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- Art. 5a Cost.
- Art. 6 Cost.
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CODICE PENALE SVIZZERO
CYBERCRIME CONVENTION
ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
- I. Sistematica e genesi della norma
- II. Contesto
- III. La competenza dei Cantoni a concludere trattati internazionali (cpv. 1)
- IV. Limitazioni (cpv. 2)
- V. Trattati internazionali conclusi direttamente dai Cantoni (cpv. 3)
- Letture consigliate
- L'autore
- Bibliografia
I. Sistematica e genesi della norma
1 L'articolo 56 della Costituzione fa parte di un capitolo il cui scopo principale è quello di elencare i poteri della Confederazione. All'interno di questo capitolo, fa parte della sezione "Relazioni con l'estero" (artt. 54-56), che riguarda sia le relazioni della Confederazione sia le relazioni dei Cantoni con l'estero. La definizione delle competenze in questo settore solleva questioni complesse e non si basa sulla tradizionale divisione delle competenze di cui agli articoli 3 e 42 cpv. 1. Secondo l'articolo 54 cpv. 1, "gli affari esteri sono di competenza della Confederazione". Questo articolo stabilisce una competenza globale della Confederazione nel campo degli affari esteri. Secondo l'articolo 56, tuttavia, questa competenza è parzialmente revocata nelle aree di competenza dei Cantoni. L'articolo 56 qualifica quindi l'articolo 54 cpv. 1 consentendo una competenza cantonale individuale nel settore degli affari esteri. Esiste quindi un'interdipendenza tra queste due disposizioni. La dottrina utilizza il termine "piccola politica estera" per descrivere la competenza cantonale residua in materia di politica estera. Gli effetti di questa competenza cantonale sono descritti di seguito (N. 7).
2 In considerazione dell'ampia prassi dei Cantoni in materia di trattati prima della nascita dello Stato federale, la loro competenza residua a concludere trattati internazionali è stata riconosciuta dal diritto costituzionale federale fin dal 1848. L'equivalente dell'art. 56 si trova quindi negli artt. 9 e 10 dell'ex Costituzione federale del 29 maggio 1874 (Cost.), a loro volta equivalenti agli artt. 9 e 10 dell'ex Costituzione federale del 12 settembre 1848 (Cost. 1848).
3 A differenza delle due precedenti versioni della Costituzione, tuttavia, la competenza dei Cantoni a concludere trattati non è più limitata ad alcuni ambiti definiti (economia pubblica, rapporti di vicinato e polizia). L'articolo 56 si applica quindi a tutti i settori "di loro competenza" (art. 56 cpv. 1). Inoltre, l'art. 56 abbandona la prassi dell'approvazione federale dei trattati internazionali cantonali, prevista dall'art. 9 Cost. e la sostituisce con un semplice obbligo di informazione (art. 56 cpv. 2), abbinato a una procedura di reclamo (n. 18-20).
II. Contesto
4 La possibilità per le entità federate di concludere trattati internazionali esiste anche in Germania, Austria e Belgio, tanto che la dottrina utilizza la nozione di "Stato federale aperto" per descrivere questo tipo di organizzazione interna. In Svizzera, la cooperazione transfrontaliera è di grande importanza pratica per i Cantoni, dato che quindici Cantoni confinano con almeno uno Stato estero.
5 Secondo uno studio di Bardo Fassbender e Raffael Gübeli, al 25 settembre 2017 in Svizzera erano in vigore 436 trattati cantonali internazionali. Gli autori sottolineano, tuttavia, che questo elenco non è esaustivo, in quanto è impossibile prendere in considerazione tutti i trattati non pubblicati. È vero che l'art. 56 comma 2 Cost. prevede un obbligo di informazione da parte della Confederazione (N. 18-20). Tuttavia, secondo l'art. 61c cpv. 2 LOGA, tale obbligo di informazione non si applica agli accordi "a. che hanno per oggetto l'esecuzione di accordi di cui la Confederazione è già a conoscenza; b. che si rivolgono principalmente alle autorità o che disciplinano questioni tecniche o amministrative". Inoltre, Fassbender e Gübeli sottolineano che la Confederazione non ha i mezzi per far rispettare ai Cantoni l'obbligo di informazione. In queste condizioni, l'esistenza di un obbligo di informazione non consente alla Confederazione di pubblicare tutti i trattati internazionali conclusi dai Cantoni. Lo studio mostra anche che la conclusione di trattati internazionali da parte dei Cantoni è aumentata negli ultimi 35 anni, soprattutto a causa dell'incremento della cooperazione transfrontaliera. Tuttavia, sembra che i trattati internazionali cantonali esistenti non riflettano la portata dell'azione esterna dei Cantoni. Infatti, analogamente al fenomeno della "stanchezza da trattati" evidenziato da diversi autori a livello internazionale, l'azione esterna dei Cantoni si svolge sempre più attraverso accordi informali (soft law), più flessibili e che non devono essere approvati dalla Confederazione o dai parlamenti cantonali.
6 La cooperazione transfrontaliera dei Cantoni svizzeri è regolata, nel diritto internazionale e nazionale, da diverse convenzioni che mirano a facilitare questa cooperazione tra entità federate. Si tratta dei seguenti testi:
La Convenzione quadro europea sulla cooperazione transfrontaliera tra comunità o autorità territoriali, entrata in vigore per la Svizzera il 4 giugno 1982 (Convenzione di Madrid);
I tre protocolli aggiuntivi alla Convenzione di Madrid;
L'accordo quadro tra la Svizzera e la Repubblica italiana sulla cooperazione transfrontaliera tra autorità regionali e locali, entrato in vigore per la Svizzera il 26 aprile 1993;
l'Accordo tra il Consiglio federale svizzero, il Governo della Repubblica federale di Germania e il Governo della Repubblica francese sulla cooperazione transfrontaliera nella regione dell'Alto Reno, entrato in vigore per la Svizzera il 1° giugno 2001;
l'Accordo del 23 gennaio 1996 tra il Governo della Repubblica Federale di Germania, il Governo della Repubblica Francese, il Governo del Granducato di Lussemburgo e il Consiglio Federale Svizzero, a nome dei Cantoni di Soletta, Basilea Città, Basilea Campagna, Argovia e Giura, sulla cooperazione transfrontaliera tra autorità territoriali ed enti pubblici locali (Accordo di Karlsruhe);
la Convenzione sulla partecipazione dei Parlamenti cantonali alla preparazione, alla ratifica, all'esecuzione e alla modifica di accordi e trattati intercantonali dei Cantoni con l'estero.
III. La competenza dei Cantoni a concludere trattati internazionali (cpv. 1)
7 Ai sensi dell'articolo 56 cpv. 1, i Cantoni possono condurre la propria politica estera nei settori in cui sono competenti, conformemente alla ripartizione dei poteri stabilita dalla Costituzione. La competenza dei Cantoni a concludere trattati internazionali è tuttavia sussidiaria rispetto a quella della Confederazione. Pertanto, i Cantoni possono esercitare questa competenza solo se la Confederazione non ha già concluso un trattato nell'area interessata. Se la Confederazione conclude un trattato internazionale in un determinato settore, qualsiasi competenza cantonale in questo campo diventa nulla nella misura in cui il trattato internazionale contiene norme complete ed esaustive. Ad esempio, il Tribunale federale ha ritenuto che la Confederazione avesse esercitato la propria competenza nel settore della viticoltura e delle DOC (denominazioni d'origine controllata) concludendo l'Accordo bilaterale sul commercio dei prodotti agricoli con l'Unione europea. Ha quindi concluso che il Cantone di Ginevra non è autorizzato a concludere trattati internazionali in questo campo.
8 In alcuni Cantoni, i Comuni hanno la possibilità di concludere accordi di cooperazione con autorità straniere. Il già citato Accordo di Karlsruhe fornisce un quadro di riferimento per queste diverse forme di cooperazione tra i comuni. Tuttavia, in letteratura non c'è accordo su come qualificare questi accordi. Secondo l'opinione maggioritaria, i comuni non sono autorizzati a concludere trattati internazionali; la cooperazione transfrontaliera comunale è quindi esclusivamente una questione di diritto privato. Pfisterer, invece, ritiene che i Comuni possano concludere accordi internazionali se il diritto cantonale lo consente. Concordiamo con l'opinione della maggioranza secondo cui gli accordi conclusi dai Comuni sono soggetti al diritto privato. A nostro avviso, questa posizione è giustificata dal fatto che gli obblighi contrattuali contenuti negli accordi di cooperazione conclusi dai comuni non possono impegnare la responsabilità dello Stato ai sensi dell'art. 7 comma 1 dell'Accordo di Karlsruhe. Tuttavia, se questi accordi fossero considerati trattati internazionali ai sensi della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, la loro inosservanza comporterebbe la responsabilità dello Stato.
A. I trattati internazionali cantonali nel diritto internazionale
9 Ai sensi del diritto internazionale, i trattati conclusi dai Cantoni sono trattati come tutti gli altri, ossia, secondo la definizione dell'art. 2 comma 1 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, accordi conclusi "per iscritto tra Stati e disciplinati dal diritto internazionale, siano essi contenuti in un unico strumento o in due o più strumenti collegati, e qualunque sia la loro denominazione particolare". I Cantoni possono anche concludere trattati non scritti e legarsi a organizzazioni internazionali.
10 Dal punto di vista del diritto internazionale, tuttavia, non sono i Cantoni a essere vincolati, ma la Svizzera come Stato. Pertanto, da un punto di vista formale, le relazioni dei Cantoni con gli Stati esteri avvengono attraverso la Confederazione. Ciò significa che la conduzione dei negoziati, la firma e la ratifica sono di competenza della Confederazione, che agisce per conto dei Cantoni interessati. In caso di mancato rispetto del trattato, la Confederazione è l'unica responsabile a livello internazionale.
11 Oltre ai trattati internazionali, i Cantoni possono stabilire una cooperazione con altri Paesi attraverso una cooperazione informale. La nota marginale all'articolo 56 fa riferimento alle "relazioni dei Cantoni con altri Paesi", che offre ai Cantoni altre forme di cooperazione. La dottrina osserva che questa cooperazione informale è più importante, nella pratica, della conclusione di trattati internazionali. Questa cooperazione informale è particolarmente utilizzata nei cantoni che condividono un confine con uno Stato confinante. Può assumere la forma, ad esempio, di contatti, discussioni e accordi in seno a commissioni e forum regionali transfrontalieri.
B. Trattati internazionali cantonali nel diritto interno
1. Conclusione, emendamento e denuncia
12 Nel diritto interno svizzero esistono tre procedure per la conclusione di trattati internazionali da parte dei Cantoni. Come già menzionato, il Consiglio federale è generalmente competente a concludere i trattati a nome dei Cantoni (art. 184 cpv. 2 Cost.). Più raramente, la Confederazione può anche concludere un trattato in nome proprio e per conto del Cantone. Infine, ai sensi dell'art. 56, comma 3, Cost. i Cantoni possono concludere trattati a proprio nome se comunicano direttamente con le autorità inferiori degli Stati esteri (N. 21-22). In ogni caso, in tutti e tre i casi, il trattato internazionale cantonale così concluso è vincolante per la Confederazione a livello internazionale (nn. 9-10).
13 All'interno del Cantone, la legge cantonale stabilisce quale autorità è responsabile della cooperazione con l'estero. In generale, l'esecutivo è responsabile dell'elaborazione e della firma dei trattati internazionali e i parlamenti hanno il potere di approvare il contenuto dei trattati, se necessario con un referendum. In alcuni casi, è previsto che il Parlamento cantonale partecipi alla preparazione di importanti trattati sottoposti alla sua approvazione. In generale, tuttavia, la preponderanza del ruolo dell'esecutivo nella preparazione dei trattati internazionali causa inevitabilmente un certo deficit democratico. Così, nelle relazioni intergovernative, i parlamentari si trovano spesso di fronte alla scelta binaria di accettare o meno disposizioni che non hanno avuto la possibilità di discutere. In queste circostanze, la partecipazione dei parlamenti attraverso la procedura di approvazione non è a nostro avviso sufficiente a garantire la legittimità democratica dei trattati in questione. Inoltre, il crescente utilizzo di strumenti di cooperazione informale (N. 11) può avere effetti negativi sul principio democratico, poiché questi strumenti non richiedono l'approvazione parlamentare. Per ridurre questo deficit, il coinvolgimento dei parlamenti nell'elaborazione di queste convenzioni dovrebbe essere aumentato in una fase iniziale, cioè durante i negoziati. In una seconda fase, i parlamentari dovrebbero avere la possibilità di discutere e modificare le disposizioni proposte dall'esecutivo prima di approvarle. La sfida consiste nel trovare un equilibrio tra l'aumento della legittimità democratica e la garanzia di efficienza.
2. Rango
14 La questione del rango nel diritto interno dei trattati internazionali conclusi dai Cantoni solleva questioni complesse. Alcuni studiosi ritengono che i trattati internazionali conclusi dai Cantoni facciano parte del diritto cantonale a livello interno. Altri autori, con i quali concordiamo, ritengono che questi trattati appartengano al diritto internazionale. In effetti, ci sembra logico che i trattati conclusi con l'estero - sia attraverso la Confederazione che dai Cantoni autonomamente - facciano parte del diritto internazionale. Se i trattati internazionali conclusi dai Cantoni facessero parte del diritto cantonale, non potrebbero essere applicati in presenza di leggi federali contrarie, secondo il principio della forza derogatoria del diritto federale. Tuttavia, la dottrina riconosce unanimemente che questi trattati derogano alle leggi federali successive e contrarie. Inoltre, diversi autori ritengono che l'articolo 190 della Costituzione si applichi ai trattati internazionali cantonali, il che depone a favore dell'appartenenza di queste convenzioni al diritto internazionale.
3. Attuazione
15 Il modo in cui i trattati internazionali devono essere attuati nell'ordinamento giuridico svizzero non è determinato dal diritto internazionale. Al contrario, le autorità nazionali sono libere di decidere come attuare gli obblighi dei trattati internazionali a livello nazionale. Ciò vale anche per i trattati conclusi dai Cantoni. D'altra parte, come già detto (n. 10), la Confederazione è responsabile dell'osservanza e della corretta attuazione di questi trattati a livello internazionale. Pertanto, se un Cantone non rispetta un trattato che ha concluso o non lo attua, la Confederazione ha il diritto - almeno in teoria - di agire al suo posto attraverso l'esecuzione federale. In pratica, tuttavia, la Confederazione interferisce raramente con la competenza dei Cantoni ad attuare i loro obblighi per loro conto.
IV. Limitazioni (cpv. 2)
A. Requisito della conformità al diritto federale e cantonale e agli interessi della Confederazione
16 Al momento della loro stipula, i trattati internazionali conclusi dai Cantoni non devono essere in contrasto né con il diritto federale né con il diritto degli altri Cantoni. D'altra parte, come abbiamo visto, una volta ratificati, tali trattati prevalgono sulle leggi federali o cantonali successive che potrebbero essere in conflitto con essi, in conformità con il principio del primato del diritto internazionale previsto dall'art. 5 comma 4 della Costituzione (cfr. nota 14).
17 Inoltre, i trattati conclusi dai Cantoni devono rispettare gli "interessi della Confederazione". Questa formula è identica a quella dell'art. 48 cpv. 3 e deve essere interpretata allo stesso modo, cioè in senso lato. Si riferisce agli interessi nazionali - come il mantenimento di buone relazioni con gli Stati esteri o le organizzazioni internazionali - e non solo agli interessi politici della Berna federale. Il Tribunale federale non esclude completamente i contatti diretti tra i Cantoni e le organizzazioni internazionali. Tuttavia, il rispetto degli interessi della Confederazione "vieta qualsiasi misura da parte di un Cantone che possa ostacolare o impedire le relazioni della Svizzera con altri Stati, come ad esempio le risoluzioni dei parlamenti cantonali su eventi all'estero". I Cantoni hanno quindi un certo margine di manovra nella conduzione della loro politica estera, ma devono tenere conto di questioni di opportunità politica. Il margine di manovra dei Cantoni è ulteriormente limitato dall'obbligo di lealtà confederale di cui all'art. 44 comma 2 secondo cui i Cantoni non possono esercitare i loro poteri in modo abusivo.
B. Obbligo di informare la Confederazione
18 Prima della revisione totale della Costituzione nel 1999, i trattati internazionali conclusi dai Cantoni dovevano essere approvati dal Consiglio federale (N. 3). Con l'adozione della nuova Costituzione, questa competenza della Confederazione ad approvare i trattati è stata sostituita da un obbligo di informazione a priori e dall'istituzione di una procedura di reclamo. Questa limitazione all'obbligo di informazione, insieme alla possibilità di presentare un reclamo, si spiega pragmaticamente con il fatto che il precedente obbligo di approvazione non era ben rispettato dai Cantoni. Questo requisito è stato percepito da diversi cantoni come un ostacolo burocratico alla cooperazione transfrontaliera.
19 Tuttavia, questa modifica non significa che i Cantoni siano liberi di concludere qualsiasi accordo con un Paese straniero. Al contrario, i Cantoni sono tenuti a informare la Confederazione anche prima della conclusione di un trattato (art. 61c cpv. 1 LOGA; art. 27o cpv. 2 lett. b OLOGA). La Confederazione informa poi gli altri Cantoni tramite il Foglio federale (art. 62 cpv. 1 LOGA). In caso di obiezione, si cerca una soluzione amichevole (art. 62 cpv. 3 LOGA). Se non è possibile raggiungere un accordo, il Consiglio federale e i Cantoni terzi possono presentare un'obiezione all'Assemblea federale entro sei mesi dalla pubblicazione (art. 186 cpv. 3 e 172 cpv. 3 Cost.). L'Assemblea federale decide quindi se approvare o meno il trattato contestato (art. 172 cpv. 3 Cost.). In pratica, finora non è mai stato necessario ricorrere alla procedura di reclamo. Sebbene non sia possibile verificarle, si possono avanzare diverse ipotesi per spiegare questo risultato: 1) la procedura di informazione a priori funziona bene, 2) la procedura di reclamo non è sufficientemente sviluppata per garantire un controllo efficace, 3) la procedura di reclamo non viene applicata perché i Cantoni collaborano principalmente su base informale.
20 La procedura a due livelli (obbligo di informazione e procedura di reclamo) che prevale ora fa parte di un approccio più consensuale, il cui scopo è ridurre le possibili obiezioni e discrepanze interne al Paese prima della conclusione del trattato (art. 61c cpv. 1 e art. 62 cpv. 3 LOGA). Offre una maggiore flessibilità ai Cantoni e mira quindi a facilitare le loro relazioni con l'estero. L'obiettivo è quello di raggiungere un consenso risolvendo le controversie attraverso la negoziazione o la mediazione.
V. Trattati internazionali conclusi direttamente dai Cantoni (cpv. 3)
21 Di norma, abbiamo visto che la conclusione di trattati internazionali da parte dei Cantoni avviene attraverso l'intermediazione della Confederazione (N. 12). Tuttavia, l'art. 56 cpv. 3 consente ai Cantoni di concludere direttamente trattati con autorità straniere di rango inferiore. In tali situazioni, i Cantoni agiscono indipendentemente da tali autorità.
22 La nozione di "autorità inferiori" deve essere intesa in senso ampio. Si riferisce a tutte le autorità territoriali o locali, ad esclusione delle autorità centrali. Secondo l'art. 2 comma 2 della Convenzione di Madrid (N. 6), si tratta di "comunità, autorità o enti che esercitano funzioni locali e regionali e che sono considerati tali nel diritto interno di ciascuno Stato". Secondo il testo della disposizione costituzionale, i Cantoni possono "trattare direttamente" con queste autorità. In pratica, ciò significa che possono comunicare e negoziare con loro, ma anche firmare e ratificare accordi (si veda ad esempio la Convenzione sulla cooperazione transfrontaliera nel campo delle cure d'emergenza stipulata nel 2011 tra il Cantone di Ginevra e i dipartimenti dell'Ain e dell'Alta Savoia). In pratica, questo tipo di accordi rappresenta la maggior parte dei trattati internazionali conclusi dai Cantoni.
Letture consigliate
Abderhalden Ursula, Die Kompetenzen von Bund und Kantonen in der Aussenpolitik, in : Hänni Peter (éd.), Schweizerischer Föderalismus und europäische Integration, Die Rolle der Kantone in einem sich wandelnden internationalen Kontext, Zurich 2000, p. 118 ss.
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Biaggini Giovanni/Haas Julia, Verfassungsrechtliche Grundlagen der Grenzüberschreitenden Zusammenarbeit in der Schweiz, in : Tschudi Hans Martin/Schindler Benjamin/Ruch Alexander/Jakob Eric/Friesecke Manuel (éd.), Die Grenzüberschreitende Zusammenarbeit der Schweiz, Zurich 2014, p. 139 ss.
Breitenmoser Stephan, Regionalismus – insbesondere grenzüberschreitende Zusammenarbeit, in : Thürer Daniel/Aubert Jean-François/Müller Jörg Paul (éd.), Verfassungsrecht der Schweiz, Zurich 2001, p. 507 ss.
Bühler Othmar, Die Staatsverträge der Kantone, LeGes 10 (1999) 3, p. 75 ss.
Epiney Astrid/Kern Markus, Aussenverfassung, in : Diggelmann Oliver/Hertig Randall Maya/Schindler Benjamin (éd.), Verfassungsrecht der Schweiz, Zurich 2020, p. 2151 ss.
Fassbender Bardo/Gübeli Raffael, Die gegenwärtig gültigen völkerrechtlichen Verträge der Kantone, ZBl 119 (2018), p. 107 ss.
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Maroonian Anaïs/Kolb Robert, Commentaire de l’art. 54, in : Martenet Vincent/Dubey Jacques (éd.), Commentaire Romand, Constitution fédérale, Bâle 2021.
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Schaffter Roger, La compétence des cantons dans la politique extérieure, Annuaire suisse de science politique 24/1984, p. 213 ss.
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Thürer Daniel, Föderalismus und Regionalismus in der schweizerischen Aussenpolitik : Zum Verhältnis von Bundeskompetenzen und kantonalen Kompetenzen unter veränderten Umständen, ZBl 93 (1992), p. 49 ss.
L'autore
Constance Kaempfer, avvocato e titolare dell'esame di stato, è ricercatrice presso l'Università di Losanna nell'ambito di un progetto di ricerca finanziato dal FNS e co-diretto dalla professoressa Evelyne Schmid e dal professor Martino Maggetti (https://wp.unil.ch/ilsp/). Si ringrazia questa istituzione per il suo sostegno. L'autrice ha difeso la sua tesi di dottorato dal titolo "Les mécanismes de mise en oeuvre du droit international par les cantons suisses" il 6 maggio 2022 ed è stata premiata summa cum laude. La tesi sarà presto pubblicata dalla casa editrice sui generis. Nel corso delle sue ricerche, l'autrice ha anche pubblicato diversi articoli sull'attuazione del diritto internazionale a livello subnazionale in Svizzera.
Bibliografia
Auer Andreas, Staatsrecht der schweizerischen Kantone, Berne 2016.
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