-
- Art. 5a Cost.
- Art. 6 Cost.
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- Art. 29a Cost.
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- Art. 68 Cost.
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- Art. 77 Cost.
- Art. 96 cpv. 2 lett. a Cost.
- Art. 110 Cost.
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- Art. 118 Cost.
- Art. 123b Cost.
- Art. 136 Cost.
- Art. 166 Cost.
-
- Art. 11 CO
- Art. 12 CO
- Art. 50 CO
- Art. 51 CO
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- Art. 143 CO
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- Art. 788 CO
- Art. 808c CO
- Disposizioni transitorie per la revisione del diritto azionario del 19 giugno 2020
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- Art. 72a LPD
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ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
- I. Introduzione
- II. Storia delle Disposizioni di ÜBest
- III. Regole generali di base transitorie dell'ÜBest (art. 1 ÜBest)
- IV. Le singole disposizioni transitorie della revisione del diritto societario
- V. Questioni giuridiche transitorie non esplicitamente previste dalla legge
- Bibliografia
- I Materiali
I. Introduzione
1 La maggior parte delle disposizioni del nuovo diritto societario è entrata in vigore il 1° gennaio 2023. Alcune disposizioni sono già entrate in vigore il 1° gennaio 2021 (di seguito n. 88 e n. 101). Per quanto riguarda la transizione dal vecchio al nuovo diritto societario, le "Disposizioni transitorie all'emendamento del 19 giugno 2020" sono di fondamentale importanza. Queste disposizioni sono rilevanti anche per altre forme di società, come la società a responsabilità limitata e la cooperativa. In quanto cosiddetto diritto intertemporale, sono dedicate alla delimitazione di sistemi successivi di diritto societario. Il termine diritto transitorio è usato come sinonimo. Il diritto intertemporale determina se in una determinata situazione si applica il vecchio o il nuovo diritto societario.
2 In questo commento, "Art. x ÜBest" è usato per riferirsi alle norme corrispondenti del diritto transitorio qui commentato. Per i riferimenti al diritto societario antecedente al 1° gennaio 2023 si utilizza "Art. x aOR". Il nuovo diritto societario è indicato con "Art. x nOR" (così come le disposizioni modificate in altre leggi). Si fa riferimento a una norma del CO senza il prefisso "a" o "n" se si tratta sia del vecchio che del nuovo diritto.
3 Se non si fa riferimento alle particolarità della GmbH o della cooperativa, le norme del diritto societario sono indicate in ogni caso senza fare riferimento aggiuntivo alle loro controparti nel diritto delle GmbH e delle cooperative.
II. Storia delle Disposizioni di ÜBest
4 Di norma, le disposizioni transitorie di un progetto di legge non sono al centro dell'attenzione del Parlamento né della percezione pubblica. Questo è stato anche il caso della revisione del diritto societario del 19 giugno 2020. Il Parlamento ha apportato modifiche minime alle disposizioni transitorie previste dal progetto di legge solo in due punti: In primo luogo, l'art. 3 ÜBest parla di "aumento di capitale da capitale condizionato", mentre la bozza parlava di "aumento di capitale condizionato" (cfr. art. 3 E-ÜBest). In secondo luogo, il Parlamento ha esteso l'art. 6 ÜBest da "adattamento dei contratti di lavoro di vecchia data" a "adattamento dei contratti di vecchia data" (cfr. art. 6 ÜBest). Questo intervento è apprezzabile perché la norma copre così anche altri rapporti contrattuali come la cessione o la subordinazione (cfr. infra n. 97 e n. 99). Per quanto riguarda l'art. 4 ÜBest, sono stati discussi emendamenti al progetto di legge (periodi transitori più brevi; abrogazione automatica dopo dieci anni [clausola di caducità]).
5 La costituzione di una cooperativa e la modifica del suo statuto richiedono ora - come per la AG e la GmbH - una certificazione pubblica (art. 830 e art. 838a nOR; "parità di condizioni"). La possibilità di una costituzione semplificata non ha potuto essere accettata dal Parlamento. Per questo motivo, il Parlamento ha eliminato anche l'art. 7 ÜBest, che prevedeva una modifica scritta (semplice) degli statuti delle cooperative per due anni. Il Parlamento ha così rinunciato a un'agevolazione transitoria nell'ambito del diritto transitorio.
III. Regole generali di base transitorie dell'ÜBest (art. 1 ÜBest)
6 Gli effetti di una legge nuova o rivista sulle posizioni giuridiche esistenti sono un aspetto essenziale delle disposizioni transitorie. Le disposizioni transitorie della revisione della Legge sulle società del 19 giugno 2020 si rivolgono alle società che provengono da un vecchio ordinamento giuridico, ossia che sono state fondate prima del 1° gennaio 2023. Da un lato, esse mirano a garantire che queste società si adattino al nuovo sistema giuridico entro un periodo di tempo ragionevole, in modo da poterlo applicare senza limitazioni. Dall'altro lato, i rapporti giuridici stabiliti nel vecchio ordinamento devono essere protetti e trasferiti al nuovo ordinamento in buona fede. Affinché il legislatore possa raggiungere i suoi obiettivi legislativi nel modo più efficiente possibile, è decisivo l'orientamento agli effetti sui soggetti della legge. Gli effetti collaterali indesiderati devono essere ridotti al minimo. Il legislatore può quindi essere tenuto a legiferare adeguate disposizioni transitorie, anche se le leggi federali che contraddicono questi principi rimangono applicabili in base all'art. 190 Cost. Se sono possibili diverse interpretazioni delle disposizioni transitorie, si deve scegliere quella che meglio soddisfa i requisiti costituzionali. Tuttavia, tale interpretazione è limitata dalla chiara formulazione di una disposizione transitoria.
7 Il diritto transitorio al nuovo diritto societario è introdotto con una norma di base. Ai sensi dell'art. 1 cpv. 1 ÜBest, si applicano in linea di principio gli artt. da 1 a 4 SchlT ZGB. Queste disposizioni si applicano nella misura in cui le altre disposizioni transitorie "non prevedono diversamente" (cfr. infra, n. 24 e segg.). Questa è la parte generale del diritto intertemporale svizzero (nota marginale all'art. 1 SchlT ZGB: "Disposizioni generali"). Nel diritto intertemporale, gli articoli da 1 a 4 dello SchlT ZGB costituiscono la parte generale. Vengono consultati se mancano disposizioni intertemporali speciali (per colmare le lacune) o se le disposizioni intertemporali speciali non sono chiare (per l'interpretazione). Anche in assenza di questo riferimento normativo, si applicherebbero gli articoli da 1 a 4 dello SchlT ZGB se non esistono disposizioni intertemporali speciali. Il riferimento di cui all'art. 1, cpv. 1, dell'ÜBest è quindi di natura dichiarativa. Gli articoli da 2 a 7 dell'ÜBest prevalgono sugli articoli da 1 a 4 del CC in quanto disposizioni speciali. In quanto diritto speciale transitorio, tuttavia, devono essere interpretati con l'ausilio degli artt. 1-4 SchlT ZGB.
8 Chiunque invochi il vecchio diritto ha l'onere di provare i fatti o le affermazioni rilevanti. Si applica la presunzione di esclusività del nuovo diritto.
9 Secondo l'opinione corretta, il diritto intertemporale - a meno che non vi sia un'eccezione di legge - è un diritto imperativo. Di conseguenza, non è possibile una scelta di legge intertemporale. Tuttavia, sono possibili modifiche statutarie risolutive o condizionate, che sono spesso discusse anche in relazione alla scelta del diritto intertemporale (cfr. infra, n. 59). Poiché la nuova legge può entrare in vigore solo a partire dal 1° gennaio 2023, le modifiche statutarie programmate o condizionate non costituiscono una scelta di diritto intertemporale. La nuova legge non poteva essere applicata dall'assemblea generale prima del 1° gennaio 2023.
A. Significato degli artt. da 1 a 4 SchlT ZGB (art. 1 cpv. 1 ÜBest)
10 L'art. 1 SchlT ZGB stabilisce la regola dell'irretroattività nella versione oggettiva. Si tratta di una formula rigida che non tiene conto di alcune valutazioni. Tuttavia, negli articoli da 2 a 4 del CC vengono aggiunti dei valori che costituiscono la regola dell'irretroattività nella versione soggettiva. Gli articoli da 2 a 4 dello SchlT ZGB regolano le eccezioni al principio di base dell'irretroattività ai sensi dell'articolo 1 dello SchlT ZGB.
1. Principio di irretroattività (Art. 1 SchlT ZGB)
11 Il principio di irretroattività contenuto nell'art. 1 SchlT ZGB prevede, in generale, che le nuove disposizioni non si applichino a fatti avvenuti prima della loro entrata in vigore. L'art. 1, cpv. 1, dello SchlT ZGB stabilisce che, per quanto riguarda i fatti di cui al vecchio diritto, questi devono continuare a essere valutati in base al vecchio diritto anche dopo l'entrata in vigore della nuova legge. Si applica il principio "vecchio fatto - vecchia legge".
12 Il termine "fatto" è controverso. La dottrina prevalente intende per "fatto" qualsiasi evento che comporti un effetto giuridico. Per effetto giuridico si intende la creazione, il cambiamento o l'annullamento di un rapporto giuridico. Un altro punto di vista considera "fatti" tutte le circostanze del mondo sensoriale. I "fatti" così intesi possono essere suddivisi in fatti di vecchio o di nuovo diritto.
13 Il principio di irretroattività si applica solo ai fatti compiuti. I fatti che iniziano sotto la vecchia legge e continuano sotto la nuova legge non sono coperti (i cosiddetti fatti permanenti). Tali circostanze si verificano, tra l'altro, nell'organizzazione di una società e nello status giuridico delle persone che vi partecipano. In questi casi, la nuova legge si applica dal momento dell'entrata in vigore (cfr. anche l'art. 3 SchlT ZGB).
14 Gli atti ai sensi dell'art. 1, cpv. 2 SchlT ZGB sono quei fatti che dipendono dalla volontà di una persona. Si tratta di un sottotipo di fatti. I fatti che si concretizzano indipendentemente dalla volontà umana sono definiti eventi. L'art. 1 cpv. 2 SchlT ZGB si limita a ripetere, a questo proposito, l'affermazione dell'art. 1 cpv. 1 SchlT ZGB esplicitamente per gli atti della vecchia legge (cfr. supra n. 11).
15 L'art. 1 cpv. 3 dello SchlT ZGB sancisce il principio secondo cui i fatti di nuova legge sono giudicati in base alla nuova legge (lex posterior derogat legi priori). Sono previste eccezioni. Queste includono le leges speciales e i casi di cui all'art. 1 cpv. 1 e 2 SchlT ZGB. Un fatto di diritto nuovo che sia semplicemente la base di un fatto di diritto vecchio dipendente da un cambiamento o da una distruzione è anch'esso soggetto al diritto vecchio. Secondo il Tribunale federale, ciò include l'esercizio di un diritto di vendita di vecchia data dopo l'entrata in vigore del nuovo diritto. Secondo il Tribunale federale, il caso in questione era disciplinato dal vecchio diritto. 2. Le eccezioni al principio del cambiamento o della distruzione del diritto sono state definite dal Tribunale federale.
2. Le eccezioni al principio di irretroattività ai sensi dell'art. 1 SchlT ZGB ai sensi degli artt. 2 e 4 SchlT ZGB
16 Il principio di irretroattività appena descritto non si applica se si applica una delle eccezioni di cui agli artt. 2-4 SchlT ZGB. L'art. 2 dello SchlT ZGB riguarda questioni di ordine pubblico e di moralità (cfr. infra, n. 17 e segg.). L'Art. 3 f. SchlT ZGB riguardano la tutela di determinate posizioni di fiducia. Tali fatti sono indipendenti (art. 3 SchlT ZGB) o dipendenti dalla volontà delle parti coinvolte (art. 4 SchlT ZGB). L'art. 3 e l'art. 4 SchlT ZGB costituiscono un concetto unitario, per questo motivo vengono trattati insieme di seguito (infra n. 19 e segg.).
a. Retroattività a favore dell'ordine pubblico e del buon costume (ordre public; art. 2 SchlT ZGB)
17 L'art. 2 SchlT ZGB conferisce uno status speciale alle disposizioni stabilite per l'ordine pubblico e il buon costume. Ai sensi dell'art. 2 SchlT ZGB, in questi ambiti è ammessa la retroattività. Se si tratta di una norma di questo tipo è una questione di interpretazione delle motivazioni di politica legale che hanno portato alla revisione della legge. Il semplice fatto che una nuova disposizione costituisca una norma imperativa non è sufficiente.
18 La revisione della legge sulle società per azioni mirava principalmente a modernizzare l'istituto della società per azioni (o in parte anche della società a responsabilità limitata e della cooperativa) e ad adattarlo alle esigenze economiche. Il dispaccio non contiene alcuna indicazione che le nuove norme siano state emanate sulla base dell'ordine pubblico e del buon costume. Se la nuova legge si limita a codificare una prassi del tribunale federale, è (ancora) direttamente applicabile.
b. Protezione di determinate posizioni di fiducia (art. 3 e art. 4 SchlT ZGB)
19 L'art. 3 e l'art. 4 dello SchlT ZGB tutelano determinate posizioni di fiducia. L'art. 3 SchlT ZGB si applica se il rapporto giuridico non dipende dalla volontà delle parti. Al contrario, la volontà delle parti è determinante per l'applicazione dell'art. 4 del CC.
20 Se il contenuto di un rapporto giuridico è circoscritto dalla legge, non dipende dalla volontà delle parti. La valutazione viene effettuata sulla base della nuova legge ai sensi dell'art. 3 SchlT ZGB. La regola dell'irretroattività si applica solo all'acquisizione o alla creazione di rapporti giuridici. Tuttavia, il contenuto di questi diritti è soggetto alla legge futura nella misura in cui è in questione il diritto cogente. Le società, tra le altre, rientrano in questa regola. Se non diversamente previsto, il diritto societario obbligatorio si applica a partire dalla sua entrata in vigore. Pertanto, a partire dal 1° gennaio 2023, il rapporto tra l'azionista e la società è in linea di principio disciplinato dal nuovo diritto imperativo, anche se la posizione di azionista è stata stabilita prima del 1° gennaio 2023 (cfr. sopra n. 13; cfr. anche art. 1 cpv. 2 ÜBest). Ciò è soggetto alle disposizioni speciali dell'ÜBest, tra cui, ad esempio, le disposizioni dell'art. 2 e dell'art. 6 dell'ÜBest relative al mantenimento della validità di statuti, regolamenti o contratti di vecchia data per un periodo di due anni (per quanto riguarda statuti e regolamenti, cfr. infra n. 25 e segg. e per quanto riguarda i contratti, cfr. infra n. 97 e segg.).
21 L'art. 4 SchlT ZGB prevede che i diritti non acquisiti non siano tutelati in caso di cambiamento di legge. Se i fatti avvenuti sotto la vecchia legge non hanno ancora creato posizioni giuridiche soggettive, i loro effetti sono valutati in base alla nuova legge. Al contrario, questa disposizione significa che i diritti acquisiti sono protetti dalla retroattività.
B. Applicazione alle società esistenti (Art. 1 cpv. 2 ÜBest)
22 L'art. 1 cpv. 2 della ÜBest stabilisce che le disposizioni della nuova legge diventeranno applicabili alle società esistenti il 1° gennaio 2023. I loro statuti e regolamenti contengono spesso alcune disposizioni della vecchia legge. Tuttavia, è prevista un'eccezione a questo proposito sulla base dell'art. 2 delle ÜBest (per maggiori dettagli, si veda sotto, n. 25 e seguenti). Le società esistenti sono quelle che hanno acquisito la personalità giuridica al più tardi entro il 31 dicembre 2022, ossia che sono state iscritte nel registro delle imprese (cfr. art. 643 cpv. 1, art. 779 cpv. 1 e art. 838 cpv. 1 CO).
23 Quanto indicato nell'art. 1 cpv. 2 ÜBest, secondo cui la nuova legge si applica alle società esistenti a partire dal 1° gennaio 2023, si applica già sulla base delle disposizioni transitorie generali. L'organizzazione della società e lo status giuridico delle parti coinvolte sono questioni permanenti alle quali non si applica la regola dell'irretroattività (cfr. n. 13 sopra). Inoltre, l'art. 3 SchlT ZGB stabilisce che il contenuto dei rapporti giuridici, che è circoscritto dalla legge indipendentemente dalla volontà delle parti coinvolte, deve essere valutato dalla nuova legge dopo la sua entrata in vigore (cfr. n. 20 sopra). Per le persone giuridiche, ciò risulta in modo più specifico dall'art. 6b cpv. 3 SchlT ZGB, che è un'applicazione dell'art. 3 SchlT ZGB, generalmente in vigore.
IV. Le singole disposizioni transitorie della revisione del diritto societario
24 Il presente capitolo tratta le aree tematiche esplicitamente disciplinate dalle disposizioni di ÜBest.
A. Adeguamento degli statuti e dei regolamenti (Art. 2 ÜBest)
1. Situazione iniziale e revisione
25 L'art. 2 ÜBest è un classico delle revisioni del diritto societario. Come si vedrà di seguito in ordine cronologico, varie norme intertemporali di revisioni precedenti conoscevano già disposizioni simili all'art. 2 ÜBest. Si nota che le disposizioni transitorie più recenti si trovano più in alto nella sistematica del CO rispetto alle prime due, il che non corrisponde alla sequenza cronologica delle disposizioni transitorie nel CO.
Disposizioni finali e transitorie dei Titoli XXIV-XXXIII
B. Adeguamento delle vecchie società al nuovo diritto I. In generale
Art. 2
1 Le società per azioni, le società in accomandita per azioni e le società cooperative iscritte nel registro delle imprese al momento dell'entrata in vigore della presente legge, ma non conformi alle disposizioni di legge, devono adeguare i loro statuti alle nuove disposizioni entro un termine di cinque anni.
2 Durante questo periodo saranno soggette alla legge precedente nella misura in cui il loro statuto è in conflitto con le nuove disposizioni.
3 Se le società non si adeguano a questa disposizione, saranno dichiarate sciolte d'ufficio dal Registro delle Imprese dopo la scadenza del termine.
4 (...)
Disposizioni finali del Titolo XXVI
B. Adattamento alla nuova legge I. In generale
Art. 2
1 Le società per azioni e le società in accomandita per azioni iscritte nel registro delle imprese al momento dell'entrata in vigore della presente legge, ma non conformi alle nuove disposizioni di legge, devono adeguare i loro statuti alle nuove disposizioni entro cinque anni.
2 (...)
3 Le altre disposizioni statutarie incompatibili con la nuova legge rimarranno in vigore fino al loro adeguamento, ma per un periodo non superiore a cinque anni.
Disposizioni transitorie dell'emendamento del 16 dicembre 2005
B. Periodo di adeguamento
Art. 2
1 Le società a responsabilità limitata iscritte nel registro delle imprese al momento dell'entrata in vigore della presente legge e non conformi alle nuove disposizioni devono adeguare i propri statuti e regolamenti alle nuove disposizioni entro due anni.
2 Le disposizioni statutarie e regolamentari non compatibili con la nuova legge restano in vigore fino al loro adeguamento, ma per un periodo non superiore a due anni.
3 (...)
4 (...)
Disposizioni transitorie dell'emendamento del 12 dicembre 2014
B. Adattamento di statuti e regolamenti
Art. 2
1 Le società iscritte nel registro delle imprese al momento dell'entrata in vigore della modifica del 12 dicembre 2014 che non sono conformi alle nuove disposizioni devono adeguare i propri statuti e regolamenti alle nuove disposizioni entro due anni.
2 Le disposizioni degli statuti e dei regolamenti non compatibili con la nuova legge resteranno in vigore fino al loro adeguamento, ma per un periodo non superiore a due anni.
26 Mentre le prime due revisioni prevedevano periodi di transizione di cinque anni, un periodo di transizione di due anni corrisponde all'attuale best practice del diritto societario. Anche la nuova legge sulla contabilità e l'art. 28 VegüV prevedevano un periodo di transizione di due anni. Secondo Forstmoser/Küchler, il periodo di transizione di cinque anni previsto dalla revisione del 4 ottobre 1991, entrata in vigore il 1° luglio 1992, si è rivelato inutilmente lungo. Occorre inoltre tenere presente che si osserva un ritmo crescente di modifiche legislative nel diritto societario, che sarebbe complicato da periodi di transizione troppo lunghi. Inoltre, i periodi di transizione più lunghi vengono dimenticati più rapidamente.
27 A prescindere da ciò, un periodo di transizione di addirittura dieci anni è stato discusso anche nell'ultima revisione del diritto societario. Questo era previsto nella proposta di Romano, non accolta, di adattare i termini francesi e italiani per le società per azioni. A favore della conservazione della piazza finanziaria, aveva chiesto la cancellazione della parte che indicava l'anonimizzazione (da "société anonyme" a "société par actions" e da "società anonima" a "società per azioni"). L'abbreviazione sarebbe rimasta "SA".
28 Data la somiglianza (funzionale) della presente disposizione con l'art. 2 ÜBest delle ultime revisioni, la letteratura emessa all'epoca può essere presa in considerazione anche nel presente caso con l'art. 2 ÜBest. Il meccanismo è lo stesso; in parte, la formulazione differisce minimamente: così, le disposizioni transitorie precedenti parlavano ancora di "incompatibile", mentre le disposizioni transitorie più recenti parlano di "incompatibile".
2. Ambito di applicazione dell'art. 2 ÜBest
a. Ambito di applicazione personale
29 L'art. 2 delle disposizioni transitorie si applica alle società iscritte nel Registro delle imprese al 1° gennaio 2023. Si tratta delle società esistenti ai sensi dell'art. 1 cpv. 2 ÜBest (cfr. sopra n. 22). Già in altre disposizioni transitorie, l'art. 1 cpv. 2 parlava di società esistenti e l'art. 2 cpv. 1 di società iscritte nel Registro delle imprese al momento dell'entrata in vigore. Non vi sono indicazioni che indichino una differenziazione dalle società esistenti ai sensi dell'art. 1 cpv. 2 ÜBest.
30 Dall'art. 2 ÜBest e contrario si evince che per le società fondate dopo il 1° gennaio 2023 si applica solo il nuovo diritto societario. L'iscrizione nel registro giornaliero del registro delle imprese è decisiva, anche se la certificazione pubblica ha avuto luogo in precedenza. Lo stesso vale per l'art. 1 cpv. 1 ÜBest in relazione all'art. 4 SchlT ZGB. Art. 4 SchlT ZGB. Se prima del 1° gennaio 2023 non esisteva alcuna società per azioni, non si può applicare la vecchia legge (cfr. n. 21 sopra).
b. Ambito di applicazione materiale
31 Si può già dedurre dalla nota marginale che l'art. 2 ÜBest si riferisce agli statuti e ai regolamenti. Lo statuto stabilisce le norme che regolano la società in aggiunta alle disposizioni statutarie. Gli statuti sono disponibili gratuitamente su Internet (cfr. art. 936 cpv. 1 e cpv. 2 CO nonché art. 22 cpv. 3 e art. 43 cpv. 2 lett. b ORC). I regolamenti includono, tra gli altri, i regolamenti organizzativi ampiamente utilizzati. Inoltre, anche altre norme, come quelle relative alla retribuzione o alla registrazione, possono essere interessate da modifiche. Tali regolamenti esistono solitamente nelle società quotate in borsa, mentre nelle PMI spesso vengono emanati solo regolamenti organizzativi, se esistono.
3. Periodo di transizione
a. Meccanismo di base
32 L'art. 2 cpv. 1 di ÜBest prevede che le società iscritte al Registro delle Imprese al 1° gennaio 2023 che non sono conformi alle nuove disposizioni debbano adeguare i propri statuti e regolamenti alle nuove disposizioni entro due anni. Questa disposizione è formulata come una chiara istruzione o comando. Ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 ÜBest, gli statuti e i regolamenti non conformi alla nuova legge rimangono in vigore fino al loro adeguamento, ma al massimo fino al 31 dicembre 2024. Il 1° gennaio 2025 le disposizioni in contrasto con la nuova legge cesseranno automaticamente di essere applicate. Le disposizioni in contrasto con la nuova legge si considerano quindi non scritte. Si tratta di una nullità parziale analoga a quella dell'art. 20 cpv. 2 CO. Questo automatismo significa che le società, in linea di principio, non sono obbligate a modificare gli statuti. La formulazione dell'Art. 2 cpv. 1 ÜBest sembra quindi troppo imperativa. Di conseguenza, di solito non vi è alcuna necessità impellente per le società di modificare i propri statuti (cfr. infra, n. 48 e segg.). Tuttavia, in molti casi potrebbe essere consigliabile adeguare lo statuto alla nuova legge, sia per sfruttare le nuove possibilità offerte dalla legge rivista (ad esempio, l'assemblea generale virtuale, i valori nominali inferiori a un centesimo o la fascia di capitale), sia semplicemente per non contraddire la legge applicabile e non creare inutili incertezze giuridiche nella gestione quotidiana dei documenti di diritto societario.
33 Per quanto riguarda le modifiche agli statuti e ai regolamenti, il legislatore prevede una "strada a senso unico". Sono ammesse solo modifiche alla nuova legge, e questo già prima della scadenza del periodo transitorio di due anni. La reintroduzione di un regolamento consentito dalla legge precedente non è consentita dopo il 1° gennaio 2023, indipendentemente dal periodo di transizione.
b. Riproduzione statutaria di disposizioni di vecchia legge (obbligatorie)
34 Gli statuti di molte società riproducono una per una singole disposizioni di legge. Si tratta di disposizioni statutarie facoltative. Ad esempio, le competenze dell'assemblea generale degli azionisti ai sensi dell'art. 698 cpv. 2 del Codice delle obbligazioni e del consiglio di amministrazione ai sensi dell'art. 716a cpv. 1 del Codice delle obbligazioni sono spesso riprodotte in un catalogo simile alla legge. Anche le soglie per la convocazione e la definizione dell'ordine del giorno dell'assemblea generale degli azionisti ai sensi dell'art. 699 cpv. 3 del Codice delle obbligazioni sono regolarmente riportate negli statuti, così come un catalogo delle delibere per le quali è obbligatorio un quorum qualificato ai sensi dell'art. 704 cpv. 1 del Codice delle obbligazioni. Questa rappresentazione statutaria è particolarmente apprezzata dagli investitori internazionali che non hanno familiarità con il diritto svizzero (cfr. tuttavia infra n. 38 e n. 50 per quanto riguarda l'esempio dell'art. 699 cpv. 3 aOR, secondo il quale non si può necessariamente fare affidamento sullo statuto).
35 I poteri non trasferibili ai sensi dell'art. 698 cpv. 2 e dell'art. 716a cpv. 1 CO sono poteri obbligatori dai quali una società non può derogare in base al proprio statuto. I requisiti del diritto di convocazione e di convocazione possono essere solo alleggeriti dallo statuto, ma non resi più difficili.
36 In questo contesto, è discutibile se le illustrazioni statutarie della vecchia legge obbligatoria in contrasto con la nuova legge obbligatoria - come previsto dal meccanismo di base dell'art. 2 cpv. 2 ÜBest - rimarranno in vigore per due anni, ossia fino al 31 dicembre 2024, o se saranno derogate dalla nuova legge obbligatoria. In questo contesto o in contesti analoghi sono state espresse diverse opinioni. Poiché questioni simili sono già sorte in occasione di precedenti revisioni del diritto societario, si può tenere conto anche della dottrina di allora (cfr. sopra, n. 25).
37 Alcune voci partono dal presupposto che le disposizioni statutarie che riflettono il vecchio regime rimarranno in vigore al massimo fino al 31 dicembre 2024. Di conseguenza, le nuove soglie e i nuovi quorum si applicherebbero solo in caso di reazione tramite una modifica (anticipata) dello statuto. Secondo il dispaccio, l'applicabilità diretta delle norme riviste è soggetta al diritto transitorio, il cui art. 2 cpv. 2 ÜBest può essere considerato lex specialis. Al contrario, si può sostenere che durante il periodo transitorio di due anni, le disposizioni dello statuto rimangono in vigore e quindi applicabili. Questo punto di vista si basa sulla formulazione giuridica dell'art. 2 cpv. 2 ÜBest. Da un punto di vista pratico, gli azionisti possono fare affidamento sulle disposizioni pertinenti dello statuto. Ad esempio, lo statuto viene controllato prima di un acquisto di azioni come parte della due diligence legale.
38 Tuttavia, tale fiducia può anche vacillare, come dimostra l'esempio seguente: Il Tribunale federale ha ritenuto, in conformità con la dottrina prevalente, che anche gli azionisti che detengono almeno il 10% del capitale sociale abbiano il diritto di richiedere l'inserimento di un punto all'ordine del giorno. Inoltre, parte della dottrina afferma che anche gli azionisti con azioni del valore nominale di 1 milione di franchi svizzeri hanno il diritto di convocare un'assemblea. I valori soglia si applicherebbero quindi - contrariamente alla formulazione troppo restrittiva dell'art. 699 cpv. 3 aOR - alternativamente in entrambe le direzioni.
39 Nella revisione del diritto societario del 4 ottobre 1991, entrata in vigore il 1° luglio 1992, l'art. 6 delle relative disposizioni transitorie stabiliva che una società che avesse adottato nello statuto disposizioni sulle maggioranze qualificate per determinate delibere, limitandosi a riprodurre le disposizioni della legge precedente, poteva deliberare di adeguarsi alla nuova legge entro un anno dall'entrata in vigore a maggioranza assoluta di tutti i voti azionari rappresentati in assemblea. Questa disposizione si applicava anche ai quorum di presenza previsti dalla legge di allora. Senza questa disposizione, le corrispondenti disposizioni statutarie continuerebbero ad applicarsi senza modifiche come legge anche dopo la revisione del diritto societario di allora. Nel caso delle società più grandi, un adattamento alla nuova legge sarebbe stato difficile perché altrimenti si sarebbe dovuto rispettare il quorum da eliminare. Si trattava di disposizioni sui quorum accessibili alle norme di legge (cfr. art. 627 n. 11 aOR; cfr. sull'accessibilità statutaria infra, n. 41).
40 Nelle revisioni precedenti, Jäggi e Rapp hanno ritenuto che le disposizioni statutarie che si limitano a riprodurre il precedente testo di legge decadono automaticamente se si può dimostrare che, al momento della loro emanazione, l'intenzione era quella di riprodurre il rispettivo testo di legge. Jäggi ha quindi richiesto che i fondatori si siano occupati di queste circostanze. Secondo Jäggi, la semplice adozione del testo di legge non è sufficiente. Secondo Jäggi, in caso di ingresso di nuovi azionisti, si applicava la vecchia legge in virtù del principio di fiducia. Capitaine ha ritenuto che, senza la prova di un'intenzione contraria, una disposizione statutaria che si limitava a riprodurre il vecchio testo di legge fosse irrilevante. Tutte queste opinioni sembrano di difficile applicazione.
41 Böckli, Forstmoser, Stauffer e Vischer hanno commentato le revisioni precedenti secondo cui le disposizioni obbligatorie del nuovo diritto societario hanno la precedenza se lo statuto si limita a riprodurre le disposizioni obbligatorie del vecchio diritto. Di conseguenza, gli statuti non dovrebbero prevalere in materie che non devono assolutamente disciplinare. Secondo questo punto di vista, la nuova legge si applica immediatamente se la ragione della sua applicazione non è contenuta nello statuto ma nella legge (ad es. art. 698 cpv. 2 e art. 716a cpv. 1 CO [cfr. sopra n. 35]). Hürlimann ha criticato il punto di vista di Stauffer sulla revisione del 18 dicembre 1936, entrata in vigore il 1° luglio 1937. Da un lato, egli ritiene difficile determinare le aree il cui fondamento di validità risiede nella legge. A ciò si può contrapporre il fatto che (almeno al giorno d'oggi) di solito è chiaro se una norma del diritto societario è obbligatoria o dispositiva. In secondo luogo, Hürlimann ha criticato la mancanza di una base giuridica per questa differenziazione. Si può controbattere che la base giuridica deriva dall'interpretazione teleologica della disposizione transitoria.
42 La questione centrale è quindi se l'elemento grammaticale domina nell'interpretazione dell'art. 2 cpv. 2 ÜBest e si conclude che il periodo di due anni si applica anche alla riproduzione legale del diritto cogente o se prevalgono gli argomenti teleologici e si presume che il diritto cogente sia applicabile immediatamente, cioè dal 1° gennaio 2023.
43 Le argomentazioni che seguono suggeriscono che la seconda tesi può essere giustificata in modo più solido. Nella prima tesi è già stato dimostrato che gli azionisti non possono fare pieno affidamento sulle disposizioni pertinenti dello statuto o sulla loro formulazione, tra l'altro a causa della giurisprudenza (cfr. n. 38 supra). Inoltre, lo statuto non può essere utilizzato per creare un ordine che il legislatore si riserva. Inoltre, questa visione è coerente con l'idea di base dell'art. 3 SchlT ZGB, che deve essere utilizzato per l'interpretazione (si veda il riferimento dichiarativo all'art. 1 cpv. 1 ÜBest [cfr. n. 7 supra]). L'art. 3 SchlT ZGB stabilisce che le disposizioni imperative della nuova legge relative al contenuto di un rapporto giuridico sono applicabili immediatamente dopo l'entrata in vigore. Ciò vale, tra l'altro, anche per le società (cfr. anche l'art. 6b cpv. 3 SchlT ZGB e i precedenti nn. 20 e 23).
44 La Corte Suprema Federale ha stabilito che la revisione speciale, introdotta con la revisione del 4 ottobre 1991 ed entrata in vigore il 1° luglio 1992, si applica all'accertamento dei fatti prima della sua entrata in vigore. Trattandosi di un diritto all'informazione legalmente garantito, non è soggetto a restrizioni o a norme derogatorie negli statuti. Per questo motivo, il Tribunale federale non ha accolto l'obiezione di applicare la disposizione transitoria relativa alle disposizioni statutarie. Tuttavia, la valutazione giuridica dei fatti è soggetta alla vecchia legge in virtù del principio di irretroattività. Anche questa decisione del Tribunale federale si esprime a favore della seconda tesi.
45 Secondo Forstmoser, la disposizione transitoria quinquennale della revisione del 4 ottobre 1991, entrata in vigore il 1° luglio 1992, si applicava al contenuto assoluto e condizionale dello statuto. Tale contenuto, secondo la vecchia legge, deriva dall'art. 626 f. aOR. L'art. 626 aOR elencava in modo esaustivo il contenuto minimo dell'atto costitutivo. L'elenco dell'art. 627 aOR non era esaustivo. Gli argomenti del contenuto richiesto dello statuto non coperti dall'art. 627 aOR sono anch'essi coperti dal periodo di transizione di due anni. L'art. 627 aOR è stato abrogato perché era incompleto e il suo completamento appariva troppo oneroso. Tuttavia, come nella vecchia legge, il contenuto condizionatamente necessario dell'atto costitutivo deriva dalle disposizioni di legge in materia.
46 Se l'atto costitutivo fa riferimento alla legge, si può presumere che il semplice riferimento di una disposizione dell'atto costitutivo alla legge sia considerato un riferimento al sistema giuridico rispettivamente applicabile (cosiddetto riferimento dinamico). In questo senso, non vi è alcuna fiducia a priori nell'esistenza di un sistema giuridico specifico nell'ambito del diritto societario. A questo proposito, per ragioni di trasparenza, si raccomanda di fare riferimento direttamente al diritto societario negli statuti in futuro, invece di copiarlo (almeno in termini di contenuto) uno a uno.
47 Inoltre, si può sostenere che l'ancoraggio dell'art. 698, dell'art. 704 e dell'art. 716a aOR negli statuti non è definitivo e può essere integrato da nuove leggi in qualsiasi momento.
4. Statuto
a. Necessità di adeguamento
48 Come già accennato in precedenza, la revisione del diritto societario non dovrebbe comportare l'obbligo di modificare gli statuti (cfr. n. 32 sopra). Questo è un sollievo soprattutto per le PMI o le società del gruppo, perché una modifica dello statuto richiede non solo una delibera dell'assemblea generale, ma anche una certificazione pubblica (cfr. Art. 647 e Art. 698 cpv. 2 punto 1 CO). Per ragioni di certezza giuridica e di chiarezza, tuttavia, una modifica è generalmente raccomandata. A tal fine, ci si può basare sui vari modelli degli uffici cantonali del registro di commercio. Tuttavia, esistono le seguenti eccezioni al principio della modifica non vincolata dello statuto:
49 L'art. 626 cpv. 2 n.d.r. richiede che gli statuti delle società quotate in borsa contengano disposizioni sul numero di attività che i membri del consiglio di amministrazione, del comitato esecutivo e del comitato consultivo possono svolgere in funzioni analoghe presso altre società con uno scopo economico (i cosiddetti "mandati di terzi"). Sono ora inclusi anche i mandati nel consiglio di amministrazione di altre società (cfr. ancora l'art. 12 cpv. 1 n. 1 VegüV: "nei più alti organi di gestione o amministrazione"). A tal fine, vi è una restrizione ai mandati con uno "scopo economico" (Art. 626 cpv. 2 n. 1 nOR). A nostro avviso, le disposizioni dell'art. 626 cpv. 2 n. 1 CO devono essere adeguate entro il periodo transitorio di due anni previsto dall'art. 2 ÜBest, ossia entro il 1° gennaio 2025. Inoltre, un membro del consiglio di amministrazione che impedisca che lo statuto contenga disposizioni adeguate ai sensi dell'Art. 626 cpv. 2 n. 1 CO è perseguibile penalmente (Art. 154 cpv. 2 lett. c nStGB). È necessario il dolo diretto; non è sufficiente il dolo eventuale (cfr. art. 154 cpv. 3 CC). Poiché l'intento diretto è raramente soddisfatto, resta da vedere se questo reato non rimanga lettera morta.
50 Ai sensi dell'art. 10 e dell'art. 26 LR SIX e del punto 4.1 e del punto 19.1 LR BX, la quotazione alla SIX Swiss Exchange o alla BX Swiss, a seconda dei casi, nonché il suo mantenimento, richiedono, tra l'altro, che gli statuti delle società quotate siano conformi alla legge nazionale a cui l'emittente è soggetto. Il diritto di quotazione delle borse svizzere mira, tra l'altro, alla trasparenza della qualità dell'emittente (art. 1 LR SIX e cpv. 1.1 LR BX). Per questo motivo, a nostro avviso, le società quotate dovrebbero essere tenute a garantire che i loro statuti non contengano disposizioni non valide. Lo stesso dovrebbe valere per le società sottoposte a vigilanza da parte di altri organismi, come la FINMA. Ciò proteggerebbe, tra l'altro, gli investitori stranieri che non hanno molta familiarità con il diritto societario svizzero. Lo spirito della revisione del diritto societario - secondo il quale le società non sono obbligate a modificare gli statuti (cfr. n. 32 sopra) - non cambia questo punto di vista, perché la legge sulla quotazione persegue i propri scopi. Una revisione dello statuto è quindi necessaria. La giurisprudenza e la dottrina di cui sopra sull'art. 699 cpv. 3 aOR non hanno trovato riscontro negli statuti di diverse società quotate (cfr. n. 38 supra). Ciò indica probabilmente che le borse non verificheranno con rigore la conformità degli statuti alla nuova legge. A nostro avviso, è prevedibile che la maggior parte delle società quotate modificherà il proprio statuto in occasione dell'assemblea generale ordinaria del 2023 o 2024. Per alcune società è importante avere uno statuto conforme alla nuova legge già nel 2023. Altre società aspettano di vedere cosa fanno prima le altre società.
51 Inoltre, sia le società non quotate che quelle quotate dovranno modificare i propri statuti se desiderano avvalersi di una delle possibilità previste dalla nuova legge e se è necessaria una base statutaria per farlo. Il periodo transitorio di due anni non si applica in questo caso perché la nuova legge si applicherà in linea di principio a partire dal 1° gennaio 2023 e si tratta di nuove possibilità - senza una base nella legge precedente (cfr. anche art. 1 cpv. 2 ÜBest).
52 Le possibilità della nuova legge comprendono, tra l'altro:
Riduzione del valore nominale minimo al di sotto di un centesimo (Art. 622 cpv. 4 nOR);
Capitale sociale in valuta estera (art. 621 cpv. 2 e art. 626 cpv. 1 punto 3 CO);
Introduzione di una fascia di capitale (Art. 653s cpv. 1 nOR);
Introduzione di una clausola arbitrale nello statuto (Art. 697n nOR);
Sede estera dell'assemblea generale (art. 701b cpv. 1 CO);
Assemblea generale virtuale (eventualmente senza delega indipendente; art. 701d CO).
53 La nuova legge può anche richiedere un intervento immediato. Ai sensi dell'art. 716b cpv. 1 CO, il consiglio di amministrazione può - salvo che lo statuto non disponga diversamente - delegare in tutto o in parte la gestione della società a singoli membri o a terzi, in conformità alle disposizioni organizzative (art. 716b cpv. 1 CO). In precedenza, invece, per il trasferimento della gestione era necessaria una base statutaria (art. 716b cpv. 1 aOR). La legge dispositiva è stata quindi invertita. Se a partire dal 1° gennaio 2023 non si desidera un trasferimento della gestione, è necessario adottare in modo proattivo una corrispondente disposizione statutaria di divieto.
54 Il vecchio diritto societario consentiva la rappresentanza in assemblea generale esclusivamente da parte di altri azionisti solo con una corrispondente disposizione statutaria (cfr. art. 627 n. 10 e art. 689 cpv. 2 aOR). In caso di tale disposizione nello statuto di una società non quotata, è ora richiesto che il consiglio di amministrazione designi un delegato indipendente o un delegato per gli organi sociali su richiesta di un azionista (art. 689d cpv. 2 nOR). I dettagli sono regolati nello statuto (art. 689d cpv. 3 nOR in fine). Di conseguenza, la nuova legge richiede una corrispondente modifica dello statuto. Poiché non si tratta di sostituire la vecchia legge obbligatoria con una nuova legge obbligatoria, ma di una nuova regolamentazione che la vecchia legge non prevedeva, si applica a questo proposito il periodo transitorio di due anni ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 ÜBest (cfr. sopra n. 32 e segg.).
55 A partire dal 1° gennaio 2023, alcune remunerazioni prive di base legale saranno inammissibili, in quanto il catalogo delle remunerazioni inammissibili di cui all'art. 735c nOR comprende ora anche alcune remunerazioni a ex membri del consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo, nonché a persone a loro strettamente legate (cfr. sul diritto delle remunerazioni anche N. 127 e segg.). A questo proposito, potrebbe essere necessaria una modifica dello statuto.
56 Un aumento di capitale autorizzato ai sensi dell'art. 651 e segg. aOR è possibile solo dopo il 1° gennaio 2023 se la relativa delibera di modifica dello statuto è stata approvata prima del 1° gennaio 2023 (cfr. art. 3 ÜBest; cfr. infra n. 81).
57 Per le clausole arbitrali contenute negli statuti prima del 1° gennaio 2023, cfr. infra, n. 194.
b. Scadenza delle modifiche statutarie
58 Se la società o il suo consiglio di amministrazione individuano la necessità di una modifica, lo statuto viene modificato con delibera dell'assemblea generale (cfr. art. 698 cpv. 2 lett. a CO). Il Consiglio di amministrazione prepara il progetto e convoca l'assemblea generale (cfr. art. 699 cpv. 1 e art. 716a cpv. 1 punto 6 CO). La delibera dell'assemblea generale deve essere certificata pubblicamente e la nuova data dello statuto deve essere iscritta nel registro delle imprese (cfr. art. 647 CO e art. 22 cpv. 1 lett. b ORC; sugli statuti come documenti di supporto sopra al n. 31). L'assemblea generale, se si svolge dopo il 1° gennaio 2023, è soggetta alla nuova legge come fatto nuovo (art. 1 cpv. 3 SchlT ZGB; cfr. n. 15 sopra). Le disposizioni di legge obbligatorie sull'assemblea generale non possono essere ignorate sulla base di disposizioni statutarie che contengono la vecchia legge obbligatoria (cfr. sopra n. 34 e segg.). Una convocazione prima del 1° gennaio 2023 per un'assemblea generale successiva al 1° gennaio 2023 è, a nostro avviso, disciplinata dall'art. 700 aOR. Le convocazioni delle società quotate in borsa non devono quindi contenere una breve spiegazione delle proposte del Consiglio di amministrazione (cfr. art. 700 cpv. 2 n. 3 CO).
59 L'EHRA ha pubblicato una nota pratica sulle modifiche agli statuti in vista dell'entrata in vigore della revisione del diritto societario. La nota affronta la questione della misura in cui le modifiche statutarie possono essere adottate e iscritte nel registro delle imprese prima del 1° gennaio 2023 in vista della nuova legge. Si distingue tra modifiche statutarie programmate e condizionate. Per quanto riguarda i fatti non soggetti a pubblicazione, questi potrebbero essere decisi su base programmata. Tali disposizioni statutarie potrebbero essere depositate presso l'Ufficio del registro delle imprese per l'iscrizione nel registro delle imprese a partire dall'adozione del testo definitivo della NHRegV, ossia dal 2 febbraio 2022. I fatti soggetti a pubblicazione derivano dall'art. 45 dell'HRegV nel caso di una società per azioni. Le modifiche statutarie previste comprendono, tra l'altro, una disposizione relativa all'assemblea generale virtuale (cfr. art. 701d nOR) e, per le società non quotate, alcune disposizioni della legge sulle remunerazioni di cui all'art. 732 e seguenti nOR (cfr. art. 732 cpv. 2 nOR). Lo statuto deve indicare chiaramente quale norma si applica e quando. Per contro, le modifiche statutarie che richiedono la pubblicazione non possono essere depositate presso l'Ufficio del registro delle imprese prima del 1° gennaio 2023. Prima del 1° gennaio 2023, tuttavia, era possibile adottare una delibera condizionale per modificare lo statuto a condizione che entrasse in vigore la revisione del diritto societario. La data della delibera e non quella dell'entrata in vigore della nuova legge, ossia il 1° gennaio 2023, o la data di deposito nel registro delle imprese è considerata la data dello statuto (cfr. art. 22 cpv. 1 lett. b ORC). Sono incluse le seguenti modifiche statutarie:
Riduzione del valore nominale al di sotto di un centesimo, per cui il valore nominale deve essere maggiore di zero (art. 622 cpv. 4 nOR e art. 45 cpv. 1 lett. h nHRegV);
capitale in valuta estera (art. 621 cpv. 2 e cpv. 3, art. 629 cpv. 3 e art. 632 cpv. 2 CO e art. 45 cpv. 1 lett. h nHRegV);
Introduzione di un capitale di partecipazione quotato in borsa secondo le disposizioni rivedute (art. 656b cpv. 1 CO e art. 45 cpv. 1 lett. j nHRegV);
Fascia di capitale (art. 653s e segg. nOR e art. 59a cpv. 2 nHRegV);
clausola compromissoria (art. 697n nOR e art. 45 cpv. 1 lett. u nHRegV).
60 Per l'adeguamento del valore nominale si può fare riferimento alla modifica della legge del 1° maggio 2001, secondo la quale il valore nominale di un'azione deve essere superiore a un centesimo (art. 622 cpv. 4 aOR). A questo proposito, era anche possibile approvare una delibera condizionale per modificare lo Statuto in merito alla riduzione del valore nominale prima del 1° maggio 2001. Secondo l'EHRA, una delibera incondizionata era nulla perché avrebbe contraddetto la legge in vigore all'epoca. Il verificarsi della condizione, ossia l'entrata in vigore della modifica legislativa, è considerato generalmente noto grazie alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e pertanto non deve essere accertato da una certificazione pubblica. Le considerazioni dell'EHRA di allora in merito alla nullità e alla certificazione pubblica possono essere trasferite nella Nota pratica EHRA 1/22.
61 In relazione alla convocazione dell'assemblea generale degli azionisti, il consiglio di amministrazione deve garantire che i punti all'ordine del giorno mantengano l'unità dell'argomento (art. 700 cpv. 3 nOR). Questo principio, noto anche nel diritto costituzionale, era già applicato nel vecchio diritto societario. Il principio dell'unità della materia deve essere osservato in particolare nel caso di modifiche allo statuto. Secondo Müller, esso viene violato se elementi di diverse delibere fondamentali sono collegati tra loro. Ciò impedisce agli azionisti di approvare una proposta anche se la condividono solo in parte. Gli azionisti dovrebbero essere in grado di formare e comunicare la loro volontà liberamente e senza distorsioni. È quindi un requisito essenziale che le singole componenti di un punto all'ordine del giorno siano strettamente correlate. L'unità della questione vale anche per le mozioni. Di conseguenza, non è consentito costringere gli azionisti ad accettare una parte della proposta contro la loro volontà, solo per poter accettare la seconda parte della proposta.
62 Si distingue tra revisione parziale e totale dello statuto. Nel caso di una revisione totale, gli uffici del registro delle imprese richiedono che tutte le disposizioni siano conformi alla nuova legge. Al contrario, nel caso di una revisione parziale, vengono esaminate solo le disposizioni statutarie modificate o aggiunte di recente. In una revisione parziale dello statuto possono essere formati blocchi di argomenti per la discussione e la votazione, che possono anche dipendere l'uno dall'altro in termini di contenuto. Ciascuno di questi blocchi di argomenti deve essere discusso e votato separatamente, nel rispetto del principio dell'unità della materia. Il Consiglio di amministrazione ha un certo grado di discrezionalità nella composizione dei blocchi tematici. Il requisito dell'unità della materia non deve essere interpretato in modo troppo restrittivo. Il legislatore non intende una frammentazione impropria dei punti all'ordine del giorno.
63 Sono ipotizzabili i seguenti blocchi tematici:
Disposizioni sul diritto di remunerazione (cfr. art. 626 cpv. 2 n.d.r.);
Disposizioni sulla fascia di capitale (cfr. art. 653s e segg. nOR);
Disposizioni sull'assemblea generale degli azionisti;
Disposizioni sul Consiglio di amministrazione;
Disposizioni sull'ufficio di revisione.
64 Le delibere di base, come la limitazione dei diritti di voto o la trasferibilità delle azioni nominative (restrizioni al trasferimento; art. 685a segg. CO), devono essere approvate separatamente per ogni caso. Una modifica delle disposizioni statutarie che rispecchiano semplicemente il diritto cogente può essere trattata come un unico blocco di questioni, poiché gli azionisti non possono comunque discostarsi dalla legge su tali questioni attraverso lo statuto (cfr. sopra n. 41 e segg.). Pertanto, non è necessario votare separatamente su ogni singolo emendamento. Spetta solo a loro decidere se lo statuto rispecchia o meno la legge obbligatoria "errata" (cfr. sopra n. 34 e segg.). Poiché la revisione del diritto societario non è destinata a portare a modifiche obbligatorie degli statuti (cfr. supra, n. 32), a nostro avviso gli uffici del registro delle imprese non possono richiedere una correzione formale generale anche nel caso di singole modifiche statutarie.
65 Tuttavia, il principio dell'unità della materia non richiede che in caso di revisione totale dello statuto ogni disposizione debba essere votata singolarmente. Con il principio dell'unità della materia, il legislatore non intende introdurre un "bazar su ogni singola disposizione dello statuto". Naturalmente, un azionista è libero di rifiutare la proposta nel suo complesso. Inoltre, gli azionisti possono presentare mozioni corrispondenti su ogni disposizione (art. 700 cpv. 4 aOR o art. 699b cpv. 5 nOR). In caso di questioni controverse, può essere opportuno votarle separatamente e poi sottoporre il risultato a una votazione generale.
66 Il principio dell'unità di materia non può essere eluso effettuando una revisione parziale sotto il titolo di revisione totale. In questo contesto, si può parlare di revisione totale formale e sostanziale. Si ha una revisione totale formale se la vecchia versione dello statuto viene completamente sostituita da una nuova versione. Nel caso di un numero considerevole di disposizioni statutarie modificate materialmente, si ha anche una revisione totale materiale. Secondo Müller, il limite di rilevanza è compreso tra cinque e dieci voti singoli, che aumentano a seconda della portata dello statuto. Anche Hubacher/Sieber/Vogel/Baumberger indicano dieci modifiche come "regola empirica".
67 Il fatto che una delibera su un argomento debba essere approvata in un'unica votazione o che più argomenti debbano essere combinati in un blocco dipende da varie considerazioni. Da un lato, gli argomenti dovrebbero essere combinati in modo tale che la volontà dell'assemblea generale possa essere espressa nel modo più indistinto possibile. Ciò significa che una questione eventualmente controversa non dovrebbe essere votata insieme a questioni non controverse. In caso contrario, c'è il rischio che l'intero blocco di questioni venga respinto. D'altra parte, è necessario rispettare il quorum richiesto per la decisione. Si raccomanda una votazione singola se è richiesto un quorum qualificato per una risoluzione. In caso contrario, il quorum qualificato si applica all'intero blocco di questioni, anche se solo una parte del blocco di questioni sarebbe soggetta ad esso.
68 Se l'unità della materia è violata, la relativa delibera dell'assemblea generale può essere impugnata (art. 706 f. CO). Secondo Müller, per far valere il principio dell'unità dell'oggetto, un azionista deve adoperarsi per il suo rispetto in sede di assemblea generale richiedendo una votazione separata. A nostro avviso, in assenza di una base giuridica, non c'è motivo di derogare al principio secondo il quale non c'è obbligo di notifica dei vizi in caso di vizi formali del diritto societario - fatta salva una condotta abusiva.
69 L'Ufficio del Registro delle Imprese deve registrare solo le delibere impugnabili, anche se soggette ad altri vizi. Di conseguenza, le delibere relative a disposizioni statutarie che violano l'unità della materia devono essere iscritte nel registro delle imprese. Sono riservate le misure provvisorie che comportano un blocco del registro (cfr. art. 261 e segg. CPC).
5. Regolamenti
a. Necessità di adeguamento
70 Ai regolamenti si applica lo stesso meccanismo degli statuti. Ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 ÜBest, le disposizioni in contrasto con la nuova legge al 1° gennaio 2025 decadono automaticamente (cfr. n. 32). Sebbene, a differenza dello Statuto, il Parlamento non si sia espresso esplicitamente in merito, si può presumere che anche le modifiche ai regolamenti non siano obbligatorie.
71 Nel n. 50 è stato spiegato che le società quotate in borsa devono modificare il proprio statuto sulla base del regolamento di quotazione. Non esistono disposizioni analoghe, secondo le quali i regolamenti devono essere conformi al diritto svizzero (cfr. art. 10 e art. 26 LR SIX, nonché par. 4.1 e par. 19.1 LR BX). Tuttavia, molte società quotate pubblicano volontariamente il regolamento organizzativo online, motivo per cui si raccomanda un adeguamento anche in questi casi.
72 In primo luogo, è necessario esaminare i regolamenti organizzativi spesso esistenti per verificarne la necessità di adeguamento. In questi, il consiglio di amministrazione regola essenzialmente la delega della gestione dal consiglio di amministrazione a un consiglio esecutivo (art. 716b cpv. 1 nOR). Inoltre, le riunioni e le delibere del Consiglio di amministrazione sono regolarmente regolamentate. Anche i metodi di lavoro e le competenze di eventuali comitati del consiglio di amministrazione sono spesso definiti in tale sede, dove si trovano anche regolamenti separati (carte dei comitati).
73 Se necessario, può essere necessario modificare i regolamenti. Ciò avviene soprattutto se il regolamento fa riferimento a disposizioni adattate dello statuto o della legge. Tuttavia, possono essere opportune anche modifiche indipendenti, come dimostrano gli esempi seguenti.
74 Ai sensi dell'art. 701e cpv. 1 nOR, il Consiglio di amministrazione regola l'uso di mezzi elettronici nell'assemblea generale. Ciò è particolarmente rilevante quando si tiene un'assemblea generale virtuale, ibrida o multi-locale. Si raccomanda di disciplinare questo aspetto nel regolamento organizzativo o in un regolamento o direttiva separata. Si raccomanda inoltre di includere nei regolamenti organizzativi disposizioni sul processo decisionale elettronico del consiglio di amministrazione.
75 È anche possibile che il consiglio di amministrazione si senta costretto a discostarsi dalle disposizioni del regolamento organizzativo a causa di una disposizione di legge che non gli si addice. Ai sensi dell'art. 713 cpv. 2 n. 3 norvegese, per le delibere circolari elettroniche non è richiesta la firma, a meno che il Consiglio di amministrazione non abbia stabilito diversamente per iscritto. Per derogare a questa disposizione, il Consiglio di amministrazione deve - se non esiste già - inserire un passaggio corrispondente, ad esempio nel regolamento organizzativo.
76 Per quanto riguarda i conflitti di interesse, l'art. 717a nOR entra in vigore come norma rudimentale con la revisione del diritto societario. Secondo l'art. 717a cpv. 2 CO, il consiglio di amministrazione deve adottare misure per salvaguardare gli interessi della società in caso di conflitti di interesse. Le norme corrispondenti possono essere previste nel regolamento organizzativo, qualora non esistano già. Tuttavia, ciò non è obbligatorio. Sono sufficienti misure in singoli casi, soprattutto perché l'art. 716b cpv. 2 punto 4 dell'EOR, secondo il quale il regolamento organizzativo disciplina la gestione dei conflitti di interesse, non è stato adottato dal Parlamento.
77 Se disponibili, potrebbero essere opportune anche modifiche al regolamento di registrazione. Ai sensi dell'art. 685d cpv. 2 CO, la società di azioni nominative quotate può respingere gli acquirenti se non dichiarano, su richiesta, di aver acquistato le azioni a proprio nome e per proprio conto, che non esiste alcun accordo sul rimborso o sulla restituzione delle azioni corrispondenti e che si assumono il rischio economico associato alle azioni. Si tratta di una disposizione facoltativa. Non è quindi necessario un regolamento corrispondente. Tuttavia, come misura difensiva, può essere consigliabile riflettere questa innovazione nel regolamento di registrazione, se necessario anche nello statuto.
78 Ai sensi dell'art. 686 cpv. 2bis CO, le società quotate devono garantire che i proprietari o gli usufruttuari possano presentare la domanda di iscrizione nel registro delle azioni per via elettronica. Occorre pertanto esaminare il regolamento di registrazione a questo proposito.
b. Procedura di modifica del regolamento
79 Se viene individuata la necessità di una modifica, il relativo regolamento deve essere modificato. La responsabilità spetta al Consiglio di amministrazione, in quanto la definizione dell'organizzazione della società è un compito non trasferibile e irrevocabile del Consiglio di amministrazione (cfr. art. 716a cpv. 1 punto 2 CO). Di conseguenza, l'Assemblea generale degli azionisti non può e non potrà decidere alcuna modifica in merito.
B. Aumento di capitale autorizzato e aumento di capitale condizionato (art. 3 ÜBest)
80 L'art. 3 delle disposizioni transitorie disciplina il trattamento transitorio dell'aumento di capitale autorizzato (cfr. infra, n. 81 e segg.) e dell'aumento di capitale da capitale condizionato (cfr. infra, n. 86 e segg.).
1. Aumento di capitale autorizzato
81 La fascia di capitale ai sensi dell'art. 653s e segg. nOR sostituisce il vecchio aumento di capitale autorizzato ai sensi dell'art. 651 e segg. aOR. Per un aumento di capitale autorizzato deliberato prima del 1° gennaio 2023 si applica il diritto previgente (art. 3 ÜBest). In questo contesto, l'Art. 3 ÜBest si basa sulla data della delibera ("è stato deliberato"). Di conseguenza, è ipotizzabile anche la registrazione di un capitale autorizzato deliberato nel gennaio 2023. La registrazione della delibera di autorizzazione presso l'Ufficio del Registro delle Imprese deve avvenire il prima possibile. Un aumento di capitale autorizzato è possibile per un periodo massimo di due anni (art. 651 cpv. 1 aOR). Questo periodo inizia a decorrere solo dalla data di iscrizione nel registro delle imprese. Nella pratica, tuttavia, una data di scadenza rilevante è stata regolarmente inserita negli statuti.
82 Le estensioni e le modifiche dell'aumento di capitale autorizzato dopo il 1° gennaio 2023 non sono più possibili (cfr. art. 3 ÜBest in fine; cfr. anche n. 2.1 Allegato DCG). I corrispondenti resti dell'aumento di capitale autorizzato devono essere cancellati dallo statuto dal Consiglio di amministrazione (cfr. art. 651a cpv. 2 aOR).
83 A nostro avviso, per motivi di praticità, in caso di revisione totale dello statuto dopo il 1° gennaio 2023 dovrebbe essere consentito rinviare la disposizione relativa al capitale autorizzato o inserirla nuovamente nello statuto. In tal modo, il numero dell'articolo può cambiare o la norma può essere inclusa nuovamente nello stesso articolo. Tuttavia, la norma non può essere modificata né formalmente né materialmente (cfr. sopra n. 82). Per sicurezza, la procedura corrispondente dovrebbe essere discussa prima con l'ufficio del registro delle imprese competente. Se questa procedura non fosse consentita, si dovrebbe adottare una revisione parziale completa dello statuto e notificarla all'ufficio del registro delle imprese, il che comporterebbe un impegno amministrativo notevolmente maggiore.
84 Se viene adottata una fascia di capitale, la continuazione di un capitale autorizzato già adottato secondo Forstmoser/Küchler avviene in base al regime della fascia di capitale. Al contrario, l'EHRA, in linea con Büchler, von der Crone/Dazio e Gericke/Lambert, richiede che la disposizione statutaria relativa al capitale autorizzato sia formalmente abrogata. Non è prevista la coesistenza dei due strumenti, soprattutto perché la fascia di capitale sostituisce l'aumento di capitale autorizzato (cfr. sopra n. 82). A nostro avviso, un'abrogazione formale è certamente consigliabile anche solo per ragioni editoriali.
85 Alla SIX Swiss Exchange, il nuovo art. 14 RLAE si applica mutatis mutandis agli aumenti di capitale autorizzati (art. 26 cpv. 2 RLAE). Il regolamento rimane invariato. Per l'importo dell'aumento di capitale deve essere emesso un certificato globale aggiuntivo da presentare al depositario collettivo presso il quale è stato depositato il precedente certificato globale. Un regolamento simile in caso di aumento di capitale autorizzato è previsto dall'art. 16a cpv. 2 RLRMP e dall'art. 24 cpv. 2 RLVB.
2. Aumento di capitale condizionato
86 Il contenuto dell'aumento di capitale condizionato rimane sostanzialmente invariato. Tuttavia, l'ambito di applicazione del capitale condizionato di cui all'art. 653 cpv. 1 nOR è stato ampliato in base alle esigenze della prassi. Ora il Consiglio di amministrazione può anche cancellare le disposizioni sul capitale condizionato dallo statuto se non è stato emesso alcun capitale (Art. 653i cpv. 1 punto 2 nOR). Poiché non è cambiato quasi nulla, l'art. 3 ÜBest relativo al capitale condizionato è di scarsa importanza. In ogni caso, il capitale condizionato esistente dopo il 1° gennaio 2023 può essere modificato e anche cancellato solo alle condizioni della nuova legge. È possibile anche una delibera dell'assemblea generale prima del 1° gennaio 2023 con capitale condizionato ai sensi della nuova legge, a condizione che l'efficacia della disposizione statutaria sia prevista per il 1° gennaio 2023 (si veda anche il precedente n. 59).
87 Per i regolamenti della SIX Swiss Exchange, si vedano i relativi standard al precedente n. 85.
C. Rappresentanza di genere (art. 4 ÜBest)
88 L'art. 734f nOR relativo alla rappresentanza di genere nel consiglio di amministrazione e nel comitato esecutivo è già entrato in vigore il 1° gennaio 2021 insieme all'art. 4 ÜBest. L'art. 734f CO richiede alle società quotate che superano le soglie definite nell'art. 727 cpv. 1 punto 2 CO e non soddisfano i parametri di riferimento di genere di indicare nella relazione sulla remunerazione i motivi per cui ciascun genere non è rappresentato almeno al 30% nel consiglio di amministrazione e almeno al 20% nel comitato esecutivo e di pubblicare le misure per promuovere il genere meno rappresentato (approccio comply or explain).
89 L'art. 4 di ÜBest prevede lunghi periodi di transizione:
Per quanto riguarda la rappresentanza di genere nel consiglio di amministrazione, è previsto un periodo di transizione di cinque anni. Di conseguenza, l'obbligo di rendicontazione si applica per la prima volta all'esercizio finanziario che inizia il 1° gennaio 2026 o successivamente. Le pubblicazioni corrispondenti saranno quindi effettuate a partire dal primo semestre del 2027.
Per quanto riguarda la rappresentanza di genere nel comitato esecutivo, è previsto anche un periodo di transizione di dieci anni. Di conseguenza, l'obbligo di rendicontazione si applicherà per la prima volta all'esercizio finanziario che inizia il 1° gennaio 2031 o successivamente. Le pubblicazioni corrispondenti avverranno quindi a partire dal primo semestre del 2032.
Tuttavia, si può osservare che singole società, volontariamente o a causa delle pressioni esercitate dal mercato dei capitali (in particolare dai proxy advisor), si conformano all'obbligo di rendicontazione prima.
90 I periodi di transizione consentono di raggiungere i parametri di genere attraverso la naturale fluttuazione e di evitare nuove nomine affrettate. Il periodo di transizione per il consiglio di amministrazione è due volte più lungo perché il reclutamento è più difficile e i requisiti di conoscenza del settore sono spesso più elevati rispetto al consiglio di amministrazione.
91 L'art. 734f nOR presuppone due generi, cioè maschio e femmina. Due postulati presentati in Consiglio nazionale chiedevano l'introduzione di un terzo genere, che però è stato respinto dal Consiglio federale. Se in futuro la situazione giuridica dovesse cambiare, potrebbe essere necessario adeguare l'art. 734f nOR ed eventualmente anche l'art. 4 ÜBest prima della scadenza dei periodi transitori previsti dall'art. 4 ÜBest.
92 La SIX Swiss Exchange dichiara nella DCG, che è stata adattata a seguito della revisione della Legge sulle società per azioni, che le linee guida sul genere e gli obblighi di comunicazione nella relazione sulla remunerazione (approccio comply or explain) sono applicabili anche agli emittenti stranieri (punto 3.8 e punto 4.5 dell'allegato DCG). Il DCG tiene conto anche delle disposizioni transitorie più lunghe dell'art. 4 ÜBest e crea quindi condizioni uguali per gli emittenti svizzeri e stranieri (level playing field). Ai sensi dell'art. 11 cpv. 7 DCG, il punto 3.8 dell'Allegato DCG relativo al Consiglio di Amministrazione si applica per la prima volta al periodo di riferimento che inizia il 1° gennaio 2026 o successivamente. Il punto 4.5 dell'Allegato DCG relativo al Consiglio di amministrazione si applica per la prima volta al periodo di rendicontazione che inizia il 1° gennaio 2031 o successivamente (art. 11 cpv. 7 DCG; cfr. sopra n. 89 in merito alle stesse scadenze per gli emittenti nazionali).
D. Rinvio del fallimento (Art. 5 ÜBest)
93 Ai sensi dell'art. 725a cpv. 1 aOR, il tribunale poteva, su richiesta del consiglio di amministrazione o di un creditore, rinviare l'apertura della procedura fallimentare in presenza di una prospettiva di riorganizzazione. In questo caso, il tribunale adottava misure per preservare il patrimonio. Inoltre, il tribunale può nominare un custode e revocare il potere di disposizione del consiglio di amministrazione o far dipendere le sue decisioni dal consenso del custode (art. 725a cpv. 2 aOR). Il fallimento doveva essere pubblicato solo se necessario per proteggere i terzi (art. 725a cpv. 3 aOR).
94 La revisione del diritto societario ha permesso di includere il rinvio del fallimento nella procedura di concordato. I vantaggi della moratoria fallimentare sono stati integrati nella procedura di concordato ai sensi degli artt. 293 ss. LEF. La legge precedente si applica alla moratoria fallimentare concessa prima del 1° gennaio 2023 fino alla sua conclusione (il cosiddetto "grandfathering"; art. 5 ÜBest). È inoltre possibile prorogare la moratoria fallimentare o trasferire il procedimento pendente in una procedura di moratoria per ristrutturazione del debito, a condizione che siano soddisfatte le condizioni per tale procedura. Lo stesso vale per le moratorie di ristrutturazione del debito (ÜBest LEF sulla modifica del 19 giugno 2020).
95 Con la revisione del diritto societario è stata adottata anche un'aggiunta all'art. 293a cpv. 2 LEF relativa alla moratoria provvisoria per la ristrutturazione del debito. In casi giustificati, la moratoria provvisoria può essere prorogata per un massimo di quattro mesi su richiesta dell'amministratore o, se non è stato nominato, del debitore. A causa della pandemia di Covid 19, la disposizione è entrata in vigore già il 20 ottobre 2020. L'esperienza ha dimostrato che i quattro mesi previsti dalla vecchia legge non erano sempre sufficienti per una ristrutturazione di successo. Anche le moratorie provvisorie per la ristrutturazione del debito approvate prima del 20 ottobre 2020 hanno beneficiato della nuova opzione di proroga.
96 Per ulteriori questioni relative alla legge sulle ristrutturazioni, cfr. infra n. 155 e segg.
E. Adeguamento dei contratti di vecchia data (art. 6 ÜBest)
97 L'art. 6 ÜBest è simile all'art. 28 OaV, ma riguarda tutti i contratti (cfr. sopra, n. 4). L'art. 28 OaEC, invece, riguarda solo i contratti di lavoro e quindi, tra l'altro, non i contratti di mandato e di consulenza. In particolare, i contratti con i membri del consiglio di amministrazione spesso non costituiscono un contratto di lavoro. Nel caso dei mandati, invece, non dovrebbe sorgere alcun problema, poiché questi possono essere risolti in qualsiasi momento (cfr. art. 404 CO).
98 L'art. 6 ÜBest è probabilmente rilevante in particolare per quanto riguarda la durata dei contratti (o dei periodi di preavviso) con i membri del consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo in merito alla loro remunerazione ai sensi dell'art. 735b nOR, poiché l'art. 12 cpv. 1 n. 2 VegüV, che è stato trasferito in legge, è stato mantenuto un po' più dettagliato e leggermente adattato. Per i membri del Consiglio di amministrazione si applica ora una durata massima del contratto di un mandato e non di un anno come nell'Art. 12 cpv. 1 n. 2 OaEC (Art. 735b cpv. 1 OaEC). Tuttavia, il periodo tra due assemblee generali era già compreso in questa norma. A questo proposito si raccomanda un chiarimento nello statuto. Dopo la scadenza del periodo di due anni previsto dall'art. 6 ÜBest, le disposizioni statutarie si applicano direttamente alle clausole illegali.
99 Sebbene l'art. 6 ÜBest sia stato creato per il diritto retributivo, può essere applicato ad altri contratti. Ne è un esempio il contratto di subordinazione (cfr. art. 725b cpv. 4 punto 1 nOR). Durante un periodo transitorio di due anni, è consentito che il contratto di subordinazione non preveda la subordinazione in relazione agli interessi. A partire dal 1° gennaio 2025, tuttavia, l'accordo deve subordinare anche gli interessi che maturano a partire da tale data durante il sovraindebitamento. Senza l'art. 6 ÜBest come lex specialis, la subordinazione avrebbe dovuto soddisfare i requisiti dell'art. 725b cpv. 4 punto 1 nOR a partire dal 1° gennaio 2023 (cfr. art. 1 cpv. 2 ÜBest). In base alle proprie considerazioni sul rischio, i revisori potrebbero richiedere un adeguamento della subordinazione già prima del 1° gennaio 2025. Per questo motivo, una parte della dottrina raccomanda un adeguamento immediato.
100 Il sovraindebitamento è una situazione permanente che verrà valutata in base alla nuova legge a partire dal 1° gennaio 2023 (cfr. sopra n. 13 e sotto n. 162). Se non si procede all'adeguamento, la subordinazione non sarà più sufficiente per evitare la notifica al tribunale ai sensi dell'art. 725b cpv. 4 punto 1 NOR.
F. Trasparenza nelle società di materie prime (Art. 7 ÜBest)
101 Le norme sulla trasparenza nelle società di materie prime erano originariamente contenute negli artt. da 964a a 964f CO ed erano già entrate in vigore il 1° gennaio 2021. Con l'entrata in vigore del controprogetto indiretto all'iniziativa sulla responsabilità d'impresa il 1° gennaio 2022, le norme corrispondenti negli artt. da 964d a 964i CO sono state spostate (cfr. infra n. 102 e segg.). Ai sensi dell'Art. 7 ÜBest, queste norme si applicano per la prima volta all'esercizio finanziario che inizia il 1° gennaio 2022 o successivamente. Le prime relazioni sui pagamenti agli enti pubblici sono quindi attese per il primo semestre del 2023 (cfr. art. 964g cpv. 1 nOR). Di conseguenza, le società interessate avrebbero già dovuto fornire le informazioni necessarie per l'esercizio finanziario 2022.
G. Disposizione transitoria relativa alla trasparenza su questioni non finanziarie e agli obblighi di due diligence e alla trasparenza su minerali e metalli provenienti da aree di conflitto e sul lavoro minorile (controproposta indiretta all'Iniziativa per la responsabilità d'impresa)
102 La controproposta all'Iniziativa sulla responsabilità delle imprese introduce la rendicontazione su questioni non finanziarie e gli obblighi di due diligence e di rendicontazione relativi ai minerali e ai metalli provenienti da aree di conflitto e al lavoro minorile (art. 964a e segg. CO). Gli obblighi di due diligence e di reporting relativi ai minerali e ai metalli provenienti da aree di conflitto e ad alto rischio e al lavoro minorile (artt. 964j-964l CO) sono specificati nell'Ordinanza sulla due diligence e sulla trasparenza in materia di minerali e metalli provenienti da aree di conflitto e di lavoro minorile (VSoTr). Queste disposizioni sono entrate in vigore il 1° gennaio 2022. La rendicontazione delle questioni non finanziarie fa talvolta riferimento alle questioni ambientali (art. 964b cpv. 1 NOR). Un aspetto delle questioni ambientali è rappresentato dalle questioni climatiche, che sono specificate nell'ordinanza sulla rendicontazione delle questioni climatiche. Questa ordinanza entrerà in vigore il 1° gennaio 2024.
103 In base al diritto transitorio, si prevede che queste nuove norme sulla trasparenza si applichino all'esercizio finanziario che inizia un anno dopo l'entrata in vigore, ossia l'esercizio finanziario 2023 (periodo di rendicontazione). Le prime relazioni sono quindi attese per la prima metà del 2024. Non è prevista una scadenza esplicita per la pubblicazione del rapporto sulle questioni non finanziarie, a differenza del rapporto sui pagamenti agli enti governativi e del rapporto sui minerali e metalli provenienti da aree di conflitto e sul lavoro minorile. Queste relazioni devono essere pubblicate elettronicamente entro sei mesi dalla fine dell'esercizio finanziario (art. 964g cpv. 1 e art. 964l cpv. 3 punto 1 nOR). La relazione sulle questioni non finanziarie, invece, deve essere approvata dall'assemblea generale (art. 964c cpv. 1 nOR). La relazione deve poi essere pubblicata immediatamente dal Consiglio di amministrazione (art. 964c cpv. 2 n. 1 nOR). Poiché l'assemblea generale degli azionisti deve svolgersi al più tardi sei mesi dopo la fine dell'esercizio sociale (art. 699 cpv. 2 CO), il termine dovrebbe essere solo leggermente superiore a sei mesi. Se l'approvazione viene rifiutata, il termine non può essere rispettato.
104 Tuttavia, già nell'esercizio 2023 deve essere garantita la disponibilità delle informazioni richieste per la rendicontazione. Poiché il regolamento sulla rendicontazione delle questioni climatiche entra in vigore il 1° gennaio 2024 - cioè dopo che il primo periodo di rendicontazione è già stato completato - a nostro avviso questo regolamento deve essere osservato solo per l'esercizio 2024 (periodo di rendicontazione) e quindi si applica solo al rapporto sulle questioni climatiche da pubblicare nel primo semestre del 2025. Poiché la relazione sulle questioni non finanziarie - compresa quella sul clima - per l'esercizio finanziario 2023 sarà già pubblicata nella prima metà del 2024, si potrebbe sostenere che il regolamento sulla rendicontazione delle questioni climatiche debba essere rispettato già in questo momento. Tuttavia, chi segue questa interpretazione deve tenere presente che i dati necessari per la rendicontazione climatica devono essere raccolti già nel periodo di rendicontazione - per la maggior parte delle aziende nell'esercizio 2023 - cioè prima dell'entrata in vigore dell'ordinanza sulla rendicontazione dei cambiamenti climatici. A nostro avviso, tuttavia, non si deve presumere che questa normativa avrà un effetto anticipato. I requisiti che derivano solo dall'ordinanza e non direttamente dalla legge possono entrare in vigore solo a partire dal 1° gennaio 2024 (periodo di rendicontazione) e quindi per la rendicontazione del 2025. Non sono previste disposizioni transitorie al riguardo. Tuttavia, l'art. 4 cpv. 2 dell'ordinanza sulla comunicazione dei cambiamenti climatici stabilisce che la pubblicazione elettronica ai sensi dell'art. 964c cpv. 2 n. 1 CO deve essere effettuata almeno in un formato elettronico leggibile dall'uomo e in un formato elettronico leggibile dalla macchina e diffuso a livello internazionale; secondo la disposizione transitoria dell'art. 5, questo obbligo deve essere adempiuto solo un anno dopo l'entrata in vigore, ossia il 1° gennaio 2025.
105 Per gli emittenti stranieri, a meno che non preparino una relazione equivalente in base al diritto straniero, la SIX Swiss Exchange richiede anche una relazione su questioni non finanziarie analoga all'art. 964b CO per il periodo di rendicontazione che inizia il 1° gennaio 2023 o successivamente (art. 11 cpv. 7 e n. 7a Allegato DCG). Al contrario, la SIX Swiss Exchange non richiede alcuna rendicontazione in merito ai pagamenti alle agenzie governative per le società produttrici di materie prime, ai minerali e ai metalli provenienti da aree di conflitto e al lavoro minorile.
106 Già nel medio termine potrebbero esserci dei cambiamenti in questo settore. L'Unione Europea potrebbe prevedere l'introduzione della responsabilità civile per le aziende. Il 10 marzo 2021, il Parlamento europeo ha adottato una risoluzione su un progetto di direttiva sulla due diligence e la responsabilità delle imprese. Successivamente, il 23 febbraio 2022, la Commissione europea ha adottato una proposta di direttiva sulla due diligence aziendale per la sostenibilità. L'articolo 22 prevede la responsabilità civile.
V. Questioni giuridiche transitorie non esplicitamente previste dalla legge
107 Le singole disposizioni transitorie presentate sopra non regolano tutti gli aspetti del diritto transitorio. Per questo motivo, di seguito vengono esaminate altre aree in una prospettiva intertemporale. La parte generale del diritto transitorio, ovvero gli articoli da 1 a 4 dello SchlT ZGB, deve essere presa in considerazione (art. 1 cpv. 1 ÜBest; sopra n. 6 e segg.). Le questioni corrispondenti devono essere decifrate attraverso queste formule o meccanismi.
A. Formazione e modifica dello statuto di una cooperativa
108 Ai sensi dell'art. 830 nOR, la nuova legge richiede una certificazione pubblica per la costituzione di una cooperativa. In precedenza era sufficiente la forma scritta (cfr. art. 834 cpv. 1 CO). Anche tutte le modifiche allo statuto sono soggette a certificazione pubblica (art. 838a CO). In questi ambiti il diritto delle cooperative è stato armonizzato con quello delle società per azioni e delle società a responsabilità limitata (cfr. art. 629 cpv. 1, art. 647, art. 777 e art. 780 CO). Inoltre, la delibera di scioglimento di una cooperativa - a differenza della società per azioni e della società a responsabilità limitata (art. 736 cpv. 1 n. 2 e art. 821 cpv. 2 CO) - non deve essere certificata pubblicamente (cfr. art. 911 cpv. 2 CO).
109 Non sono previsti periodi transitori per la costituzione e le modifiche dello statuto (cfr. anche n. 5). Di conseguenza, ci si chiede cosa succeda nel caso di costituzioni e modifiche statutarie deliberate prima del 1° gennaio 2023, ma la cui domanda o registrazione venga effettuata solo dopo il 1° gennaio 2023.
110 Secondo l'EHRA, la data di approvazione della delibera è correttamente decisiva. Se la delibera è stata approvata prima del 1° gennaio 2023, una domanda o una registrazione successiva al 1° gennaio 2023 non comporta un successivo obbligo di certificazione. Il parere dell'EHRA può essere giustificato dal fatto che, per quanto riguarda i requisiti formali, si applica la legge al momento della conclusione del negozio giuridico (tempus regit actum quoad formam). L'art. 50 SchlT ZGB afferma esplicitamente questo principio per i contratti. Questa norma attua quindi il principio di irretroattività ai sensi dell'art. 1 SchlT ZGB. Lo stesso dovrebbe quindi valere anche per la costituzione di cooperative e per le modifiche ai loro statuti. Ciò corrisponde anche alla possibilità di scomporre le singole fasi di una transazione, come auspicato di seguito al n. 118 e seguenti.
111 Sarebbe anche ipotizzabile il seguente punto di vista opposto: la cooperativa nasce con l'iscrizione nel registro delle imprese (art. 838 cpv. 1 CO). Ciò si basa sulla data di iscrizione nel registro giornaliero (cfr. art. 8 cpv. 3 lett. b ORC). Se l'atto costitutivo è stato redatto per iscritto prima del 1° gennaio 2023, ma la domanda viene presentata in un momento in cui l'iscrizione nel registro giornaliero non è più possibile prima del 1° gennaio 2023, non si può fare affidamento sul rispetto dei requisiti formali della costituzione. Il motivo è che la forma scritta non porta ancora alla costituzione della cooperativa (cfr. art. 838 cpv. 1 CO) e quindi non è stato acquisito alcun diritto o rapporto giuridico prima dell'entrata in vigore della revisione del diritto societario il 1° gennaio 2023 (cfr. art. 4 SchlT ZGB). Tuttavia, questa visione non corrisponde nemmeno alla visione organica qui respinta (cfr. infra, n. 118 e segg.). Con il collegamento uniforme dell'intero insieme di fatti, viene presa in considerazione solo la vecchia legge. In caso contrario, verrebbe violato il principio di irretroattività (cfr. infra n. 118). A nostro avviso, va seguita la prima tesi, sostenuta anche dall'EHRA (cfr. supra n. 110).
B. Acquisizioni in natura
112 Il nuovo diritto societario abolisce le disposizioni sulle acquisizioni di beni (cfr. tra l'altro gli artt. 628, 629 cpv. 2 n. 4, 631 cpv. 2 n. 6, 635 cpv. 1, 642, 650 cpv. 2 n. 5 aOR). Tuttavia, l'acquisto in natura deve essere indicato anche in caso di conferimento misto in natura e acquisto in natura (cfr. art. 634 cpv. 4 e art. 650 cpv. 2 n. 4 CO: "ogni ulteriore corrispettivo").
113 Per i fatti rilevanti ai sensi del diritto societario avvenuti prima del 1° gennaio 2023, il vecchio diritto continuerà ad applicarsi anche dopo tale data (principio di irretroattività). Di conseguenza, la violazione delle disposizioni sull'acquisizione in natura commessa sotto la legge precedente non sarà sanata dall'entrata in vigore della revisione del diritto societario (cfr. Art. 1 cpv. 1 ÜBest in relazione all'Art. 1 cpv. 2 SchlT ZGB).
114 A nostro avviso, l'assemblea generale degli azionisti può abrogare le disposizioni statutarie derivanti dal vecchio diritto solo dopo dieci anni o in caso di rinuncia definitiva all'acquisizione di beni (art. 628 cpv. 4 aOR). L'EHRA, invece, è del parere che una cancellazione a seguito dell'abrogazione dell'art. 628 aOR sia possibile già prima della scadenza dei dieci anni.
C. Capitale sociale in valuta estera
115 A partire dal 1° gennaio 2023 è ammesso anche il capitale sociale in valuta estera rilevante per l'attività d'impresa (art. 621 cpv. 2 nOR). Le valute ammesse sono GBP, EUR, USD e JPY (art. 45a e allegato 3 ORC). Dopo l'incorporazione, l'assemblea generale può decidere un cambio di valuta con un quorum qualificato (art. 621 cpv. 3 e art. 704 cpv. 1 punto 9 nOR). A seconda del mandato, il cambio avviene o retroattivamente all'inizio dell'esercizio in corso o prospetticamente all'inizio dell'esercizio futuro. Se l'esercizio finanziario non coincide con l'anno solare, a nostro avviso non è possibile decidere un cambio di valuta retroattivo a una data precedente al 1° gennaio 2023. In linea di principio, la nuova legge si applica solo a partire dalla sua entrata in vigore (cfr. art. 1 cpv. 2 ÜBest). Il principio di irretroattività vieta fondamentalmente l'applicazione della nuova legge a una data precedente alla sua entrata in vigore. Non vi sono indicazioni che l'effetto retroattivo menzionato nel messaggio abbia carattere transitorio.
D. Pubblicazione successiva dello statuto
116 La legge riveduta prevede ora che gli swap debito-equity debbano essere riportati negli statuti (art. 634a cpv. 3 CO). Si tratta di stabilire se questa nuova indicazione negli statuti si applichi anche a circostanze verificatesi prima del 1° gennaio 2023. Alla luce del principio di irretroattività, la risposta è negativa. Anche in considerazione del rischio di false attestazioni, una pubblicazione retroattiva dello statuto non sarebbe giustificabile in questi casi.
117 Allo stesso modo, gli aumenti di capitale effettuati prima del 1° gennaio 2023 mediante conversione di capitale proprio liberamente utilizzabile (il cosiddetto aumento di capitale proprio; art. 652d CO) non devono essere successivamente riportati nello statuto.
E. Operazioni sul capitale
118 Il capitale sociale può essere aumentato o diminuito con diverse procedure. Queste operazioni possono essere suddivise in singole fasi o delibere. Queste fasi comprendono: delibere dell'assemblea generale e/o del consiglio di amministrazione, sottoscrizione delle azioni, pagamento, relazione sull'aumento di capitale, conferma della revisione contabile, preparazione del bilancio intermedio, richiamo del debito e deposito nel registro delle imprese. Queste fasi possono avvenire sia prima che dopo il 1° gennaio 2023. Si tratta ora di decidere se applicare la vecchia o la nuova legge. È possibile anche un collegamento transitorio alle singole fasi. L'insieme dei fatti al verificarsi dei quali deve verificarsi la conseguenza legale è tradizionalmente indicato come i fatti. È ora possibile scomporre i fatti nelle loro singole componenti (visione atomistica). È anche concepibile una connessione uniforme dell'intero insieme di fatti (concezione organica). Nella visione organica è possibile solo una connessione con la vecchia legge, perché altrimenti si violerebbe il principio di irretroattività. La concezione organica si caratterizza per la sua semplicità e praticabilità.
119 Poiché l'art. 1 cpv. 1 SchlT ZGB parla di "fatti", ciò significa che il legislatore intertemporale consente la scomposizione nei singoli fatti, cioè una divisione. In linea di principio, la nuova legge dovrebbe essere applicata il prima possibile (art. 1, cpv. 2, ÜBest). Il principio di irretroattività non si applica ai fatti permanenti (cfr. sopra, n. 13). A nostro avviso, quindi, non è accettabile - in assenza di una speciale disposizione intertemporale - assoggettare l'intera operazione alla vecchia legge solo perché il primo passo è stato compiuto prima del 1° gennaio 2023.
120 A nostro avviso, le rispettive fasi successive al 1° gennaio 2023 sono soggette al nuovo diritto societario. Pertanto, le operazioni sul capitale sono suddivise nelle loro singole fasi (visione atomistica). La validità dei passaggi avvenuti prima del 1° gennaio 2023 continua a essere valutata secondo il vecchio diritto. Si tratta di fatti già avvenuti prima dell'entrata in vigore del nuovo diritto societario, cioè fino al 31 dicembre 2022. Gli atti compiuti dopo il 1° gennaio 2023 sono disciplinati dalla nuova legge (cfr. art. 1 cpv. 3 SchlT ZGB).
1. Aumento di capitale
121 Il nuovo diritto societario prevede un termine di sei mesi per il deposito dell'aumento di capitale presso l'Ufficio del registro delle imprese (art. 650 cpv. 3 CO). Il vecchio diritto prevedeva solo un periodo di tre mesi per l'iscrizione dell'aumento di capitale presso l'Ufficio del Registro delle Imprese (art. 650 cpv. 3 aOR). Sebbene la formulazione parli di "registrazione", si è convenuto che l'iscrizione presso l'ufficio del registro di commercio fosse sufficiente. Si tratta di termini di decadenza. Si pone quindi la questione di quale termine si applichi se la delibera assembleare è stata approvata prima del 1° gennaio 2023. Poiché le disposizioni transitorie speciali non forniscono una risposta, si deve applicare l'art. 49 SchlT ZGB.
122 Nella sua forma attuale, l'art. 49 SchlT CC è entrato in vigore il 1° gennaio 2020 in occasione della revisione della legge sulla prescrizione. Sebbene il titolo marginale dell'art. 49 SchlT CC parli solo di "prescrizione", questa norma si applica anche ai problemi intertemporali dei termini di decadenza. Anche l'ex art. 49 cpv. 2 SchlT ZGB parla esplicitamente di "decadenza". L'art. 49 SchlT ZGB si applica in relazione ai termini di decadenza se non esiste una disposizione intertemporale indipendente nell'ambito del diritto pertinente. L'art. 49 SchlT CC è una lex specialis in relazione ai principi generali di cui agli artt. 1-4 SchlT CC.
123 Ai sensi dell'art. 49 cpv. 1 CC SchlT, la nuova legge si applica se il suo termine è più lungo di quello della legge precedente e la prescrizione o la decadenza ai sensi della legge precedente non si è ancora verificata. Ciò che è prescritto o decaduto rimane prescritto o decaduto. Tuttavia, l'inizio di un periodo di prescrizione o decadenza in corso non influisce sull'entrata in vigore della nuova legge (art. 49 cpv. 3 SchlT ZGB). Nel caso in esame, il termine per la registrazione dell'aumento di capitale si allunga. Se un aumento di capitale ordinario è stato deliberato prima del 1° gennaio 2023 e il periodo di registrazione di tre mesi non è ancora scaduto il 1° gennaio 2023, si può applicare il nuovo periodo di sei mesi. Tuttavia, il periodo di sei mesi decorre dal momento della delibera dell'assemblea generale approvata prima del 1° gennaio 2023 (art. 49 cpv. 3 SchlT ZGB). Secondo l'EHRA, solo il periodo di tre mesi si applica a un aumento di capitale deliberato dall'assemblea generale nel 2022.
124 Per quanto riguarda le questioni transitorie relative all'acquisizione di attività, alla liberalizzazione della compensazione, al capitale sociale in valuta estera e all'aumento di capitale proprio, si veda il precedente n. 112 e seguenti.
2. Riduzione del capitale
125 Il richiamo del debito è stato modificato nel nuovo diritto societario. Ora è sufficiente un unico richiamo del debito nel FUSC (art. 653k cpv. 1 CO). Il vecchio diritto richiedeva invece tre richiami (art. 733 aOR). I creditori hanno ora trenta giorni di tempo dalla pubblicazione nel FUSC per richiedere una garanzia per i loro crediti (art. 653k cpv. 2 CO). In precedenza, ciò poteva essere fatto entro due mesi dalla terza pubblicazione nel FUSC. Il diritto alla garanzia esiste ora solo nella misura della riduzione della copertura precedente (art. 653k cpv. 2 nOR). Secondo la nuova legge, la domanda deve essere presentata per iscritto, indicando l'importo e i motivi legali della richiesta (art. 653k cpv. 1 CO). Inoltre, l'obbligo di fornire garanzie è ora esonerato se la riduzione non compromette l'adempimento di un credito (art. 653k cpv. 3 CO). Se la conferma di revisione è disponibile, si presume che l'adempimento del credito non sia compromesso (art. 653k cpv. 3 nOR).
126 Il richiamo del debito di una riduzione di capitale deliberata prima del 1° gennaio 2023 è, a nostro avviso, disciplinato dalla legge al momento della pubblicazione nel FUSC. In questo momento, il "fatto" corrispondente è realizzato con effetto giuridico transitorio. Di conseguenza, gli effetti giuridici del richiamo del debito sono ancora determinati secondo il vecchio diritto societario ai sensi dell'art. 1 cpv. 1 SchlT ZGB. Tuttavia, in caso di pubblicazione nel FUSC dopo il 1° gennaio 2023, alle sue modalità si applica il nuovo diritto societario. Secondo l'EHRA, invece, se l'assemblea generale ha deliberato la riduzione del capitale nel 2022, la vecchia legge si applica anche al richiamo del debito. L'EHRA segue quindi il punto di vista organico, senza però affrontare esplicitamente la questione (cfr. sopra n. 118).
F. Legge sulla remunerazione
127 A parte l'art. 6 della ÜBest, non ci sono disposizioni transitorie speciali per la legge sulla remunerazione, che è stata ripresa dalla VegüV con alcuni adattamenti. Anche in relazione alla legge sulle retribuzioni si pongono diverse questioni che non sono state esplicitamente disciplinate.
128 Per quanto riguarda la necessità di adeguare gli statuti, cfr. supra n. 48 e segg. e in particolare n. 49 e n. 55.
129 Per quanto riguarda l'adeguamento dei contratti di vecchia data, si veda il precedente n. 97 e segg. sull'art. 6 ÜBest. 1.
1. Relazione sulla remunerazione
130 Gli statuti delle società quotate in borsa devono contenere disposizioni sul numero di attività che i membri del consiglio di amministrazione, del comitato esecutivo e del comitato consultivo possono svolgere in funzioni analoghe presso altre società con scopo economico (art. 626 cpv. 2 n. 1 nOR; cfr. sopra n. 49). Sebbene una disposizione simile fosse già prevista dall'art. 12 cpv. 1 n. 1 OaEC, ora si basa sullo scopo economico dell'altra società e non più sulla sua iscrizione nel registro delle imprese.
131 La situazione specifica di queste attività presso altre società (mandati di terzi) deve essere riportata nella relazione sulla remunerazione. La relazione sulla remunerazione deve indicare le funzioni dei membri del consiglio di amministrazione, del comitato esecutivo e del comitato consultivo in altre società ai sensi dell'art. 626 par. 2 fig. 1 nOR (art. 734e par. 1 nOR). Le informazioni devono includere il nome del membro, il nome della società e la funzione esercitata (art. 734e cpv. 2 nOR).
132 Questo requisito di trasparenza è nuovo o non era incluso nell'OaEC. Pertanto, si pone la questione intertemporale se queste nuove informazioni richieste debbano già essere inserite nella relazione sulla remunerazione, anche se l'art. 626 cpv. 2 punto 1 CO non è ancora stato inserito nello statuto nella nuova forma richiesta - ossia con riferimento allo scopo economico - a causa del periodo di transizione di due anni (cfr. sopra n. 49).
133 La norma dell'art. 734e cpv. 1 CO si riferisce direttamente al contenuto dello statuto richiesto dall'art. 626 cpv. 2 n. 1 CO. Sono quindi ipotizzabili due argomentazioni. L'una o l'altra sostiene che la relazione sulla remunerazione non deve riportare il contenuto corrispondente fino a quando lo statuto non è stato modificato - certamente entro il periodo transitorio di due anni (art. 2 ÜBest; sopra n. 25 e segg.). In alternativa, la disposizione sulla trasparenza può essere considerata indipendente dal contenuto effettivo dello statuto in virtù di un riferimento diretto alla legge. La prima argomentazione è da preferire per stabilire la coerenza tra lo statuto e la relazione sulla remunerazione, nonché per ragioni di praticabilità a favore della società.
2. Voto prospettico sulla remunerazione variabile
134 L'art. 735 del Codice delle obbligazioni svizzero disciplina il voto dell'assemblea generale delle società quotate in borsa sulle remunerazioni. In termini di contenuto, l'art. 18 VegüV è stato in gran parte trasferito nel diritto statutario. Nuovo è l'art. 735 cpv. 3 n. 4 CO, secondo il quale, se la remunerazione variabile viene votata in modo prospettico, la relazione sulla remunerazione deve essere presentata all'assemblea generale dell'anno successivo per una votazione consultiva.
135 Mentre l'art. 31 OaEC prevedeva disposizioni intertemporali sulla relazione sulla remunerazione e sulle votazioni sulla remunerazione, l'art. 735 CO non contiene una disposizione simile. Il voto consultivo sulla relazione sulla remunerazione in caso di votazioni prospettiche preventive sulla remunerazione variabile è obbligatorio e si applica come legge obbligatoria anche senza inclusione nello statuto. Ciò significa che, a partire dal 1° gennaio 2023, la relazione sulla remunerazione deve essere sottoposta a un voto consultivo obbligatorio da parte dell'assemblea generale degli azionisti se la remunerazione variabile è stata votata in modo prospettico (cfr. Art. 1 cpv. 3 SchlT ZGB e Art. 1 cpv. 2 ÜBest). Poiché ciò corrisponde alla precedente best practice prevista dal VegüV, nella pratica non dovrebbe cambiare molto.
136 L'art. 154, cpv. 2, lettera c, cpv. 3, del Codice Civile prevede, come successore leggermente modificato dell'art. 24, cpv. 2, lettera 3, lettera b, del VegüV, la punizione dei membri del consiglio di amministrazione che impediscono all'assemblea generale degli azionisti di votare la remunerazione stabilita dal consiglio di amministrazione per se stesso, per il comitato esecutivo e per il comitato consultivo. L'impedimento del voto consultivo di cui sopra rientra quindi anche in questo reato.
3. Importo aggiuntivo
137 Nel caso in cui l'assemblea generale degli azionisti voti in modo prospettico sulla remunerazione del consiglio di amministrazione, lo statuto può prevedere un importo aggiuntivo per la remunerazione delle persone che vengono nominate di recente come membri del consiglio di amministrazione dopo la votazione. L'importo aggiuntivo può ora essere utilizzato solo per la remunerazione dei nuovi membri del consiglio esecutivo e non, come in precedenza, anche per le promozioni interne (cfr. art. 19 cpv. 1 VegüV e art. 735a cpv. 1 nOR). Tuttavia, le corrispondenti disposizioni statutarie rimangono in vigore per due anni, ossia fino al 31 dicembre 2024 (art. 2 cpv. 2 ÜBest). Il periodo transitorio di due anni si applica in questo caso perché si tratta di un'area che poteva essere regolamentata per legge prima del 1° gennaio 2023 (cfr. in dettaglio sopra, n. 32 e segg.). Di conseguenza, a partire dal 1° gennaio 2025 non potrà essere corrisposta alcuna retribuzione a titolo di importo aggiuntivo per le promozioni.
4. Durata dei contratti di retribuzione
138 Ai sensi dell'art. 735b cpv. 1 CO, la durata dei contratti su cui si basa la remunerazione dei membri del Consiglio di amministrazione non può superare la durata del mandato - in concreto un anno in ciascun caso. La durata dei contratti a tempo determinato e il periodo di preavviso dei contratti a tempo indeterminato alla base della remunerazione dei membri del Consiglio di amministrazione e del Consiglio consultivo non possono superare un anno (art. 735b cpv. 2 nOR). I contratti di remunerazione con i membri del Consiglio di amministrazione possono quindi essere stipulati validamente solo da un'assemblea generale all'altra, come il mandato. Ogni rielezione fa scattare nuovamente questo periodo. In termini di diritto transitorio, ciò significa due cose. In primo luogo, le disposizioni statutarie contraddittorie devono essere modificate entro un periodo di due anni, altrimenti decadono automaticamente (cfr. art. 2 cpv. 2 ÜBest; cfr. n. 32 sopra). In secondo luogo, anche i contratti esistenti in contrasto con la legge devono essere modificati entro due anni dall'entrata in vigore della nuova legge. Se l'azienda vuole evitare di essere vincolata da contratti in contrasto con lo statuto, i due punti citati devono essere conciliati. Dopo la scadenza di questo periodo di due anni, le disposizioni della nuova legge sono applicabili a tutti i contratti (art. 6 ÜBest). Ciò significa che i suddetti termini diventano legge obbligatoria che prevale sui contratti corrispondenti (cfr. art. 20 cpv. 2 CO). Se si vuole evitare questa interferenza nei contratti, è necessario un adattamento preventivo del contratto.
G. Diritto di informazione e ispezione e indagini speciali
139 Sono state apportate modifiche anche al diritto di informazione e di ispezione e all'indagine speciale (ad esempio, nuove soglie). È discutibile se queste modifiche si applichino anche ai fatti avvenuti prima del 1° gennaio 2023. Questo deve essere confermato. Si applica la sentenza della Corte Suprema Federale citata sopra al n. 44, secondo la quale la revisione speciale di allora si applicava anche ai fatti avvenuti prima del 1° luglio 1992. Tuttavia, la valutazione giuridica di questi fatti si basa sul vecchio diritto in virtù del principio di irretroattività.
H. Luogo di riunione all'estero
140 Prima del 1° gennaio 2023, un'assemblea generale poteva tenersi all'estero senza una disposizione statutaria - nei limiti del divieto di abuso di diritto. Dal 1° gennaio 2023, la base statutaria e la designazione di un delegato indipendente sono obbligatorie nell'avviso di convocazione (art. 701b cpv. 1 CO). L'introduzione di questa disposizione nello statuto richiede un quorum qualificato (art. 704 cpv. 1 punto 11 CO).
141 Ciò solleva la questione se le società (sulla base dell'art. 2 cpv. 2 ÜBest) possano continuare a tenere le assemblee generali all'estero per due anni senza una base statutaria e senza voto per delega indipendente. La nuova legge si applica in linea di principio alle società esistenti a partire dal 1° gennaio 2023 (art. 1 cpv. 2 ÜBest; sopra n. 22 s.). L'eccezione corrispondente nell'Art. 2 ÜBest si applica solo agli statuti e ai regolamenti (cfr. n. 31 sopra). La prassi della società, prevista dalla vecchia legge, di tenere l'assemblea generale in una sede estera senza una delega indipendente non potrà quindi più essere mantenuta a partire dal 1° gennaio 2023 - senza una base nello statuto. Una delibera che viola i requisiti della nuova legge è impugnabile (art. 706 cpv. 1 CO). Pertanto, l'ufficio del registro di commercio deve registrare una delibera dell'assemblea generale con sede all'estero - a condizione che venga bloccata nel registro (cfr. sopra n. 69).
142 Si pone inoltre la questione se le disposizioni statutarie di diritto previgente relative a una sede estera dell'assemblea, introdotte prima del 1° gennaio 2023 con un quorum semplice, siano sufficienti. In virtù del principio di irretroattività, tale disposizione statutaria è sufficiente a partire dal 1° gennaio 2023.
I. Decisione con voto decisivo dell'Assemblea generale
143 Ai sensi dell'art. 703 cpv. 2 CO, lo statuto può prevedere un voto decisivo in caso di parità di voti. Una disposizione corrispondente nello statuto deve essere introdotta con il quorum qualificato (art. 704 cpv. 1 punto 10 nOR). Già con la vecchia legge, in linea di principio, il voto del presidente poteva essere decisivo in caso di parità di voti. A differenza della nuova legge, una disposizione corrispondente nello statuto potrebbe essere introdotta con un quorum semplice (art. 704 aOR e contrario).
144 In relazione al voto decisivo, si pone la questione se le disposizioni statutarie introdotte prima del 1° gennaio 2023 in materia di voto decisivo siano valide dopo il 1° gennaio 2023 se sono state introdotte solo con un quorum semplice. In base al principio di irretroattività, la disposizione statutaria rimane valida dopo il 1° gennaio 2023 se è stata adottata con un quorum semplice prima di tale data.
145 Anche secondo la nuova legge, il voto decisivo non è possibile, come in precedenza, se la valutazione del diritto di voto in base al capitale è obbligatoria (cfr. art. 693 cpv. 3 e art. 704 CO). Ciò deriva, tra l'altro, dal fatto che la base giuridica è stata introdotta nel cpv. 2 dell'art. 703 CO, che regola il quorum semplice. L'art. 703 cpv. 2 CO è stato introdotto solo dal Parlamento. Una discussione corrispondente sulla relativizzazione del voto decisivo in relazione alla misurazione obbligatoria dei diritti di voto in base al capitale non ha avuto luogo nei consigli.
146 Nel caso della GmbH, non si pongono problemi giuridici transitori in questo contesto. Già in base al vecchio diritto, il voto decisivo nell'assemblea degli azionisti era consentito (art. 808a CO). Tuttavia, come nel caso di una società per azioni, il voto decisivo non viene utilizzato nella valutazione obbligatoria dei diritti di voto in base al capitale (cfr. art. 806 cpv. 3 e art. 808b CO). L'introduzione del voto decisivo non richiede nemmeno un quorum qualificato ai sensi della nuova legge (cfr. art. 808b CO). A nostro avviso, questa discrepanza con il diritto societario non è giustificata.
J. Bilancio intermedio
147 Lo scopo dell'art. 960f CO è quello di raggiungere una certa uniformità per i bilanci intermedi nel diritto societario. Nello stesso processo sono state abolite alcune disposizioni speciali (ad esempio l'art. 11 cpv. 2, l'art. 35 cpv. 2 e l'art. 58 cpv. 2 aFusG). Tuttavia, la normativa legale non può elencare tutte le caratteristiche speciali del bilancio intermedio che derivano dal motivo di preparazione e dallo scopo di utilizzo. Nella pratica se ne terrà conto caso per caso.
148 Il bilancio intermedio può essere necessario, ad esempio, nelle seguenti situazioni:
Riduzione del capitale (art. 653l CO);
Pagamento di un acconto sui dividendi (art. 675a CO);
Fusione (art. 11 cpv. 1, art. 80 e art. 89 LFus);
Scissione (art. 35 cpv. 1 LFus);
conversione (art. 58 cpv. 1 LFus);
sovraindebitamento (art. 725b nOR).
149 L'art. 960f cpv. 1 CO prescrive che il bilancio intermedio deve essere redatto in conformità alle disposizioni che regolano il bilancio annuale. Non è quindi più possibile redigere un bilancio intermedio semplificato, nonostante le semplificazioni e le abbreviazioni ai sensi dell'art. 960f cpv. 2 CO.
150 In termini di tempistica, si pone la questione di quando il bilancio intermedio debba essere redatto ai sensi dell'art. 960f CO. Per le situazioni che si verificano dopo il 1° gennaio 2023 e che richiedono un bilancio intermedio, si applica chiaramente l'art. 960f CO (cfr. art. 1 cpv. 2 ÜBest). Per le situazioni già iniziate prima del 1° gennaio 2023, riteniamo che valga anche quanto già detto per le operazioni sul capitale, secondo cui si può procedere a una scomposizione in singole fasi (visione atomistica; per i dettagli si veda sopra n. 118 e segg.). Il fattore decisivo è la firma del bilancio intermedio da parte del presidente del massimo organo di gestione e amministrazione e della persona responsabile del bilancio intermedio all'interno della società (cfr. art. 960f cpv. 3 CO). Anche la revisione del bilancio intermedio è una nuova fase che non è rilevante per determinare la legge applicabile al bilancio intermedio in termini di diritto transitorio.
151 Un bilancio intermedio di vecchia data o un bilancio intermedio redatto o firmato prima del 1° gennaio 2023 (sopra al n. 150) rimane valido. A nostro avviso, l'Ufficio del Registro delle Imprese dovrebbe accettare tali bilanci intermedi in caso di riduzioni e ristrutturazioni di capitale anche per i depositi o le registrazioni successivi al 1° gennaio 2023.
152 Il sovraindebitamento è un fatto permanente (sopra al n. 99 e sotto al n. 162). Pertanto, la nuova legge si applica in linea di principio (sopra n. 13). Tuttavia, in caso di sovraindebitamento, l'azione deve essere intrapresa con la dovuta tempestività (art. 725b cpv. 6 nOR). Pertanto, non sarebbe pratico richiedere un nuovo bilancio intermedio ai sensi dell'art. 960f nOR, che dovrebbe comunque essere sottoposto a revisione (cfr. art. 725b cpv. 2 nOR). A nostro avviso, è sufficiente un bilancio intermedio di vecchia data.
K. Formazione di riserve e dividendi
153 Le nuove disposizioni sulla costituzione di riserve e sulla distribuzione di dividendi si applicano senza limitazioni a partire dal 1° gennaio 2023, ossia in particolare anche al risultato d'esercizio 2022 (art. 1 cpv. 2 OBest; cfr. art. 671 e segg: Art. 671 e seguenti, Art. 674, Art. 675 cpv. 3 nOR).
154 Pertanto, una seconda assegnazione alla riserva legale non è più necessaria per l'utile generato nell'esercizio 2022, anche se è stato distribuito un dividendo del 5% come partecipazione agli utili (cfr. Art. 671 cpv. 2 punto 3 aOR).
L. Diritto di ristrutturazione
155 A partire dal 1° gennaio 2023 si applica in linea di principio il nuovo diritto di ristrutturazione ai sensi degli artt. 725 e segg. aOA (cfr. art. 1 cpv. 2 ÜBest). Solo per la sospensione del fallimento ai sensi dell'art. 725a aOR è prevista una disposizione nell'art. 5 ÜBest che fa prevalere la vecchia legge anche dopo il 1° gennaio 2023 (sopra n. 93 e segg.).
1. Imminente insolvenza
156 Sia nel vecchio che nel nuovo diritto, il consiglio di amministrazione ha il dovere di pianificare, gestire e controllare la liquidità e la solvibilità della società (cfr. art. 716a cpv. 1 punto 3 CO/nOR). D'altra parte, i fatti di imminente insolvenza ai sensi dell'art. 725 CO/nOR sono ora esplicitamente elencati nella legge, sottolineando così l'importanza della liquidità o della solvibilità. Se la società rischia di diventare insolvente, il consiglio di amministrazione adotta misure per garantire la solvibilità (art. 725 cpv. 2 nOR). Se necessario, adotta ulteriori misure di riorganizzazione della società o propone tali misure all'assemblea generale degli azionisti, se di competenza di quest'ultima. Se necessario, presenta una domanda di moratoria (art. 725 cpv. 2 CO). Questo obbligo sussiste anche se l'imminente insolvenza è dovuta a fatti avvenuti prima del 1° gennaio 2023 e continua. L'imminente insolvenza è un fatto permanente che viene valutato secondo la nuova legge a partire dal 1° gennaio 2023 (cfr. n. 13 sopra).
2. Perdita di capitale
157 La perdita di capitale è ora disciplinata dall'art. 725a nOR. Rispetto alla vecchia legge, la base di calcolo è stata esplicitamente ridotta alla parte non distribuibile delle riserve legali (cfr. art. 725a nOR). In base alla vecchia legge, la dottrina e la prassi prevalente ritenevano determinante l'intera riserva generale, compresa la parte distribuibile. Sebbene il testo di legge basi la determinazione della perdita di capitale sull'ultimo bilancio annuale, l'opinione prevalente è che la perdita di capitale possa verificarsi anche durante l'esercizio o debba essere determinata dal consiglio di amministrazione. Se prima del 1° gennaio 2023 esisteva una perdita di capitale secondo il calcolo sull'intera riserva generale, ossia secondo parte della dottrina sull'art. 725 cpv. 1 aOR, la nuova base di calcolo si applicherà sicuramente a partire dal 1° gennaio 2023. Se con il nuovo calcolo non si verifica una perdita di capitale, il Consiglio di amministrazione non incorre in alcun obbligo dovuto a una perdita di capitale.
158 La nuova legge non prevede più la convocazione obbligatoria dell'assemblea generale (cfr. art. 725a cpv. 1 CO). L'assemblea generale deve essere convocata solo se le misure per rimediare alla perdita di capitale sono di sua competenza (art. 725a cpv. 1 nOR in fine).
159 A nostro avviso, se la perdita di capitale si è verificata poco prima del 1° gennaio 2023, non è più obbligatorio convocare l'assemblea generale dopo il 1° gennaio 2023. A nostro avviso, l'esistenza di una minusvalenza è un fatto permanente che sarà valutato in base alla nuova legge a partire dal 1° gennaio 2023 (cfr. n. 13 sopra).
160 In caso di perdita di capitale, la nuova legge prevede che, anche in caso di opting-out, l'ultimo bilancio annuale sia sottoposto a una revisione limitata da parte di un revisore abilitato prima della sua approvazione da parte dell'assemblea generale (art. 725a cpv. 2 CO). Se il consiglio di amministrazione presenta una domanda di moratoria, questo obbligo non si applica (art. 725a cpv. 3 CO). A nostro avviso, ciò vale anche per il bilancio dell'esercizio 2022 perché, come detto, la minusvalenza costituisce un fatto permanente (cfr. sopra n. 159).
3. Sovraindebitamento
161 La nuova legge disciplina il sovraindebitamento all'art. 725b CO. Il concetto e la fattispecie del sovraindebitamento rimangono invariati. D'altra parte, l'art. 725 cpv. 4 n. 2 CO prevede ora espressamente il risanamento tacito. La notifica al tribunale può essere omessa a condizione che vi sia la ragionevole prospettiva (i) che il sovraindebitamento possa essere rimosso entro un periodo di tempo ragionevole, ma non oltre novanta giorni dalla presentazione del bilancio intermedio certificato, e (ii) che i crediti dei creditori non siano ulteriormente compromessi.
162 Il sovraindebitamento è una situazione permanente. Pertanto, in linea di principio, la nuova legge si applica a partire dal 1° gennaio 2023 (cfr. supra n. 13 e n. 99 [sulla regola speciale per la subordinazione]). Il termine massimo di novanta giorni si applica quindi anche al sovraindebitamento verificatosi prima del 1° gennaio 2023. Tuttavia, i giorni maturati prima del 1° gennaio 2023 devono essere presi in considerazione. In primo luogo, la fattispecie non può essere scomposta in singole fasi, per cui è necessario un collegamento uniforme alla nuova legge dal punto di vista intertemporale (cfr. sulla scomposizione in singole fasi supra n. 118 e segg.). In secondo luogo, questo risultato viene raggiunto attraverso un elemento teleologico di interpretazione. La tutela dei creditori in caso di sovraindebitamento della società impone di non attendere oltre, non includendo i giorni maturati prima del 1° gennaio 2023 nel calcolo del termine massimo di novanta giorni ai sensi dell'art. 725 cpv. 4 n. 2 CO.
163 In base al vecchio diritto, la prassi dei tribunali nel concedere un periodo di tolleranza era più flessibile e in alcuni casi più generosa dell'attuale norma dell'art. 725 cpv. 4 n. 2 CO con un termine massimo di novanta giorni. In un caso complesso, il Tribunale commerciale del Cantone di Zurigo ha addirittura concesso un periodo di tolleranza di otto mesi. La dottrina ritiene che il termine massimo di novanta giorni sia troppo breve per i casi complessi. Nel contesto del diritto transitorio, è discutibile come trattare i casi complessi il cui sovraindebitamento si verifica prima del 1° gennaio 2023 e continua sotto la nuova legge. Poiché non è prevista alcuna eccezione transitoria, in linea di principio si applica il termine massimo di novanta giorni previsto dalla nuova legge. Come già affermato al n. 162, il sovraindebitamento è una situazione permanente, per la cui valutazione si applica la nuova legge (si vedano anche i precedenti n. 13 e n. 99).
M. Azioni di diritto societario
164 Il diritto societario prevede diverse azioni. Queste servono a rimediare a condizioni illegali o a ottenere la restituzione di benefici o il risarcimento di danni. Dal punto di vista del diritto transitorio, sono di primario interesse le questioni sorte prima del 1° gennaio 2023, cioè sotto il vecchio diritto, ma che saranno proposte solo dopo tale data, cioè sotto il nuovo diritto, e saranno quindi giudicate dai tribunali.
165 Di seguito vengono presentati gli aspetti rilevanti di queste azioni. In assenza di norme speciali, per risolvere le questioni di diritto transitorio si devono consultare le norme generali di cui agli artt. 1-4 del Codice civile (cfr. art. 1 cpv. 1 delle Norme transitorie; sopra n. 7 e segg.). Tuttavia, queste norme non si applicano al diritto processuale. Nel diritto processuale civile, i procedimenti in corso vengono portati avanti secondo il vecchio diritto processuale nell'istanza interessata e il nuovo diritto processuale viene applicato in qualsiasi procedimento di appello (cfr. Art. 404 f. CPC). Di seguito vengono presentati gli aspetti del diritto sostanziale per i quali non si applicano le disposizioni transitorie del CPC. La revisione del CPC ha comportato solo lievi modifiche al Codice (cfr. Art. 5 cpv. 1 lett. g e Art. 250 lett. c nZPO). Per questo motivo, le disposizioni transitorie del CPC non dovrebbero avere un ruolo troppo importante nel caso in esame.
1. Azione di restituzione
166 La revisione del diritto societario comporta modifiche all'azione di restituzione, che sollevano le seguenti questioni transitorie:
167 L'ambito personale o la legittimazione passiva dell'azione di restituzione viene notevolmente ampliata. Ai sensi dell'art. 678 cpv. 1 NOR, l'azione di restituzione riguarda ora anche i membri del consiglio di amministrazione, del consiglio consultivo e degli organi materiali e di fatto ("persone coinvolte nel consiglio di amministrazione"). Le restituzioni ingiustificate del capitale sociale e delle riserve di utili, nonché le remunerazioni inammissibili, rientrano ora nell'ambito materiale dell'azione di restituzione (cfr. art. 678 cpv. 1 CO). Il principio di irretroattività ai sensi dell'art. 1 cpv. 1 SchlT ZGB implica che l'estensione del campo di applicazione personale e materiale si applica solo alle prestazioni a partire dal 1° gennaio 2023 (cfr. anche art. 1 cpv. 2 ÜBest). A nostro avviso, ai sensi dell'art. 2 SchlT ZGB non vi è neppure alcuna eccezione al principio di irretroattività, in quanto il nuovo diritto societario non contiene disposizioni stabilite per l'ordine pubblico e il buon costume (cfr. n. 18 supra).
168 Da un punto di vista materiale, la nuova legge rinuncia al requisito della malafede (cfr. art. 678 cpv. 1 aOR). Tuttavia, l'art. 678 cpv. 3 CO fa riferimento all'art. 64 CO. Ai sensi dell'art. 64 CO, il convenuto può opporsi alla restituzione facendo valere che al momento della restituzione non vi era più alcun arricchimento, a meno che l'alienazione non sia avvenuta in buona fede o la restituzione non fosse prevedibile. La circostanza della mancanza di arricchimento deve essere provata dalla persona potenzialmente tenuta alla restituzione (art. 678 cpv. 3 CO in combinato disposto con l'art. 64 CO: "arricchimento dimostrabile"). Art. 64 CO: "comprovatamente non più arricchito al momento della restituzione"). Per contro, si presume la buona fede della persona tenuta alla restituzione (art. 3 cpv. 1 CC). Di conseguenza, secondo la nuova legge, chiunque si sia ancora arricchito al momento del recupero - indipendentemente dalla buona o cattiva fede - è tenuto alla restituzione.
169 Inoltre, l'evidente sproporzione rispetto alla situazione economica dell'azienda non è più un elemento costitutivo (cfr. art. 678 cpv. 2 aOR e art. 678 cpv. 2 nOR).
170 Per le prestazioni ricevute prima del 1° gennaio 2023, si applica il vecchio diritto per quanto riguarda il requisito della malafede (n. 168 supra) e la situazione economica dell'azienda (n. 169 supra). Ciò deriva dal principio di irretroattività (art. 1 cpv. 1 SchlT ZGB; in generale sopra n. 11 e segg.). L'art. 678 CO parla di riferimento. Dal punto di vista del diritto transitorio, il fatto decisivo è quindi la ricezione della prestazione e non un'eventuale transazione di obblighi. In assenza del diritto di rappresentanza, il negozio d'obbligazione di solito non viene comunque a esistenza o sarebbe comunque nullo.
171 Un'opinione diversa potrebbe essere raggiunta se l'arricchimento che porta alla restituzione è qualificato come un fatto permanente. Nel caso di fatti permanenti, la nuova legge si applica dal momento della sua entrata in vigore (cfr. supra, n. 13). Tuttavia, l'arricchimento si è verificato al momento della revoca e il fatto corrispondente si è quindi concretizzato o completato in questo momento. Di conseguenza, a nostro avviso, non esiste un fatto permanente.
172 L'assemblea generale degli azionisti può decidere che la società intraprenda un'azione di restituzione (art. 678 cpv. 5 frase 1 NOR). Nel farlo, può affidare al consiglio di amministrazione o a un suo rappresentante la conduzione del procedimento (art. 678 cpv. 5 frase 2 CO). Un meccanismo procedurale analogo si riscontra nella revisione speciale. Dopo l'introduzione della revisione speciale, il Tribunale federale ha stabilito che essa si applica anche ai fatti precedenti alla sua entrata in vigore (n. 44 sopra). Per analogia, si può quindi sostenere che l'assemblea generale abbia questa competenza anche per le azioni di restituzione relative a fatti avvenuti prima del 1° gennaio 2023. Tuttavia, i requisiti sostanziali dell'azione di restituzione sono valutati in base alla vecchia legge, in virtù del principio di irretroattività (cfr. art. 1, cpv. 1, dello SchlT ZGB; cfr. anche il precedente n. 44). Un risultato diverso potrebbe essere raggiunto sostenendo che le persone responsabili della restituzione confidavano di poter essere citate in giudizio dalla società solo se il consiglio di amministrazione avesse deciso in tal senso (cfr. Art. 678 cpv. 3 CO). Il Tribunale federale non aveva tutelato tale fiducia in una costellazione simile. Pertanto, come già menzionato, una situazione di fatto verificatasi prima dell'entrata in vigore dell'allora revisione speciale poteva essere indagata mediante una revisione speciale (n. 44 sopra).
173 La nuova legge disciplina ora la prescrizione in modo più completo e conforme al nuovo termine di prescrizione di cui all'art. 678a nOR. La vecchia legge prevedeva in ogni caso un termine di cinque anni dal ricevimento della prestazione (art. 678 cpv. 4 aOR). Ora è previsto un termine relativo di tre anni dalla conoscenza. È previsto un termine assoluto di dieci anni dal momento in cui sorge la richiesta di restituzione (art. 678a cpv. 1 nOR). Nell'art. 678a cpv. 2 CO, il termine di prescrizione è coordinato con il termine di prescrizione penale, come di consueto nel diritto della prescrizione.
174 Per le questioni intertemporali legate alla prescrizione, l'art. 49 SchlT ZGB si applica come lex specialis (cfr. sopra n. 121 e segg.). La nuova legge ha introdotto un periodo più breve rispetto alla legge precedente con il termine relativo di tre anni. Per contro, il periodo assoluto di dieci anni è più lungo di quello della legge precedente. Per quanto riguarda il periodo triennale più breve, si applica la legge precedente (art. 49 cpv. 2 SchlT ZGB). Pertanto, il periodo relativo di tre anni si applica solo alle prestazioni ingiustificate ricevute a partire dal 1° gennaio 2023, poiché il periodo di cinque anni ai sensi dell'art. 678 cpv. 4 aOR è più lungo. L'art. 49 cpv. 1 SchlT ZGB è determinante per il termine più lungo di dieci anni e, se del caso, per un termine più lungo dovuto a un reato. Se il termine di prescrizione di cinque anni ai sensi dell'art. 678 cpv. 4 aOR non è ancora entrato in vigore, si applicano i suddetti termini della nuova legge. In caso contrario, l'entrata in vigore dei nuovi termini di prescrizione non influisce sull'inizio del periodo di prescrizione in corso (cfr. art. 49 cpv. 3 SchlT ZGB; cfr. anche il precedente n. 123).
175 Il termine di prescrizione è sospeso durante il procedimento per l'ordine di un'indagine speciale e la sua esecuzione (art. 678a cpv. 1 NOR in fine). Questa sospensione non è né specificamente disciplinata dal diritto transitorio né contemplata dall'art. 49 SchlT ZGB. Ai sensi dell'art. 49 cpv. 4 SchlT ZGB, la nuova legge si applica a partire dall'entrata in vigore - a meno che non sia specificamente disciplinata (cfr. anche l'art. 1 cpv. 2 ÜBest; cfr. sopra n. 22 s.). A nostro avviso, la sospensione del termine si applica anche a partire dal 1° gennaio 2023 se l'indagine speciale è stata ordinata o avviata prima del 1° gennaio 2023 (cfr. anche l'analoga costellazione nell'azione di responsabilità di cui al successivo n. 181). In virtù del principio di irretroattività, la sospensione di un procedimento o di un'indagine speciale avviata prima del 1° gennaio 2023 non si verifica certamente prima del 1° gennaio 2023 (art. 1 cpv. 1 SchlT ZGB). Inoltre, si tratta di una questione permanente, per cui la nuova legge si applica a partire dal 1° gennaio 2023 e il principio di irretroattività è irrilevante (cfr. sopra n. 13).
176 In caso di fallimento della società, l'art. 757 CO si applica mutatis mutandis (art. 678 cpv. 6 CO). Questa disposizione facilita l'acquisizione del diritto di azione da parte dei creditori della società. Non è necessaria una richiesta di cessione, una delibera della seconda assemblea dei creditori e un'ordinanza di cessione dell'amministrazione fallimentare. Il contenuto è lo stesso di un'azione basata sulla cessione ai sensi dell'art. 260 LEF. È necessario che l'amministrazione fallimentare rinunci a far valere il credito e che il credito della società creditrice sia stato riunito. Inoltre, l'art. 678 cpv. 6 nOR prevede che in futuro anche gli azionisti possano intentare un'azione di restituzione se l'amministrazione fallimentare vi rinuncia. L'art. 678 cpv. 6 nOR e il suo riferimento all'art. 757 CO è una modalità procedurale che si applicherà dal 1° gennaio 2023 anche ai pagamenti avvenuti prima del 1° gennaio 2023. La valutazione sostanziale si basa sul vecchio diritto in virtù del principio di irretroattività (cfr. art. 1 cpv. 1 SchlT ZGB; cfr. sopra n. 172).
2. Azione di responsabilità
177 Dal punto di vista del diritto transitorio, le azioni di responsabilità devono essere esaminate essenzialmente in base alla prescrizione. La responsabilità nell'ambito del diritto societario, ossia la responsabilità dei fondatori (art. 753 CO), la responsabilità per l'amministrazione, la gestione e la liquidazione (art. 754 CO) e la responsabilità dei revisori (art. 755 CO) sono soggette alla disposizione comune dell'art. 760 nOR sulla prescrizione. Questo articolo ha subito due modifiche.
178 Il relativo termine di prescrizione è stato ridotto da cinque a tre anni. Di conseguenza, la richiesta di risarcimento danni nei confronti delle persone responsabili è soggetta a un termine di prescrizione di tre anni a partire dal giorno in cui la parte o le parti lese sono venute a conoscenza del danno e della persona tenuta al risarcimento (art. 760 cpv. 1 CO). Il messaggio spiega questo adeguamento con ragioni di standardizzazione e semplificazione, nonché con l'adeguamento al concetto dell'attuale revisione della legge sulla prescrizione, per cui lo stesso termine di prescrizione relativo dell'azione di restituzione (cfr. n. 173 supra) e dell'azione di responsabilità nel diritto cooperativo (art. 919 cpv. 1 NOR) sarebbe di tre anni. Nel caso della GmbH, la responsabilità ai sensi del diritto societario si applica grazie al riferimento dell'Art. 827 CO. Si tratta di un riferimento dinamico alla rispettiva legge applicabile.
179 In assenza di una disposizione speciale di diritto transitorio, l'art. 49 SchlT ZGB si applica ai termini di prescrizione (cfr. già sopra n. 121 s.). Se la nuova legge prevede un termine più breve, si applica la legge precedente ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 SchlT ZGB. La revisione del diritto societario ha ridotto il relativo termine di prescrizione. Pertanto, il termine di cinque anni continua ad applicarsi alle cause di vecchia data. A nostro avviso, le cause di vecchia data sussistono nel caso di fatti che si sono verificati prima del 1° gennaio 2023. Ciò vale indipendentemente dal fatto che la parte lesa sia venuta a conoscenza dei fatti prima o dopo il 1° gennaio 2023. Il principio della "lex mitior" ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 e dell'art. 389 CP, noto nel diritto penale, non si applica al diritto della responsabilità civile. Pertanto, un autore di un illecito non può pretendere di beneficiare del termine di prescrizione più breve a partire dal 1° gennaio 2023.
180 Il termine di prescrizione assoluto di dieci anni, calcolato a partire dal giorno in cui il comportamento dannoso si è verificato o è cessato, rimane invariato (art. 760 cpv. 1 CO). Anche la disposizione speciale sulla prescrizione rimane invariata se il comportamento dannoso costituisce un reato (art. 760 cpv. 2 CO). Di conseguenza, in questo contesto non si pongono questioni transitorie.
181 Inoltre, è ora prevista una sospensione del termine di prescrizione durante il procedimento per l'ordine di un'indagine speciale e durante il suo svolgimento (art. 758 cpv. 2 in fine e art. 760 cpv. 1 CO in fine). Ciò vale sia per quanto riguarda la decadenza del diritto di azione dopo l'ordinanza di scarico (Décharge) sia per quanto riguarda la prescrizione. Questa sospensione dei termini non è specificamente disciplinata dal diritto transitorio. Ai sensi dell'art. 49 cpv. 4 SchlT ZGB, se non specificamente disciplinato, il nuovo diritto si applica a partire dall'entrata in vigore (cfr. anche l'art. 1 cpv. 2 ÜBest; cfr. sopra n. 22 s.). A nostro avviso, la sospensione del termine si applica anche a partire dal 1° gennaio 2023 se l'indagine speciale è stata ordinata o la sua attuazione è stata avviata prima del 1° gennaio 2023 (cfr. anche l'analoga costellazione nell'azione di restituzione di cui sopra, n. 175). Di conseguenza, nel caso di un procedimento avviato prima del 1° gennaio 2023 o di un'indagine speciale, la sospensione non si verifica prima del 1° gennaio 2023 (cfr. art. 1 cpv. 1 SchlT ZGB). Inoltre, l'indagine speciale è una questione permanente a cui la nuova legge si applica a partire dal 1° gennaio 2023 e il principio di irretroattività non deve essere osservato (cfr. n. 13 sopra).
182 Secondo la precedente giurisprudenza della Corte Suprema Federale, le subordinate non devono essere prese in considerazione nel calcolo del danno indiretto. Pertanto, anche i crediti soggetti a subordinazione erano inclusi nel danno aziendale. A causa delle critiche mosse a questa giurisprudenza, il legislatore ha adottato l'art. 757 cpv. 4 NOR, secondo il quale i crediti dei creditori societari subordinati rispetto a tutti gli altri creditori non devono più essere inclusi nel calcolo del danno societario.
183 Tuttavia, in virtù del principio di irretroattività, questa disposizione si applica solo alle postergazioni successive al 1° gennaio 2023 (cfr. art. 1 cpv. 1 SchlT ZGB). Inoltre, i danneggianti non possono nemmeno invocare il principio penale della "lex mitior" (cfr. n. 179 sopra).
3. Azione di annullamento e rescissione
184 Il regime delle azioni di annullamento e rescissione delle delibere dell'assemblea generale degli azionisti e di nullità delle delibere del consiglio di amministrazione non è stato modificato dalla revisione del diritto societario (cfr. art. 706 e segg. CO).
185 In virtù del principio di irretroattività, l'invalidità o la nullità delle delibere adottate prima del 1° gennaio 2023 può essere giustificata solo in base alla vecchia legge (cfr. art. 1 cpv. 1 SchlT ZGB). Dopo il 1° gennaio 2023, l'annullabilità o la nullità può essere basata sulla vecchia legge solo se la transazione è ancora soggetta alla vecchia legge. A nostro avviso, anche la violazione del diritto transitorio può comportare l'annullabilità o la nullità.
186 È probabile che sorgano questioni di annullabilità e nullità anche in relazione ai nuovi strumenti del diritto societario rivisto, come la fascia di capitale e le forme digitali dell'assemblea generale. Tuttavia, non si tratta di questioni intertemporali, bensì delle conseguenze giuridiche delle nuove disposizioni del diritto societario.
4. Azione di scioglimento
187 A partire dal 1° gennaio 2023, anche gli azionisti con il 10% dei voti hanno il diritto di intentare un'azione di scioglimento (art. 736 cpv. 1 n. 4 CO). Gli attori non devono più rappresentare il 10% del capitale sociale in ogni caso, come avveniva in precedenza (cfr. Art. 736 n. 4 aOR). La capacità di agire in giudizio deve esistere già al momento della presentazione dell'azione di scioglimento. Pertanto, un azionista non può invocare la nuova soglia se ha presentato l'azione di scioglimento prima del 1° gennaio 2023.
188 L'art. 659 cpv. 3 CO prevede ora che, in caso di acquisizione di azioni proprie, la soglia massima anche in relazione a un'azione di scioglimento è pari al 20% del capitale sociale iscritto nel registro delle imprese. Le azioni acquisite in misura superiore al 10% devono essere vendute entro due anni o annullate mediante riduzione del capitale (art. 659 cpv. 3 nOR). Ciò aumenta il raggio d'azione del tribunale e del consiglio di amministrazione. A nostro avviso, il motivo importante che porta a un'azione di scioglimento è una questione permanente (cfr. n. 13 sopra). Di conseguenza, l'art. 659 cpv. 3 nOR può essere applicato anche a un'azione di scioglimento avviata prima del 1° gennaio 2023.
N. Arbitrato
189 Ai sensi dell'art. 697n cpv. 1 nOR, l'atto costitutivo può prevedere che le controversie di diritto societario siano giudicate da un tribunale arbitrale con sede in Svizzera (la cosiddetta clausola arbitrale statutaria). La clausola arbitrale ha gli stessi effetti legali delle altre disposizioni statutarie. Ciò significa che tutti gli azionisti e gli organi vincolati dallo statuto sono coperti anche dalla clausola arbitrale statutaria. Ciò vale anche per i nuovi azionisti. Tuttavia, l'ambito soggettivo della clausola compromissoria statutaria può essere limitato dallo statuto (cfr. art. 697n cpv. 1 frase 2 nOR). Inoltre, sono possibili clausole arbitrali contrattuali (anche nello statuto). Solo gli azionisti e i dirigenti consenzienti e i loro successori legali sono vincolati da queste clausole.
190 L'art. 697n nOR si applica di conseguenza alla GmbH (art. 797a nOR). Non esiste una disposizione corrispondente per altre entità come le associazioni e le cooperative, poiché l'arbitrato era già considerato consentito dalla legge precedente.
191 Una clausola compromissoria legale diventa efficace con l'iscrizione nel registro delle imprese (cfr. art. 45 cpv. 1 lett. h e art. 73 cpv. 1 lett. v nHRegV). Poiché la clausola compromissoria legale ai sensi dell'art. 697n nOR è una nuova opzione per la revisione del diritto societario, non è necessario osservare alcun periodo transitorio.
192 È discutibile se una clausola compromissoria legale si applichi anche al giudizio di controversie sorte prima dell'entrata in vigore della clausola compromissoria (quindi in parte anche prima del 1° gennaio 2023). Secondo Vogt/Hirsiger-Meier/Hofer, la clausola compromissoria statutaria si applica a tutte le controversie di diritto societario promosse dopo l'entrata in vigore della clausola compromissoria statutaria (cfr. supra n. 191). Allemann e Meier limitano l'effetto alle controversie future. Allemann giustifica la sua opinione con la formulazione dell'art. 697n cpv. 1 nOR, che parla di "clausola compromissoria". Tradizionalmente (soprattutto nell'allora KSG), si distingueva tra "accordi arbitrali" per le controversie esistenti e "clausole arbitrali" per le controversie future. Meier nutre dubbi procedurali e costituzionali su un'applicazione temporale così ampia. Secondo Meier, un effetto per le controversie sorte prima dell'entrata in vigore della clausola arbitrale è ammissibile solo se si è tenuto conto della libertà di decisione e di azione autonoma e privata delle persone vincolate. Si può dubitare che il legislatore fosse consapevole della distinzione tra accordi arbitrali e clausole arbitrali quando ha creato l'art. 697n nOR. Il termine "clausola arbitrale" era molto più probabile che venisse utilizzato perché è una clausola statutaria ed è molto più comune del termine "convenzione arbitrale". Contro l'opinione di Meier c'è il fatto che il legislatore non ha considerato le riserve intertemporali nell'art. 697n nOR. Il legislatore si è limitato a introdurre il meccanismo di protezione del quorum qualificato (art. 704 cpv. 1, punto 2 nOR). Se necessario, gli azionisti devono difendersi con un'azione di rescissione o di nullità (art. 706 e segg. CO). Pertanto, si deve presumere l'ammissibilità di controversie già esistenti. È discutibile se il rischio procedurale valga la pena a causa delle opinioni discordanti della dottrina.
193 È discutibile se la clausola arbitrale influisca anche sui procedimenti giudiziari statali già pendenti prima del 1° gennaio 2023. Secondo Allemann, una clausola arbitrale introdotta dopo il 1° gennaio 2023 non conferisce la giurisdizione a un tribunale arbitrale. La legittima fiducia nella giurisdizione statale come meccanismo di risoluzione delle controversie deve essere tutelata. Inoltre, un tale ritiro del tribunale statale e il conseguente nuovo inizio dell'esecuzione legale sarebbero abusivi dal punto di vista giuridico. Il punto di vista di Allemann è condivisibile. Il principio di irretroattività protegge da una revoca del tribunale statale da parte di una clausola arbitrale di nuova introduzione. A questo proposito, l'azionista ricorrente ha fiducia nell'applicazione del meccanismo di risoluzione delle controversie avviato (dallo Stato). Si tratta di una posizione di fiducia già acquisita alla quale si applica la vecchia legge (art. 4 SchlT ZGB e contrario; sopra N. 19 e segg.). Anche l'effetto di blocco ai sensi dell'art. 64 (1) (a) CPC depone a favore della continuazione del procedimento statale.
194 Dal punto di vista del diritto transitorio, è discutibile se l'art. 697n nOR si applichi alle clausole arbitrali (legali) già esistenti. Anche dopo il 1° gennaio 2023, le clausole arbitrali negli statuti possono essere qualificate come clausole arbitrali di natura contrattuale. Questa qualifica significa che solo le persone consenzienti (per iscritto) sono vincolate da esse. Tuttavia, è probabile che solo pochi statuti contengano clausole arbitrali di natura contrattuale, poiché gli uffici del registro delle imprese si sono regolarmente rifiutati di registrare tali disposizioni statutarie (spurie). Se, in linea con la maggior parte della dottrina e con la vecchia giurisprudenza della Corte Suprema Federale, si ipotizzano clausole arbitrali di natura legale, potrebbe esserci una contraddizione con la norma attuale. Ciò è dovuto al fatto che la norma attuale richiede requisiti specifici (quorum qualificato per l'introduzione, applicabilità degli artt. 353 e segg. CPC, sede del tribunale arbitrale in Svizzera, garanzia di diritti procedurali speciali e riferimento alla clausola arbitrale nell'iscrizione nel registro delle imprese). Se la disposizione statutaria esistente non soddisfa questi requisiti, deve essere modificata entro due anni (art. 2 cpv. 1 ÜBest). In caso contrario, essa cessa automaticamente di avere effetto (art. 2 cpv. 2 ÜBest; in generale, sopra, n. 32 e segg.). Meier sottolinea che le clausole arbitrali presenti negli statuti prima del 1° gennaio 2023 sono valide solo se rispettano sufficienti garanzie procedurali che non superano i requisiti dell'art. 697n E-OR 2016. È controverso se sia sufficiente che sia stato rispettato il quorum semplice dell'epoca o se sia necessaria una conferma con un quorum qualificato. Secondo Vogt/Hirsiger-Meier/Hofer, il quorum qualificato è un requisito di diritto sostanziale che giustifica la rinuncia alla giurisdizione statale e l'effetto societario nei confronti di tutti gli azionisti. Meier si oppone a questa tesi con il divieto di retroattività e considera quindi valida in linea di principio una clausola arbitrale introdotta con il quorum semplice allora in vigore. Il secondo punto di vista è probabilmente quello corretto perché rispetta i principi intertemporali, come il principio di irretroattività. Tuttavia, per evitare rischi, si raccomanda di far confermare la clausola arbitrale dall'assemblea generale (con il quorum qualificato).
195 Nel diritto delle società a responsabilità limitata, la clausola compromissoria è ritenuta ammissibile già prima del 1° gennaio 2023, in quanto è possibile imporre obblighi statutari agli azionisti (cfr. art. 796 CO). Poiché l'art. 797a nOR si riferisce al diritto societario, la clausola compromissoria deve essere conforme alla nuova legge in futuro, ossia entro due anni (cfr. art. 2 ÜBest; sopra n. 32 e segg.) (cfr. sopra n. 194).
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I Materiali
Bericht des Bundesrates in Erfüllung der Postulate 17.4121 Arslan vom 13.12.2017 und 17.4185 Ruiz vom 14.12.2017 Einführung eines dritten Geschlechts oder Verzicht auf den Geschlechtseintrag im Personenstandsregister – Voraussetzungen und Auswirkungen auf die Rechtsordnung, 21.12.2022 (zit. Bericht des Bundesrates zum dritten Geschlecht).
Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht) vom 23.11.2016, BBl 2017 S. 399 ff. (zit. Botschaft Aktienrecht 2016).
Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Faktenblätter zum neuen Aktienrecht, REPRAX 4 (2022), S. 151–176 (zit. EHRA, Faktenblätter).
Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Praxismitteilung 1/23 vom 21.3.2023, Fragen im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des neuen Aktienrechts (zit. EHRA, Praxismitteilung 1/23).
Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Praxismitteilung 3/22 vom 19.12.2022, Fragen im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des neuen Aktienrechts (zit. EHRA, Praxismitteilung 3/22).
Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Praxismitteilung 1/22 vom 17.1.2022, Statutenänderungen im Hinblick auf die Revision des Obligationenrechts (Aktienrecht) vom 19.6.2020 (zit. EHRA, Praxismitteilung 1/22).
Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Mitteilung an die kantonalen Handelsregisterbehörden betreffend die Senkung des Nennwerts von Aktien auf einen Rappen vom 22.1.2001 (zit. EHRA, Mitteilung 2001).
Entwurf zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht) vom 23.11.2016, BBl 2017 S. 683 ff. (zit. Entwurf Aktienrecht 2016).