rapida. I decreti federali, i decreti federali semplici, le decisioni di principio e i piani (art. 28 LParl) sono strumenti più adatti per "atti unici relativi alla condotta dello Stato, per attività limitate nel tempo, per atti procedurali importanti o per decisioni provvisorie". Inoltre, l'Assemblea federale può avvalersi di vari interventi parlamentari (art. 118 LParl) e di decisioni di bilancio. Infine, i diritti di partecipazione, in particolare il diritto all'informazione, si concretizzano in diversi rapporti: i rapporti del Consiglio federale sulla strategia di politica estera per ogni legislatura (art. 148 cpv. 3bis LParl), i rapporti annuali ordinari del Consiglio federale sulle attività di politica estera della Svizzera (art. 148 cpv. 3 LParl), gli elenchi trimestrali che informano il CPE sulle attività di politica estera ed europea e le Commissioni per l'economia e il fisco sulle attività di politica finanziaria estera, nonché altri rapporti specifici o tematici.
e. Effetti della partecipazione
24 L'articolo 166 cpv. 1 della Costituzione federale conferisce al Consiglio federale il diritto e il dovere di prendere atto dei vari pareri dell'Assemblea federale e di esaminarli in modo approfondito. Schmid parla di un obbligo da parte del Consiglio federale di 'riflettere sinceramente sul contenuto delle posizioni assunte dall'Assemblea federale e dalle sue commissioni'. Senza tale considerazione, i diritti di partecipazione dell'Assemblea federale non verrebbero rispettati. Tuttavia, il Consiglio federale non è obbligato a seguire le opinioni dell'Assemblea federale; può discostarsene se ha debitamente e concretamente valutato gli interessi in gioco e se le circostanze lo richiedono, ma deve poi giustificare la direzione delle sue azioni di politica estera.
2. Monitoraggio delle relazioni estere
25 Secondo l'articolo 166 cpv. 1 della Costituzione federale, l'Assemblea federale supervisiona le relazioni con l'estero. Vista la natura sistemica di questo paragrafo, si può dedurre uno stretto legame tra supervisione e partecipazione. La menzione esplicita della supervisione in questo paragrafo dimostra che il ruolo dell'Assemblea federale non si limita a un controllo politico a posteriori, ma è un aspetto della competenza generale della partecipazione, ossia una partecipazione proattiva dell'Assemblea federale.
26 La Beaufsichtigung non si riferisce solo al modo in cui il Consiglio federale gestisce gli affari esteri, che è già soggetto alla supervisione suprema dell'Assemblea federale (Art. 169 Cst), ma anche alle relazioni della Svizzera con l'estero in generale, comprese le attività dei vari attori pubblici in questo ambito, incluse quelle dei Cantoni (Art. 56 Cst) e la propria politica estera (Art. 24 cpv. 4 LParl). Concordiamo con Aubert sul fatto che la parola "garantire" sarebbe stata più appropriata, in quanto l'Assemblea federale deve "garantire" che le relazioni con l'estero siano complessivamente "le migliori possibili". Il suo ruolo non si limita all'osservazione passiva, nel senso che deve 'prendersi cura' di queste relazioni quando agisce in prima persona. Inoltre, l'Assemblea federale si assicura di essere effettivamente coinvolta nella definizione della politica estera.
B. Approvazione di trattati internazionali (paragrafo 2)
27 L'articolo 166 cpv. 2 della Costituzione federale prevede un diritto di partecipazione particolarmente esteso dell'Assemblea federale agli affari esteri. In linea di principio, l'Assemblea federale è responsabile dell'approvazione dei trattati internazionali prima della loro ratifica da parte del Consiglio federale. Questo ruolo del legislatore nell'approvare il diritto internazionale 'duro' è simile alla funzione principale dell'organo legislativo, ossia legiferare. Un'eccezione al principio di cui sopra riguarda i trattati la cui conclusione è di esclusiva competenza del Consiglio federale in virtù di una legge o di un trattato internazionale.
1. Generale
28 L'ambito materiale di applicazione dell'Art. 166 cpv. 2 Cost. è limitato ai trattati internazionali. Un trattato è un accordo internazionale tra due o più soggetti di diritto internazionale pubblico (Stati e organizzazioni internazionali) con il quale esprimono la loro volontà concorde e quindi creano, a loro vantaggio o a loro spese, diritti o obblighi disciplinati dal diritto internazionale. Secondo l'opinione della maggioranza, l'Art. 166 cpv. 2 Cost. si applica solo ai trattati internazionali in senso stretto e non alle decisioni delle organizzazioni internazionali o al diritto flessibile. Tuttavia, va ricordato che alcuni strumenti internazionali che non corrispondono a questa definizione di trattato internazionale sono già stati presentati all'Assemblea federale per l'approvazione, ad esempio il Global Compact on Migration delle Nazioni Unite, uno strumento di soft law.
29 A differenza della firma, della ratifica e della denuncia, l'approvazione è l'espressione di un consenso esplicito attraverso un atto di diritto nazionale reso nel quadro della procedura decisionale interna. Da un punto di vista legale, l'approvazione non è un mandato, ma una semplice autorizzazione alla ratifica. Ciò significa che il Consiglio federale non può ratificare un trattato nonostante la previa approvazione dell'Assemblea federale. Tuttavia, ci sono differenze dogmatiche nella dottrina. Schmid ritiene che l'approvazione contenga un'autorizzazione alla ratifica da parte del Consiglio federale, ma che quest'ultimo possa rinunciare a tale autorizzazione ai sensi dell'articolo 184 cpv. 1 della Costituzione, in particolare in caso di un cambiamento importante della situazione di fatto. Epiney, invece, ritiene che l'approvazione costituisca un obbligo di ratifica, ma che siano possibili eccezioni in caso di un cambiamento sostanziale delle circostanze.
30 La questione della partecipazione parlamentare alla conclusione, alla modifica e alla cessazione dei trattati internazionali fa parte di una delle questioni centrali del diritto costituzionale degli ultimi anni, ossia come rendere il diritto internazionale più democraticamente legittimo e come coinvolgere meglio il legislatore. Nel 2019, questo dibattito ha portato all'adozione della nuova Legge federale sulla competenza a concludere, modificare e denunciare i trattati internazionali, di cui si parla al punto 4 di questa sezione.
2. Approvazione da parte dell'Assemblea federale (la cosiddetta procedura ordinaria)
31 L'approvazione avviene tra il momento della firma e la ratifica del trattato da parte del Consiglio federale. Assume la forma di un decreto federale soggetto a referendum obbligatorio se il trattato riguarda l'appartenenza della Svizzera a un'organizzazione di sicurezza collettiva o a una comunità sovranazionale (art. 140 cpv. 1 lett. b Cost.), o un decreto federale soggetto a referendum facoltativo se il trattato ha una durata indeterminata e non può essere disdetto, se prevede l'adesione a un'organizzazione internazionale, se contiene disposizioni importanti che stabiliscono norme di diritto (Art. 22 cpv. 4 LParl) o se la sua attuazione richiede l'adozione di leggi federali (Art. 141 cpv. 1 lett. d Cost.). In tutti gli altri casi, si tratta di un semplice decreto federale (Art. 24 cpv. 3 PESA).
32 Il 6 dicembre 2021, il Consiglio Nazionale ha respinto un progetto di revisione della Costituzione volto a estendere il referendum obbligatorio ai trattati internazionali contenenti disposizioni di rango costituzionale o la cui attuazione richiede un emendamento alla Costituzione. Questo caso di applicazione del referendum obbligatorio faceva già parte del diritto costituzionale non scritto, secondo un'interpretazione ampiamente diffusa. Il progetto di revisione è stato proposto in seguito all'adozione della mozione 15.3557 Caroni da parte del Parlamento, che a sua volta ha fatto riferimento al rapporto elaborato in esecuzione del postulato 13.3805, in cui il Consiglio federale ha sostenuto l'idea di un referendum obbligatorio per i trattati internazionali di natura costituzionale. Secondo il Consigliere nazionale Caroni, l'inclusione di questo diritto popolare nella Costituzione non ha creato un nuovo caso per l'applicazione del referendum obbligatorio, ma ha semplicemente introdotto una legge costituzionale non scritta già esistente, al fine di garantire chiarezza e certezza giuridica. Tuttavia, non si può escludere che la mozione 15.3557 Caroni e il progetto siano stati motivati anche dall'assenza di un referendum prima della ratifica della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950 nel 1974 e dai numerosi sviluppi che ciò ha comportato nel diritto svizzero. Nel 2018, Schmid ha ritenuto che la modifica del referendum obbligatorio non fosse una soluzione adeguata al disagio generale sull'intreccio normativo tra il diritto nazionale svizzero e quello internazionale. Ha anche ritenuto che la nuova formulazione dell'Art. 140 Cost. proposta dal Consiglio federale avrebbe posto diversi problemi di interpretazione, oltre al rischio di introdurre un referendum obbligatorio per tutti i trattati che trattano i diritti fondamentali.
33 A seconda dei dibattiti parlamentari in entrambe le camere, l'Assemblea federale può accettare o respingere il trattato, ossia concedere o rifiutare l'approvazione nella votazione finale. Quest'ultima deve riguardare l'intero trattato ed essere incondizionata. Nella misura in cui le riserve sono consentite dal trattato e dalle regole generali del diritto internazionale (art. 19 VCLT), l'Assemblea federale può approvare un trattato a condizione che venga formulata una riserva al momento della ratifica da parte del Consiglio federale.
34 L'articolo 141a della Costituzione federale stabilisce che i decreti che approvano un trattato internazionale soggetto a referendum obbligatorio o facoltativo possono anche contenere emendamenti costituzionali o legislativi relativi all'attuazione del trattato. È controverso se l'Assemblea Federale possa includere altri elementi ("arricchimenti") rispetto all'approvazione stessa, come le modalità di applicazione o l'interpretazione del trattato, in un semplice decreto. A questo proposito, Epiney ritiene che, a causa del monismo svizzero, i trattati diventano vincolanti anche nel diritto interno non appena entrano in vigore a livello internazionale e che tali dichiarazioni interpretative non sarebbero vincolanti per i tribunali. Schmid, invece, ritiene che l'articolo 166 cpv. 2 Cost. si riferisca solo all'approvazione dei trattati internazionali e non alle modalità della loro applicazione o interpretazione.
35 L'effetto dell'approvazione di un trattato internazionale da parte dell'Assemblea federale non è un obbligo per il Consiglio federale. Secondo l'Art. 184 cpv. 2 della Costituzione federale, spetta al Consiglio federale decidere se ratificare o meno il trattato e motivare la sua decisione. Inoltre, l'Assemblea federale non può obbligare il Consiglio federale a ratificare (o a non ratificare) un trattato mediante una mozione, un postulato o un'iniziativa, anche quando il decreto di approvazione è stato validamente adottato, a causa della natura puramente abilitativa di quest'ultimo e dei limiti degli effetti di questi strumenti. A livello internazionale, l'inosservanza di una disposizione di diritto interno relativa alla competenza a concludere un trattato, come l'Art. 166 cpv. 2 Cst. non invalida la ratifica, a meno che "questa violazione sia manifesta e riguardi una norma di diritto interno di importanza fondamentale" (Art. 46 VCLT).
36 Ai sensi dell'Art. 7b LOGA, il Consiglio federale può decidere di applicare in via provvisoria un trattato la cui approvazione è di competenza dell'Assemblea federale senza quest'ultima se "la salvaguardia di interessi essenziali della Svizzera e una particolare urgenza lo richiedono" (cpv. 1) e se le commissioni competenti dei due Consigli non si oppongono (cpv. 1bis). Lammers, Schenker e Schmid parlano di un vero e proprio diritto di veto delle commissioni parlamentari. Il Consiglio federale deve presentare al Parlamento un progetto di decreto di approvazione entro sei mesi, altrimenti l'applicazione provvisoria cesserà (cpv. 2).
3. Conclusione da parte del solo Consiglio federale (procedura semplificata)
37 L'articolo 166 cpv. 2 del Codice Civile autorizza il Consiglio federale a concludere trattati internazionali senza l'approvazione dell'Assemblea federale in due casi: se ciò è previsto da una legge federale o da un trattato internazionale (clausola di delega, art. 7a cpv. 1 LOGA), o se il trattato internazionale è di importanza minore (art. 7a cpv. 2 LOGA). Grazie a questa competenza di concludere trattati, il Consiglio federale può impegnare la Svizzera in modo indipendente a livello internazionale. Sebbene la procedura semplificata rappresenti un'eccezione al principio, in pratica rappresenta la maggioranza dei casi.
38 L'Art. 166 cpv. 2 Cost. riflette il principio secondo cui le disposizioni di importanza federale sono emanate dall'Assemblea federale (Art. 164 Cost.) e mira a garantire la legittimità democratica dei trattati conclusi dal solo Consiglio federale, richiedendo che la competenza propria del Consiglio federale si basi su un trattato o una legge federale che l'Assemblea federale ha già approvato o adottato rispettivamente.
39 Il primo (e più comune) caso di procedura semplificata è specificato nell'Art. 7a cpv. 1 LOGA. Molti trattati internazionali e leggi speciali contengono clausole di delega che consentono al Consiglio federale di concludere un trattato da solo. Queste clausole non devono concedere un'autorizzazione generale al Consiglio federale a concludere trattati internazionali da solo e devono quindi essere sufficientemente delimitate e precise.
40 Il Consiglio federale può anche concludere autonomamente trattati internazionali minori, ai sensi dell'Art. 7a cpv. 2 LOGA. Secondo Schmid, questo paragrafo costituisce una clausola generale sussidiaria rispetto al paragrafo 1, in quanto non impone al Consiglio federale di concludere trattati internazionali. 1, in quanto stabilisce la competenza autonoma del Consiglio federale in assenza di una base giuridica speciale. Para. 3 di questo articolo elenca, in modo non esaustivo, i trattati che possono essere qualificati come di portata minore (definizione positiva, lettere da a a c). Para. 4 contiene anche un elenco esemplare di casi in cui l'ambito minore è escluso (definizione negativa, lettere da a a c). Tuttavia, il Consiglio federale rimane libero di sottoporre tali trattati all'Assemblea federale.
41 La competenza di concludere trattati internazionali può essere delegata dall'Assemblea federale al Consiglio federale (art. 7a cpv. 1 LOGA), ma anche alle unità amministrative subordinate. Il Consiglio federale può anche delegare la sua competenza a concludere trattati esclusivamente a un dipartimento (Art. 48a cpv. 1 lett. 1 LOGA), a un raggruppamento o a un ufficio nel caso di una base giuridica espressa o di un trattato di importanza minore (Art. 48a cpv. 1 lett. 2 LOGA).
4. Emendamento e denuncia
42 La nuova Legge federale sulla competenza a concludere, modificare e denunciare i trattati internazionali è entrata in vigore il 2 dicembre 2019. Nella letteratura giuridica, è stata sollevata la questione se il concetto di 'approvazione' ai sensi dell'Articolo 166(2) Cost. includa già la denuncia e se altrimenti sarebbe stato necessario un emendamento costituzionale.
43 Il nucleo di questa modifica legislativa si trova nell'Art. 24 cpv. 2 LParl, secondo il quale l'Assemblea federale "approva la conclusione, la modifica o la denuncia di trattati internazionali nella misura in cui il Consiglio federale non è autorizzato a concluderli, modificarli o denunciarli da solo ai sensi degli Art. 7a e 7bbis LOGA". Secondo il principio dell'atto contrario, esistono competenze parallele per la conclusione e la modifica o la denuncia dei trattati internazionali. Si tratta di un importante chiarimento della situazione giuridica a livello di legge, poiché in precedenza il Consiglio federale riteneva che la denuncia dei trattati fosse di sua esclusiva competenza ai sensi della Costituzione. Dato che una parte considerevole dei trattati internazionali è alla base dei diritti e degli obblighi individuali, era fondamentale che le modifiche e le denunce ricevessero una sufficiente legittimità democratica. È stato chiaramente formulato un cambiamento nella distribuzione delle competenze a favore del Parlamento, che segue l'attuale tendenza verso un maggiore coinvolgimento del Parlamento nella politica estera. Pertanto, l'emendamento o la denuncia devono, in linea di principio, essere approvati dall'Assemblea federale con un'eventuale sottoposizione a referendum, secondo i criteri costituzionali pertinenti alla conclusione che si applicano per analogia. L'approvazione della denuncia o dell'emendamento costituisce quindi un'autorizzazione per il Consiglio federale a eseguire l'atto ai sensi del diritto internazionale. La questione se sia necessaria l'approvazione dell'Assemblea federale deve essere riesaminata per ogni emendamento o denuncia in base alla sua importanza materiale, anche se questo emendamento è previsto nel testo base (parallelismo dei poteri in base all'importanza del contenuto o parallelismo materiale). Ai sensi dell'Art. 24 cpv. 2 della Legge federale, il Consiglio federale può quindi modificare o annullare autonomamente un trattato secondo i criteri dell'Art. 7a cpv. 1 e 7b cpv. 1bis e 2 della Legge federale sul diritto dei trattati. Va sottolineato che l'Art. 7a cpv.1bis LOGA prevede un caso di denuncia autonoma da parte del Consiglio federale che non è parallelo ai casi di conclusione o modifica, in quanto il Consiglio federale può anche denunciare i trattati internazionali quando "la Costituzione prescrive la loro denuncia", ad esempio in caso di accettazione di un'iniziativa popolare.
44 Il nuovo Art. 7bbis LOGA prevede il caso di denuncia urgente. Il Consiglio federale può denunciare un trattato senza l'approvazione dell'Assemblea federale, anche se tale approvazione è richiesta in linea di principio, se "la salvaguardia di interessi essenziali della Svizzera e una particolare urgenza lo richiedono" (cpv. 1) e se nessuna delle commissioni parlamentari competenti si oppone (Art. 7bbis LOGA, Art. 152 cpv. 3bis LParl). Le commissioni competenti hanno quindi un diritto di veto. Questa procedura consente al Consiglio federale di agire rapidamente e di denunciare definitivamente un trattato internazionale.
45 L'articolo 166 cpv. 2 della Costituzione non conferisce all'Assemblea federale il potere di obbligare il Consiglio federale a denunciare un trattato. Tuttavia, l'Assemblea federale può chiedere al Consiglio federale di denunciare un trattato mediante i suoi poteri generali ai sensi dell'articolo 166 cpv. 1 del Codice Civile, come ad esempio una mozione, senza che il Consiglio federale sia obbligato ad agire in merito. A nostro avviso, l'Assemblea federale non dovrebbe costringere il Consiglio federale a porre fine ai trattati esistenti o a vietargli di interrompere i negoziati attraverso un'eventuale nuova legge federale sulla continuazione e la facilitazione delle relazioni tra la Confederazione svizzera e l'Unione europea, in considerazione del principio dell'atto contrario e della giurisprudenza del Tribunale federale.
5. Rapporto annuale
46 L'art. 48a cpv. 2 LOGA prevede che il Consiglio federale riferisca annualmente all'Assemblea federale sui trattati conclusi, modificati e risolti da esso stesso, dai suoi dipartimenti, gruppi o uffici. Una sezione speciale per i trattati internazionali della Direzione del diritto internazionale pubblico del DFAE coordina la presentazione del rapporto annuale all'Assemblea federale. Di conseguenza, l'Assemblea federale ha un diritto di revisione sugli accordi conclusi dal Consiglio federale. Questa procedura di controllo le consente di verificare se ogni trattato concluso rientra nella competenza esclusiva del Consiglio federale, in particolare se si tratta di un trattato di minore importanza. In caso di disaccordo, l'Assemblea federale può richiedere un'approvazione a posteriori mediante una mozione. In questo caso, il trattato rimane in vigore durante la procedura parlamentare e deve essere denunciato il prima possibile se viene respinto dal Parlamento. In pratica, però, non vanno trascurati i rischi per l'immagine e la reputazione internazionale della Svizzera che derivano da una tale denuncia. Ciò è dovuto in particolare al fatto che un trattato concluso senza rispettare le norme nazionali sulla competenza a concludere rimane validamente concluso ai sensi del diritto internazionale e che molti trattati semplicemente non consentono la denuncia.
Letture consigliate
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L'autore
Jelena Protic è assistente laureata in diritto internazionale pubblico presso il Centro di Diritto Comparato, Europeo e Internazionale della Facoltà di Giurisprudenza, Scienze Criminali e Amministrazione Pubblica dell'Università di Losanna. Attualmente sta conducendo una ricerca per il suo dottorato in legge sulla partecipazione dell'Assemblea federale all'elaborazione di strumenti giuridici internazionali non vincolanti. La signora Protic ha conseguito un MLaw e un BLaw in legge presso l'Università di Losanna. Dal 2019 al 2021, ha lavorato presso la Direzione del diritto pubblico internazionale (DDIP) del Dipartimento federale degli affari esteri (DFAE).
L'autore desidera ringraziare la Prof.ssa Evelyne Schmid e la Dott.ssa Constance Kaempfer, nonché la Prof.ssa Odile Ammann e il Dott. Stefan Schlegel dell'Onlinekommentar per i loro suggerimenti e l'accurata correzione delle bozze.
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