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ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
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- I. Genesi dell'art. 67 AIMP
- II. Divieto assoluto di utilizzo (paragrafo 1)
- III. Uso supplementare delle informazioni fornite (par. 2)
- IV. Specialità e accesso anticipato alle informazioni da parte dello Stato richiedente
- V. Contestazione legale
- Letture consigliate
- Bibliografia
I. Genesi dell'art. 67 AIMP
1L'art. 67 AIMP disciplina il principio di specialità, che trae origine dal diritto dell'estradizione, nell'ambito dell'assistenza giudiziaria minore. Mentre il principio di specialità è ben radicato tra i principi che regolano l'estradizione, al punto da essere considerato un "principio del diritto delle nazioni", la sua consacrazione nel campo dell'assistenza giudiziaria minore è più rara, e la Svizzera è stata inizialmente un'eccezione nel recepire questo principio nel campo dell'assistenza giudiziaria minore.
2Il principio di specialità funge da salvaguardia per le norme sull'assistenza giudiziaria. Esso mira a garantire che le informazioni trasmesse siano utilizzate solo nei limiti autorizzati dalle autorità svizzere e nel rispetto delle condizioni a cui è soggetta la cooperazione. Esso salvaguarda la sovranità dello Stato richiesto e i diritti delle persone coinvolte nella procedura di assistenza giudiziaria.
3 Nel diritto svizzero, il principio di specialità in materia di assistenza giudiziaria è legato al principio della doppia incriminazione. Alla fine della Seconda guerra mondiale, molti Paesi hanno introdotto restrizioni alla libera circolazione dei pagamenti, criminalizzando al contempo i comportamenti contrari a tali restrizioni. La Svizzera non aveva tali restrizioni e all'epoca assoggettava sistematicamente la concessione di assistenza giudiziaria al principio della doppia incriminazione. Poiché tali comportamenti erano spesso combinati con reati di diritto comune, era necessario trovare una soluzione per garantire che la Svizzera potesse rispettare gli impegni assunti nei confronti dei Paesi terzi in materia di cooperazione internazionale in materia penale e che le informazioni trasmesse non venissero utilizzate per scopi per i quali non era stata concessa l'assistenza. In seguito, la cooperazione internazionale in materia penale si è sviluppata in modo tale da limitare la portata del principio della doppia incriminazione in materia di assistenza giudiziaria. La Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del Consiglio d'Europa (CECG) non subordina la concessione dell'assistenza minore alla doppia incriminazione. Al momento della firma della Convenzione, la Svizzera ha tuttavia voluto mantenere il requisito della doppia incriminazione per l'assistenza giudiziaria minore, ma solo nei casi in cui l'esecuzione della richiesta richieda l'uso di misure coercitive. Una riserva in tal senso è stata pertanto inserita nell'art. 5 par. 1 lett. a CECG. L'art. 64 dell'AIMP incorpora nel diritto interno la riserva formulata nell'art. 5 par. 1 lett. a CEG. Oggi, la ragion d'essere del principio di specialità non risiede più tanto nel principio della doppia incriminazione, quanto piuttosto nel fatto che la Svizzera non è disposta a cooperare in relazione a determinati reati, in particolare quelli di natura fiscale.
4Prima di essere inserito nell'EIMP, il principio di specialità in materia di assistenza giudiziaria era stato introdotto prima dalla prassi delle autorità svizzere e poi espressamente nelle convenzioni firmate e ratificate dalla Svizzera prima della legge. La riserva formulata nell'articolo 2 della CECG è stata la prima volta che il principio è apparso in un testo giuridico. Al momento della firma della Convenzione, la riserva della Svizzera recitava: "La Svizzera si riserva inoltre il diritto, in casi particolari, di concedere l'assistenza giudiziaria ai sensi della Convenzione solo alla condizione esplicita che i risultati delle indagini svolte in Svizzera e le informazioni contenute nei documenti o nei fascicoli trasmessi siano utilizzati esclusivamente per le indagini e il perseguimento dei reati per i quali viene fornita l'assistenza giudiziaria".
5 Una disposizione relativa al principio di specialità in materia di assistenza giudiziaria minore è stata poi introdotta nell'articolo 5 del Trattato di assistenza giudiziaria con gli Stati Uniti (TEJUS). Essa prevede che "le testimonianze, le dichiarazioni, i documenti, i registri, le prove o altri elementi, comprese le informazioni in essi contenute, ottenuti dallo Stato richiesto dallo Stato richiedente sulla base del presente Trattato non possono, nello Stato richiedente, essere utilizzati a fini investigativi o essere prodotti come prova in qualsiasi procedimento relativo a un reato diverso da quello per il quale è stata concessa l'assistenza giudiziaria". Nonostante sembri più restrittivo della riserva formulata nell'art. 2 del TCEJ, i giuristi ritengono che la sua portata non differisca da tale riserva. L'articolo 5 TUE ha la particolarità di essere più dettagliato della riserva formulata nell'articolo 2 ECCJ, in quanto specifica nei paragrafi 2 e 3 l'uso che lo Stato richiedente può fare delle informazioni trasmesse, qualora sia diverso dallo scopo per il quale è stata concessa l'assistenza, e, se del caso, la o le condizioni a cui tale uso è soggetto.
6 Sulla base dell'articolo 5 del TUE, in particolare, il principio di specialità è stato sancito dall'articolo 67 dell'AIMP al momento dell'adozione di questa legge. Inizialmente si componeva di due soli paragrafi, il primo dei quali prevedeva che "le informazioni ottenute attraverso l'assistenza giudiziaria non possono essere utilizzate nello Stato richiedente a fini investigativi, né possono essere prodotte come prove in procedimenti per i quali l'assistenza giudiziaria è esclusa. Qualsiasi altro utilizzo è soggetto all'approvazione dell'Ufficio federale". L'articolo 67 dell'AIMP è stato modificato in occasione della revisione dell'AIMP nel 1997. La questione in gioco nella revisione era la definizione di "qualsiasi altro uso", che era soggetta all'approvazione dell'UFG. Di conseguenza, la seconda frase dell'art. 67 cpv. 1 aEIMP è stata spostata all'art. 67 cpv. 2 AIMP e integrata da due lettere che specificano le situazioni in cui l'approvazione dell'UFG non è necessaria per un uso diverso da quello per cui è stata inizialmente concessa l'assistenza giudiziaria. Prima della revisione, l'art. 67 cpv. 2 aEIMP disciplinava l'applicazione del principio di specialità all'acquisizione di informazioni da parte di uno Stato estero nell'ambito di un procedimento penale svizzero. Sulla base del messaggio del Consiglio federale, sembrerebbe che il legislatore abbia voluto semplicemente trasferirlo all'art. 67 cpv. 3 AIMP, senza modificarne la sostanza e adattandone la formulazione in modo da "tenere conto di tutte le persone autorizzate a partecipare a un procedimento penale in Svizzera come parti lese". In realtà, questo non è ciò che risulta dalla lettera della legge. Infatti, la disposizione fa ora riferimento all'art. 65a AIMP e non riguarda più la situazione in cui una persona è autorizzata a consultare il fascicolo di un procedimento penale nazionale svizzero, ma la situazione in cui la consultazione avviene nell'ambito della procedura di assistenza giudiziaria. Anche il titolo marginale dell'art. 67 dell'EIMP è stato modificato nel corso della revisione, passando da "[u]lteriori informazioni" a "[r]egolamentazione della specialità".
7 Nel corso della revisione, il legislatore ha anche modificato la clausola dell'art. 2 CGUE per allinearla all'art. 67 AIMP. Alla riserva è stata aggiunta la lettera c, che indica i casi previsti dall'art. 67 par. 2 lettere a e b dell'AIMP per i quali il principio di specialità non impedisce l'uso delle informazioni fornite. È stato inoltre eliminato il riferimento ai "casi speciali" di cui alla lettera b della riserva, criticato dai giuristi in quanto indefinito e superfluo.
8Il principio di specialità non è stato discusso in Parlamento né quando è stato introdotto per la prima volta nell'art. 67 dell'AIMP nel 1981 né quando la disposizione è stata rivista nel 1997, per cui la disposizione è stata adottata e poi modificata secondo la versione proposta dal Consiglio federale.
9La difficoltà di formulare il principio di specialità nell'ambito dell'assistenza giudiziaria su piccola scala, come sottolineato in particolare dalla commissione di esperti incaricata di redigere l'AIMP, si evince dal fatto che il contenuto di queste prime tre disposizioni è diverso, anche se la sostanza è destinata ad essere la stessa. Vi è anche una differenza nei termini utilizzati nelle varie versioni linguistiche di queste disposizioni: nel caso della riserva all'art. 2 della CGCE e all'art. 5(1) del TUE, il termine "strafbaren Handlungen", cioè i fatti per i quali viene concessa l'assistenza, è utilizzato in tedesco, mentre le versioni francese e italiana utilizzano rispettivamente i termini "infrazioni" e "reati". Per quanto riguarda l'art. 67 par. 1 EIMP, mentre le versioni tedesca e francese concordano nell'utilizzare il termine "Taten" o "infrazioni", la versione italiana utilizza il termine "fatti". Di conseguenza, la portata concreta del principio di specialità è difficile da definire e soggetta a opinioni divergenti nella letteratura giuridica, nonché a una prassi che si discosta dal testo di legge. Di conseguenza, i contorni del principio di specialità non sono chiari. Tuttavia, una definizione precisa del principio è necessaria, in particolare affinché le autorità di esecuzione possano dichiarare in modo corretto e preciso la riserva del principio di specialità quando rispondono a una richiesta straniera.
10 Nella sua attuale formulazione, l'art. 67 AIMP definisce la portata del principio di specialità prevedendo, da un lato, un divieto assoluto di utilizzo delle informazioni (art. 67 al. 1 AIMP; infra II) e, dall'altro, un utilizzo supplementare delle informazioni (art. 67 al. 2 AIMP; infra III). In quest'ultima categoria, si distingue tra uso supplementare soggetto ad autorizzazione da parte dell'Ufficio federale di giustizia (art. 67 al. 2, primo frase AIMP; infra III. A.) e uso supplementare non soggetto ad autorizzazione (art. 67 al. 2, lett. a e b, AIMP; infra III. B.). Infine, l'articolo 67, paragrafo 3, dell'AIMP riguarda l'applicazione del principio di specialità a uno dei meccanismi di accesso anticipato alle informazioni da parte dello Stato richiedente (art. 65a AIMP; infra IV).
II. Divieto assoluto di utilizzo (paragrafo 1)
11L'articolo 67, paragrafo 1, dell'AIMP prevede un divieto assoluto di utilizzo delle informazioni e dei documenti trasmessi. Esso stabilisce che le informazioni e i documenti non possono essere utilizzati nello Stato richiedente ai fini delle indagini, né possono essere utilizzati come prova in un procedimento penale relativo a un reato per il quale è esclusa l'assistenza reciproca. L'assolutezza del divieto imposto dall'art. 67 cpv. 1 dell'EIMP emerge anche dal modello di formulario dell'UFG relativo alla riserva di specialità. Il modulo suddivide l'uso delle informazioni trasmesse in tre categorie: "uso consentito", "uso escluso" e "uso soggetto a consenso preventivo". Le configurazioni di cui all'art. 67 al. 1 AIMP sono essenzialmente incluse nella categoria "uso escluso".
12Il divieto assoluto di utilizzo delle informazioni si applica non solo al procedimento per il quale è stata richiesta l'assistenza, ma a tutti i procedimenti nello Stato richiedente, siano essi pendenti o meno, e contro le stesse persone o terzi.
13 A differenza dell'estradizione, il divieto di utilizzo ai sensi dell'articolo 67, paragrafo 1, dell'AIMP non ha limiti di tempo. Se una persona possa rinunciare all'applicazione del principio di specialità come previsto dall'art. 38 par. 2 lett. a dell'IMA è oggetto di controversia nella letteratura giuridica. La risposta dipende dal fatto che il principio di specialità sia volto a salvaguardare gli interessi dello Stato richiesto o quelli della persona interessata. Inoltre, la persona interessata dall'esecuzione della richiesta di assistenza giudiziaria non è necessariamente la persona oggetto del procedimento penale straniero, a differenza di quanto avviene nei casi di estradizione. Non è quindi possibile prevedere una rinuncia al principio di specialità nella misura in cui ciò pregiudicherebbe i diritti di un terzo.
A. La portata del divieto
14 La portata del divieto di utilizzo imposto dall'articolo 67, paragrafo 1, dell'AIMP è totale, poiché riguarda sia gli scopi investigativi sia la produzione di prove. In particolare, questo divieto è più ampio di quello contenuto nell'art. 67a EIMP relativo alla trasmissione spontanea, dove le informazioni segrete trasmesse allo Stato estero possono essere utilizzate a fini investigativi ma non come prova. D'altra parte, è simile al divieto imposto alle persone che partecipano al procedimento all'estero e che assistono all'esecuzione della richiesta di assistenza giudiziaria in Svizzera ai sensi dell'articolo 65a AIMP.
15Per i reati di cui all'articolo 67, paragrafo 1, AIMP, le autorità dello Stato richiedente non possono, in virtù di tale divieto, utilizzare le informazioni trasmesse per attuare misure coercitive e ottenere prove che non avrebbero potuto ottenere senza tali informazioni. Per quanto riguarda l'utilizzo delle informazioni per richiedere l'assistenza reciproca di un altro Stato, tale passo rientrerebbe già nell'ambito degli scopi investigativi per i quali le informazioni non possono essere utilizzate a causa del divieto assoluto di cui all'art. 67 par. 1 AIMP. Tuttavia, gli studiosi di diritto sottolineano che vietare allo Stato richiedente di utilizzare le informazioni fornite dalle autorità svizzere per richiedere assistenza reciproca a uno Stato terzo costituirebbe un'eccessiva interferenza con la sua sovranità.
B. Il reato "per il quale l'assistenza giudiziaria è esclusa"
1. Reati politici, militari o fiscali
16 Il concetto di "reato per il quale l'assistenza giudiziaria è esclusa" si riferisce in particolare ai reati di cui all'articolo 3 dell'AIMP che, per la loro natura, non possono dare luogo alla cooperazione. Si tratta di reati di natura politica, militare o fiscale, o di atti che violano le misure di politica monetaria, commerciale o economica. La natura del reato è determinata in base alla concezione dello Stato richiesto, che non può basarsi sul fatto che, in base al proprio diritto interno, il reato in questione rientra nell'ambito del diritto comune.
17Il reato di natura politica non è definito dalla legge. Le situazioni che rientrano in questa eccezione sono quindi difficili da determinare. Tuttavia, la giurisprudenza distingue tre categorie di reati politici: reati politici assoluti, reati politici relativi e reati connessi a un reato politico. Il divieto di utilizzare le informazioni ottenute in un procedimento penale di questo tipo non si estende ai procedimenti investigativi avviati da una commissione parlamentare dello Stato richiedente. Il Tribunale federale ha ritenuto che sarebbe contraddittorio concedere l'assistenza giudiziaria per il perseguimento di un reato ordinario senza consentire allo Stato richiedente di utilizzare le informazioni trasmesse per decidere sulle conseguenze politiche del reato commesso. Ha inoltre sottolineato che né l'art. 2 CGE né l'art. 3 par. 1 AIMP impediscono che le informazioni trasmesse vengano utilizzate a fini politici. La risposta sarebbe diversa se la situazione di fatto di cui si occupava la commissione parlamentare includesse reati per i quali è esclusa l'assistenza reciproca.
18 Per reato fiscale si intende qualsiasi atto che "sembra destinato a ridurre le entrate fiscali". Il divieto non si estende alla frode fiscale, per la quale è ammessa l'assistenza reciproca (art. 3 al. 3 lett. a EIMP). Inoltre, deve essere interpretato in conformità con gli impegni assunti dalla Svizzera, in modo che i reati relativi all'imposizione indiretta nei rapporti con gli Stati Schengen, per i quali è consentita l'assistenza reciproca (artt. 50 e 51 LICol), non siano coperti dalla riserva. Lo stesso vale per la cooperazione con gli Stati firmatari dell'Accordo di cooperazione tra la Confederazione svizzera, da una parte, e la Comunità europea e i suoi Stati membri, dall'altra, per combattere la frode e qualsiasi altra attività illecita che danneggi i loro interessi finanziari (AAF).
19 In una sentenza del 1981, il Tribunale federale ha stabilito che il divieto assoluto di utilizzare le informazioni trasmesse in materia fiscale si applica anche alle procedure fiscali non punitive, in particolare a quelle amministrative. Di conseguenza, l'Ufficio federale non poteva autorizzare lo Stato richiedente a utilizzare le informazioni in tali procedimenti. Poiché questa sentenza è stata emessa in un periodo in cui la Svizzera non aveva assunto alcun impegno nei confronti di nessuno Stato in materia di assistenza amministrativa in materia fiscale e si rifiutava sistematicamente di cooperare in questo settore, oggi questa soluzione non dovrebbe più prevalere. Oggi la Svizzera collabora anche in materia fiscale e ha stipulato accordi di doppia imposizione con molti Paesi. Pertanto, ogni ulteriore utilizzo delle informazioni a fini fiscali non punitivi non deve più essere considerato come un utilizzo (assolutamente) escluso, ma come un utilizzo supplementare che richiede l'approvazione dell'UFG ai sensi dell'art. 67 cpv. 2 primo frase. . AIMP. Le linee guida dell'UFG sembrano essere di segno contrario, in quanto prevedono che, nel caso di "procedimenti fiscali connessi", "le informazioni trasmesse nell'ambito dell'assistenza giudiziaria primaria non possono essere utilizzate nello Stato richiedente in altri procedimenti fiscali senza il consenso dell'UFG".
2. Fatti per i quali non è soddisfatta la condizione della doppia incriminazione
20 Secondo la giurisprudenza, il principio di specialità non impedisce l'utilizzo di informazioni, nello Stato richiedente, per perseguire e giudicare fatti che in Svizzera non costituirebbero reato. In altre parole, un reato nello Stato richiedente che non soddisfa la condizione della doppia incriminazione non è un "reato per il quale l'assistenza giudiziaria è esclusa".
21I giuristi non condividono la soluzione adottata dalla giurisprudenza e ritengono che il principio di specialità precluda l'uso di informazioni per perseguire reati che non costituiscono reati secondo la legge svizzera. Infatti, nella misura in cui l'art. 64 par. 1 AIMP subordina l'assistenza giudiziaria alla condizione della doppia incriminazione, qualsiasi uso delle informazioni deve considerarsi escluso quando i fatti che lo Stato richiedente intende perseguire non costituiscono un reato punibile secondo il diritto svizzero.
22Non condividiamo le critiche mosse dagli autori accademici. La soluzione adottata dalla giurisprudenza è coerente con il sistema dell'assistenza giudiziaria, poiché il principio della doppia incriminazione si applica, ai sensi dell'articolo 64 dell'AIMP, solo se l'esecuzione della richiesta straniera richiede l'uso di misure coercitive. Infatti, il principio della doppia incriminazione è volto, in materia di assistenza giudiziaria minore, solo a garantire che una persona non sia sottoposta, in Svizzera, a misure coercitive a favore di uno Stato estero se, anche se i fatti si fossero svolti in Svizzera, le autorità non sarebbero state in grado di attuare tali misure. Di conseguenza, se le autorità sono già in possesso delle informazioni, il principio della doppia incriminazione non è più una condizione per concedere l'assistenza giudiziaria. Tuttavia, quando si pone la questione dell'uso aggiuntivo di informazioni già trasmesse all'estero, non è più necessario attuare nuove misure coercitive.
23La soluzione giurisprudenziale è anche coerente con i principi che regolano l'analisi della condizione della doppia incriminazione. A differenza di quanto avviene nei casi di estradizione, in cui l'assistenza giudiziaria è richiesta per reati diversi, è sufficiente che i fatti costituiscano un unico reato secondo il diritto svizzero, senza che l'analisi debba essere effettuata per ciascuno dei reati presentati.
24Infine, questa soluzione è coerente con un'analisi letterale della legge. Utilizzando il termine "reato" (Tat) nell'art. 67 cpv. 1 AIMP, il legislatore sembra aver inteso attribuire una specifica qualificazione giuridica allo stato di cose a cui è interessato lo Stato richiedente e per il quale è escluso l'uso delle informazioni trasmesse. Questa espressione è la stessa utilizzata nella rubrica marginale dell'art. 3 AIMP (natura del reato; Art der Tat) e sembrerebbe quindi riferirsi non a qualsiasi atto per il quale l'assistenza reciproca è esclusa, ma piuttosto alla qualificazione giuridica dell'atto in questione. A questo proposito, la versione italiana dell'art. 67 par. 1 AIMP è confusa in quanto utilizza il termine "fatti" e non "reato".
III. Uso supplementare delle informazioni fornite (par. 2)
A. Uso soggetto all'approvazione dell'Ufficio federale di giustizia (cpv. 2, prima frase)
25Articolo 67, paragrafo 2, primo frase L'AIMP stabilisce che "qualsiasi altro uso [delle informazioni trasmesse] è soggetto all'approvazione dell'Ufficio federale". Questa frase stabilisce il principio dell'approvazione. La formulazione è molto ampia e pone difficoltà di interpretazione, poiché non specifica quali siano gli "altri usi" in questione. Il fatto che l'uso supplementare sia soggetto all'approvazione dell'UFG è una questione importante, in quanto dà luogo a diritti per le persone coinvolte nella procedura di assistenza giudiziaria. Quando è necessaria un'autorizzazione, l'UFG deve emettere una nuova decisione (nota come "estensione di specialità"), che è soggetta a ricorso. Il termine e il diritto di ricorso contro questa decisione sono determinati in base alle norme che regolano l'assistenza giudiziaria originaria (ossia l'art. 80k AIMP per quanto riguarda il termine e l'art. 80h AIMP cum 9a AIMP per quanto riguarda il diritto di ricorso).
1. Assistenza giudiziaria "secondaria"
26L'uso delle informazioni trasmesse in procedimenti diversi da quello penale è soggetto al principio dell'approvazione. A questo proposito si parla di assistenza giudiziaria "secondaria", in quanto tale forma di cooperazione presuppone necessariamente una precedente assistenza giudiziaria di natura strettamente penale, nota come assistenza giudiziaria "primaria". A differenza dell'assistenza giudiziaria "primaria", la cui esecuzione è generalmente affidata a un pubblico ministero, l'UFG è esclusivamente responsabile della decisione sull'assistenza giudiziaria "secondaria".
27 L'assistenza giudiziaria in materia penale disciplinata dall'AIMP è concessa solo per i procedimenti "connessi a un caso penale" ai sensi dell'art. 63 cpv. 1 AIMP. Una richiesta di assistenza giudiziaria in materia penale presentata al solo scopo di aggirare le norme sull'assistenza giudiziaria in materia civile o amministrativa sarebbe considerata abusiva. In altre parole, uno Stato straniero non può cercare di ottenere attraverso l'assistenza giudiziaria in materia penale - e applicando le sue misure più incisive - ciò che non potrebbe ottenere attraverso l'assistenza giudiziaria in materia civile o amministrativa. Art. 67 al. 2 1° ph. L'AIMP costituisce quindi un'eccezione al principio secondo cui, per ottenere le informazioni necessarie per un procedimento diverso da quello penale, si deve ricorrere alla corrispondente procedura di assistenza giudiziaria.
28L'approvazione dell'assistenza giudiziaria "secondaria" da parte dell'UFG è soggetta a condizioni rigorose che variano a seconda della natura del procedimento in cui lo Stato richiedente desidera utilizzare le informazioni. Nel caso di procedimenti civili, l'approvazione può essere concessa se (i) lo scopo del procedimento è chiaramente definito sia in termini di sostanza che di persone interessate, (ii) è collegato a un procedimento penale e (iii) è destinato a risarcire le persone colpite dal reato. Nel caso di un procedimento condotto da una commissione parlamentare d'inchiesta per determinare le conseguenze politiche di un reato ordinario, la richiesta deve (i) descrivere con sufficiente chiarezza lo scopo politico per il quale saranno utilizzate le informazioni e (ii) stabilire un legame sufficiente tra il procedimento condotto dalla commissione d'inchiesta e il reato per il quale è stata originariamente concessa l'assistenza reciproca. Infine, l'assistenza giudiziaria secondaria può essere concessa anche per i procedimenti amministrativi, qualora si intenda rispondere a una questione preliminare decisiva per il procedimento penale per il quale sono state trasmesse le informazioni, e che quindi è correlata a tale procedimento. In sostanza, come sottolinea Harari, il fattore decisivo per l'approvazione dell'UFG nei procedimenti non penali sembra essere l'esistenza di un nesso sufficiente con il procedimento penale per il quale è stata originariamente concessa l'assistenza.
29 Il Tribunale federale ha chiarito il confine tra assistenza giudiziaria "primaria" e "secondaria". Ha stabilito che qualsiasi procedura volta alla restituzione al legittimo proprietario di beni ottenuti attraverso la commissione di un reato, sia esso penale, civile o amministrativo, rimane nella categoria dell'assistenza giudiziaria "primaria" e non è quindi soggetta al principio di approvazione. Lo stesso vale a priori per le richieste di risarcimento danni da parte della parte lesa, basate sul danno causato dal reato che ha dato origine alla richiesta di assistenza giudiziaria. Pur lasciando aperta la questione, il Tribunale federale raccomanda di interpretare l'art. 67 AIMP in conformità all'art. 5 par. 3 lett. a TEJUS. Quest'ultima disposizione stabilisce, in termini generali, che le informazioni possono essere utilizzate per i procedimenti relativi al pagamento dei danni in relazione ai procedimenti per i quali è stata fornita assistenza legale, senza fare alcuna distinzione in base alla natura della richiesta. Il vantaggio di questa soluzione è che stabilisce un criterio semplice, ossia il collegamento con i procedimenti per i quali è stata fornita l'assistenza giudiziaria, invece del criterio più complesso basato sulla natura delle richieste, che dipende anche dalla legge dello Stato richiedente. Inoltre, sarebbe contraddittorio vietare a una persona di utilizzare le informazioni trasmesse in un procedimento civile separato, mentre non esiste una simile restrizione nel caso di un procedimento civile accessorio al procedimento penale per il quale è stata concessa l'assistenza giudiziaria. Alla luce di questa giurisprudenza, appare curiosa la precisazione contenuta nel modello di formulario dell'UFG, secondo cui "per gli Stati Schengen non è necessario un accordo preventivo per i procedimenti civili uniti a quelli penali ai sensi dell'art. 49 lett. d della Convenzione di applicazione dell'Accordo di Schengen". Oltre ad essere superflua nel caso degli Stati Schengen, questa eccezione non sembra essere limitata ad essi.
2. Trasmissione di informazioni a uno Stato terzo
30Il principio dell'approvazione regola anche la (ri)trasmissione di informazioni a uno Stato terzo. La domanda di approvazione dello Stato richiedente deve esporre i dettagli del procedimento condotto nello Stato terzo in modo sufficientemente dettagliato da garantire il rispetto dei requisiti dell'articolo 28 dell'AIMP (rispettivamente dell'articolo 14 della CEDU). Secondo la giurisprudenza, l'UFG deve analizzare cosa sarebbe successo a una richiesta di estensione della specialità a uno Stato terzo se quest'ultimo l'avesse inviata direttamente alla Svizzera. Ne consegue anche che tutte le contestazioni che il ricorrente avrebbe potuto sollevare se la richiesta fosse stata presentata direttamente dallo Stato terzo (diritto di essere ascoltato, motivi generali di rifiuto dell'assistenza giudiziaria, ne bis in idem, proporzionalità, ecc. Il Tribunale penale federale ha analizzato anche la denuncia di doppia incriminazione, che non dovrebbe applicarsi ai sensi dell'articolo 64, paragrafo 1, dell'AIMP, in quanto le misure coercitive non devono essere attuate in Svizzera per soddisfare la richiesta di estensione del principio di specialità. Tuttavia, in una sentenza relativa a una richiesta di estensione del principio di specialità da parte della Bulgaria a favore dell'Italia, si è affermato che "la consegna di documenti bancari è una misura coercitiva ai sensi dell'articolo 63, paragrafo 2, lettera c), dell'AIMP, che può essere ordinata, ai sensi dell'articolo 64, paragrafo 1, dell'AIMP, solo [...] se i fatti esposti nella richiesta corrispondono agli elementi oggettivi di un reato punibile secondo la legge svizzera". La fornitura di documenti bancari è un atto di assistenza reciproca, ma non può essere considerata una misura di coercizione. La coercizione può essere applicata prima, al momento della raccolta dei documenti. Pertanto, il principio della doppia incriminazione si applica solo se si presume che l'autorità di esecuzione abbia adottato misure coercitive in risposta alla richiesta che le è stata rivolta direttamente dal Paese terzo.
31La situazione è diversa se lo Stato richiedente intende utilizzare le informazioni trasmesse per presentare una richiesta di assistenza giudiziaria a uno Stato terzo. Tale utilizzo delle informazioni non è soggetto al principio di approvazione. Lo Stato richiedente è autorizzato a utilizzare integralmente le informazioni nel procedimento per il quale è stata concessa l'assistenza giudiziaria ed è limitato solo dal proprio diritto processuale penale. Anche la trasmissione di informazioni a un'altra autorità penale dello Stato richiedente non è soggetta al principio di approvazione.
32Le eccezioni all'applicazione del principio di approvazione per la (ri)trasmissione di informazioni a uno Stato terzo possono derivare da convenzioni o trattati internazionali che la Svizzera ha ratificato. È il caso, in particolare, dell'art. 5 par. 2-5 AAF, che autorizza le parti contraenti a (ri)trasmettere liberamente le informazioni ottenute in applicazione dell'accordo, a condizione che non siano destinate a essere utilizzate in procedimenti per i quali è esclusa l'assistenza giudiziaria. L'articolo 5, paragrafo 3, dell'AAF stabilisce inoltre che tale (ri)trasmissione non è soggetta a ricorso nella Parte contraente che ne ha fatto richiesta.
33 Per quanto riguarda la legge applicabile a tale richiesta di estensione del principio di specialità, il Tribunale penale federale sembra basarsi sia sulla legge che regola i rapporti con lo Stato richiedente sia sulla legge applicabile allo Stato terzo a favore del quale è stata presentata la richiesta di estensione. Tuttavia, la sua giurisprudenza non specifica quali aspetti della richiesta siano disciplinati dal diritto applicabile con lo Stato richiedente e quali dal diritto applicabile con lo Stato terzo. Poiché il Tribunale penale federale ritiene che l'autorità svizzera che decide su una richiesta di proroga sia tenuta ad analizzare cosa sarebbe successo alla richiesta se fosse stata inviata direttamente in Svizzera, riteniamo che le condizioni per la proroga siano disciplinate esclusivamente dal diritto applicabile tra la Svizzera e lo Stato terzo. Il diritto applicabile tra la Svizzera e lo Stato richiedente si applica solo agli aspetti strettamente legati al principio di specialità, in particolare alla sua portata e ai suoi limiti.
3. Uso delle informazioni in altri procedimenti penali (controversia)
34 Più controversa è la questione se l'uso di informazioni in procedimenti penali diversi da quelli per i quali è stata originariamente concessa l'assistenza sia soggetto al principio di approvazione. Questo ulteriore utilizzo può essere definito "appropriato" nel senso che i fatti per i quali lo Stato richiedente desidera utilizzare le informazioni differiscono da quelli per i quali l'assistenza è stata originariamente concessa.
35La maggioranza dei giuristi ritiene che qualsiasi uso supplementare delle informazioni in procedimenti penali diversi da quelli per i quali è stata originariamente concessa l'assistenza sia soggetto all'approvazione dell'UFG, ai sensi dell'art. 67 cpv. 2 AIMP. Questa interpretazione del principio di specialità è corroborata dal messaggio del Consiglio federale del 1995 sulla revisione dell'AIMP, che afferma in termini generali che "lo Stato che desidera utilizzare le informazioni in altri procedimenti deve presentare una richiesta supplementare", senza fare alcuna distinzione in base alla natura dei procedimenti interessati.
36La prassi, invece, adotta un'interpretazione molto più flessibile del principio di specialità, secondo cui lo Stato richiedente può utilizzare liberamente le informazioni trasmesse non solo nel procedimento penale per il quale è stata concessa l'assistenza giudiziaria, ma anche in qualsiasi altro procedimento penale. L'unica restrizione imposta è che le informazioni non devono essere utilizzate per perseguire o giudicare un reato per il quale l'assistenza giudiziaria è esclusa ai sensi dell'articolo 67, paragrafo 1, dell'AIMP. Secondo l'UFG, le informazioni trasmesse possono quindi "essere utilizzate liberamente nel procedimento per il quale è stata richiesta l'assistenza, nonché in qualsiasi altro procedimento penale condotto nello Stato richiedente". Il modello di formulario per la riserva di specialità prevede inoltre che "le prove e le informazioni ottenute attraverso l'assistenza giudiziaria possono essere utilizzate nello Stato richiedente a fini investigativi e come prova nel procedimento penale per il quale è stata richiesta l'assistenza giudiziaria, nonché in qualsiasi altro procedimento penale". Per quanto riguarda la giurisprudenza, se in due sentenze del 1986 sembrava che l'utilizzo delle informazioni in procedimenti (penali) diversi da quelli per i quali era stata concessa l'assistenza giudiziaria fosse subordinato all'approvazione dell'UFG, ora si ritiene che non sia così. Al di là della formulazione della legge, essa applica il principio dell'approvazione solo se lo Stato richiedente desidera utilizzare le informazioni per altri procedimenti non penali.
37 A nostro avviso, per dare una risposta soddisfacente a questa controversia è necessario seguire il testo della legge. Da esso si evince che le eccezioni al principio di approvazione sono elencate in modo esaustivo nell'articolo 67, paragrafo 2, lettere a) e b), dell'IMA. Pertanto, se il procedimento penale supplementare che lo Stato richiedente intende condurre non rientra nel campo di applicazione dell'art. 67 cpv. 2 lett. a e b AIMP, deve essere sottoposto all'approvazione dell'UFG. Tuttavia, l'uso aggiuntivo "propriamente detto" a cui ci riferiamo qui non è coperto dalle eccezioni di cui all'art. 67 al. 2 lett. a e b EIMP.
B. Uso non soggetto ad approvazione da parte dell'Ufficio federale di giustizia
38L'art. 67 cpv. 2 lett. a e b AIMP disciplina le eccezioni al principio dell'approvazione. Si tratta di un uso delle informazioni diverso da quello per cui è stato concesso l'aiuto, ma non soggetto all'approvazione dell'UFG. Questo uso aggiuntivo può essere definito "uso improprio" o "uso alternativo", a condizione che i fatti che hanno dato origine alla richiesta - e per i quali lo Stato richiedente desidera utilizzare le informazioni - rimangano invariati, e che si verifichi un cambiamento solo nella qualificazione giuridica dei fatti o nella cerchia di persone a cui viene attribuito lo stato di cose.
1. La nuova qualificazione giuridica dei fatti (paragrafo 2, lettera a))
39L'art. 67 cpv. 2 lett. a AIMP prevede che l'approvazione dell'UFG non sia necessaria se i fatti all'origine della richiesta costituiscono un altro reato per il quale può essere concessa l'assistenza giudiziaria. Per stabilire se lo Stato richiedente intende utilizzare le informazioni in modo alternativo, ma sempre per gli stessi fatti, Fiolka propone di utilizzare il criterio dell'"identità dei fatti materiali, intesa come esistenza di un insieme di fatti indissociabili tra loro", sviluppato dalla CGUE nella sua giurisprudenza relativa al principio del ne bis in idem sancito dall'art. 54 della CAAS. A nostro avviso, questo criterio è troppo ristretto. Da un lato, è incoerente con il testo della legge, che non si limita ad autorizzare una riqualificazione giuridica del reato, ma piuttosto una nuova qualificazione giuridica dei fatti. In secondo luogo, porterebbe a un'applicazione eccessivamente rigida del principio di specialità, che non sarebbe compatibile con il sistema svizzero di cooperazione giudiziaria. L'assistenza giudiziaria è regolata dal principio di proporzionalità, analizzato dal punto di vista dell'utilità potenziale. La giurisprudenza sottolinea regolarmente a questo proposito che "[i]l carattere stesso dell'assistenza giudiziaria è quello di promuovere la scoperta di fatti, informazioni e prove, comprese quelle di cui l'autorità penale straniera non è a conoscenza. Non si tratta solo di aiutare lo Stato richiedente a dimostrare i fatti emersi dall'indagine che sta conducendo, ma anche a scoprirne altri, se esistono. Di conseguenza, l'autorità di esecuzione ha un dovere di completezza che giustifica la comunicazione di tutti gli elementi raccolti che possono essere utili all'indagine straniera, al fine di far luce su tutti gli aspetti del funzionamento del meccanismo penale perseguito nello Stato richiedente". Le autorità svizzere sono quindi chiamate ad assistere attivamente lo Stato richiedente nel procedimento che sta conducendo. Una concezione degli stessi fatti nell'art. 67 cpv. 2 lett. a dell'AIMP come quella derivata dall'art. 54 della CAAS non sarebbe conciliabile con questa interpretazione ampia del principio di proporzionalità. L'ampia trasmissione delle informazioni, come sostenuto dalla giurisprudenza, sarebbe irrilevante se lo Stato richiedente non potesse utilizzarle fin dall'inizio. Seguendo questa linea di ragionamento, in un caso di assistenza giudiziaria con la Spagna, il Tribunale federale ha ritenuto che le informazioni trasmesse per i reati di traffico di stupefacenti potessero essere liberamente utilizzate dallo Stato richiedente per perseguire e processare i reati di riciclaggio di denaro "strettamente connessi" al primo procedimento. Di conseguenza, i fatti che hanno dato origine alla richiesta devono essere intesi in senso lato come fatti che fanno parte del disegno criminoso presentato dallo Stato richiedente.
40 Lo Stato richiedente rimane limitato per quanto riguarda la nuova qualificazione giuridica dei fatti dall'art. 67 par. 1 AIMP. I fatti non possono essere analizzati dal punto di vista di un reato per il quale è esclusa l'assistenza giudiziaria. Inoltre, se lo Stato richiedente desidera utilizzare le informazioni per analizzare i fatti dal punto di vista della frode fiscale, l'eccezione prevista dall'art. 67 cpv. 2 lett. a AIMP non si applica ed è necessaria l'approvazione dell'UFG. Questo requisito garantisce che le informazioni non vengano utilizzate in un procedimento relativo a un reato per il quale l'assistenza giudiziaria è esclusa, in particolare perché la natura del reato è determinata in base al diritto dello Stato richiesto.
2. Uso delle informazioni contro altre persone coinvolte nel reato (par. 2 let. b)
41 La seconda eccezione al principio di approvazione è disciplinata dall'art. 67 par. 2 lett. b AIMP e riguarda l'uso di informazioni contro persone diverse da quelle indicate nella richiesta di assistenza. Affinché tale uso sia consentito, la lettera della legge stabilisce che le persone interessate devono aver "partecipato alla commissione del reato". Qui siamo d'accordo con Fiolka, per il quale questa eccezione riguarda il fatto presentato nella domanda, determinato dal punto di vista dei principi sviluppati in relazione all'articolo 54 CAAS. Se le informazioni vengono utilizzate contro persone che hanno commesso un altro reato che fa comunque parte del disegno criminoso presentato nella richiesta, si applicherà l'eccezione di cui all'art. 67 cpv. 2 lett. a AIMP, in conformità a quanto abbiamo detto sopra al n. 39.
42 Il concetto di "persone che hanno partecipato alla commissione del reato" non è chiaramente definito. La giurisprudenza non si è mai pronunciata su questo aspetto, pur menzionando evasivamente che il concetto riguarda i "Mittäter ecc.". A nostro avviso, si riferisce a qualsiasi forma di partecipazione, sia principale (coattività, mediazione) che accessoria (complicità, istigazione).
43 La soluzione adottata nell'articolo 67, paragrafo 2, lettera b), dell'AIMP differisce da quella del TUE, che consente di utilizzare le informazioni contro persone sospettate o accusate di aver partecipato a un reato per il quale è stata concessa l'assistenza giudiziaria, o di aver facilitato tale reato, a condizione che lo Stato richiesto abbia potuto "esprimere il proprio parere" (articolo 5, paragrafo 2, lettera b), del TUE).
IV. Specialità e accesso anticipato alle informazioni da parte dello Stato richiedente
A. In presenza di persone che partecipano al procedimento straniero (art. 65a AIMP) (par. 3)
44L'articolo 67, paragrafo 3, dell'AIMP specifica che il principio di specialità si applica anche quando le persone che partecipano al procedimento straniero sono autorizzate ad assistere all'esecuzione della richiesta di assistenza giudiziaria (art. 65a AIMP). Questa disposizione riguarda solo le informazioni ottenute dal procedimento di assistenza giudiziaria a cui la persona è eccezionalmente autorizzata a partecipare. Non disciplina (o almeno non più) la situazione in cui una persona viene a conoscenza di informazioni in un procedimento penale svizzero. Tuttavia, per quanto riguarda l'autorità straniera, il principio di specialità si applicherà anche in questo caso in virtù dell'art. 34, cpv. 2, dell'OEIMP, che prevede che la persona venga a conoscenza di informazioni in un procedimento penale svizzero. 2 OEIMP, che stabilisce che se un'autorità straniera riceve l'autorizzazione a consultare un fascicolo svizzero al di fuori di un procedimento di assistenza giudiziaria, le autorità svizzere devono richiamare la sua attenzione sul fatto che le informazioni fornite non possono essere utilizzate in procedimenti per i quali l'assistenza giudiziaria è esclusa (art. 34 al. 1 lett. a OEIMP) e che qualsiasi altro utilizzo delle informazioni è soggetto al consenso dell'Ufficio federale (art. 34 al. 1 lett. b OEIMP). D'altro canto, il principio di specialità non può essere invocato nei confronti di un attore straniero non statale che sia venuto a conoscenza delle informazioni consultando il fascicolo del procedimento penale nazionale svizzero e che intenda utilizzarle in un procedimento civile all'estero.
45L'art. 67 cpv. 3 EIMP è stato introdotto al momento della revisione del 1997 e fa riferimento direttamente all'art. 65a EIMP, anch'esso introdotto in quel periodo. Alla luce di quest'ultima disposizione, la riserva fatta nell'art. 67 cpv. 3 AIMP a favore del principio di specialità sembra superflua. L'articolo 65a cpv. 3 AIMP prevede che la presenza di persone che partecipano al procedimento all'estero nel procedimento di assistenza giudiziaria "non può comportare che fatti che rientrano nella sfera del segreto siano portati a loro conoscenza prima che l'autorità competente si sia pronunciata sulla concessione e sulla portata dell'assistenza giudiziaria". La giurisprudenza interpreta questa disposizione nel senso che "il fascicolo deve essere consultato in modo da garantire che non vi giungano informazioni utili all'autorità richiedente prima che la decisione finale sia entrata in vigore". Ciò si traduce nell'obbligo per lo Stato richiedente di fornire garanzie, prima della consultazione del fascicolo, con cui si impegna ad adottare un atteggiamento passivo e a non fare alcun uso, né a fini investigativi né a fini probatori, delle informazioni di cui viene a conoscenza, prima che gli siano trasmesse in virtù della decisione di chiusura. Ne consegue che il meccanismo dell'art. 65a AIMP - come quello dell'art. 67a AIMP a cui facciamo riferimento - prevede già delle garanzie volte a prevenire l'uso di informazioni contrarie all'art. 67 AIMP.
B. Nel contesto della trasmissione spontanea (art. 67a AIMP)
46L'art. 67 AIMP non si applica direttamente alla trasmissione spontanea (art. 67a AIMP). Il principio di specialità si applica tuttavia anche in questo ambito, ma in una forma "adattata", secondo la giurisprudenza, derivante dall'art. 67a par. 5 EIMP. In realtà, il sistema istituito dall'art. 67a AIMP prevede delle garanzie che limitano il potere di disposizione dello Stato estero sulle informazioni trasmesse e che hanno l'effetto di garantire il rispetto del principio di specialità di cui all'art. 67 AIMP. Lo stesso vale a priori per il sistema istituito dall'art. 80dbis AIMP (trasmissione anticipata di informazioni e prove) e dall'art. 80dter e seguenti AIMP (disciplina delle squadre investigative comuni). In altre parole, per quanto riguarda la trasmissione spontanea, l'art. 67a par. 5 dell'EIMP funge, tra l'altro, da "salvaguardia della salvaguardia" delle norme di assistenza giudiziaria sulla trasmissione spontanea.
47 Le garanzie di cui all'articolo 67a, paragrafo 5, dell'AIMP sono essenzialmente due. La prima riguarda il fatto che le autorità svizzere non devono trasmettere spontaneamente informazioni segrete allo Stato estero se risulta fin dall'inizio che le informazioni si riferiscono a un reato per il quale l'assistenza giudiziaria è esclusa. Il secondo riguarda il fatto che le informazioni devono essere utilizzate nello Stato richiedente esclusivamente a fini investigativi, in particolare per presentare una richiesta di assistenza giudiziaria alla Svizzera. Non possono essere utilizzate come prove. L'uso delle informazioni sarà possibile solo dopo che l'assistenza giudiziaria, se richiesta, sarà stata concessa. In questo caso, la trasmissione delle informazioni seguirà la procedura ordinaria che si concluderà con la decisione di archiviazione del caso, che riserverà il principio di specialità (art. 67 AIMP).
V. Contestazione legale
48 Nella procedura di assistenza giudiziaria in Svizzera, in quanto Stato richiesto, la contestazione della violazione del principio di specialità può essere sollevata al momento del ricorso contro la decisione di chiusura della procedura. In teoria, tale rischio potrebbe indurre le autorità svizzere a rifiutare l'assistenza giudiziaria. Il rischio può essere sollevato solo dalla persona legittimata a presentare ricorso contro la decisione (art. 80h EIMP cum 9a OEIMP), e il presunto rischio deve essere suscettibile di colpire personalmente tale persona. In altre parole, il rischio non può essere invocato per proteggere gli interessi di terzi. Poiché nelle relazioni internazionali prevale il principio della fiducia, le possibilità di successo di una simile richiesta sono scarse, dato che, a nostra conoscenza, non è mai stata accettata dai tribunali. Inoltre, una passata violazione del principio di specialità da parte dello Stato richiedente non è sufficiente a stabilire l'esistenza di tale rischio e a rompere la fiducia che prevale nelle relazioni interstatali.
49La decisione di estensione della specialità può essere impugnata anche in Svizzera, in quanto Stato richiesto. La legittimazione a presentare ricorso è determinata in base alle norme che regolano la legittimazione a presentare ricorso contro la decisione di chiusura della procedura, ossia ai sensi dell'art. 80h AIMP cum 9a AIMP. Ne consegue che se l'estensione della specialità è concessa a favore dell'utilizzo delle informazioni contro un terzo menzionato nella documentazione bancaria, ma che non è il titolare del conto oggetto della richiesta originaria di assistenza giudiziaria (art. 9a lett. a OEIMP e la relativa giurisprudenza), a questa persona non dovrebbe probabilmente essere concessa la legittimazione a presentare ricorso contro la decisione di estensione. Lo stesso vale, mutatis mutandis, per una decisione di estensione a favore dell'utilizzo di informazioni contro una persona che non è stata direttamente sottoposta a perquisizione ai sensi dell'art. 9a let. b dell'OEIMP (e della relativa giurisprudenza).
50 Se lo Stato richiedente non rispetta il principio di specialità una volta che le informazioni sono state trasmesse, le persone interessate non hanno alcun mezzo giuridico reale, in Svizzera come Stato richiesto, per lamentarsi di questa violazione. Il massimo che possono fare è segnalare la questione all'UFG, che deciderà a sua volta le conseguenze della violazione per le future relazioni con lo Stato richiedente. Non esiste il diritto di esigere una reazione da parte delle autorità svizzere, in particolare ordinando allo Stato richiedente di distruggere o restituire le informazioni trasmesse. La violazione del principio di specialità può essere invocata in procedimenti stranieri per escludere prove considerate illegali, precisando che l'esistenza di questo rimedio giuridico dipende esclusivamente dalla legge dello Stato estero.
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