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- Disposizioni transitorie per la revisione del diritto azionario del 19 giugno 2020
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ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
I. Art. 106 SchKG
A. Ambito di applicazione del procedimento di opposizione
1 Il procedimento di opposizione chiarisce se un terzo (ricorrente) ha un diritto superiore (ad es. proprietà, pegno) su un bene che deve essere realizzato a favore del creditore nell'esecuzione contro il debitore. Nel procedimento di opposizione, quindi, si deve rispondere a questioni sostanziali (preliminari) che hanno un impatto sull'esecuzione forzata.
2 La procedura di opposizione non è applicabile solo in caso di pignoramento, ma anche in caso di sequestro (art. 275 SchKG), in caso di esecuzione di un pegno (art. 155 SchKG), in caso di ritenzione di canoni di locazione ai sensi dell'art. 283 SchKG e in caso di determinazione di nuovi beni ai sensi dell'art. 265a SchKG. Se viene fatto valere un diritto reale limitato su un immobile, l'azione di rettifica dei gravami ai sensi dell'art. 140 SchKG assume la funzione dell'azione di opposizione. Il presente commento si basa sul caso standard, ossia il pignoramento ai sensi degli artt. 89 e segg. SchKG, ma in linea di principio si applica anche agli altri procedimenti.
3 Nel fallimento non esiste un procedimento equivalente all'opposizione, per cui le controversie vengono trattate in procedimenti diversi. In caso di rivendicazione da parte di terzi della proprietà di beni mobili, l'azione di stima e di separazione ai sensi degli artt. 242 e 243 SchKG assume la funzione dell'azione di opposizione. Se il ricorrente fa valere un diritto reale limitato (ad esempio un pegno) su beni della massa fallimentare, questo deve essere deciso nel procedimento di collocazione. Se si afferma che il creditore di un credito è l'attore e non la massa fallimentare, questo deve essere deciso in un procedimento civile ordinario (la cosiddetta controversia pretoria).
B. Principi
4 Il creditore cerca di ottenere il soddisfacimento coattivo del proprio credito nel più breve tempo possibile. Se non è necessario, non ha interesse ad avviare una lunga e costosa controversia con l'attore in merito ai suoi diritti su un bene pignorato. Questa considerazione è alla base anche del concetto legislativo: se possibile, non si dovrebbe fare alcuna azione di opposizione. Ai sensi dell'art. 95 cpv. 3 SchKG, l'ufficio di recupero crediti pignora i beni di terzi solo per ultimo. Se uno o più creditori avanzano pretese su beni diversi, l'ufficio di recupero crediti deve pignorare prima i beni su cui la pretesa sembra meno probabile e infine quelli su cui la pretesa sembra più probabile.
5 Tuttavia, l'ufficio di recupero crediti deve pignorare tutto ciò che è indicato dal creditore come appartenente al debitore e che appare necessario per soddisfare il creditore (cfr. Art. 97 cpv. 2 SchKG). In altre parole, il pignoramento è inammissibile solo se il bene non appartiene ovviamente al debitore (e nemmeno economicamente). Solo in questo caso l'ufficio di recupero crediti può astenersi dal pignoramento, perché in tal caso sarebbe contestabile o addirittura nullo. Se l'ufficio di recupero crediti si rifiuta di pignorare il bene o di avviare la procedura di opposizione, è necessario presentare un ricorso ai sensi dell'art. 17 e segg. della legge tedesca sul riciclaggio dei capitali (SchKG). In questo modo, il creditore e il debitore possono far valere il procedimento di opposizione.
C. Paragrafo 1: ambito di applicazione del procedimento di opposizione
6 Il cpv. 1 è la disposizione centrale dell'art. 106 SchKG. Esso regola l'ambito di applicazione della procedura di opposizione e la procedura dell'ufficio di recupero crediti. La procedura viene avviata quando il ricorrente fa valere diritti migliori sul bene pignorato.
1. Bene pignorato
7 La formulazione dell'art. 106 cpv. 1 SchKG è troppo restrittiva. Non si tratta solo di oggetti, cioè di beni mobili (compresi i titoli), ma anche di:
beni immobili (per cui nel procedimento di opposizione si risolve solo il diritto di proprietà; i diritti reali limitati vengono chiariti nel procedimento di liquidazione dei gravami ai sensi dell'art. 140 SchKG);
crediti, ad esempio diritti di prelazione, di riacquisto o di acquisto (nel caso di beni immobili vengono nuovamente esaminati nella procedura di liquidazione dei pesi), crediti assicurativi, azioni ereditarie o azioni non cartolarizzate;
titoli intermediati;
diritti di proprietà intellettuale;
criptovalute.
8 In breve: tutto ciò che è pignorabile può anche essere oggetto di un credito di terzi. Se si fa valere un diritto di prelazione su un bene non pignorabile, questo diritto deve essere deciso in un procedimento civile ordinario (ad esempio, un'azione di rivendicazione).
2. Diritto superiore rivendicato
9 Il diritto superiore è un diritto che esclude o limita il pignoramento, vale a dire un diritto da prendere in considerazione nella realizzazione e nella distribuzione. Può anche essere soggetto al diritto dei terzi (proprietà).
10 In genere, il ricorrente sostiene di essere il proprietario (o comproprietario o co-proprietario) del bene pignorato. Le modalità di acquisizione del diritto di proprietà sono disciplinate dal diritto sostanziale. Sono possibili tutti i tipi di acquisizione, cioè originaria o derivata. In particolare, l'attore può sostenere che il debitore ha acquistato il bene per suo conto e che la proprietà è passata a lui ai sensi dell'articolo 401, paragrafo 3, del CO. Analogamente, l'attore può invocare una riserva di proprietà ai sensi dell'art. 715 CC.
11 Inoltre, l'attore può far valere diritti reali limitati sul bene o sul credito pignorato. In particolare, si tratta dei seguenti diritti:
pegno ai sensi dell'art. 884 e seguenti del Codice civile (caso più frequente). Codice civile (caso più frequente);
diritto di ritenzione reale ai sensi dell'art. 712 CC, dell'art. 895 CC, dell'art. 268 e segg. o dell'art. 299c CO;
usufrutto.
12 Inoltre, il ricorrente può anche limitarsi a registrare il grado migliore di un diritto reale limitato. Ulteriori diritti che possono impedire il pignoramento sono previsti dal diritto di famiglia (ad es. art. 68e SchKG).
13 Nel caso dei seguenti crediti, tuttavia, non deve essere avviata alcuna procedura di opposizione:
Se l'attore fa valere una pretesa obbligatoria (ad esempio, per il trasferimento della proprietà): in assenza di un effetto reale, tale pretesa non viene presa in considerazione nel procedimento di realizzazione. La situazione è diversa se, prima del pignoramento, è stato effettuato un avviso di prelazione ai sensi degli artt. 960 e segg. CC è stato effettuato prima del pignoramento.
Se il creditore pignoratizio contesta l'esistenza del credito pignorato (ad esempio perché è stato perso per compensazione). Il credito deve essere pignorato come credito contestato. In dottrina se ne deduce che non si svolge alcun procedimento di opposizione anche se il ricorrente vanta diritti su questo credito contestato: In questo caso, l'acquirente del credito contestato deve prima chiarire con il ricorrente in una controversia pretestuosa chi è il creditore del credito contestato e poi citare il terzo debitore per l'adempimento. Questa eccezione, contraria al sistema, è giustificata da considerazioni di praticabilità. Poiché un credito contestato ha di solito un valore modesto, non varrebbe la pena di condurre il procedimento di opposizione. Questo punto di vista deve essere respinto. Non si vede perché, a causa del possibile basso valore del credito, non si debba decidere nel procedimento di opposizione (ma nella controversia tra pretendenti) chi sia il creditore del credito contestato. Per questo motivo, la stessa procedura non dovrebbe essere seguita solo perché il pignorato non sembra essere solvibile, come viene sostenuto in alcuni casi.
Se lo status di creditore del debitore è contestato in un pignoramento di salario (a causa di una cessione di salario): Il credito deve essere pignorato in quanto contestato.
Il diritto di pegno del creditore che chiede il pignoramento non può essere contestato da un altro creditore (non pignorante), anche se quest'ultimo o altri terzi possono registrare un diritto migliore sull'oggetto pignorato (cfr. Art. 155 SchKG). Nel caso di un pegno su beni mobili, non esiste un rimedio legale corrispondente all'azione di liquidazione dei gravami. Una procedura di opposizione al pegno viene eseguita solo se il creditore presumibilmente garantito dal pegno registra il suo diritto nella procedura di recupero crediti dell'altro creditore. Tuttavia, ciò presuppone che il bene sia stato pignorato prima della realizzazione del pegno o - secondo la visione qui adottata - sia stato almeno costituito in pegno.
Nel caso di titoli intermediati, la parte garantita può realizzare privatamente il proprio diritto di garanzia (cioè sia l'intero bene che il pegno) anche in presenza di un pignoramento, se si è riservata il diritto di farlo per contratto (art. 31 cpv. 2 BESA). In questo caso non è prevista alcuna procedura di opposizione. Se le condizioni per la realizzazione non sono soddisfatte (ad esempio perché il contratto di pegno non è valido o non dà diritto al debitore alla realizzazione privata), il credito del debitore per danni deve essere pignorato ai sensi dell'art. 31 par. 4 BESA (presumibilmente come credito contestato).
I crediti di diritto pubblico che prevalgono sul pignoramento ai sensi dell'art. 44 SchKG, ossia il sequestro e la confisca di diritto penale, non devono essere chiariti nel procedimento di opposizione. La decisione spetta all'autorità penale e non al tribunale civile.
I privilegi previsti dalla legge sul recupero crediti devono essere fatti valere nel procedimento di collocazione (art. 146 LAM) o in appello.
3. Registrazione del credito
14 In linea di principio, chiunque (compreso il creditore debitore) può registrare un diritto superiore, non solo per se stesso ma anche per altre persone. Ciò si evince già dal testo dell'art. 106, cpv. 1, SchKG.
15 Dalla domanda deve risultare chiaramente quale diritto il ricorrente fa valere su quale bene in quale procedura esecutiva. Se viene presentato un pegno, deve essere indicato anche l'importo del credito garantito dal pegno. Se il richiedente non fornisce queste informazioni, l'ufficio di recupero crediti deve presumere che il credito pignorato corrisponda al valore del pegno. L'ufficio di recupero crediti avvia d'ufficio la procedura di opposizione per i beni immobili in via eccezionale se sono soddisfatti i requisiti dell'art. 10 RFF. Nel caso di titoli, l'ufficio esecuzioni avvia la procedura di opposizione senza notifica se, nel caso di titoli d'ordine, l'ultima girata non è a nome del debitore o se esistono atti di cessione o di pegno che indicano migliori diritti dei potenziali creditori.
4. Procedura dell'ufficio di recupero crediti
16 L'ufficio esecuzioni non ha alcuna discrezionalità nel decidere se avviare una procedura di opposizione. L'ufficio esecuzioni non può respingere la domanda anche se gli appare chiaro che il diritto non esiste. In via eccezionale, tuttavia, l'ufficio di recupero crediti può ignorare la domanda se il bene è stato venduto dal debitore al richiedente solo dopo il pignoramento e l'ufficio di recupero crediti è convinto che il richiedente fosse a conoscenza del pignoramento.
D. Paragrafo 2: presentazione tempestiva
17 Un creditore può presentare un reclamo finché il ricavato del bene liquidato non è stato distribuito (art. 106 cpv. 2 SchKG).
18 Tuttavia, l'attore non può attendere la presentazione della domanda in modo abusivo o gravemente negligente. In decisioni precedenti, la Corte Suprema Federale è stata molto rigorosa e ha stabilito che la richiesta di risarcimento deve essere presentata entro dieci giorni dalla conoscenza del pignoramento o del fermo. Secondo l'attuale giurisprudenza, ciò non è più necessario. Tuttavia, l'abuso di diritto è ammesso se non c'era un motivo ragionevole per aspettare e se la ricorrente era consapevole di disturbare il recupero crediti o di far intraprendere al creditore un'azione non necessaria. Pertanto, la domanda è manifestamente in abuso di diritto se è stata presentata un anno dopo la conoscenza dell'esecuzione del pignoramento e senza un motivo giustificabile. Allo stesso modo, il diritto deve essere depositato già con il pignoramento definitivo e non solo con il pignoramento successivo. Il creditore prudente presenterà il suo reclamo immediatamente dopo essere venuto a conoscenza del pignoramento o dopo la determinazione finale che il pignoramento è ammissibile.
19 L'abuso di diritto deve essere preso in considerazione da tutte le autorità. L'ufficio di riscossione dei crediti può giungere alla conclusione che la ricorrente ha presentato il credito in ritardo. L'ufficio di recupero crediti o le autorità di vigilanza della SchKG possono quindi decidere che il diritto è decaduto (almeno nei procedimenti esecutivi, cfr. n. 20). In tal caso, il diritto del ricorrente non viene valutato affatto nel procedimento di opposizione giudiziale. Se, invece, la tempestività della presentazione della domanda viene sollevata solo nel procedimento di opposizione giudiziale, il tribunale deve, a mio avviso, verificare se la domanda è stata presentata in tempo.
E. Paragrafo 3: Diritti di azione penale del miglior legittimato
20 Ai sensi del cpv. 3, i diritti di cui agli artt. 934 e segg. CC sono riservati. La disposizione chiarisce quindi che i cosiddetti diritti sostanziali di perseguimento prevalgono sulle disposizioni relative al procedimento di opposizione. L'attore non perde i suoi diritti se non avvia il procedimento di opposizione. Tuttavia, l'attore può chiedere la restituzione del bene a un acquirente in buona fede solo dietro compenso (cfr. art. 934 cpv. 2 CC). La disposizione è rilevante solo per gli oggetti: Nel caso di crediti e azioni non certificati e di titoli non certificati non esistono comunque diritti di inseguimento.
II. Art. 107 / 108 SchKG
A. Contesto dell'attribuzione dei ruoli di parte
21 Gli artt. 107 / 108 SchKG regolano il cosiddetto procedimento preliminare e ripartiscono i ruoli delle parti tra creditore, debitore e ricorrente. Di solito il creditore e il debitore hanno interessi divergenti. Nel procedimento di opposizione, per una volta, hanno interessi convergenti (almeno se non hanno alcun legame legale o personale con il ricorrente): Entrambi sono interessati a che il bene rimanga (non vincolato) nel pignoramento. In questo caso, il bene viene realizzato a favore del creditore e il debito del debitore viene ridotto di conseguenza.
22 Gli artt. 107 / 108 SchKG contengono un meccanismo che bilancia gli interessi del creditore, del debitore e del ricorrente e distribuisce in modo efficiente i ruoli delle parti. La parte la cui posizione appare meno probabile deve agire in giudizio.
B. Procedura ai sensi dell'art. 107 SchKG
23 Se il debitore ha la custodia esclusiva dell'oggetto pignorato o il suo diritto al credito è più probabile, il creditore o il debitore devono contestare il diritto rivendicato. Se non lo fanno, il diritto si considera riconosciuto. Se invece contestano il diritto, l'attore deve intentare una causa. Se l'attore non agisce in giudizio, il diritto non viene preso in considerazione nel pignoramento (art. 107 cpv. 5 SchKG).
24 Il creditore e il debitore possono esigere che il ricorrente produca le prove da cui deriva il diritto rivendicato (art. 107, par. 4, SchKG). Si tratta di un obbligo procedurale. La contumacia non comporta un'inversione dei ruoli delle parti, ma può essere presa in considerazione nella ripartizione dei costi (art. 73, cpv. 2, SchKG e art. 107, cpv. 1, ZPO).
C. Procedura ai sensi dell'art. 108 SchKG
25 La situazione è diversa se il ricorrente ha la custodia o almeno la custodia congiunta del bene pignorato o se il suo diritto al credito appare più probabile. In questo caso il debitore o il creditore deve citare in giudizio il ricorrente entro 20 giorni. Se non lo fanno, il diritto rivendicato si considera riconosciuto e sarà preso in considerazione nel pignoramento (art. 108(3) SchKG).
D. Criteri per la distribuzione dei ruoli di parte
26 Per la distribuzione dei ruoli delle parti, il fattore decisivo è quindi chi ha la custodia o il cui diritto al credito è più probabile.
1. Custodia di beni
27 Per custodia si intende il controllo di fatto diretto su una cosa mobile. Tale controllo viene valutato indipendentemente dalle circostanze giuridiche. È irrilevante che il controllo sia legale. Si tratta piuttosto dell'effettivo potere di disporre della cosa; da un punto di vista pratico, si tratta soprattutto dell'uso. La custodia è correlata al possesso nel diritto civile. Tuttavia, solo il proprietario diretto ha la custodia; non importa se il possesso è semplicemente "dipendente" (ad esempio nel caso di un affittuario). Pertanto, il concetto di custodia nella SchKG è in gran parte congruente con quello del diritto penale.
28 Anche se le circostanze giuridiche non sono importanti per valutare la custodia, criteri giuridici indiscussi possono consentire di trarre una deduzione sull'effettivo potere di disposizione. Ad esempio, un dipendente non ha la custodia (congiunta) di un bene situato nei locali del datore di lavoro. Nel settore bancario, non è la banca ma il cliente della banca ad avere la custodia dei beni in cassette di sicurezza o in conti titoli (fisici).
29 Va inoltre ricordato che la distinzione tra custodia esclusiva e congiunta viene sempre valutata in relazione al richiedente: Ad esempio, un debitore sposato che vive nella stessa abitazione del coniuge ha la custodia esclusiva di un bene ai sensi dell'art. 107 SchKG se il fratello ne rivendica la proprietà. Se, invece, è la moglie a far valere i propri diritti, si presume che la custodia sia congiunta. In altre parole, l'art. 107 SchKG deve essere applicato anche se un quarto soggetto ha l'affidamento congiunto.
30 Per quanto semplici siano i principi delineati, nei singoli casi può essere difficile distinguere l'affidamento esclusivo dall'affidamento congiunto ai sensi dell'art. 108 LUD. I seguenti esempi sono esemplificativi:
In relazione a persone che vivono nello stesso nucleo familiare: L'affidamento esclusivo sussiste se il bene è conservato in un luogo di cui solo il debitore può disporre (ad esempio, se un bene è conservato in una scrivania chiusa a chiave e solo il debitore ha la chiave). In caso contrario, si parla di custodia congiunta.
Si parla di custodia esclusiva se il debitore è indicato nel libretto di circolazione, usa solo lui l'auto e la parcheggia in un garage separato. Il fatto che la moglie abbia la propria chiave del garage e che occasionalmente pulisca l'auto è irrilevante.
Secondo la Corte Suprema di Zurigo, la custodia congiunta esiste nel caso di una cassetta di sicurezza se il richiedente ha una procura.
2. Probabile diritto al credito
31 Per stabilire chi è più probabile che abbia diritto a una richiesta di risarcimento, di solito si fa riferimento ai documenti. Nel caso di crediti contrattuali, è probabile che abbia diritto la persona indicata come parte contraente in un contratto scritto. Nel caso di conti bancari, ad esempio, è probabile che il titolare del conto sia anche il creditore del credito. Ciò non cambia anche se un'altra persona (cioè il richiedente) è il beneficiario effettivo secondo il Modulo A.
32 Nel caso di un conto congiunto, occorre distinguere tra la relazione esterna (relazione tra i clienti della banca e la banca) e la relazione interna (relazione tra i due titolari del conto). Lo scopo del conto congiunto è quello di regolare la relazione esterna di più persone indipendentemente dalla relazione interna. Se il saldo del credito viene pignorato nell'ambito di un procedimento di recupero crediti nei confronti di un cointestatario e quest'ultimo sostiene di avere diritto al saldo del credito (in tutto o in parte), nel procedimento di opposizione si decide chi ha effettivamente diritto al saldo del credito nel rapporto interno. Sebbene il diritto della ricorrente in quanto cointestataria non sia di per sé più probabile di quello del debitore, nella pratica si presume che la ricorrente abbia un "diritto congiunto", motivo per cui le viene assegnato il ruolo di convenuto ai sensi dell'art. 108 SchKG.
33 Per il resto, la giurisprudenza ha assegnato il ruolo di convenuto come segue:
Se l'attore può produrre un atto di cessione, il suo diritto è in linea di principio più probabile se il credito pignorato rientra nella trascrizione del credito ceduto. Qualcosa di diverso vale solo se l'atto di cessione presenta un evidente difetto o, secondo il punto di vista adottato in questa sede, se la cessione presenta evidenti difetti nel suo contenuto (ad esempio la non cedibilità del credito).
L'accuratezza di un'iscrizione nel registro delle imprese è presunta. In mancanza di prove che ne dimostrino l'inesattezza, il diritto materiale dell'azionista registrato alle azioni ordinarie è più probabile di quello dell'attore.
Nel caso di un marchio, l'iscrizione nel registro dei marchi è decisiva. 3. Proprietà immobiliare: la proprietà è di proprietà di terzi.
3. Beni immobili: Iscrizione nel registro fondiario
34 Nel caso di beni immobili, è decisiva l'iscrizione nel registro fondiario. Nella pratica, le procedure di opposizione ai sensi degli artt. 106 e segg. SchKG sono raramente avviate nel caso di beni immobili. Da un lato, perché nel caso dei beni immobili solo la proprietà può essere oggetto del procedimento di opposizione e gli altri diritti vengono chiariti nel procedimento di liquidazione dei gravami (cfr. n. 2 sopra). Dall'altro lato, perché con il registro fondiario c'è maggiore chiarezza sulla situazione della proprietà.
4. Deviazione in caso di gravame?
35 In giurisprudenza si discute se si possa derogare alla regola di cui agli artt. 107-108 SchKG se i beni del ricorrente sono stati precedentemente inclusi nell'esecuzione in un procedimento di pignoramento con gravame (cfr. sul gravame il successivo n. 78). Secondo il Tribunale cantonale dei Grigioni, non si deve tener conto di un passaggio anche se il creditore ha potuto invocare con successo un passaggio nel procedimento di pignoramento. Il Tribunale federale, invece, ipotizza, con un ragionamento convincente, che ciò sia possibile: il divieto di abuso di diritto vale per tutto l'ordinamento giuridico e deve essere rispettato da tutte le autorità. Secondo il Tribunale federale, può persino essere notorio che un debitore utilizzi una società come veicolo di fatto per i suoi beni. In questo caso, sembra certamente appropriato procedere secondo l'Art. 107 SchKG e non secondo l'Art. 108 SchKG.
5. Custodia di un quarto soggetto
36 Un quarto soggetto è una persona che non ha nulla a che fare con il recupero crediti e non rivendica alcun diritto sul bene contestato. Se un quarto soggetto ha la custodia del bene (ad es. locatario, mutuatario, impresa incaricata di riparare il bene), la custodia è attribuita alla persona per la quale esercita la custodia. Se il quarto soggetto esercita la custodia solo per il debitore, la procedura è quella prevista dall'art. 107 SchKG, altrimenti dall'art. 108 SchKG. È rilevante il punto di vista del quarto interessato nei confronti della persona per cui esercita la custodia.
6. Tempo rilevante
37 In linea di principio, il pignoramento è il momento rilevante per decidere sulla custodia o sul probabile diritto. Va notato che le prove che una parte cita a sostegno della sua posizione sull'attribuzione dei ruoli di parte possono anche risalire a una data successiva. Se il rapporto di custodia non può essere determinato al momento del pignoramento, è decisivo l'ultimo rapporto di custodia chiaramente accertabile.
38 Se viene effettuato un pignoramento precedente, la sua data è decisiva. In caso di pignoramento di beni sequestrati, chi aveva la custodia prima del sequestro penale è decisivo per l'assegnazione dei ruoli delle parti. Nel caso dell'esecuzione di una trattenuta sull'affitto, è rilevante il momento della registrazione dell'elenco delle trattenute ai sensi dell'Art. 283 cpv. 3 SchKG. Ciò vale anche nel caso in cui l'immobile venga successivamente restituito (illegalmente) ai locali del debitore.
E. Ricorso contro l'attribuzione dei ruoli di parte
39 La parte lesa può impugnare l'ordinanza che fissa un termine ai sensi dell'art. 17 SchKG. Se la parte lesa viene a conoscenza del fatto che l'ufficio di riscossione fissa un termine per la contestazione del credito da parte del creditore e del debitore ai sensi dell'art. 107 cpv. 2, della legge tedesca, può già presentare ricorso contro questa notifica se ritiene che al creditore o al debitore debba essere assegnato il ruolo di parte lesa.
40 Per legge, il ricorso non ha effetto sospensivo (art. 36 LAM). Se al ricorso viene concesso l'effetto sospensivo (dopo una corrispondente richiesta), il termine per la proposizione dell'azione di opposizione deve essere riavviato anche se il ricorso viene respinto. La parte appellante non deve richiedere esplicitamente la fissazione di un nuovo termine in caso di soccombenza.
F. Fissazione di un termine
41 Ai sensi dell'art. 107 cpv. 5 LAMal e dell'art. 108 cpv. 2 LAMal, l'ufficio esecuzioni fissa un termine di 20 giorni per la presentazione del ricorso.
42 Un'eccezione al decorso del termine si applica se un ricorrente presenta una domanda di proprietà di un bene e un altro ricorrente presenta un pegno. In questo caso, il termine per l'azione di opposizione del creditore o del debitore contro il pegno non decorre fino a quando il procedimento di opposizione contro il richiedente la proprietà non è terminato e il bene rimane pignorato. L'ufficio esecuzioni deve avvisare di questo termine speciale.
43 In linea di principio, l'ufficio esecuzioni non ha alcuna discrezionalità nel fissare il termine ai sensi dell'art. 108 SchKG. Secondo il Tribunale cantonale dei Grigioni, anche in caso di pignoramento di beni, l'ufficio esecuzioni non può attendere una decisione definitiva sul pignoramento (opposizione al pignoramento, ricorso), ma deve fissare direttamente un termine per la presentazione dell'azione. Questa giurisprudenza non è appropriata: non ci si può aspettare che un creditore prepari un'azione di opposizione mentre non sa ancora se il pignoramento sarà confermato. Il ritardo causato dall'attesa della decisione finale sul pignoramento deve essere accettato dal ricorrente. Infine, il creditore è responsabile ai sensi dell'art. 273 SchKG per i danni derivanti da un pignoramento ingiustificato.
III. Art. 109 SchKG
A. Classificazione procedurale dell'azione di opposizione
44 L'opinione prevalente è che l'azione di opposizione sia una "azione processuale". Questa qualificazione non è convincente: nel procedimento di opposizione si stabilisce semplicemente se e con quale onere un bene può essere realizzato a favore del creditore nel procedimento di esecuzione. Sebbene la decisione del giudice abbia effetti pratici per il procedimento di esecuzione forzata - in quanto l'esito del procedimento influenza il substrato dell'esecuzione - la situazione giuridica non viene modificata dalla sentenza, come nel caso di un'azione di sgravio costruttivo. A mio avviso, si tratta quindi di un'azione dichiarativa. Questa opinione è supportata anche dal fatto che è indiscutibile che l'azione di opposizione ha effetto solo tra le parti del procedimento e non erga omnes, come avviene di solito nelle azioni di accertamento. Tuttavia, gli effetti pratici di tale qualificazione sono gestibili (cfr. in particolare la domanda giudiziale di cui al successivo n. 69 e seguenti).
45 Nell'ambito delle azioni ai sensi della SchKG, l'azione di opposizione è qualificata come un'azione ai sensi del diritto del recupero crediti con effetto riflesso sul diritto sostanziale. Secondo l'opinione prevalente, ciò vale anche nel caso in cui il debitore e l'attore siano in contrasto tra loro. Questa opinione è convincente: al centro dell'azione c'è la determinazione della misura in cui il bene è incluso nell'esecuzione. Gli aspetti sostanziali necessari a tal fine devono essere esaminati dal giudice solo in via preliminare.
46 Negli ultimi tempi è stato messo in dubbio se la divisione dogmatica delle azioni SchKG in azioni di diritto del recupero crediti con o senza effetto riflesso e azioni di diritto sostanziale sia di per sé significativa. In effetti, si attribuisce un peso eccessivo a queste categorie quando vengono invocate come argomento decisivo per varie questioni procedurali sulla giurisdizione locale e sull'oggetto, sull'arbitrabilità o sull'autorità di cosa giudicata.
47 Sebbene il tribunale esamini gli aspetti sostanziali solo in via preliminare, la sentenza ha anche un effetto "ordinario" di res judicata. La sentenza diventa definitiva entro i limiti consueti, ossia l'identità delle parti e l'oggetto della controversia. Sebbene il tribunale non determini giuridicamente chi ha diritto al bene, prende una decisione vincolante in merito al fatto che il diritto rivendicato dal ricorrente sarà preso in considerazione nel procedimento esecutivo. Se il bene in questione (per qualsiasi motivo) dovesse essere nuovamente pignorato nell'ambito di un nuovo procedimento esecutivo, la questione del diritto migliore tra le stesse parti sarebbe già stata risolta giuridicamente. L'oggetto della controversia è quindi identico, anche se la pretesa giuridica sarà leggermente diversa (n. di esazione; atto di pignoramento). Questo punto di vista, tuttavia, non corrisponde all'opinione e alla giurisprudenza prevalente. Secondo quest'ultima, il procedimento di opposizione ha effetto solo per l'esazione in questione e non per un'altra esazione. Ciò significa che il procedimento con effetto vincolante potrebbe concludersi solo a svantaggio del ricorrente. Se il ricorrente perde, il bene viene realizzato. Se, invece, l'attore vince, il creditore potrebbe avviare un nuovo procedimento di esecuzione e tentare nuovamente di ottenere la realizzazione del bene a suo favore con argomentazioni migliori. Questa conseguenza non sembra appropriata. Anche se l'azione è un'azione riflessa ai sensi della legge sul recupero crediti, la decisione del tribunale deve avere effetto vincolante.
B. Requisiti procedurali
1. Giurisdizione locale
a. Relazioni domestiche
48 Nei rapporti domestici la regola della giurisdizione è semplice: se al ricorrente è assegnato il ruolo di convenuto, il creditore o il debitore deve presentare l'azione al domicilio del ricorrente (art. 109 cpv. 2 SchKG). Negli altri casi, è competente il tribunale del luogo di riscossione del credito (art. 109, cpv. 1, SchKG). Se la controversia riguarda beni immobili, l'azione deve essere promossa nel luogo in cui si trovano i beni immobili (art. 109, cpv. 3, SchKG).
b. Fatti internazionali
49 In linea di principio, l'art. 109 SchKG è applicabile anche in una situazione internazionale. Nell'ambito di applicazione della Convenzione di Lugano, il Tribunale federale ritiene che il procedimento di opposizione rientri nell'art. 22 n. 5 della Convenzione di Lugano, indipendentemente dal fatto che l'attore sia il creditore o il debitore. A tal fine possono essere addotti argomenti dogmatici, quali l'uniformità del procedimento di esecuzione o la stretta connessione con il procedimento di esecuzione. In definitiva, però, questi argomenti hanno un fondamento pratico: la procedura sarebbe complicata per tutte le parti coinvolte e, in particolare, sarebbe quasi irragionevole per un creditore se, nella peggiore delle ipotesi, dovesse avviare un procedimento di opposizione in una terza giurisdizione dopo il procedimento di riconoscimento all'estero e il procedimento esecutivo in Svizzera.
50 Tuttavia, questa giurisprudenza del Tribunale federale è controversa. Esistono opinioni divergenti in dottrina, che prevedono giurisdizioni diverse in costellazioni diverse:
Secondo una dottrina, l'azione di opposizione è valutata ai sensi dell'art. 2 della Convenzione di Lugano se il debitore e il ricorrente si oppongono. Ciò è giustificato dal fatto che si tratta di un'azione sostanziale. Tale assunto è errato secondo l'opinione qui espressa, ragion per cui anche la conclusione deve essere respinta (cfr. supra, n. 45).
Secondo un altro punto di vista, l'art. 2 di Lugano si applica se il creditore o il debitore avvia un'azione contro l'attore ai sensi dell'art. 108 SchKG. Poiché l'attore ha la custodia del bene o il suo diritto sembra più probabile, non ci si può aspettare che venga coinvolto in un procedimento all'estero (cioè in Svizzera) in cui il diritto rivendicato è effettivamente in gioco. A questa argomentazione si obietta giustamente che, dopo tutto, i beni in contestazione si trovano in Svizzera. Un ricorrente straniero deve aspettarsi di essere coinvolto in una controversia legale nel luogo in cui si trova il bene (ad esempio, nel caso di un conto bancario o di un terreno).
51 In sintesi: Secondo la convincente giurisprudenza del Tribunale federale, la giurisdizione in Svizzera è sempre attribuita ai sensi dell'art. 109 cpv. 1-3 SchKG anche in una situazione internazionale.
2. Competenza per materia
52 In linea di principio, il diritto cantonale determina la competenza per materia (art. 4 CCP). Se un cantone prevede un tribunale commerciale, questo non è competente per le azioni di opposizione. Nel Cantone di Zurigo, la competenza per materia spetta al singolo tribunale del distretto (§ 24 lett. b della Legge del Cantone di Zurigo del 10.5.2010 sull'organizzazione dei tribunali e delle autorità nei procedimenti civili e penali (GOG/ZH; LS 211.1).
3. Conservazione dei termini
53 Non esiste una procedura di conciliazione (art. 198 lett. e n. 3 CCP). Il termine di 20 giorni per la presentazione di un'azione legale può quindi essere rispettato solo depositando l'azione presso il tribunale. Il rispetto del termine è un prerequisito per il procedimento. In linea di principio, il termine non può essere prorogato o riprogrammato (dall'ufficio di recupero crediti).
54 Se il creditore non rispetta il termine, può presentare nuovamente l'azione in un nuovo recupero crediti, a condizione che i beni siano ancora disponibili. Questa conseguenza corrisponde all'ordine di cui all'art. 108, cpv. 3, SchKG, secondo cui il credito decade (solo) nell'ambito del relativo recupero crediti o si considera riconosciuto se non viene presentata alcuna azione.
55 Il termine di 20 giorni per la presentazione dell'azione è molto breve. La brevità del termine è uno dei motivi per cui nella pratica si ricorre spesso contro l'assegnazione dei ruoli delle parti. Se il tribunale concede l'effetto sospensivo, l'attore ha il tempo necessario anche se il tribunale alla fine respinge il reclamo (cfr. n. 40 sopra). Se l'assegnazione dei ruoli delle parti non può essere contestata a causa della chiara situazione di fatto e di diritto, la dottrina menziona la possibilità di presentare un reclamo infondato nella procedura semplificata o di motivare solo brevemente il reclamo nella procedura ordinaria. Quest'ultima è, ovviamente, solo una misura d'emergenza. Nei casi più complessi, il creditore dovrebbe almeno iniziare a redigere il reclamo prima del recupero crediti, se vuole combattere un indirizzo presunto e già noto.
56 La legge attuale non ha chiarito in modo definitivo se per la presentazione dell'azione si applichino le festività del recupero crediti della SchKG o le festività del tribunale dello ZPO. La dottrina ha espresso pareri diversi. Come per altre azioni della SchKG, vi è quindi una notevole incertezza. Tuttavia, dalla più recente giurisprudenza del Tribunale federale si può almeno dedurre che si applica una delle due normative e che non vi è alcuna sospensione dei termini.
57 Il legislatore ha fatto chiarezza con la revisione del CCP. L'art. 145 cpv. 4 nZPO recita: "Le disposizioni della presente legge sulla sospensione dei termini sono applicabili a tutte le azioni ai sensi della SchKG che devono essere presentate davanti a un tribunale". Pertanto, a partire dall'entrata in vigore della revisione, si applicano le ferie giudiziarie previste dalla ZPO. Fino ad allora, tuttavia, l'attore prudente non potrà fare affidamento sul fatto che i tribunali applicano già questa disposizione.
58 Una volta che l'azione è pendente, le ferie giudiziarie secondo il CCP si applicano già in base alla legge attuale per il processo in corso e per il termine di impugnazione.
59 Finora, la proroga o il ripristino (eccezionale) del termine era disciplinato dall'art. 33 cpv. 2 e cpv. 4 SchKG. Poiché l'art. 145 cpv. 4 CCP regola solo la sospensione del termine, queste disposizioni dovrebbero continuare ad essere applicate.
4. Procedure esecutive o di pignoramento in corso
60 Se l'esecuzione forzata si estingue, non sussiste alcun interesse alla tutela giuridica, per cui l'azione di opposizione diventa irrilevante. Allo stesso modo, se viene avviata una procedura fallimentare nei confronti del debitore, l'azione di opposizione diventa priva di scopo.
61 Il tribunale che si occupa del procedimento di opposizione può anche stabilire che l'esecuzione o il pignoramento sono nulli, per cui il procedimento deve essere respinto. Secondo il Tribunale federale, ciò vale in ogni caso se la nullità è "indubbia".
62 Secondo la giurisprudenza, il creditore può "abortire" il procedimento di opposizione ritirando l'esecuzione anche se si rende conto di aver commesso degli errori (procedurali) e forzare un nuovo procedimento di opposizione con un secondo pignoramento o sequestro. Poiché la valida esecuzione è un requisito procedurale, questa conseguenza è corretta e il tribunale deve cancellare il procedimento come privo di oggetto. In questo caso, i costi del procedimento sono a carico del creditore (cfr. art. 107 lett. e ZPO).
5. Validità della domanda
63 Il ricorrente non può attendere l'archiviazione in abuso di diritto (cfr. n. 18 supra). Come indicato al precedente n. 19, il tribunale può anche esaminare se la domanda è stata presentata in tempo o in ritardo.
64 In linea di principio, il tribunale esamina solo i diritti che sono stati depositati dal ricorrente presso l'ufficio di recupero crediti. Tuttavia, è possibile che il ricorrente faccia valere un diritto meno esteso nel procedimento (ad esempio, un pegno se ha rivendicato la proprietà nella domanda). La modifica del credito è disciplinata dagli artt. 227 e 230 CCP.
C. Questioni individuali
1. Effetti dell'azione sul procedimento di pignoramento
65 Ai sensi dell'art. 109 cpv. 4 SchKG, il tribunale notifica all'ufficio di recupero crediti la ricezione e l'estinzione dell'azione. La ragione di questa norma è l'effetto di cui al cpv. 5, secondo il quale l'esecuzione per il bene in questione rimane sospesa e i termini per la richiesta di realizzo restano fermi.
2. Accordo sulla giurisdizione
66 Secondo l'opinione generale, la giurisdizione ai sensi dell'art. 109 SchKG è obbligatoria. Ciò è convincente: l'art. 17 CCP non si applica perché la SchKG disciplina il tribunale competente a giudicare l'azione in base al diritto dell'esecuzione con effetto riflesso sul diritto sostanziale (cfr. art. 46 CCP). Ciò vale anche nei rapporti internazionali.
3. Arbitrabilità dell'azione di opposizione
67 È controverso se l'azione di opposizione sia arbitrabile. A prima vista, non sembra strano che un tribunale arbitrale possa pronunciarsi anche su un'azione di opposizione. A differenza del foro competente, nella SchKG non esiste alcuna disposizione che preveda un'ordinanza per i tribunali arbitrali che si discosti dallo ZPO o dall'IPRG. Inoltre, si tratta di crediti pecuniari (ai sensi dell'art. 177 RGPI), di cui le parti possono disporre liberamente (ai sensi dell'art. 354 ZPO). A causa di quest'ultima circostanza, la tutela dei creditori pignoratizi non coinvolti non è contraria all'arbitrabilità. I creditori che non hanno deciso di impugnare un ricorso ai sensi dell'art. 107 SchKG o di intentare un'azione legale ai sensi dell'art. 108 SchKG non hanno bisogno di protezione.
68 Tuttavia, argomenti legittimi si oppongono all'arbitrabilità dell'azione di opposizione. Da un lato, vi è una stretta connessione con i procedimenti di esecuzione forzata e quindi con il diritto pubblico. Dall'altro, lo svolgimento di un procedimento arbitrale comporterebbe problemi pratici. Nel caso di un accordo arbitrale tra debitore e ricorrente, nei singoli casi sarebbe incerto se l'azione di opposizione debba essere coperta dall'accordo. Inoltre, se diversi creditori e, al massimo, il debitore vogliono partecipare al procedimento di opposizione, potrebbe verificarsi la situazione che la stessa controversia venga portata una volta davanti al tribunale statale e una volta davanti al tribunale arbitrale. Di conseguenza, l'azione di opposizione non è convincentemente arbitrabile.
4. Rivendicazioni giuridiche
69 Secondo alcune opinioni dottrinali, il ricorrente non può chiedere una dichiarazione che il diritto in questione (non) esiste. Deve invece formulare un'istruzione all'ufficio di recupero crediti. Pertanto, la ricorrente dovrebbe chiedere che il bene sia liberato dal pignoramento o che il diritto che ha richiesto sia tollerato. Tale richiesta rientra nella classificazione di azione processuale (cfr. n. 44 sopra). Secondo l'opinione qui espressa, secondo cui l'azione di opposizione è un'azione dichiarativa, la formulazione come azione dichiarativa sarebbe dogmaticamente corretta (cfr. n. 44 sopra). In pratica, tuttavia, entrambe le formulazioni devono essere comunque possibili, perché è chiaro sia nel caso di un'ingiunzione ad agire sia nel caso di una declaratoria ciò che l'attore vuole.
70 Poiché l'opinione prevalente è a favore di un'istruzione ad agire, l'esempio seguente è formulato in questo senso. Le richieste legali possono - seguendo Vock/Meister-Müller - essere lette come segue.
71 Richiesta legale del debitore/creditore:
"Il valore del bene [denominazione] nel pignoramento ([n.]) di [...] deve essere lasciato nel n. [...] dell'ufficio di recupero crediti [...] nei confronti di [debitore]".
"Che il bene [nome] sia lasciato libero nel pignoramento ([n.]) del [...] contro [debitore] al n. di incasso [...] del [...]".
72 Richiesta legale del ricorrente:
"Che nella Raccolta n. [...] dell'Ufficio Recupero Crediti [...] contro [debitore], il bene [denominazione] sia liberato dal pignoramento ([n.]) del [...]".
"Il bene [denominazione] nel pignoramento ([n.]) di [...] dell'ufficio di recupero crediti [...] contro [debitore] deve essere registrato come avente un [denominazione diritto reale limitato, ad esempio pegno] del ricorrente in [[...] grado] e il diritto deve essere preso in considerazione nel realizzo in conformità alle disposizioni di legge."
5. Valore in contestazione
73 Il valore in contestazione è sempre il più basso tra i seguenti importi: Il credito perseguito, il valore del bene (di solito il valore di stima nell'atto di pignoramento) o - se è stato depositato un pegno - il valore del credito garantito da pegno. Il ricorrente deve indicare nel reclamo l'importo in contestazione (cfr. art. 221 cpv. 1 lett. c CCP).
6. Onere della prova
74 La ripartizione dei ruoli delle parti non modifica l'onere della prova. Questo è disciplinato dall'articolo 8 del Codice civile. In base ad esso, l'attore deve provare i fatti che dimostrano il suo preteso diritto superiore. Ad esempio, nel caso di pignoramento di un conto congiunto, l'onere della prova spetta al titolare del conto congiunto, che deve dimostrare di avere diritto al saldo del credito nel rapporto interno. In caso di proprietà, il tribunale ricorrerà solitamente alla presunzione di titolo ai sensi dell'art. 930 CC, almeno se il possesso è "inequivocabile".
75 Soprattutto nel caso di un pegno, la prova non sarà eccessivamente difficile per il terzo. Di solito è sufficiente un contratto di pegno scritto. Questi documenti possono essere presentati già nel procedimento preliminare (cfr. Art. 107 cpv. 3 SchKG / 108 cpv. 4 SchKG).
76 Al debitore o al creditore, invece, spetta l'onere della prova per quei fatti da cui derivano un diritto proprio del debitore o una difesa che si oppone al diritto del ricorrente. Tra gli esempi vi è la commistione di denaro contante ricevuto dal ricorrente o l'acquisizione da parte del debitore di un diritto reale a trattenere il bene.
77 Il creditore contestatore si trova regolarmente in una situazione difficile. Deve discutere del rapporto giuridico tra il debitore e il creditore, di cui di solito non conosce le circostanze o le conosce solo superficialmente. In pratica, il contenzioso sorge di solito quando il creditore sospetta una condotta fraudolenta, soprattutto se il debitore e il richiedente sono legati personalmente o legalmente. In pratica, le prove necessarie per condurre la causa provengono solitamente da altri procedimenti civili o penali.
78 Le argomentazioni spesso addotte dal creditore nella pratica sono:
Invocare la proprietà (formale) significa abusare dei diritti, motivo per cui un approccio economico deve prendere il posto di uno giuridico. Se sono coinvolte persone giuridiche, in questi casi il bene viene incluso nel pignoramento con l'aiuto di un pass-through. Se i beni di un privato devono sostituire il debito di una persona giuridica, si parla di esecuzione diretta. Se i beni di una società fungono da substrato esecutivo per un debito di una persona fisica, si tratta di un cosiddetto pignoramento inverso. I prerequisiti in entrambi i casi sono che (1) la società sia controllata dalla persona fisica e (2) l'invocazione dell'indipendenza giuridica appaia come un abuso di diritto. Questo è il caso, ad esempio, se i beni della società e della persona fisica sono mescolati. Il soddisfacimento dei requisiti per un pass-through dipende in larga misura dal singolo caso. Di solito un passaggio ha successo se la condotta del debitore appare fraudolenta. Nel caso dei privati, i beni detenuti da un terzo possono essere sequestrati, in particolare se il terzo agisce semplicemente come uomo ombra e detiene i beni per conto del debitore.
Il negozio giuridico (ad esempio il pegno) tra il debitore e il richiedente non è valido perché, ad esempio, è simulato, immorale o illegale. Quest'ultimo caso si verifica, ad esempio, se il pegno (nel contesto di una transazione bancaria) è servito a evadere le tasse o a riciclare denaro e ciò era riconoscibile dalla controparte.
In assenza di un credito pignoratizio, non esiste nemmeno un pegno.
L'acquisizione del diritto di prelazione da parte dell'attore è paurosamente contestabile.
Il negozio giuridico in questione è stato effettuato solo dopo il pignoramento ed è quindi invalido nei confronti del creditore (cfr. art. 96, cpv. 2, SchKG).
7. Compartecipazione alle controversie
79 Nel procedimento di opposizione si contrappongono il ricorrente da una parte e il debitore/creditore dall'altra. È quindi discutibile se il debitore e il creditore (o i creditori) possano o debbano agire in giudizio congiuntamente (o se possano o debbano essere citati in giudizio congiuntamente).
80 Secondo l'opinione generale, l'azione di opposizione è un caso di semplice unione delle parti: Cioè, più persone possono citare ed essere citate insieme, perché di solito c'è una connessione di fatto ai sensi dell'art. 71 CCP. Jeandin, invece, parte dal presupposto che vi sia un'unione necessaria (non fattuale) delle parti. Questa tesi sembra convincente: se è in gioco lo stesso diritto migliore, non può essere tutelato in un procedimento e negato in un procedimento parallelo. La situazione è quindi simile a quella dell'art. 260 SchKG. Il creditore (o i creditori) e il debitore (o i debitori) non sono tenuti a condurre il procedimento in modo uniforme, ma il diritto migliore deve essere deciso in modo uniforme. Se vengono presentate azioni separate, esse devono essere riunite ai sensi dell'art. 125 lett. c CCP.
8. Proclamazione
81 La proclamazione di una controversia ai sensi dell'art. 78 CCP è possibile, ma difficilmente rilevante nella pratica. Lo stesso vale per gli interventi e gli avvisi.
9. Effetti della sentenza
82 Se l'attore vince, il miglior diritto ora accertato viene preso in considerazione nel procedimento esecutivo. Se invece prevale il creditore o il debitore, il bene privo del diritto rivendicato rimane nel procedimento di esecuzione forzata. Se il debitore era parte del procedimento di opposizione, tutti i creditori che hanno presentato l'istanza ne beneficiano. Ciò vale anche se i creditori hanno partecipato contemporaneamente al procedimento. Se uno o più creditori hanno partecipato al procedimento (ma non il debitore), il ricavato del bene realizzato o il ricavato aggiuntivo ottenuto grazie al diritto decaduto servono a soddisfare i loro crediti. In questo caso, l'eventuale eccedenza rimane al creditore soccombente, ossia ne beneficiano solo i creditori che hanno condotto il procedimento di opposizione.
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