-
- Art. 5a Cost.
- Art. 6 Cost.
- Art. 10 Cost.
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- Art. 20 Cost.
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- Disposizioni transitorie per la revisione del diritto azionario del 19 giugno 2020
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- In breve
- I. Aspetti generali
- II. Ambito di applicazione
- III. Azione sovrana e di diritto privato dello Stato
- IV. Conseguenze legali
- V. Casistica
- Bibliografia
- I Materiali
In breve
L'art. 40 LPD si applica quando gli organi federali agiscono in base al diritto privato ai sensi dell'art. 5 lett. i LPD. Ciò è possibile se un settore non è disciplinato in modo definitivo dal diritto pubblico e lascia quindi spazio ad azioni di diritto privato. Per determinare questo aspetto nel singolo caso, si deve innanzitutto esaminare l'esistenza di una regolamentazione giuridica speciale e quindi operare una demarcazione tra azioni di diritto sovrano e azioni di diritto privato. Con le attività di supporto amministrativo, l'amministrazione di beni finanziari, le attività statali del settore privato e parti dell'amministrazione dei servizi, sono emerse aree in cui l'azione di diritto privato da parte del settore pubblico è normalmente consentita e rilevante. Se si tratta di un'azione di diritto privato, gli organi federali sono soggetti alle disposizioni previste per i privati in caso di trattamento dei dati corrispondenti.
Tuttavia, anche applicando l'art. 40 LPD, le autorità pubbliche che agiscono in base al diritto privato non possono mai rinunciare completamente ai principi costituzionali. Ad esempio, l'obbligo di rispettare i diritti fondamentali o il principio di legalità continuano ad essere applicati.
I. Aspetti generali
A. Osservazioni preliminari
1L'art. 40 LPD rimane invariato rispetto alla versione precedente (art. 23 cpv. 1 aDSG) e ha subito solo lievi modifiche redazionali.
2Il precedente secondo paragrafo, secondo il quale la vigilanza è disciplinata dalle disposizioni per gli organi federali (art. 23 cpv. 2 aDSG), è stato eliminato senza sostituirlo. Il motivo è che la versione della LPD qui commentata prevede già lo stesso sistema di vigilanza per i privati e gli organi federali.
B. Finalità della legge e contesto
3La LPD è concepita come una legge uniforme e disciplina il trattamento dei dati da parte di privati e di organi federali in un unico decreto. In quanto parte della comunità, gli organi federali sono generalmente soggetti a requisiti legali più severi, che si applicano anche al trattamento dei dati personali e agli obblighi di protezione dei dati (cfr. art. 5 lett. i LPD).
4L'art. 40 LPD rompe questa dicotomia. La disposizione stabilisce che gli organi federali che agiscono in base al diritto privato sono soggetti alle disposizioni meno severe della legge sulla protezione dei dati per i privati (in particolare il capitolo 5 LPD). La disposizione mira a garantire che gli organismi federali non subiscano svantaggi rispetto ai concorrenti privati quando partecipano alla concorrenza economica. Il legislatore affronta così il fatto che gli organi federali, in quanto soggetti di diritto privato, non esercitano un potere sovrano e che talvolta non esiste un rapporto di subordinazione con i privati che possa essere compensato da una veste giuridica più rigida.
5L'art. 40 LPD è in un certo senso la controparte dell'art. 5 lett. i LPD, secondo cui i privati che svolgono funzioni pubbliche sono soggetti alle disposizioni più severe previste per gli organi federali (cfr. il commento all'art. 5 lett. i LPD).
C. Storia delle origini
6Il progetto del Consiglio federale della prima legge federale sulla protezione dei dati del 1988 prevedeva già che le attività di diritto privato degli organi federali fossero soggette alle disposizioni per i privati. Questo principio è tuttora valido.
7 Durante le deliberazioni parlamentari sull'avamprogetto del 1988, il Consiglio degli Stati ha sostenuto che gli organi federali dovrebbero rimanere soggetti alle disposizioni per gli organi federali anche quando agiscono in base al diritto privato. Ciò con la riserva di concedere al Consiglio federale la competenza di disciplinare situazioni eccezionali. Il Consiglio degli Stati era preoccupato che disposizioni meno restrittive in materia di protezione dei dati non rendessero inutilmente attraente per le autorità pubbliche agire in base al diritto privato. Occorre inoltre garantire che le azioni di diritto privato degli organi federali - qualora si verifichino in casi eccezionali - poggino su una base giuridica. Dopo che il Consiglio nazionale ha appoggiato il progetto del Consiglio federale, il Consiglio degli Stati lo ha infine approvato. Tuttavia, ha imposto la condizione di inasprire i requisiti per la base giuridica degli organi federali di diritto privato.
8La versione originale della LPD 1988 prevedeva che la vigilanza degli organi federali non sarebbe stata allentata nell'ambito delle attività di diritto privato. Pertanto, dovevano rimanere in vigore le stesse possibilità di vigilanza. Nella versione qui commentata, tuttavia, questa disposizione (art. 23 cpv. 2 aDSG) è stata eliminata senza sostituirla. Il motivo è la standardizzazione del regime di vigilanza per gli enti privati e federali.
II. Ambito di applicazione
9L'art. 40 LPD è legato al concetto di ente federale. Secondo l'art. 5 lett. i LPD, gli organi federali sono autorità e agenzie della Confederazione, nonché persone private incaricate di compiti pubblici (per i dettagli, si veda il commento all'art. 5 lett. i LPD).
10 In linea di principio, agli organi federali si applicano le disposizioni specifiche (in particolare il capitolo 6 LPD). Tuttavia, nel caso in cui un organo federale agisca a titolo privato, è soggetto alle disposizioni previste per i privati dall'art. 40 LPD (in particolare il capitolo 5 LPD).
III. Azione sovrana e di diritto privato dello Stato
A. Categorizzazione dell'azione statale
11 Le opinioni su come suddividere e classificare l'azione dello Stato sono tanto diverse quanto le manifestazioni dell'azione stessa. Nel contesto dell'art. 40 LPD, la suddivisione in "azione sovrana" e "azione di diritto privato" è rilevante, perché la disposizione richiede un'azione di diritto privato. La coppia di termini funge da controparte e descrive la forma dell'azione statale, non il suo oggetto e contenuto.
B. L'azione sovrana come principio
12 In linea di principio, lo Stato agisce in modo sovrano nell'adempimento dei suoi compiti. L'azione sovrana comprende il potere di determinare unilateralmente i diritti e gli obblighi dei privati ed è accompagnata da una superiorità dello Stato rispetto ai privati (rapporto di subordinazione). Un esempio di azione sovrana è l'emissione di decreti in cambio della conclusione di contratti di diritto privato.
13 Lo Stato agisce sovranamente, ad esempio, nell'ambito dell'amministrazione degli interventi. Ciò comporta un'ingerenza nei diritti e nelle libertà dei privati, che devono tollerarla. L'intervento serve direttamente all'adempimento di compiti pubblici. Ne sono un esempio l'esproprio o le restrizioni di polizia sulla proprietà della terra. Lo Stato agisce in modo sovrano anche in parti dell'amministrazione dei servizi, cioè quando servizi statali di natura economica e sociale sono forniti a privati (ad esempio, la fornitura di assicurazioni sociali statali). Inoltre, serve direttamente all'adempimento di compiti pubblici.
C. Azione di diritto privato
1. Principi di base
14 È indiscutibile che il settore pubblico possa agire anche in base al diritto privato in determinate costellazioni. Tuttavia, la possibilità che lo Stato agisca in base al diritto privato deve essere determinata caso per caso. Il punto di partenza è che lo Stato è sempre vincolato al principio di legalità nelle sue azioni (cfr. art. 5 cpv. 1 Cost.). In linea di principio, quindi, non ha alcuna autonomia nel configurare i propri rapporti giuridici. Se un'area del diritto è regolata in modo definitivo dal diritto pubblico, non c'è quindi spazio per un'azione di diritto privato. Ciò è possibile solo alle seguenti condizioni:
Non esiste una regolamentazione definitiva di diritto pubblico.
L'azione di diritto privato è la forma di azione appropriata per il rispettivo settore di competenza.
15 Nel contesto dell'art. 40 LPD, anche l'azione di diritto privato da parte di un organo federale è decisiva. L'azione di diritto privato è caratterizzata dal fatto che a un'attività non si applica alcuna norma di diritto pubblico, non esiste di conseguenza alcun rapporto di subordinazione e lo Stato e i terzi trattano sullo stesso piano (ad esempio, la conclusione di un contratto di diritto privato). Per contro, l'esistenza di un rapporto di concorrenza con i privati non è necessaria ai sensi dell'art. 40 LPD.
16 Nell'ambito del diritto della protezione dei dati, la natura giuridica del rapporto di base con l'interessato viene utilizzata per distinguere tra azioni di diritto privato e azioni di diritto pubblico. Questa distinzione spesso non è banale. Il pluralismo dei metodi può essere d'aiuto (cfr. infra, n. 18). Inoltre, sono sorte alcune costellazioni di casi in cui lo Stato agisce normalmente in base al diritto privato (cfr. infra n. 21 e segg.).
2. Delimitazione in base al pluralismo dei metodi
17 In base al principio di legalità, per attribuire il rapporto di base tra l'interessato e l'ente pubblico al diritto pubblico o al diritto privato, occorre innanzitutto verificare se esiste una soluzione di diritto speciale che regoli tale questione (cfr. supra n. 14).
18 In caso contrario o se l'interpretazione della norma lascia dei dubbi, si possono consultare i criteri di delimitazione elaborati dalla dottrina e dalla prassi. In base a questo pluralismo di metodi, vengono esaminati i seguenti punti:
Teoria dell'interesse: il rapporto giuridico è prevalentemente finalizzato al perseguimento di interessi privati o pubblici?
Teoria della subordinazione: l'istituzione statale che agisce agisce in modo sovrano e quindi superiore rispetto alle parti private?
Teoria funzionale: il rapporto giuridico ha come oggetto l'adempimento di un compito pubblico?
Teoria modale: la violazione è sanzionata dal diritto civile o dal diritto pubblico?
19 Secondo la prassi, occorre esaminare separatamente per ogni singolo caso la teoria più adatta alla delimitazione. Secondo la giurisprudenza delle più alte corti, ad esempio, la teoria funzionale è considerata la più adatta per valutare la natura giuridica dei contratti.
3. Casi di azione consentita dal diritto privato
20 Nella pratica, sono emerse alcune aree di attività in cui l'autorità pubblica agisce normalmente (in modo lecito) in base al diritto privato.
21 Nel caso dell'attività di supporto amministrativo (detta anche amministrazione dei bisogni), l'autorità pubblica si procura le risorse materiali e umane necessarie per l'adempimento diretto dei compiti pubblici. L'attività di supporto amministrativo serve solo indirettamente all'adempimento delle funzioni pubbliche. Per l'attuazione, l'autorità pubblica stipula contratti di diritto privato.
22 Le attività finanziarie del settore pubblico comprendono tutti i beni realizzabili. Essi servono all'autorità pubblica solo indirettamente per la realizzazione della funzione pubblica e nella loro gestione agiscono in base al diritto privato. Ne sono un esempio la locazione di immobili sul mercato libero o la compravendita di titoli a scopo di investimento.
23 Se l'autorità pubblica agisce in base al diritto privato, partecipa alla vita economica e si trova in un rapporto di concorrenza con il settore privato. Nel rapporto esterno, cioè nell'interazione con la concorrenza, l'autorità pubblica agisce in base al diritto privato. Ne sono un esempio la gestione di un ristorante comunale o alcuni settori di attività delle banche cantonali.
24 Nel caso dell'amministrazione dei servizi, l'autorità pubblica fornisce servizi economici a privati. Agisce in base al diritto privato se la fornitura di servizi serve solo indirettamente al perseguimento di interessi pubblici, come nel caso dei contratti per il trasporto pubblico o per la fornitura di energia. D'altro canto, agisce in modo sovrano quando eroga le pensioni dell'AI.
IV. Conseguenze legali
A. Disposizioni applicabili in materia di protezione dei dati
25Se si tratta di un ambito d'azione di diritto privato consentito dallo Stato, agli organi federali si applicano le disposizioni in materia di protezione dei dati personali (art. 40 LPD). In concreto, ciò significa che, oltre alle disposizioni generali (capitolo 2), si applicano le disposizioni speciali per i privati (capitolo 5).
26 Gli organi federali che agiscono in base al diritto privato sono quindi vincolati da disposizioni meno severe. Ciò è caratterizzato, ad esempio, dalla mancata applicazione dell'art. 34 LPD, che prescrive l'esistenza di una base giuridica per il trattamento dei dati da parte degli organi federali. Un'ulteriore conseguenza è l'applicabilità del meccanismo di cui all'art. 31 f. LPD, in base al quale alcune violazioni della personalità possono essere sanate da adeguate ragioni di giustificazione (base giuridica, interesse pubblico o privato prevalente, consenso).
27 Tuttavia, anche nel quadro dell'art. 40 LPD, non vi è un completo distacco dal regime giuridico degli organi federali. Alcuni principi costituzionali devono essere rispettati anche dagli organi federali che agiscono in base al diritto privato (cfr. infra n. 31 e segg.).
B. Questioni procedurali
28 Se si applica l'articolo 40 LPD, le disposizioni del diritto privato si applicano anche all'esercizio dei diritti. Se una persona interessata desidera far valere i diritti della persona o altre pretese nei confronti di un organismo federale che agisce in base al diritto privato, si applicano le disposizioni del capitolo 5 della LPD.
29 In caso di procedimento giudiziario, i tribunali civili sono competenti per l'azione. La procedura è disciplinata dal Codice di procedura civile.
C. Ulteriore applicabilità del diritto pubblico
1. Principi costituzionali
30 Nonostante l'applicazione dell'art. 40 FADP, l'obbligo di rispettare i principi costituzionali (cfr. art. 5 Cost.) non può essere trascurato. Le azioni degli organi federali di diritto privato devono sempre essere esaminate per verificare se sono conformi a questi principi fondamentali.
31 In primo luogo, occorre prestare attenzione al principio di legalità (art. 5 cpv. 1 Cost.). Questo principio svolge una funzione sia democratica che costituzionale. Nel regime di diritto privato della LPD, l'attuazione conforme alla legge del principio di trasparenza, dell'obbligo di informazione o dell'ottenimento del consenso può compensare in alcuni casi la funzione dello Stato di diritto. La funzione democratica, invece, non può essere sostituita dai suddetti obblighi (cfr. anche l'art. 34 del presente commento, in particolare l'excursus sul consenso).
2. Impegno per i diritti fondamentali
32 Anche nell'ambito dei diritti fondamentali non è necessaria una completa equivalenza con i privati se lo Stato agisce in base al diritto privato ai sensi dell'art. 40 LPD. La collettività e i privati che svolgono funzioni pubbliche sono sempre vincolati ai diritti fondamentali nelle loro azioni e devono contribuire alla loro realizzazione. Dopo che questo principio è stato inizialmente oggetto di sentenze della Corte suprema, è stato espressamente sancito nella Costituzione federale del 1999 all'art. 35 cpv. 2 Cost. Non è l'azione privata o sovrana a essere decisiva per la natura vincolante dei diritti fondamentali, ma piuttosto - più in generale - l'adempimento di un compito pubblico (l'art. 35 cpv. 2 Cost. parla di "compito statale").
3. Teoria a due fasi nella procedura di presentazione
33 Al fine di distinguere tra azione privata e sovrana, nella procedura di gara viene talvolta utilizzata la teoria delle due fasi. Essa afferma che l'aggiudicazione (formazione della volontà) avviene per mezzo di un decreto ed è quindi di diritto pubblico, mentre il contratto con l'aggiudicatario è di diritto privato.
34 Tuttavia, la teoria delle due fasi non è stata riconosciuta dalla giurisprudenza della Corte suprema. In ogni caso, anche nel contesto della legge sulla protezione dei dati esistono difficoltà di demarcazione: Alla luce dell'art. 40 DPA, l'applicazione della teoria dei due livelli significherebbe che il trattamento dei dati fino all'aggiudicazione e quello successivo sarebbero soggetti a regimi giuridici diversi. Tuttavia, una separazione così rigida del trattamento dei dati comporta notevoli difficoltà (tecniche) nella pratica.
35 Nell'ottica di una soluzione non solo pragmatica, ma anche costituzionalmente giustificabile, si dovrebbe quindi ipotizzare un'applicazione globale delle disposizioni più restrittive in materia di protezione dei dati per gli organi federali alle procedure di gara. Anche in questo ambito, lo Stato che agisce in base al diritto privato non deve essere trattato con leggerezza e deve essere completamente equiparato ai privati.
V. Casistica
36 La sentenza "SwissPass" del Tribunale amministrativo federale è un esempio della procedura descritta sopra per esaminare l'esistenza di un'azione privata ai sensi dell'art. 40 LPD. In questo caso, il tribunale ha dovuto valutare se il rilascio di uno SwissPass e il relativo trattamento dei dati da parte delle FFS fossero soggetti al diritto pubblico o privato.
37 In primo luogo, è rilevante il regolamento giuridico speciale per il settore del trasporto passeggeri, secondo il quale le imprese di trasporto - a prescindere dalla loro forma giuridica - sono soggette alle disposizioni per gli organi federali per le loro attività autorizzate e concesse e, in caso di azioni di diritto privato, a quelle per le persone private (art. 54 PBG). Ne consegue che anche le imprese di trasporto possono agire in base al diritto privato nell'area autorizzata e, in tal modo, devono rispettare le norme sulla protezione dei dati per i privati.
38 Secondo il Tribunale Amministrativo Federale, il rilascio dello SwissPass non ha una funzione diretta di trasporto passeggeri autorizzato, in quanto può essere rilasciato anche senza servizi di trasporto pubblico. Tuttavia, poiché lo SwissPass è un ausilio per la stipula di un contratto di trasporto passeggeri, il tribunale ha comunque tenuto conto della sua natura giuridica. Applicando il pluralismo dei metodi e in particolare la teoria delle funzioni, il tribunale ha qualificato il contratto di trasporto passeggeri come diritto civile e ne ha dedotto che le FFS erano soggette alle norme sulla protezione dei dati per i privati quando emettevano lo SwissPass.
39 Di conseguenza, la sentenza è corretta e l'azione di diritto privato delle FFS appare consentita e pertinente nel caso specifico. Vanno poi sottolineati due punti:
Da un lato, il tribunale ha incluso nelle sue considerazioni anche il criterio dell'"adempimento di un compito pubblico", che non trova spazio in un'interpretazione rigorosa dell'art. 40 LPD. Secondo la formulazione, la norma si basa esclusivamente sulla forma giuridica dell'azione. I due concetti di "compito pubblico" e "azione privata o sovrana" devono essere separati per principio.
Nonostante questo principio, nel caso in esame si sostiene che una pura attenzione alla natura giuridica del rapporto di base tra l'interessato e l'ente pubblico può portare a un'elusione delle norme di diritto pubblico imperative. Le azioni e, nel presente contesto, il trattamento dei dati personali da parte degli organi federali non possono essere misurati solo in base alla scelta della forma di azione. L'azione deve essere inserita in un contesto costituzionale più ampio. Pertanto, l'art. 40 LPD non è nemmeno applicabile se non riguarda un organo federale, compresi i privati che svolgono funzioni pubbliche. Nel presente parere, la valutazione del contratto di trasporto da parte del Tribunale amministrativo federale sulla base del pluralismo dei metodi e talvolta della teoria delle funzioni è quindi coerente e impedisce l'elusione dei principi di diritto pubblico.
Bibliografia
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Kunz Simon, Kommentierung zu Art. 23 DSG, in: Maurer-Lambrou Urs/Blechta Gabor-Paul (Hrsg.), Datenschutzgesetz/Öffentlichkeitsgesetz, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2014 (zit. BSK-Bearbeiterin).
Rosenthal David/Jöhri Yvonne, Handkommentar zum Datenschutzgesetz sowie weiteren, ausgewählten Bestimmungen, Zürich 2008 (zit. Rosenthal/Jöhri).
Rudin Beat, Kommentierung zu Art. 2 DSG, in: Baeriswyl Bruno/Pärli Kurt/Blonski Dominika (Hrsg.), Datenschutzgesetz, Stämpflis Handkommentar, 2. Aufl., Bern 2022 (zit. SHK DSG-Bearbeiterin).
Rütsche Bernhard, Was sind öffentliche Aufgaben?, recht 2013, S. 153-162.
I Materiali
Botschaft zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG) und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 15.9.2017, BBl 2017 S. 6941 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2017/2057/de, besucht am 6.5.2023 (zit. Botschaft 2017).
Botschaft zum Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG) vom 23.3.1988, BBl 1988 II S. 413 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1988/2_413_421_353/de, besucht am 6.5.2023 (zit. Botschaft 1988).
Sitzung des Ständerats zum Datenschutzgesetz vom 14.3.1990, Amtl. Bull. NR 1990 S. 149 ff. (zit. Amtl. Bull. SR 1990).
Sitzung des Nationalrats zum Datenschutzgesetz vom 10.3.1992, Amtl. Bull. NR 1992 S. 381 ff. (zit. Amtl. Bull. NR 1922).
Sitzung des Ständerats zum Datenschutzgesetz vom 18.3.1992, Amtl. Bull. SR S. 228 ff. (zit. Amtl. Bull. SR 1922).