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ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
- I. Contenuto e presupposti della capacità di agire delle persone giuridiche
- II. Organi della persona giuridica
- III. Conseguenze legali della mancanza di capacità di agire
- Bibliografia
I. Contenuto e presupposti della capacità di agire delle persone giuridiche
1 La capacità di agire concretizza la capacità giuridica della persona giuridica per quanto riguarda la sua capacità di acquisire diritti e creare obblighi (formazione del diritto). Allo stesso tempo, questa capacità di formare il diritto è sempre limitata dalla capacità giuridica della persona giuridica: Senza capacità giuridica non possono esistere diritti di formazione. Nella procedura civile, la capacità di agire è la capacità di agire in giudizio, che consente a una persona giuridica di agire in giudizio da sola.
2 Mentre le persone giuridiche non hanno la capacità di agire da sole, la loro capacità di agire richiede in primo luogo la capacità giuridica, in secondo luogo l'organizzazione necessaria e in terzo luogo la nomina degli "organi indispensabili" secondo la legge e lo statuto. (art. 54 CC), che devono poi "esprimere la volontà della persona giuridica" (art. 55 cpv. 1 CC). In altre parole: Le azioni degli organi sono attribuite alla persona giuridica come proprie. Gli organi (esecutivi) non agiscono per conto della persona giuridica (come rappresentanti o terzi vincolati da procura), ma le loro azioni sono quelle della persona giuridica, di cui gli organi sono "componenti". Di conseguenza, l'art. 54 CC stabilisce che la persona giuridica acquisisce la capacità di agire solo attraverso la nomina effettiva e corretta degli organi. Finché gli organi prescritti mancano o non sono correttamente costituiti, la persona giuridica è in linea di principio incapace di agire. In via eccezionale, la legge prevede che un'organizzazione difettosa possa essere sanata dal tribunale o dall'autorità di vigilanza su richiesta.
II. Organi della persona giuridica
A. Concetto di organo
3 Il termine "organo" può avere due significati diversi, che devono essere distinti: da un lato, si riferisce al rispettivo organo o unità organizzativa che ha una funzione specifica all'interno della persona giuridica. Dall'altro lato – e questa accezione di organo è utilizzata anche come base per gli artt. 54 e segg. CC – si intende il rispettivo membro dell'organo, ossia la rispettiva persona fisica o giuridica in quanto "portatore di funzioni" che consente in primo luogo l'esternazione della volontà della persona giuridica.
4 I membri dell'organo devono avere almeno la capacità di giudizio, non è richiesta la capacità di agire. Pertanto, anche i minori capaci di intendere e di volere possono fungere da organi di una persona giuridica.
1. Organi formali e di fatto
5 Nel determinare la persona con funzioni di organo, la dottrina e la giurisprudenza distinguono tra organi formali e organi di fatto.
6 Gli organi formali sono designati dall'organo competente per legge o statuto a svolgere la loro funzione. Inoltre, le persone sono considerate organi se agiscono di fatto come tali (organi di fatto). È necessario che esse "esercitino un'influenza decisiva sulla formazione della volontà della società" e che al contempo siano dotate di un potere decisionale legale o effettivo, che di per sé sarebbe riservato agli organi veri e propri. Il fattore decisivo è quindi correttamente una "concezione funzionale degli organi", che è importante da un lato per quanto riguarda la rappresentanza esterna delle persone giuridiche e dall'altro per quanto riguarda la responsabilità degli organi.
7 Oltre a questa coppia di termini, in letteratura si parla talvolta anche di "organi materiali". Si tratta degli amministratori delegati che sono nominati con un atto formale, ma che non sono organi formali nel senso sopra descritto. In dottrina si discute fino a che punto questo termine abbia (ancora) una funzione di delimitazione.
2. Tipologia degli organi
8 Tipicamente, le persone giuridiche hanno i seguenti organi, che possono essere suddivisi tipologicamente in (i) organi per la formazione della volontà (ad esempio le assemblee dei soci, generali o degli azionisti, cfr. art. 65 CC, artt. 698, 804, 879 CO), (ii) organi per la gestione e la rappresentanza (ad esempio il consiglio di associazione, art. 69 CC; il consiglio di fondazione, art. 83 CC; il consiglio di amministrazione della SA, art. 707 e segg. O, la direzione di una GmbH, art. 809 e segg. CO, o la direzione di una società in accomandita o di una cooperativa, art. 765 e segg., 894 e segg. CO), (iii) organi di controllo (come i revisori dei conti, art. 69b, 83b ZGB, art. 727 e segg., 907 e segg. CO) e (iv) ulteriori organi – previsti dalla legge o dallo statuto. Se la struttura concreta degli organi di una determinata persona giuridica corrisponda a questa struttura di base o se ne discosti, lo si deve dedurre dalle rispettive disposizioni speciali.
3. Rapporto tra organo e persona giuridica
9 Dogmaticamente, il rapporto tra l'organo e la persona giuridica, secondo l'opinione prevalente, deve essere descritto come un rapporto d'organo. Occorre distinguere tra questo e il contratto di lavoro vero e proprio, che tuttavia non può prendere il posto del rapporto d'organo. Si tratta piuttosto di un rapporto giuridico di accompagnamento e al massimo integrativo tra la persona giuridica e la persona che agisce come membro dell'organo esecutivo. L'affermazione che si trova occasionalmente in dottrina, secondo cui esiste un "contratto di agenzia" uniforme, deve quindi essere chiarita nella misura in cui le sue componenti di diritto delle obbligazioni e il rapporto con l'organo devono essere valutati separatamente in ogni singolo caso. La conseguenza di questo duplice rapporto di diritto del debito e di diritto societario è che il membro dell'organo esecutivo in un rapporto di lavoro o di commissione è ugualmente vincolato dagli obblighi del diritto del debito e da quelli del diritto societario.
B. Rappresentanza legale degli organi
1. Generale
10 Gli organi esprimono la volontà della persona giuridica nei rapporti esterni. Ne consegue che gli atti giuridici degli organi compiuti per la persona giuridica sono attribuiti alla persona giuridica e quindi la vincolano direttamente. Se, invece, una persona con funzione di organo agisce in nome proprio, non si verifica alcuna imputazione.
2. Potere di rappresentanza e potere di rappresentanza
11 Secondo l'opinione unanime, occorre distinguere tra il potere di rappresentanza nel rapporto esterno (la "capacità giuridica") e il potere di rappresentanza nel rapporto interno (il "permesso giuridico").
12 Il potere di rappresentanza è legato alla capacità di agire della persona giuridica e determina da quali atti giuridici dell'organo essa può essere vincolata all'esterno. È limitato dallo scopo della persona giuridica e in linea di principio si estende a tutte le attività presumibilmente coperte dallo scopo. Sono esclusi dal potere di rappresentanza solo quegli atti che sono diametralmente opposti allo scopo della persona giuridica e sono virtualmente esclusi da esso. Anche le operazioni che non rientrano nell'attività abituale della persona giuridica sono coperte dal potere di rappresentanza se sono conformi allo scopo. Tuttavia, è necessario osservare le seguenti restrizioni: In primo luogo, la limitazione del potere di rappresentanza può derivare dalla funzione del rispettivo organo all'interno della struttura dell'organo. Ulteriori limitazioni del potere di rappresentanza possono derivare da un annuncio a terzi o da iscrizioni nel registro delle imprese (ad es. obbligo di firma collettiva o di filiale). Anche il cosiddetto "self-dealing" (cioè i casi di doppia rappresentanza o di autocandidatura) impedisce alla persona giuridica di essere effettivamente rappresentata. Infine, gli atti dell'organo esecutivo della persona giuridica che si rivelano un "abuso del potere di rappresentanza" – ossia atti di rappresentanza contrari agli interessi o ai doveri – non sono imputabili alla persona giuridica, a condizione che tale circostanza fosse riconoscibile al terzo contraente o che il terzo avrebbe dovuto riconoscerla con la dovuta diligenza.
13 Il potere di rappresentanza, invece, determina la misura in cui l'ente è internamente autorizzato a concludere determinati negozi giuridici. Tuttavia, le limitazioni interne del potere di rappresentanza, che sono ammissibili in linea di principio e che non rientrano allo stesso tempo in una delle eccezioni sopra menzionate, rimangono in linea di principio irrilevanti nei confronti dei terzi che agiscono in buona fede. Se da un lato non possono impedire alla persona giuridica stessa di essere vincolata nei confronti del terzo in caso di superamento del potere di rappresentanza, dall'altro comportano al massimo, nel rapporto interno, una responsabilità del soggetto agente nei confronti della persona giuridica.
3. Rappresentazione della conoscenza
14 Le conoscenze di un organo sono considerate le conoscenze della persona giuridica nel suo complesso. Secondo una parte della dottrina, ciò vale anche se solo uno dei vari membri dell'organo possiede determinate informazioni che avrebbero dovuto essere comunicate ai restanti membri dell'organo nell'ambito di una comunicazione adeguata. Va notato, tuttavia, che il principio della "rappresentazione assoluta della conoscenza" è stato notevolmente relativizzato dalla dottrina più recente e – fatta salva una colpevole noncuranza della conoscenza di altri organi – solo la conoscenza (-deve) essere attribuita alla persona che effettivamente si occupa di una questione.
C. Obbligo della persona giuridica per "altra condotta"
15 Nella sfera non giuridica, si applica l'art. 55 cpv. 2 CC. In base ad esso, gli organi possono vincolare la persona giuridica "con altri comportamenti". Per l'imputazione della condotta degli organi al di fuori della sfera giuridica, un organo (formale o di fatto) deve agire "nell'esercizio di un'attività commerciale". In altre parole, l'atto in questione non deve solo verificarsi "in occasione" (cioè nello stesso contesto locale o temporale) della transazione commerciale, ma deve essere funzionalmente connesso alla competenza dell'organo. D'altra parte, non è necessario che l'atto sia coperto dal potere di rappresentanza dell'organo. Gli interessi puramente privati dell'organo non sono sufficienti per attribuire l'atto alla persona giuridica, ma un interesse personale parallelo dell'organo non impedisce l'attribuzione.
16 L'art. 55 del Codice Civile costituisce solo la norma di attribuzione per un determinato comportamento, ma non una base indipendente per una rivendicazione. Questa deve risultare da una norma separata. Ad esempio, può essere presa in considerazione una richiesta di risarcimento basata su un danno illecito (ai sensi dell'art. 41 e segg. del CO o delle disposizioni del LCSl) o su un arricchimento senza causa (art. 62 e segg. del CO), su una gestione senza mandato (art. 419 e segg. del CO), su una culpa in contrahendo ecc.
D. Responsabilità degli organi
17 Gli organi della persona giuridica possono essere personalmente responsabili in solido per comportamenti illeciti nei confronti di terzi (Art. 55 cpv. 3 CC), ovvero con tutti i loro beni personali. La formulazione tedesca richiede la "colpa". Tuttavia, un confronto con la formulazione francese ("fautes commises") mostra che questa formulazione è troppo ristretta e deve essere interpretata in senso ampio: È sufficiente qualsiasi comportamento personale scorretto che porti al compimento del fatto che dà origine alla responsabilità, anche se ciò non presuppone una colpa effettiva.
18 In caso di responsabilità simultanea della persona giuridica ai sensi dell'art. 55 cpv. 2 CC, non vi è né esonero dell'organo che agisce né regresso dell'organo nei confronti della persona giuridica, ma responsabilità congiunta dell'organo e della persona giuridica nei confronti del terzo danneggiato (art. 50 cpv. 1 e art. 143 e segg. CO). In caso di azioni da parte di più membri di un ente o di membri di enti diversi, vi è anche una responsabilità congiunta nel rapporto esterno, mentre nel rapporto interno vi è una ripartizione in base alla colpa ai sensi dell'art. 50 cpv. 2 CO e dei principi dell'art. 759 CO (solidarietà e regresso). La possibilità di una riduzione individuale della responsabilità di una sola parte responsabile ai sensi dell'Art. 43 cpv. 1 CO (colpa minore) o dell'Art. 44 CO (consenso o aggravamento) nel rapporto esterno è discutibile, ma alla luce dell'Art. 759 cpv. 1 e 2 CO è probabilmente da affermare anche per le altre persone giuridiche.
19 La responsabilità nei confronti della persona giuridica nel rapporto interno non è regolata dall'art. 55 cpv. 3 CO, ma dal rapporto giuridico tra l'organo di controllo e la persona giuridica.
III. Conseguenze legali della mancanza di capacità di agire
20 La garanzia di un'organizzazione adeguata e l'effettiva nomina degli organi sono presupposti indispensabili per la capacità di agire delle persone giuridiche (si veda il precedente n. 2). Nel caso in cui il difetto di organizzazione o di nomina degli organi sia già stato accertato prima dell'iscrizione della persona giuridica nel registro delle imprese, l'ufficiale del registro delle imprese può segnalare il difetto alle parti affinché vi pongano rimedio. In presenza di un difetto organizzativo, il tribunale (o, nel caso delle fondazioni, l'autorità di vigilanza) può essere chiamato ad adottare le "misure necessarie". Le misure possibili sono (i) la fissazione di un termine per (ri)stabilire la corretta situazione, (ii) la nomina dell'organo mancante o (iii) di un cosiddetto custode, e (iv) come ultima ratio, lo scioglimento e la liquidazione della persona giuridica. Nel decidere le misure da adottare, il tribunale o l'autorità di vigilanza deve esercitare la sua doverosa discrezionalità, che comprende anche la considerazione del principio di proporzionalità.
21 Secondo la giurisprudenza e la dottrina, la rappresentanza provvisoria della persona giuridica da parte di persone impropriamente nominate è quindi ammissibile ai sensi delle disposizioni degli artt. 419 e segg. CO.
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