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CODICE PENALE SVIZZERO
CYBERCRIME CONVENTION
ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
- I. Panoramica storica generale sull'origine della norma
- II. Modifiche alla norma
- III. L'articolo nel contesto
- IV. Commento all'articolo
- Letture consigliate
- Bibliografia
I. Panoramica storica generale sull'origine della norma
1 Come emerge chiaramente dal commento all'articolo 16 dell'AIMP, la divisione delle competenze prima dell'entrata in vigore dell'AIMP era insoddisfacente. L'obiettivo della bozza dell'AIMP era quello di mettere in atto un insieme di regole semplici che consentissero di trattare la domanda dello Stato richiedente in modo rapido e senza ritardi intollerabili. Secondo la bozza, dato che l'esecuzione di una richiesta di assistenza giudiziaria poteva sia sollevare questioni relative "all'applicazione del Codice di procedura penale", in quanto le sentenze e le decisioni soggette a ricorso erano "di natura molto simile agli atti ufficiali compiuti dal giudice istruttore", sia rientrare nel diritto amministrativo quando si trattava di applicare "le disposizioni effettive della legge sull'assistenza giudiziaria", la responsabilità era suddivisa tra il DFGP e la Divisione di polizia. Alla Divisione di polizia è stata attribuita la responsabilità per tutto ciò che riguarda l'estradizione. La responsabilità per gli altri atti di assistenza giudiziaria è stata in gran parte assegnata alle "autorità responsabili del perseguimento penale". Di conseguenza, i Cantoni stanno assumendo "la maggior parte delle responsabilità che, in linea di principio, spettano alla Divisione di polizia". Tuttavia, alla Divisione di polizia è stato concesso il diritto di utilizzare, "in qualità di autorità di vigilanza, le procedure di ricorso previste dalla legislazione cantonale". Alla luce di questa divisione dei poteri, l'articolo 17 dell'AIMP, che riguarda i poteri delle autorità federali, segue l'articolo 16 dell'AIMP, che riguarda le autorità cantonali.
2 L'articolo 14, paragrafo 1, del progetto, poi divenuto articolo 17, paragrafo 1, dell'AIMP, conferiva al DFGP competenze decisionali esclusive nei casi previsti dall'articolo 1, paragrafo 2, del progetto, poi divenuto articolo 1 bis dell'AIMP.
3 L'articolo 14, paragrafo 2, lettere a) e b), del progetto, poi divenuto articolo 17, paragrafo 2, dell'AIMP, conferiva alla Divisione di polizia il potere esclusivo di decidere se una domanda fosse irricevibile e se dovesse essere respinta in base alla gravità del reato.
4 Le lettere c, e ed f dell'articolo 14, paragrafo 2, del progetto, successivamente incorporate nell'articolo 17, paragrafo 3, dell'AIMP, conferivano alla Divisione di polizia poteri decisionali nei seguenti casi:
richiesta di assicurazione di reciprocità,
scelta della procedura e
ammissibilità di una domanda svizzera.
5 Dalla bozza dell'AIMP risulta inoltre che l'articolo 13, paragrafo 1, e l'articolo 14, paragrafo 2, lettera d), successivamente incorporati nell'articolo 17, paragrafo 4, dell'AIMP, disciplinavano il trasferimento di competenze dalle autorità cantonali alle autorità federali per l'esecuzione di procedure di assistenza giudiziaria in Svizzera. Questo trasferimento di competenze si basava su una decisione della Divisione di polizia, che poteva scegliere di "affidare l'esecuzione parziale o totale di una procedura a un'autorità federale se il perseguimento o la punizione del reato sarebbe stato di competenza di tale autorità se fosse stato commesso in Svizzera". Il secondo paragrafo dell'articolo 13, paragrafo 2, conferisce inoltre all'"autorità superiore comune" il potere di decidere in merito alle divergenze tra le autorità federali.
6 Come l'articolo 16 dell'AIMP, anche la formulazione dell'articolo 17 dell'AIMP è stata ampiamente ispirata dall'articolo 3 della Legge federale sul Trattato di assistenza giudiziaria in materia penale con gli Stati Uniti d'America del 3 ottobre 1975 (di seguito: LTEJUS).
7 Va sottolineato che nel 1979, ancor prima dell'entrata in vigore dell'AIMP nel 1981, la Divisione di polizia è diventata l'Ufficio federale di polizia, comunemente indicato come "Ufficio federale" nel testo dell'AIMP. All'inizio degli anni 2000, le competenze dell'Ufficio federale di polizia in materia di assistenza giudiziaria sono state riassegnate all'Ufficio federale di giustizia (di seguito "UFG"), sebbene il testo giuridico dell'AIMP sia rimasto invariato. Solo all'inizio del 2024, nel contesto della modifica del Codice di procedura penale svizzero decisa il 17 giugno 2022, i termini "Ufficio federale" utilizzati nelle varie disposizioni dell'AIMP - compreso l'articolo 17 dell'AIMP - sono stati effettivamente sostituiti da "UFG".
II. Modifiche alla norma
A. Primo paragrafo
8 Il primo paragrafo dell'articolo 17 dell'IMTPA è stato modificato nel 1996, a causa dell'abrogazione del secondo paragrafo dell'articolo 1, che era incluso nell'articolo 1a dell'AIMP. L'emendamento è entrato in vigore il 1° febbraio 1997.
9 Questa modifica rispondeva al desiderio del legislatore di "separare meglio lo scopo della cooperazione internazionale dai suoi limiti". Secondo il Messaggio concernente la revisione della Legge federale sull'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale e della Legge federale sul Trattato con gli Stati Uniti d'America sull'assistenza giudiziaria in materia penale, nonché un progetto di Decreto federale concernente una riserva alla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 29 marzo 1995, L'obiettivo di questa revisione era quello di porre rimedio alle debolezze dell'AIMP "in termini di esecuzione delle richieste di assistenza giudiziaria, in particolare per quanto riguarda la lunghezza della procedura di esecuzione che, in alcuni casi di particolare rilievo (Pemex, Marcos), si è rivelata eccessiva". Gli strumenti utilizzati dal Consiglio federale e dal DFGP per semplificare e accelerare la procedura attraverso ordinanze o interventi, o la giurisprudenza del Tribunale federale, si sono rivelati insufficienti, rendendo necessaria una revisione più completa ed estesa della legge.
10 Nel 2001, nell'ambito della revisione totale del sistema giudiziario federale, l'articolo 17 cpv. 1 dell'AIMP è stato nuovamente modificato, con lo stesso obiettivo dell'emendamento del 29 marzo 1995, "ossia accelerare i procedimenti". Questa seconda modifica, entrata in vigore il 1° gennaio 2007, ha introdotto, in una seconda frase, un termine di 30 giorni dalla notifica della decisione di chiusura del procedimento per richiedere una decisione al Dipartimento. Lo scopo di questo termine era quello di "garantire che la procedura di cui all'articolo 1a AIMP si svolga parallelamente alla procedura di ricorso" e di evitare quindi che le persone con lo status di parte potessero bloccare la decisione finale di assistenza giudiziaria invocando l'articolo 1a AIMP. In effetti, come dimostra il Messaggio sulla revisione totale del sistema giudiziario federale del 28 febbraio 2001, nella pratica lo strumento dell'articolo 1a AIMP è stato utilizzato "allo scopo di impedire la consegna autorizzata di documenti di assistenza giudiziaria", dopo che i rimedi giuridici ordinari erano stati esauriti senza successo. Questo risultato è la conseguenza del fatto che la procedura di cui all'articolo 1a AIMP consente di rifiutare l'assistenza giudiziaria "di per sé ammissibile" se tale cooperazione potrebbe pregiudicare la sovranità, la sicurezza, l'ordine pubblico o altri interessi essenziali della Svizzera.
B. Secondo paragrafo
11 Il paragrafo 2, che riguarda le competenze dell'UFG, non è stato modificato dall'entrata in vigore dell'AIMP, fatta salva la sostituzione dei termini "Ufficio federale" con "UFG" il 1° gennaio 2024.
C. Terzo paragrafo
12 Il paragrafo 3 è stato oggetto di un'unica modifica durante la revisione della Legge federale sull'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale e della Legge federale sul trattato con gli Stati Uniti d'America sull'assistenza giudiziaria in materia penale, nonché di un progetto di Decreto federale concernente una riserva alla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 29 marzo 1995.
13 Questa modifica, entrata in vigore il 1° febbraio 1997, riguardava la lettera b di questo paragrafo, che conferisce all'UFG la competenza di scegliere la procedura appropriata nei casi previsti dall'articolo 19 dell'EIMP.
D. Quarto paragrafo
14 Il paragrafo 4 - che riguarda l'esecuzione, totale o parziale, di una richiesta di assistenza giudiziaria da parte di un'autorità federale che sarebbe competente se il reato fosse stato commesso in Svizzera - non è stato modificato dall'entrata in vigore dell'AIMP.
E. Quinto paragrafo
15 Quest'ultimo paragrafo è stato introdotto con la modifica dell'AIMP del 4 ottobre 1996 ed è entrato in vigore il 1° febbraio 1997.
16 Esso conferisce all'UFG il potere di decidere sull'ammissibilità dell'assistenza giudiziaria e sulla sua esecuzione nei casi previsti dall'articolo 79a dell'AIMP, anch'esso introdotto in occasione di questa revisione ed entrato in vigore il 1° febbraio 1997. L'introduzione di questo paragrafo e dell'articolo 79a EIMP mirava ad aumentare i poteri dell'UFG in determinate situazioni in cui la sua competenza avrebbe facilitato la concessione dell'assistenza giudiziaria o la sua esecuzione.
17 Va notato che né questo paragrafo né l'articolo 79a AIMP erano previsti nel messaggio concernente la revisione della legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale e della legge federale sul trattato con gli Stati Uniti d'America sull'assistenza giudiziaria in materia penale, nonché in un progetto di decreto federale concernente una riserva alla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 29 marzo 1995. Sono stati aggiunti durante i dibattiti parlamentari.
III. L'articolo nel contesto
18 L'articolo 17 dell'AIMP si trova nella prima parte della legge, che tratta le disposizioni generali della legge.
19 L'articolo è collocato nel Capitolo 3, Sezione 1, che disciplina la procedura in Svizzera e definisce le autorità competenti a fornire assistenza giudiziaria e internazionale in materia penale e i poteri di tali autorità.
20 Come si è detto nel capitolo 1, l'articolo 17 AIMP, che riguarda i poteri delle autorità federali, segue l'articolo 16 AIMP, che riguarda le autorità cantonali. Da questo sistema si evince che le procedure ordinarie di assistenza giudiziaria sono principalmente di competenza delle autorità cantonali. Esistono tuttavia alcune eccezioni a questo principio, in particolare per quanto riguarda le procedure di estradizione - che sono di competenza dell'UFG - o, nel caso dell'assistenza giudiziaria minore, quando un trattato concluso dalla Svizzera stabilisce la competenza dell'UFG come autorità centrale, come nel caso degli Stati Uniti d'America (art. 16 EIMP). È il caso degli Stati Uniti d'America (art. 28 del Trattato tra la Confederazione Svizzera e gli Stati Uniti d'America sull'assistenza giudiziaria in materia penale, concluso il 25 maggio 1973) e - per le richieste di assistenza giudiziaria in casi di criminalità organizzata, corruzione e altri reati gravi - dell'Italia (art. XVIII dell'Accordo tra la Svizzera e l'Italia per completare la Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 e per facilitarne l'applicazione, concluso il 10 settembre 1998). Le autorità federali hanno quindi la cosiddetta giurisdizione residua, di cui l'articolo 17 dell'AIMP definisce i contorni.
IV. Commento all'articolo
A. Primo paragrafo
21 Questo primo paragrafo conferisce al DFGP il potere di prendere decisioni nei casi previsti dall'articolo 1a dell'AIMP. Più specificamente, il DFGP è competente a valutare se l'assistenza giudiziaria concessa possa pregiudicare la sovranità, la sicurezza, l'ordine pubblico o altri interessi essenziali della Svizzera e può, se del caso, rifiutare l'assistenza giudiziaria per questi motivi.
22 La nozione di "altri interessi essenziali" si riferisce ad altri interessi decisivi per l'esistenza del Paese nel suo complesso. Il semplice danno a singoli operatori economici non è sufficiente per costituire una violazione degli interessi essenziali: l'esecuzione deve essere in grado di causare un danno all'economia svizzera nel suo complesso (ad esempio, il rischio di un embargo generale sui prodotti svizzeri o l'esclusione sistematica delle imprese svizzere dagli appalti pubblici). L'articolo 1a dell'EIMP limita quindi le possibilità di cooperazione della Svizzera quando l'esecuzione della richiesta, "altrimenti fondata", può danneggiare gli interessi della Svizzera.
23 Il campo di applicazione di questo articolo è estremamente limitato per quanto riguarda l'estradizione. Quando esiste un trattato di assistenza giudiziaria con lo Stato richiedente, i motivi di rifiuto di cui all'articolo 1a dell'AIMP si applicano solo se tale trattato contiene una disposizione equivalente a questo articolo, il che avviene raramente nel campo dell'estradizione. Nel settore dell'assistenza giudiziaria minore, questo motivo di rifiuto è previsto negli accordi di assistenza giudiziaria e nei trattati bilaterali.
24 Il controllo del DFGP deve essere limitato alla "questione dell'eventuale pregiudizio alla sovranità, alla sicurezza, all'ordine pubblico o ad altri interessi essenziali della Svizzera ai sensi dell'articolo 1a dell'AIMP è di natura puramente politica e deve essere risolta indipendentemente dal procedimento dinanzi al Tribunale federale".
25 Solo i cittadini svizzeri e gli stranieri domiciliati in Svizzera, nonché le società con sede o stabilimento permanente in Svizzera, possono richiedere una decisione del DFGP.
26 Per evitare che questo mezzo venga utilizzato per ritardare la procedura e impedire l'esecuzione di una decisione definitiva entrata in vigore, alla persona legittimata viene concesso un termine di 30 giorni dalla comunicazione scritta della decisione di chiusura della procedura (art. 21 cpv. 3 e 80h lett. b AIMP) per richiedere una decisione al DFGP. Il termine di 30 giorni inizia a decorrere dal momento in cui la decisione di archiviazione viene notificata per iscritto (e non dal momento in cui diventa definitiva) e mira a garantire che la procedura prevista dall'articolo 1a dell'AIMP "si svolga parallelamente alla procedura di ricorso". Dopo il termine di 30 giorni, la domanda è irricevibile. È interessante notare, tuttavia, che il Consiglio federale, in qualità di autorità di ricorso del DFGP, "può rifiutare d'ufficio e in qualsiasi momento una richiesta di assistenza giudiziaria se ritiene che l'esecuzione della richiesta possa compromettere la sovranità, la sicurezza, l'ordine pubblico o altri interessi essenziali della Svizzera".
27 La presentazione di una richiesta basata sull'articolo 1a dell'AIMP dopo una decisione esecutiva non sospende l'esecuzione di tale decisione (art. 21 par. 4 dell'AIMP); spetta quindi al richiedente chiedere misure provvisorie.
28 La competenza del DFGP dimostra la natura puramente politica di questa decisione. Per lo stesso motivo, è possibile presentare un ricorso amministrativo contro questa decisione al Consiglio federale (art. 26 AIMP).
29 Alcuni studiosi hanno criticato aspramente questo doppio organo di ricorso, sostenendo che non si tratta di un organo di ricorso perché il DFGP è direttamente subordinato al Consiglio federale. Non condividiamo questa critica per due motivi. In primo luogo, riteniamo che nella procedura amministrativa un doppio organo di ricorso non sia una garanzia procedurale generale o un diritto costituzionale dei cittadini. In secondo luogo, riteniamo che il diritto a una seconda udienza equivalga, almeno in parte, al diritto di essere ascoltati. Nel caso in questione, il fatto che esistano due gradi di giudizio - il DFGP e il Consiglio federale - significa che il richiedente ha la possibilità di esporre il proprio caso in più occasioni, davanti a diverse autorità, e di presentare le proprie argomentazioni e prove. Il diritto del richiedente di essere ascoltato è quindi rispettato. Il fatto che il DFGP riferisca al Consiglio federale non significa che le argomentazioni presentate dai richiedenti non siano esaminate in modo indipendente e imparziale da ciascuna autorità.
30 Un'altra parte della dottrina critica questo paragrafo a causa dell'esistenza della possibilità di richiedere, in parallelo, un ricorso contro l'ammissibilità dell'assistenza giudiziaria, disponibile ai sensi dell'articolo 80e AIMP davanti alla Corte dei reclami del TPF (art. 37 cpv. 2 lett. a LOAP). Per evitare quella che descrive come una "duplicazione dei rimedi giuridici", propone che sia solo il giudice a valutare tutti gli interessi, compresi quelli di cui all'art. 1a AIMP. Anche noi non condividiamo questo punto di vista. È vero che l'ordinamento giuridico prevede che, parallelamente, due autorità distinte siano competenti a decidere sulla stessa richiesta di assistenza giudiziaria. Il DFGP e il Consiglio federale sono competenti solo per stabilire se gli interessi essenziali della Svizzera rendono impossibile la concessione dell'assistenza giudiziaria. Il TPF e il TF, invece, non sono competenti a esaminare questa questione, ma solo a stabilire se l'assistenza giudiziaria può essere concessa sulla base delle altre disposizioni dell'IMA. In altre parole, come sottolineato più volte nelle decisioni del Consiglio federale in relazione all'articolo 1a dell'AIMP, questi due canali "non esaminano gli stessi aspetti del problema". La natura eminentemente politica delle questioni trattate dall'articolo 1a dell'AIMP rende essenziale il controllo da parte del DFGP e del Consiglio federale, che sono in una posizione migliore rispetto a un'autorità giudiziaria per definire eventuali limiti politici alla concessione dell'assistenza reciproca. Ricordiamo inoltre che questa ripartizione dei poteri è analoga alla facoltà di queste autorità di autorizzare le autorità di perseguimento penale a perseguire reati di natura politica (art. 302 CP e art. 66 della Legge federale sull'assistenza giudiziaria in materia penale), dove il Consiglio federale può rifiutare l'autorizzazione solo per salvaguardare gli interessi superiori del Paese (art. 66 cpv. 1 della Legge federale sull'assistenza giudiziaria in materia penale). Infine, notiamo che, sebbene il parallelismo dei rimedi giuridici possa talvolta rivelarsi problematico nella pratica, la giurisprudenza ha dimostrato che i due rimedi coesistono in modo soddisfacente.
B. Secondo paragrafo
31 Il secondo paragrafo ribadisce la ripartizione delle competenze tra autorità cantonali e federali in materia di assistenza giudiziaria internazionale (art. 16 cpv. 1 AIMP), specificando le competenze dell'UFG.
32 Più precisamente, questo paragrafo prevede che l'UFG sia responsabile di ricevere le richieste dall'estero e di presentare le richieste dalla Svizzera, di trattare le richieste di estradizione e di trasmettere alle autorità cantonali e federali competenti le richieste relative ad altri atti di assistenza giudiziaria, all'azione penale delegata e all'esecuzione delle decisioni, a meno che non siano manifestamente irricevibili.
33 Poiché il nostro commento all'articolo 16 dell'AIMP esamina in dettaglio la ripartizione delle competenze tra l'UFG e le autorità cantonali e federali, di seguito esamineremo solo le particolarità relative alle competenze dell'UFG, che possono essere ulteriormente approfondite.
1. Ricezione di richieste di assistenza giudiziaria dall'estero
34 Fatta salva la trasmissione diretta da parte dell'autorità richiedente all'autorità esecutiva federale o cantonale competente, l'UFG è competente a ricevere richieste di assistenza giudiziaria dall'estero.
35 Il canale diretto tra le autorità giudiziarie dipende principalmente dal "grado di prossimità degli ordinamenti giuridici e dal grado di distanza geografica". Questo canale è stabilito da diversi strumenti: gli accordi supplementari alla CECG, l'IIAP della CECG, la CISA e l'AAF. È inoltre ammissibile in casi urgenti. In linea di principio, quindi, per gli Stati europei, le autorità giudiziarie straniere possono inviare la loro richiesta direttamente all'autorità giudiziaria cantonale o federale richiesta. Tuttavia, va notato che il Regno Unito ha fatto una riserva all'articolo 4 del PAII CEEJ. Pertanto, le richieste provenienti da questo Paese devono essere inviate all'UFG e viceversa.
36 Quando la via diretta non è possibile o non è pratica, o quando l'UFG è competente, l'UFG, in qualità di Ufficio centrale svizzero, riceve le domande straniere. Questa procedura, nota anche come procedura ministeriale, è conosciuta come procedura standard.
37 In assenza di un trattato con la Svizzera che stabilisca tale canale, è necessario utilizzare il canale diplomatico. L'UFG riceve quindi la richiesta dall'autorità straniera attraverso i canali diplomatici.
38 Al ricevimento di una domanda straniera, l'UFG effettua un esame sommario dell'ammissibilità formale della domanda prima di delegarla - a meno che non sia manifestamente irricevibile - all'autorità cantonale o federale competente (art. 78 cpv. 2 AIMP). L'UFG ha anche la possibilità di rinviare la domanda allo Stato richiedente affinché possa essere modificata o completata (art. 78 cpv. 3 AIMP). In pratica, questa possibilità viene utilizzata solo se la domanda presenta un grave difetto. Si ritiene infatti che l'autorità cantonale o federale competente, responsabile dell'esecuzione della domanda, sia nella posizione migliore per richiedere le integrazioni necessarie.
39 La ricezione e la trasmissione non sono soggette a ricorso (art. 78 cpv. 4 AIMP). Analogamente, l'UFG non emette una decisione formale preliminare sulla questione della manifesta irricevibilità della domanda straniera e tale decisione non è impugnabile.
40 In casi urgenti, l'UFG è anche competente a ordinare autonomamente misure provvisorie, se necessario (art. 18 cpv. 2 AIMP).
2. Presentazione di richieste di assistenza svizzera all'estero
41 Quando le richieste svizzere sono presentate all'estero, l'UFG ne verifica la ricevibilità (art. 17 cpv. 2 e 3 lett. c in combinato disposto con l'art. 30 cpv. 1 AIMP).
42 In pratica, questo esame si limita a verificare se l'esposizione dei fatti corrisponde alla classificazione del reato cui si riferisce la domanda e, in generale, se è compatibile con l'AIMP. Ciò include il rispetto del principio di reciprocità (art. 8 EIMP), la cui conseguenza è che un'autorità svizzera non può richiedere misure che non possono essere ordinate da essa stessa in esecuzione di una richiesta straniera. Lo stesso vale se il reato a cui si riferisce la richiesta non dà luogo a un'assistenza reciproca da parte della Svizzera ai sensi dell'articolo 3 dell'EIMP.
43 Per quanto riguarda il canale di trasmissione delle richieste dalla Svizzera all'estero, si applicano mutatis mutandis le spiegazioni fornite nel capitolo precedente. Di conseguenza, l'UFG trasmetterà la richiesta attraverso il canale ministeriale o quello diplomatico, mentre il canale diretto è riservato alle autorità giudiziarie.
44 Per il resto, si rimanda alle nostre considerazioni sull'articolo 16 dell'AIMP, che si applicano mutatis mutandis.
3. Trattamento delle richieste di estradizione
a. Trasmissione delle richieste di estradizione svizzere
45 Prima di trasmettere una richiesta formale di estradizione, l'UFG è competente, su richiesta dell'autorità cantonale o federale di perseguimento penale o di esecuzione, a trasmettere richieste di ricerca di persone.
46 La richiesta di ricerca deve essere inviata per iscritto dall'autorità svizzera all'Unità Estradizione dell'UFG. In casi urgenti è possibile una trasmissione elettronica anticipata. In casi urgenti, al di fuori dell'orario d'ufficio, la notifica può essere effettuata tramite la Centrale operativa di Fedpol. Il contenuto della richiesta è descritto in dettaglio nell'Aide-mémoire pour les recherches internationales de personnes en vue d'extradition.
47 Le richieste di ricerca vengono poi inoltrate dall'UFG direttamente allo Stato di residenza della persona, se il luogo di residenza è noto o presunto, oppure tramite la piattaforma del Sistema d'informazione Schengen (SIS) per i Paesi membri o tramite Interpol.
48 Una volta che la persona ricercata è stata arrestata, l'UFG è responsabile della presentazione della richiesta di estradizione all'estero entro i termini previsti. A tal fine, consiglia l'autorità svizzera competente nella preparazione dei documenti necessari.
b. Ricezione di richieste di estradizione estere
49 Per quanto riguarda la ricezione delle richieste di estradizione estere, si rimanda alle nostre considerazioni sull'articolo 16 dell'AIMP, che si applicano mutatis mutandis.
4. Trasmissione delle richieste straniere di assistenza giudiziaria alle autorità svizzere competenti
50 Salvo nei casi in cui è prevista (e seguita) la via diretta, l'UFG riceve le richieste straniere di assistenza giudiziaria (richieste relative ad altri atti di assistenza giudiziaria) e le trasmette, dopo un esame sommario dell'ammissibilità, per l'esecuzione alle competenti autorità di perseguimento penale cantonali e federali.
5. Azione penale per delega
51 Per quanto riguarda la delega dell'azione penale, si rimanda alle nostre considerazioni sull'articolo 16 dell'AIMP, che si applicano mutatis mutandis.
6. Esecuzione delle decisioni
52 Per quanto riguarda l'esecuzione delle decisioni penali, si rimanda alle nostre considerazioni sull'articolo 16 AIMP, che si applicano mutatis mutandis.
C. Terzo paragrafo
53 Il terzo paragrafo riguarda i poteri specifici dell'UFG in relazione a :
a. richiesta di una garanzia di reciprocità (art. 8 cpv. 1),
b. la scelta della procedura appropriata (art. 19) e
c. la ricevibilità di una domanda svizzera (art. 30 cpv. 1).
54 Fino alla revisione del 17 giugno 2005, le decisioni dell'UFG ai sensi di questo paragrafo potevano essere oggetto di un ricorso amministrativo al Dipartimento federale, che emetteva una sentenza definitiva. A partire dal 1° gennaio 2007, questo rimedio giuridico è stato sostituito dal ricorso al TPF, che decide in un'unica istanza.
1. Richiesta di garanzia di reciprocità
55 La prima lettera del paragrafo 3 conferisce all'UFG la facoltà di richiedere una garanzia di reciprocità se le circostanze lo richiedono.
56 Questo principio è "essenzialmente una promessa dello Stato richiedente allo Stato richiesto di fornire lo stesso tipo di assistenza in futuro se lo Stato richiesto lo richiede".
57 I trattati in genere non contengono una garanzia di reciprocità perché "il loro stesso scopo è quello di stabilire una cooperazione internazionale su una base stabile che dispensa da tali dichiarazioni"; "la garanzia di reciprocità risulta dal trattato". Pertanto, in linea di principio, la garanzia di reciprocità è necessaria solo in assenza di una base contrattuale tra lo Stato estero e la Svizzera.
58 L'art. 8 cpv. 1 AIMP ribadisce la competenza dell'UFG in materia, "se le circostanze lo richiedono", e stabilisce che in linea di principio una richiesta di assistenza giudiziaria sarà accolta solo se lo Stato richiedente garantisce la reciprocità (art. 8 cpv. 1 AIMP). L'articolo 8, paragrafo 2, dell'AIMP menziona, in modo non esaustivo, i casi in cui la garanzia di reciprocità non è necessaria, ossia quando è prevista la notifica o quando l'esecuzione della richiesta :
a. risulti necessaria a causa della natura dell'atto commesso o della necessità di combattere alcune forme di reato,
b. è in grado di migliorare la situazione della persona perseguita o le sue possibilità di reinserimento sociale, oppure
c. serve a chiarire un atto diretto contro un cittadino svizzero.
59 L'UFG dispone di un ampio margine di discrezionalità nel decidere se è necessario richiedere una garanzia di reciprocità. Secondo la giurisprudenza, si può rinunciare a tale garanzia in particolare, ai sensi dell'art. 8 cpv. 2 lett. a AIMP, per la repressione della criminalità organizzata e dei reati economici, nonché del riciclaggio di denaro e della corruzione.
60 Infine, va notato che, in base al principio di fiducia, l'UFG non deve verificare la competenza dell'autorità che rilascia la dichiarazione di reciprocità, salvo in caso di abuso manifesto.
2. Scelta della procedura appropriata
61 Ai sensi della seconda lettera del paragrafo 3, l'UFG è competente anche quando una domanda deve essere rivolta a uno Stato che offre la possibilità di scegliere tra più procedure.
62 Questa lettera dell'articolo 17, paragrafo 3, fa riferimento all'articolo 19 dell'AIMP, secondo il quale, se la persona perseguita si trova all'estero e la legge dello Stato a cui deve essere rivolta la richiesta offre la possibilità di scegliere tra più procedure, viene privilegiata quella che sembra garantire il miglior reinserimento sociale. Questa scelta viene fatta sulla base di :
a. delle relazioni della persona ricercata con lo Stato richiesto e con la Svizzera,
b. della probabilità di espulsione dalla Svizzera,
c. della razionale amministrazione della giustizia, e d. di un giudizio complessivo in caso di reati multipli (art. 8 OEIMP).
3. Ammissibilità di una richiesta svizzera
63 La terza lettera del paragrafo 3 attribuisce all'UFG la competenza di pronunciarsi sull'ammissibilità di una domanda svizzera.
64 L'UFG effettua questo esame sulla base dell'art. 30 cpv. 1 AIMP ed esamina in particolare se la Svizzera potrebbe dare seguito a tale domanda se le fosse rivolta (principio di reciprocità).
65 Affinché l'UFG possa procedere a tale esame, l'autorità svizzera richiedente è tenuta a trasmettergli il fascicolo (art. 7 OIMP).
66 La decisione dell'UFG di non presentare una richiesta di assistenza giudiziaria può essere impugnata dall'autorità penale cantonale (art. 25 cpv. 3 AIMP) presso il TPF. Secondo la giurisprudenza, anche l'autorità penale federale può ricorrere contro la decisione dell'UFG di non presentare una richiesta.
D. Quarto paragrafo
67 Ai sensi del quarto paragrafo, l'UFG, dopo aver effettuato un esame sommario della richiesta e aver verificato che non sia manifestamente irricevibile (art. 17 cpv. 2 AIMP), può decidere, in qualità di autorità centrale, di affidare l'esecuzione di tutta o parte di una procedura di assistenza giudiziaria all'autorità federale che sarebbe competente se il reato fosse stato commesso in Svizzera, fatti salvi i casi in cui l'UFG è esso stesso competente a trattare la richiesta di assistenza giudiziaria.
68 A tal fine, l'UFG fa riferimento agli articoli 22 e seguenti del Codice penale svizzero, che delimitano le competenze della Confederazione e dei Cantoni, e in particolare agli articoli 23 e 24 del Codice penale svizzero, che determinano la competenza federale per alcuni reati previsti dal CP. Come si evince dal termine "può" L'articolo 17, paragrafo 4, dell'AIMP e l'articolo 79, paragrafo 2, dell'AIMP sono potestativi per la loro natura organizzativa, in quanto regolano solo il rapporto tra l'UFG e le autorità di esecuzione. Di conseguenza, l'UFG non è vincolato dalle disposizioni del CCP quando decide di affidare l'esecuzione di una richiesta a un'autorità federale o cantonale e dispone quindi di un ampio margine di discrezionalità. Anche per questo motivo, la decisione dell'UFG di delegare l'esecuzione all'autorità esecutiva non può essere impugnata separatamente (art. 14 OEIMP).
69 La decisione dell'UFG di designare l'autorità responsabile del procedimento è definitiva e non può essere impugnata né separatamente né congiuntamente alla decisione di chiusura del procedimento (art. 79 cpv. 4 AIMP).
E. Quinto paragrafo
70 Ai sensi di questo ultimo paragrafo, l'UFG è competente a decidere sull'ammissibilità dell'assistenza giudiziaria e sulla sua esecuzione ai sensi dell'articolo 79a AIMP.
71 Ai sensi dell'articolo 79a dell'OIMP, l'UFG "può decidere in merito all'ammissibilità dell'assistenza giudiziaria e delegare l'esecuzione a un'autorità cantonale o decidere esso stesso in merito all'esecuzione ...":
a. quando la richiesta richiede indagini in più Cantoni,
b. se l'autorità cantonale competente non è in grado di prendere una decisione entro un termine ragionevole,
c. in casi complessi o di particolare importanza".
1. La richiesta richiede indagini in più cantoni
72 Ai sensi dell'articolo 79a, lettera a), dell'AIMP, l'UFG può pronunciarsi sull'ammissibilità dell'assistenza giudiziaria e delegare l'esecuzione a un'autorità cantonale o pronunciarsi esso stesso sull'esecuzione quando la richiesta richiede indagini in più Cantoni.
73 In pratica, l'UFG non si è mai avvalso di questa possibilità e pertanto il paragrafo rimane tuttora lettera morta.
2. Mancata decisione entro un termine ragionevole
74 L'UFG può anche decidere di pronunciarsi autonomamente sull'esecuzione della domanda se l'autorità cantonale competente non è in grado di prendere una decisione entro un termine ragionevole.
75 A questo proposito, va notato che il principio di celerità è sancito dal successivo articolo della legge sull'assistenza giudiziaria, l'articolo 17a cpv. 1 AIMP, che impone all'autorità di prendere una decisione "senza indugio". Non è previsto un limite di tempo per l'emissione di un ordine.
76 Nel campo dell'assistenza giudiziaria, è complesso valutare il rispetto del principio di celerità, in quanto esso varia a seconda della complessità della richiesta di assistenza, ad esempio delle misure di assistenza richieste e degli scambi con l'autorità richiedente eventualmente necessari per l'esecuzione della richiesta. Secondo la dottrina, "dopo un periodo di sei mesi, tuttavia, l'Ufficio federale deve essere interessato e chiedere spiegazioni". L'autorità di ricorso, da parte sua, deve fare in modo di prendere una decisione entro "un massimo di tre mesi".
77 Nei casi di estradizione, in cui è in gioco la libertà delle persone, l'UFG, in quanto autorità di esecuzione, e le autorità di ricorso devono prendere una decisione entro giorni o addirittura settimane dalla richiesta.
78 Va notato che le spese sostenute dalla Confederazione ai sensi dell'articolo 79a let. b OEIMP sono a carico del Cantone (art. 13 al. 1bis OEIMP).
3. Casi complessi o di particolare importanza
79 Infine, l'UFG può decidere di pronunciarsi in casi complessi o di particolare importanza.
80 A titolo esemplificativo, si può citare il caso della fregata, che si inseriva "in un quadro di corruzione pubblica franco-taiwanese" e in cui l'UFG ha assunto la procedura di assistenza giudiziaria su richiesta del Giudice istruttore federale ("JIF") sulla base dell'articolo 79a let. c AIMP.
81 Un altro esempio è il caso Abacha, un caso di assistenza giudiziaria basato su un'indagine penale delle autorità nigeriane sulla malversazione di fondi pubblici sotto il regime dell'ex capo di Stato Sani Abacha. In questo caso, l'UFG ha rilevato la procedura di assistenza giudiziaria sulla base della stessa disposizione, nella misura in cui il procedimento riguardava una "persona politicamente esposta" o "PEP", in questo caso un ex capo di Stato.
Letture consigliate
Donatsch Andreas/Heimgartner Stefan/Meyer Frank/Simonek Madeleine, Internationale Rechtshilfe, Zurich 2015.
Glassey Maria, Entraide judiciaire internationale en matière pénale, Bâle 2018.
Ludwiczak Moreillon Laurent (édit.), Commentaire romand, Entraide internationale en matière pénale, Bâle 2004.
Bibliografia
Bühlmann Doris, Kommentierung zu Art. 17 IRSG, in: Niggli Marcel Alexander/Heimgartner Stefan (édit.), Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, IRSG, GwÜ, Bâle 2015.
Harrison Lisa, Kommentierung zu Art. 16 IRSG, in: Lukas Staffler/Maria Ludwiczak Glassey (Hrsg.), Onlinekommentar zum Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen – Version: 08.09.2023: https://onlinekommentar.ch/fr/kommentare/irsg16.
Nations Unies, Office des Nations Unies contre la Drogue et le Crime (ONUDC), Manuel sur l’entraide judiciaire et l’extradition, New York, 2012.
Zimmermann Robert, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5e éd., Berne 2019.