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ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
LEGGE SUL RICICLAGGIO DI DENARO
- I. Oggetto
- II. Principi di costituzione delle persone giuridiche
- III. Situazione giuridica precedente alla costituzione giuridicamente efficace
- IV. Persone giuridiche con finalità illecite o immorali
- Bibliografia
I. Oggetto
1 L'art. 52 CC disciplina la fase finale del processo di creazione delle persone giuridiche, ossia l'acquisizione della personalità giuridica. Contrariamente a quanto potrebbe far pensare il termine marginale (“personalità”), esso riguarda solo l'acquisizione della personalità giuridica e non il suo contenuto e la sua portata, che sono regolati dall'art. 53 CC (“capacità giuridica”).
2 L'art. 52 CC regola in realtà solo l'effetto della fase finale del processo di creazione di una persona giuridica (cioè, di solito, la sua iscrizione nel registro delle imprese). La fase in sé è regolata in dettaglio nell'ORC, mentre le sue fondamenta (statuto o atto di fondazione) sono regolate in termini materiali e formali (delibera, atto di fondazione, qualsiasi altro requisito formale) nelle rispettive disposizioni legali delle singole persone giuridiche.
II. Principi di costituzione delle persone giuridiche
A. Obbligo di registrazione e libertà di costituzione
3 Ai sensi dell'art. 52 cpv. 1 del CC, il diritto svizzero si basa sul principio dell'obbligo di registrazione o del sistema normativo. La creazione di una persona giuridica dipende quindi dall'iscrizione obbligatoria e costitutiva nel registro delle imprese, alla quale si ha diritto se vengono soddisfatti i requisiti stabiliti dalla legge. Il sistema normativo è il contro-modello del cosiddetto sistema di concessione, che richiede un atto sovrano da parte di un'autorità - un'autorizzazione o un riconoscimento - come prerequisito per la creazione.
4 Tutte le persone giuridiche che non rientrano nell'eccezione di cui al cpv. 2 sono soggette all'obbligo di registrazione o al sistema normativo. Ciò comporta l'obbligo di registrazione per le società di capitali ai sensi del CO e per le fondazioni di diritto privato.
5 Per le persone giuridiche elencate nel cpv. 2, si applica specularmente il principio della libertà di stabilimento, che prevede la libera costituzione delle persone giuridiche. Anche in questo caso è regolarmente possibile la registrazione - che può essere volontaria o richiesta dal legislatore per altri motivi, ad esempio nel caso di associazioni non economiche che gestiscono un'attività commerciale, sono soggette a revisione contabile o raccolgono o distribuiscono principalmente beni all'estero direttamente o indirettamente (art. 61 cpv. 2 nn. 1, 2 e 3 CC) - ma in questo caso è sempre di natura puramente dichiarativa. L'ambito di applicazione del cpv. 2 è stato sempre più ristretto nel tempo - da ultimo, l'obbligo di registrazione è stato esteso alle fondazioni ecclesiastiche e alle fondazioni di famiglia a partire dal 1° gennaio 2016 con la cosiddetta legge GAFI del 12 dicembre 2014. L'ambito di applicazione del cpv. 2 nel diritto privato federale rimane quindi limitato all'associazione senza scopo di lucro ai sensi dell'art. 60 e segg. CC. Quest'ultima nasce - a prescindere da eventuali obblighi di registrazione ai sensi dell'art. 61 cpv. 2 CC, che comportano solo un'iscrizione dichiarativa - “non appena l'intenzione di esistere come persona giuridica risulta evidente dallo statuto” (art. 60 cpv. 1 CC).
B. Rapporto con le autorizzazioni ufficiali di altri decreti
6 Il rilascio ufficiale di un'autorizzazione per l'esercizio di un'attività che richiede un'autorizzazione da parte della persona giuridica deve essere separato dall'acquisizione della personalità giuridica. Tuttavia, il legislatore collega in parte questi due aspetti richiedendo l'iscrizione nel registro delle imprese.
III. Situazione giuridica precedente alla costituzione giuridicamente efficace
7 Prima della costituzione giuridica effettiva, alle associazioni e alle altre persone giuridiche si applica il diritto della società semplice (art. 530 e segg. CO) (salvo disposizioni speciali, cfr. art. 645 CO) (art. 62 CC). Secondo un'opinione controversa, ma probabilmente prevalente, le fondazioni sono considerate nasciturus prima della loro creazione giuridicamente efficace e sono quindi giuridicamente capaci con riserva di registrazione successiva (art. 31 cpv. 2 CC per analogia).
IV. Persone giuridiche con finalità illecite o immorali
A. Mancato acquisto della capacità giuridica
8 Ai sensi dell'art. 52 cpv. 3 CC, le società di persone e le organizzazioni con scopi illeciti o immorali non possono acquisire la personalità giuridica. La disposizione riguarda solo l'illegalità o l'immoralità iniziale del perseguimento di uno scopo; se uno scopo diventa illegale solo successivamente, la persona giuridica deve essere sciolta.
9 Lo scopo di una persona giuridica è illecito se viola norme imperative scritte o non scritte di diritto privato o pubblico. Non da ultimo, a causa dell'evoluzione delle opinioni sociali, il quadro dell'immoralità è meno chiaramente definito; una formula comune la descrive come “un'offesa al senso del pudore di tutte le persone oneste e giuste”. Sia lo scopo descritto nell'atto costitutivo che quello effettivamente perseguito possono giustificare l'inammissibilità; secondo la giurisprudenza (se l'ambito è adeguato) anche i mezzi utilizzati. Secondo la dottrina e, a nostro avviso, a ragione, occorre distinguere in relazione all'effetto del comportamento di un organo societario sull'efficacia della persona giuridica: Se uno scopo statutario (lecito) viene prima concretizzato dallo scopo inammissibile effettivamente perseguito e questo era anche l'intento originario, esiste una “simulazione” (art. 18 cpv. 1 CO); in questa costellazione, l'effettivo perseguimento inammissibile dello scopo prevale sullo scopo statutario, che è effettivamente conforme alla legge e al buon costume, motivo per cui si deve presumere un'inammissibilità originaria. Se, invece, l'intenzione originaria era rivolta a uno scopo lecito e gli organi esecutivi vanno arbitrariamente al di là di questo scopo debitamente concepito e stabilito nell'atto costitutivo, ciò va correttamente riconosciuto come una violazione da parte degli organi esecutivi, che può comportare la loro responsabilità (o il vincolo di vigilanza o giudiziario a comportarsi in modo conforme all'atto costitutivo), ma non può mettere in discussione l'ammissibilità della persona giuridica.
10 La conseguenza giuridica della violazione di queste restrizioni è generalmente la nullità. In dottrina si sostiene che il mancato riconoscimento della personalità giuridica sia appropriato solo per una piccola parte dei casi previsti dall'art. 52 cpv. 3 CC e che si debba esaminare in base allo scopo protettivo della norma violata se la nullità tradizionale sia la conseguenza giuridica dovuta per rimediare al difetto. Di conseguenza, la nullità parziale deve essere decisa se risulta appropriata nel singolo caso.
11 Se una persona giuridica deve essere considerata nulla ai sensi dell'art. 52 cpv. 3 del CC, in linea di principio non è mai esistita. Tuttavia, la dottrina e la giurisprudenza sono unanimi nel ritenere che una persona giuridica formalmente perfetta debba prima essere dichiarata nulla (da un tribunale civile) in un procedimento formale prima di poter essere considerata giuridicamente inesistente. Fino a questo momento, è considerata una persona giuridica. In altre parole, ai fini della certezza del diritto, la mancanza di personalità giuridica dovrebbe essere stabilita da una dichiarazione (giudiziaria) di nullità.
12 Il momento in cui tale dichiarazione di nullità iniziale ha effetto è controverso. Una parte della dottrina parte dal presupposto che, nel caso di uno scopo inizialmente illecito o immorale, essi “sarebbero nulli fin dall'inizio, ma se sono già entrati in relazione con i terzi o sono stati altrimenti posti in essere, non cessano di esistere ex tunc come entità che non esistevano fin dall'inizio, ma vengono riconosciuti nella loro esistenza formale e cancellati ex nunc nel procedimento di liquidazione”. Un'altra parte della dottrina - ed è probabile che questa sia la maggioranza, soprattutto nel contesto delle fondazioni - ipotizza che anche una persona giuridica inizialmente esistente formalmente venga dichiarata nulla dal tribunale con effetto ex tunc. Nonostante la “corrispondente applicazione dell'art. 88 cpv. 2 CC”, la Corte Suprema Federale sembra presupporre un effetto ex tunc anche nel settore delle fondazioni e quindi un'invalidità iniziale dell'operazione di fondazione; nel contesto del diritto delle associazioni, la Corte Suprema Federale presuppone espressamente uno scioglimento ex tunc . Allo stesso tempo, però, sembra presupporre (almeno nel rapporto esterno) l'esistenza di un patrimonio speciale da liquidare ex nunc, almeno implicitamente, per poter saldare i debiti nei confronti di eventuali (presunti) debitori. Questa giurisprudenza della Corte Suprema Federale viene criticata in dottrina con l'azzeccata giustificazione che nessuna liquidazione può aver luogo senza un'entità giuridica esistente. Nell'ambito delle persone giuridiche ai sensi del CO, il Tribunale federale ipotizza una cancellazione ex nunc della persona giuridica con riferimento alla cura ai sensi dell'art. 643 cpv. 2 CO per la società per azioni (e corrispondentemente per la società in accomandita per azioni, art. 764 cpv. 2 CO); secondo Riemer, ciò dovrebbe essere ipotizzato anche per le altre persone giuridiche ai sensi del CO (GmbH, cooperativa).
B. Confisca dei beni
13 La confisca dei beni ai sensi dell'art. 57 cpv. 3 CC è la conseguenza fondamentale di una procedura di scioglimento ex tunc con liquidazione - che si applica alle persone giuridiche iscritte nel registro delle imprese nonostante l'errore originario o non iscritte in base all'art. 52 cpv. 2 CC. Ciò vale per le società di capitali ai sensi del CO, ma secondo una vecchia ma probabilmente ancora valida prassi del Tribunale federale, non si applica alle fondazioni di famiglia che violano l'art. 335 CC (in cui il patrimonio della fondazione torna al fondatore o ai suoi eredi in seguito alla dichiarazione di nullità, si veda per i dettagli il commento in OK-Brugger/Humbel, art. 57 CC n. 8 e segg.) La dottrina presume che ciò debba valere a maggior ragione in caso di successiva illiceità o immoralità dello scopo.
C. Possibilità dell'effetto “curativo” dell'iscrizione
14 Un'iscrizione effettiva nel registro delle imprese è in grado di “curare” alcuni vizi di formazione, ma in linea di principio non i vizi di scopo ai sensi dell'art. 52 cpv. 3 CC, in quanto una persona giuridica di questo tipo non può venire ad esistenza. In una prospettiva ristretta, si tratta di preservare l'aspetto giuridico per motivi di tutela del pubblico.
15 La possibile eccezione per la società per azioni ai sensi dell'art. 643 cpv. 2 CO, secondo cui il diritto alla personalità si acquisisce con la registrazione anche se i requisiti per la registrazione non sono stati effettivamente soddisfatti, è oggetto di controversie tra gli studiosi. L'applicabilità di questa eccezione ai difetti iniziali di scopo è controversa, così come la sua trasferibilità ad altre persone giuridiche ai sensi del CO. Tuttavia, questa controversia dottrinale non riguarda le persone giuridiche ai sensi del Codice Civile svizzero: non vi è alcun obbligo di registrazione delle associazioni (art. 52 cpv. 2 CC); per quanto riguarda le fondazioni, il Tribunale federale ha affermato nella sentenza DTF 96 II 273 E. 2 che il principio della certezza del diritto deve essere valutato in modo diverso per le fondazioni rispetto alle altre persone giuridiche, motivo per cui l'iscrizione nel registro delle imprese non dovrebbe avere effetto curativo se l'operazione di fondazione è nulla o l'atto di fondazione è invalido dal punto di vista formale.
D. Differenziazione: mancato riconoscimento della capacità giuridica a causa di “sconfinamento”
16 Il mancato riconoscimento dell'indipendenza giuridica della persona giuridica sulla base di una cosiddetta “penetrazione” deve essere distinto dal mancato acquisto della capacità giuridica dovuto alle limitazioni dell'art. 52 cpv. 3 CC. Il mancato riconoscimento della capacità giuridica si basa sul divieto di abuso di diritto (art. 2 cpv. 2 CC; in alcuni casi si fa riferimento anche al cpv. 1) e rende possibile, nei casi in cui un'entità giuridica viene utilizzata in modo improprio o finto (di solito per evitare responsabilità), “raggiungere attraverso il velo dell'entità giuridica” le persone (fisiche o giuridiche) sottostanti. Nel caso di regresso ordinario o diretto, un terzo che controlla l'entità giuridica viene identificato con l'entità giuridica; nel caso di regresso inverso o indiretto, il terzo controllante viene attribuito alla “sua” entità giuridica o al suo comportamento. Come sempre accade nell'applicazione dell'art. 2 cpv. 2 CC, è necessaria la massima cautela.
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