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CODICE PENALE SVIZZERO
CYBERCRIME CONVENTION
ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
- I. Panoramica storica generale sull'origine della norma
- II. Modifica della norma
- III. Il contesto dell'articolo
- IV. Commento all'articolo
- Ulteriori letture
- Bibliografia
I. Panoramica storica generale sull'origine della norma
1 Prima dell'entrata in vigore dell'EIMP, la procedura di estradizione, a seconda della natura delle accuse, permetteva all'amministrazione o al Tribunale federale di decidere. Non esistevano regolamenti che disciplinassero gli altri tipi di cooperazione in materia penale, ossia gli altri atti di assistenza reciproca (noti anche come assistenza reciproca "minore" o "accessoria"), la delega del perseguimento e della punizione di un reato e l'esecuzione di sentenze penali straniere.
2 In pratica, la divisione delle competenze dipendeva dalla natura giuridica delle questioni da decidere: le autorità cantonali, autorizzate dai codici procedurali cantonali, decidevano sulle questioni relative all'applicazione e alla portata delle disposizioni procedurali e, in generale, la Divisione di polizia decideva sulle questioni relative alle relazioni internazionali, alle condizioni e alle restrizioni dell'assistenza giudiziaria. Inoltre, la Divisione di polizia poteva impugnare le decisioni delle autorità cantonali presentando un reclamo all'autorità federale di vigilanza. Le decisioni della Divisione di polizia potevano essere impugnate con un ricorso amministrativo.
3 Come risulta dal Messaggio del Consiglio federale all'Assemblea federale a sostegno di una legge sull'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale e di un decreto federale sulle riserve relative alla Convenzione europea di estradizione dell'8 marzo 1976 (di seguito "Messaggio del Consiglio federale dell'8 marzo 1976"), questa ripartizione delle competenze non era soddisfacente: era possibile che sia il Consiglio federale sia il Tribunale federale fossero competenti a pronunciarsi sullo stesso caso. Inoltre, in altri atti di assistenza giudiziaria, la giurisdizione non era chiara, il che creava il rischio che, se la prima autorità adita fosse stata incompetente, il ricorso sarebbe stato respinto dall'altra autorità perché presentato in ritardo. Inoltre, l'interesse pubblico per alcune questioni relative all'assistenza giudiziaria internazionale - in particolare la protezione delle informazioni riservate - stava crescendo, così come il numero di ricorsi. Era essenziale introdurre "norme uniformi e giudiziose per tutte le forme di cooperazione". Il Consiglio federale ha quindi deciso che l'articolo 12 dell'EIMP, successivamente divenuto articolo 16, avrebbe conferito all'Amministrazione federale la facoltà di eseguire procedure di estradizione. Per quanto riguarda gli altri casi di assistenza giudiziaria, l'esecuzione era affidata ai Cantoni per ragioni di opportunità - la Confederazione disponeva degli organi competenti solo in casi particolari - e nella misura in cui un'autorità federale non era competente.
4 È interessante notare che questo articolo, come l'articolo 17 dell'EIMP, è stato ampiamente ispirato dall'articolo 3 della Legge federale sul Trattato con gli Stati Uniti d'America sull'assistenza giudiziaria in materia penale del 3 ottobre 1975 (di seguito: LTEJUS).
II. Modifica della norma
5 L'unica modifica apportata a questo articolo dall'entrata in vigore dell'EIMP il 1° gennaio 1983 riguardava il paragrafo 2, che è stato abrogato il 13 giugno 2008 con effetto dal 1° gennaio 2011, a seguito dell'unificazione del diritto processuale penale del 21 dicembre 2005. L'articolo 54 del Codice di procedura penale ha reso obsoleto questo paragrafo, stabilendo che quando una richiesta di assistenza giudiziaria internazionale viene ricevuta da un Cantone, la Procura del Cantone interessato è competente a svolgere i compiti che ne derivano.
III. Il contesto dell'articolo
6 L'articolo 16 dell'EIMP si trova nella prima parte della legge, più precisamente nel capitolo 3, che disciplina la procedura in Svizzera e contiene le disposizioni derivanti dalla particolare natura giuridica dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale.
7 Questa prima parte della legge contiene le disposizioni generali della legge. Il capitolo 1 definisce il campo di applicazione della legge (scopo e limiti della cooperazione, inammissibilità delle richieste, disposizioni speciali, sistema di gestione delle persone, dei fascicoli e dei casi, protezione dei dati personali), il capitolo 2 tratta del diritto applicabile, il capitolo 3 mira a legiferare sulla procedura in Svizzera (le autorità e le competenze, che è ciò che ci interessa in questa sede, e la protezione giuridica), mentre il capitolo 4 tratta della procedura tra Stati.
8 Il capitolo 3, che si articola in due sezioni, descrive le autorità competenti in Svizzera per l'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale, ne elenca i poteri (sezione 1) e prevede la tutela giuridica della persona perseguita e delle altre persone interessate da una misura di assistenza giudiziaria o della parte lesa presente durante le indagini (sezione 2).
9 L'articolo 16 dell'EIMP, che riguarda le autorità cantonali, precede l'articolo 17, che stabilisce i poteri delle autorità federali. Da questo sistema si evince che le procedure ordinarie di assistenza giudiziaria sono principalmente di competenza delle autorità cantonali.
10 Per le procedure di estradizione, invece, la competenza delle autorità cantonali è di tipo collaborativo: l'UFG se ne occupa esclusivamente prima di trasmetterle alle autorità cantonali competenti per l'esecuzione.
11 Per l'assistenza giudiziaria minore, l'azione penale per delega e l'esecuzione delle decisioni, sono competenti le autorità cantonali, sotto la supervisione della Confederazione quando è applicabile l'EIMP. La competenza cantonale è quindi prevista ab initio per gli altri atti di assistenza giudiziaria. L'UFG ha una competenza residuale, in particolare per le richieste volte a ottenere una garanzia di reciprocità (art. 17 cpv. 3 EIMP) o quando un trattato concluso dalla Svizzera stabilisce la competenza dell'UFG come autorità centrale, come nel caso degli Stati Uniti d'America (art. 17 cpv. 3 EIMP). È il caso degli Stati Uniti d'America (art. 28 del Trattato tra la Confederazione Svizzera e gli Stati Uniti d'America sull'assistenza giudiziaria in materia penale del 25 maggio 1973) e - per le richieste di assistenza giudiziaria in casi di criminalità organizzata, corruzione e altri reati gravi - dell'Italia (art. XVIII dell'Accordo tra la Svizzera e l'Italia per completare la Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 e per facilitarne l'applicazione del 10 settembre 1998). L'UFG ha anche una funzione operativa nei casi urgenti, in cui è competente a ordinare misure provvisorie (art. 18 cpv. 2 EIMP).
IV. Commento all'articolo
A. Generalità
12 L'art. 16 cpv. 1 prima frase dell'UIMP prevede, conformemente all'art. 17 cpv. 2 dell'UIMP, che le autorità cantonali collaborino all'esecuzione delle procedure di estradizione per le quali è competente l'UFG. Resta quindi inteso che l'UFG è l'autorità competente per le richieste di estradizione. A sostegno di questa competenza federale, le autorità cantonali eseguono le misure ordinate dall'UFG. Tali misure sono quindi considerate adottate in esecuzione della legge federale applicabile. In particolare, le autorità cantonali sono responsabili - su ordine dell'UFG - della detenzione della persona oggetto della domanda di estradizione, dello svolgimento delle udienze ed eventualmente, al termine della procedura di estradizione, della consegna della persona interessata allo Stato richiedente.
13 L'articolo 16 cpv. 1, seconda frase, dell'IMA attribuisce una competenza primaria alle autorità cantonali per l'esecuzione delle richieste relative ad altri atti di assistenza giudiziaria. L'UFG ha quindi una funzione di delega e di coordinamento nei confronti delle autorità cantonali. In alcuni casi, tuttavia, quando un trattato bilaterale lo prevede, all'UFG viene attribuita la competenza primaria per l'esecuzione delle richieste di assistenza giudiziaria (cfr. capitolo IV B 2 infra).
14 L'articolo 16 cpv. 1 terza frase dell'EIMP stabilisce che i Cantoni sono posti sotto la vigilanza della Confederazione quando questa legge è applicabile. L'UFG è quindi responsabile del controllo dell'applicazione dell'EIMP e ha quindi il diritto di impugnare le decisioni cantonali e federali (art. 25 EIMP).
15 Come indicato in precedenza (cfr. capitolo II), l'art. 16 cpv. 2 dell'IMA è stato abrogato il 1° gennaio 2011 a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 54 cpv. 1 CPP, che ha reso obsoleto tale paragrafo.
B. Ripartizione delle competenze tra l'UFG e le autorità cantonali e federali
1. Per quanto riguarda l'estradizione
a. Richieste di estradizione dall'estero
16 L'UFG è responsabile della ricezione delle richieste di estradizione, ossia della consegna allo Stato richiedente - ai fini del perseguimento penale o dell'esecuzione di una pena detentiva - di persone dello Stato che ha giurisdizione sul reato e che richiede l'estradizione (art. 32 EIMP).
17 L'UFG decide se e a quali condizioni dare seguito alla richiesta (art. 43 EIMP), affida alle autorità cantonali o federali le misure da adottare (art. 44 e segg. EIMP) e decide, in prima istanza, sull'estradizione (art. 55 EIMP).
18 I Cantoni assistono questa autorità nell'esecuzione della richiesta di estradizione, eseguendo misure provvisorie (art. 44 e segg. dell'IMA), effettuando arresti e sequestri (art. 47 e segg. dell'IMA) e concedendo alla persona ricercata il diritto di essere ascoltata (art. 52 e segg. dell'IMA). La competenza dei Cantoni può quindi essere definita operativa, poiché l'UFG non dispone dei mezzi necessari per eseguire direttamente le richieste di estradizione.
b. Richieste di estradizione in Svizzera
19 L'UFG presenta le richieste di ricerca emesse dalla Svizzera su richiesta di un'autorità cantonale o federale di perseguimento penale o di esecuzione e le trasmette tramite il Sistema d'informazione Schengen (SIS) o Interpol (art. 30 cpv. 2 EIMP). Se il luogo di residenza della persona è noto o presunto, l'UFG invia la richiesta di ricerca direttamente al Paese di residenza.
20 Una volta che la persona ricercata è stata arrestata, l'UFG presenta allo Stato richiesto, entro il termine stabilito, la domanda formale di estradizione che, a seconda delle disposizioni del trattato, contiene i dati della persona ricercata, un mandato d'arresto o una sentenza esecutiva entrata in vigore, le disposizioni penali applicabili, eventuali prove (un requisito, in generale, per le richieste rivolte ai cosiddetti Stati di common law) e, se necessario, una traduzione dei documenti.
21 In particolare, l'UFG può rifiutare di inoltrare una richiesta di estradizione se la gravità del reato non giustifica la procedura (art. 30 cpv. 4 EIMP). L'autorità cantonale può quindi presentare ricorso contro la decisione dell'UFG di non presentare la richiesta (art. 25 cpv. 3 frase 2 EIMP).
2. Altri casi di assistenza giudiziaria
22 Negli altri casi di assistenza giudiziaria, la procedura spetta in primo luogo alle autorità cantonali, che procedono all'esame preliminare della richiesta (art. 80 EIMP) e alla sua esecuzione (art. 80a e segg. EIMP). Si noti che le disposizioni dell'IMA rimangono applicabili quando la Svizzera è legata allo Stato richiedente da un trattato di assistenza giudiziaria, a meno che il trattato non contenga disposizioni specifiche che prevalgono su quelle dell'IMA (ad esempio, l'art. 9 2° P.A. CEEJ, che disciplina le udienze in videoconferenza).
23 Nel caso in cui un accordo internazionale, bilaterale o multilaterale consenta alle autorità giudiziarie dello Stato richiedente di inviare la richiesta di assistenza giudiziaria direttamente alle autorità giudiziarie dello Stato richiesto, l'autorità giudiziaria cantonale o federale competente riceverà direttamente la richiesta di assistenza giudiziaria straniera e, una volta eseguita la richiesta, trasmetterà gli atti esecutivi allo Stato richiedente, specificando la riserva di specialità abituale (art. 78 par. 1 dell'EIMP). A questo proposito, si può fare riferimento all'art. 4 par. 1 2° P.A. ECCJ, che sostituisce l'art. 15 ECCJ e autorizza la trasmissione diretta tra autorità giudiziarie, senza dover passare per il Ministero della Giustizia della parte richiesta, ovvero l'UFG nel caso della Svizzera. Tuttavia, questa eccezione non si applica alle richieste di trasferimento temporaneo di persone detenute ai sensi degli articoli 11 CGE e 13 2a P.A. CGE, che devono in ogni caso essere indirizzate dal Ministero della Giustizia dello Stato richiedente al Ministero della Giustizia dello Stato richiesto e rinviate attraverso lo stesso canale.
24 In assenza di un accordo che preveda la trasmissione diretta all'autorità competente, o in particolare quando lo Stato richiedente non conosce l'autorità giudiziaria competente, l'UFG riceve le richieste straniere (artt. 27 cpv. 2 e 78 cpv. 1 CBE in fine). In questi casi, l'UFG effettua un esame sommario dell'ammissibilità della richiesta in termini di forma e la trasmette all'autorità cantonale o federale competente per l'esecuzione, a meno che la richiesta non sia manifestamente irricevibile (art. 78 cpv. 2 EIMP). L'UFG ha un ampio margine di discrezionalità per quanto riguarda l'esame sommario e la delega all'autorità esecutiva, e la sua decisione di delegare all'autorità esecutiva non può essere impugnata separatamente (art. 78 cpv. 4 EIMP e art. 14 OEIMP).
25 In casi urgenti, l'UFG ha il potere di ordinare le misure provvisorie necessarie (art. 18 cpv. 2 OIMP).
26 La competenza cantonale è determinata principalmente dal luogo in cui devono essere eseguite le misure esecutive. Ad esempio, le autorità cantonali sono competenti a condurre un'audizione di una persona domiciliata sul loro territorio o a perquisire i locali di una società con sede legale nel loro cantone. L'UFG può anche decidere di affidare l'esecuzione della richiesta di assistenza giudiziaria al Cantone che sta conducendo un procedimento nazionale relativo alla richiesta di assistenza giudiziaria o all'autorità che sarebbe competente se il reato fosse stato commesso in Svizzera (art. 17 cpv. 4 e 79 cpv. 2 EIMP). In linea di principio, quest'ultimo caso riguarda reati soggetti alla giurisprudenza federale (art. 23 CPP) e, di conseguenza, porta alla competenza del Ministero pubblico della Confederazione.
27 Se l'esecuzione della richiesta di assistenza giudiziaria richiede indagini in più Cantoni, o se riguarda anche un'autorità federale, l'UFG può designare un Cantone capofila (art. 79 cpv. 1 CIM). L'UFG può anche decidere di pronunciarsi autonomamente sull'esecuzione dell'assistenza giudiziaria se l'autorità cantonale competente non è in grado di prendere una decisione entro un termine ragionevole o in casi complessi o di particolare importanza (art. 79a cpv. 1 EIMP).
28 L'autorità cantonale competente è il pubblico ministero (art. 55 cpv. 1 CPP), o anche il tribunale durante il procedimento (art. 55 cpv. 2 CPP). La legge cantonale di attuazione del PCC specifica quale procura è competente (ad esempio, la procura centrale del Cantone di Vaud è competente a ricevere ed eseguire rogatorie da un'autorità esterna al Cantone o a presentare una richiesta di estradizione all'UFG).
29 La procedura per le autorità amministrative federali è disciplinata per analogia dal PA; le autorità cantonali applicano per analogia il diritto amministrativo cantonale (art. 12 cpv. 1 EIMP). Gli atti procedurali sono disciplinati dal CPP (art. 12 cpv. 1 EIMP), integrato dalla LOAP (art. 1 cpv. 1 LOAP tramite l'art. 12 cpv. 1 EIMP).
30 L'UFG è responsabile della supervisione delle autorità cantonali (art. 16 EIMP). In questo ruolo, l'UFG può decidere di impugnare le decisioni cantonali davanti alla Corte dei reclami del Tribunale penale federale (art. 25 cpv. 1 e 3 e 80h lett. a EIMP). Affinché l'UFG possa esercitare la sua funzione di vigilanza, deve essere informato delle decisioni cantonali e federali sull'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale, nonché di quelle della Corte dei reclami del Tribunale penale federale (art. 5 OIMPO). Inoltre, se il procedimento è ritardato o rifiutato, l'UFG può contattare l'autorità cantonale e chiedere informazioni sullo stato del procedimento, sui motivi dell'eventuale ritardo e sulle misure previste (art. 17a cpv. 2 OIMP). In caso di rifiuto ingiustificato, l'UFG può intervenire presso l'autorità di vigilanza competente (art. 17a cpv. 2 EIMP) o, in caso di rifiuto di prendere una decisione o se l'autorità ritarda a farlo, presentare un ricorso contro l'assenza di decisione, che è equiparata a una decisione negativa (art. 17a cpv. 3 EIMP). L'UFG può anche decidere di prendere autonomamente una decisione sull'esecuzione della richiesta di assistenza giudiziaria (art. 79a cpv. 3 lett. c OIMP), a spese del Cantone interessato (art. 13 cpv. 1bis OEIMP).
31 Per l'assistenza giudiziaria con gli Stati Uniti, l'UFG è sempre competente e agisce in qualità di Ufficio centrale USA (art. 28 cpv. 1 TJUS e art. 1 cap. 3 e 5 LTEJUS). Le autorità giudiziarie cantonali e federali assistono l'UFG nell'esecuzione delle richieste di assistenza giudiziaria.
3. Delega dell'azione penale
a. Alla Svizzera
32 Se l'estradizione è esclusa, se la persona perseguita risponde in Svizzera di altri reati più gravi e se lo Stato richiedente garantisce che non perseguirà più la persona per lo stesso fatto una volta assolta o punita in Svizzera, la Svizzera può punire al suo posto un fatto commesso all'estero (art. 85 EIMP). Questa opzione "risponde agli obiettivi di una corretta amministrazione della giustizia e di una migliore riabilitazione sociale" e costituisce un'alternativa all'estradizione.
33 Tale richiesta deve essere indirizzata all'UFG, che decide, in materia di giurisdizione penale cantonale, previa consultazione dell'autorità di perseguimento penale, di accettare la richiesta straniera e di trasmettere il fascicolo all'autorità di perseguimento penale competente (art. 91 cpv. 1 EIMP). Questa decisione non obbliga l'autorità ad avviare un procedimento penale (art. 91 cpv. 3 EIMP), né a condannare la persona perseguita. Successivamente, l'autorità competente è tenuta a informare l'Ufficio federale della sua decisione di dare o meno seguito alla richiesta di delega, della sanzione comminata e della sua esecuzione e di ogni altra decisione presa, e l'Ufficio federale informerà lo Stato richiedente (art. 36 cpv. 1 lett. a - e OEIMP).
34 Quando la competenza è dei tribunali penali federali, l'UFG decide, d'intesa con il Procuratore generale della Confederazione, se accettare o meno le richieste (art. 4 cpv. 4 OEIMP). Queste disposizioni non si applicano quando il reato è soggetto alla giurisdizione svizzera in virtù di un'altra disposizione.
b. Allo Stato estero
35 Su richiesta della Svizzera, si può chiedere a uno Stato estero di assumere l'esercizio dell'azione penale per un reato soggetto alla giurisdizione svizzera se la sua legislazione consente di perseguire e punire tale reato, in due casi: a) se la persona perseguita risiede in tale Stato, essendo l'estradizione in Svizzera inopportuna o esclusa, oppure b) se la persona perseguita è estradata in tale Stato e il trasferimento dell'azione penale consente di prevedere un migliore reinserimento sociale (art. 88 OIMP).
36 La richiesta di delega dell'azione penale è presentata dall'autorità svizzera competente, in linea di principio la procura competente, all'UFG, che la inoltra allo Stato estero (art. 30 cpv. 2 EIMP). Ciò non vale per le richieste riguardanti la Germania, l'Austria e l'Italia, Paesi con i quali la Svizzera ha concluso accordi bilaterali che consentono di inviare la richiesta di delega dell'azione penale direttamente alle autorità di perseguimento penale competenti.
37 Durante la procedura di delega, l'UFG è responsabile della sorte dei beni in deposito, anche se la richiesta di delega dell'azione penale è presentata direttamente all'autorità estera senza passare per l'UFG.
4. Esecuzione delle sentenze penali straniere
38 L'esecuzione di sentenze penali straniere consiste nell'ottenere l'esecuzione di una sentenza penale straniera definitiva - ossia una condanna o un provvedimento - da parte dello Stato richiesto.
39 Molti Stati non estradano i propri cittadini e, di conseguenza, lo Stato richiedente può delegare l'esecuzione della pena (condanna o misura) al Paese d'origine, per evitare che le persone condannate da una decisione entrata in vigore ed esecutiva possano sottrarsi alla pena. In questo caso, una richiesta di esecuzione della decisione penale deve essere presentata al Paese d'origine.
a. Dalla Svizzera
40 L'UFG è responsabile della decisione sulla richiesta, dopo aver consultato l'autorità di esecuzione, e, se accetta la richiesta, la inoltra all'autorità di esecuzione. La procedura di exequatur è quindi disciplinata dal Codice di procedura penale.
b. Da parte di uno Stato estero
41 Una sentenza penale emessa in Svizzera può essere delegata per l'esecuzione da uno Stato estero, alle condizioni previste dagli articoli da 100 a 102 dell'EIMP. L'UFG è competente a decidere sulla delega all'estero, su richiesta dell'autorità cantonale o federale (art. 30 cpv. 2 EIMP).
L'autrice ha scritto questo contributo a titolo personale. Le valutazioni e le opinioni presentate sono proprie e non vincolano l'Ufficio federale di giustizia.
Ulteriori letture
Moreillon Laurent (édit.), Commentaire romand, Entraide internationale en matière pénale, Bâle 2004.
Donatsch Andreas/Heimgartner Stefan/Meyer Frank/Simonek Madeleine, Internationale Rechtshilfe, Zurich 2015.
Bibliografia
Bühlmann Doris, Kommentierung zu Art. 16 IRSG, in: Niggli Marcel Alexander/Heimgartner Stefan (édit.), Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, IRSG, GwÜ, Bâle 2015.
Chatelain Roland, Problèmes relatifs à l'application de l'EIMP, RPS 1992 p. 170 ss.
Hurtado Pozo Jos, Droit pénal, Partie générale, Genève 2008.
Ludwiczak Glassey Maria, Entraide judiciaire internationale en matière pénale, Bâle 2018.
Zimmermann Robert, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5e éd., Berne 2019.