-
- Art. 5a Cost.
- Art. 6 Cost.
- Art. 10 Cost.
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- Art. 96 cpv. 2 lett. a Cost.
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- Art. 166 Cost.
-
- Art. 11 CO
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- Art. 808c CO
- Disposizioni transitorie per la revisione del diritto azionario del 19 giugno 2020
-
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COSTITUZIONE FEDERALE
CODICE DELLE OBBLIGAZIONI
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CODICE DI PROCEDURA PENALE
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LEGGE FEDERALE SULLA ESECUZIONE E SUL FALLIMENTO
CODICE PENALE SVIZZERO
CYBERCRIME CONVENTION
ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
- I. Introduzione
- II. Delibera dell'assemblea degli azionisti e delibere
- III. Azione di annullamento
- IV. Azione di annullamento
- V. Differenziazione e rapporto con altri atti societari
- VI. Questioni procedurali
- VII. Inversione delle risoluzioni
- VIII. Contestabilità e nullità in relazione alla pandemia di Covid-19
- Bibliografia e i materiali
I. Introduzione
1 L'art. 808c CO fa riferimento alle disposizioni del diritto societario per l'impugnazione delle delibere dell'assemblea degli azionisti di una società a responsabilità limitata. Contrariamente alla formulazione ristretta, il riferimento dell'art. 808c CO comprende non solo le disposizioni del diritto societario in materia di elusione, ma anche quelle in materia di nullità. L'art. 808c CO fa riferimento agli artt. 689f, 691 cpv. 3, 706-706b e 731 cpv. 3 CO. Per motivi di leggibilità, nel presente commento non si aggiunge "l'art. 808c in combinato disposto con" prima di queste norme. è stato aggiunto.
Le delibere della direzione non possono essere impugnate. È possibile che le loro delibere siano nulle. Per quanto riguarda la nullità delle delibere della direzione, l'art. 816 CO - come il suo omologo del diritto societario (art. 714 CO) - rimanda all'art. 706b CO.
2 Le disposizioni del diritto societario sono applicabili "di conseguenza". Le particolarità della forma giuridica della GmbH devono essere tenute in considerazione. Nella misura in cui queste particolarità non comportano alcuna deviazione, la dottrina e la giurisprudenza delle disposizioni del diritto societario possono essere generalmente prese in considerazione. Nel presente commento, la letteratura e la giurisprudenza sul diritto delle società per azioni viene utilizzata senza indicare che non si tratta di letteratura o giurisprudenza sulla GmbH.
3 In dottrina si è discusso se i riferimenti alle disposizioni del diritto delle società per azioni nel diritto delle società a responsabilità limitata siano di natura statica o dinamica. Nel materiale della revisione parziale della legge sulle società a responsabilità limitata, entrata in vigore il 1° gennaio 2008, il legislatore ha chiarito che si tratta di riferimenti dinamici. Nel corso della revisione del diritto societario, il legislatore ha ribadito i riferimenti dinamici. Ciò significa che le attuali disposizioni del diritto societario sono applicabili in ogni caso.
4 Sebbene la struttura giuridica delle azioni di annullamento e di elusione sia diversa (si veda il n. 83 e segg. e il n. 130), in pratica entrambe le azioni mirano a ottenere in tribunale che una delibera dell'assemblea degli azionisti non venga attuata o non venga (più) applicata. Prima di discutere l'azione di annullamento e l'azione di elusione, un capitolo spiega innanzitutto la delibera dell'assemblea degli azionisti e le sue conseguenze (si veda il n. 5 e seguenti). Seguono i capitoli sull'azione revocatoria (n. 19 e seguenti) e sull'azione di annullamento (n. 99 e seguenti). Successivamente, un capitolo esamina il rapporto tra le azioni revocatorie e di annullamento e le altre azioni di diritto societario (cfr. infra, n. 136 e segg.). Gli aspetti procedurali sono illustrati di seguito al n. 143 e seguenti. Seguono infine capitoli minori sull'annullamento delle delibere (infra n. 200 e segg.) e sulla pandemia Covid-19 (infra n. 205).
II. Delibera dell'assemblea degli azionisti e delibere
A. Concetto di delibera e terminologia relativa alle delibere
5 Secondo alcuni studiosi, le delibere sono negozi giuridici sui generis, mentre secondo un'altra opinione sono negozi giuridici multilaterali. Poiché una delibera richiede in genere più di una dichiarazione di intenti, essa è considerata un negozio giuridico multilaterale secondo l'opinione qui espressa. Se l'assemblea degli azionisti è composta da una sola persona, si parla anche di delibera.
6 La delibera è approvata quando il presidente o la presidentessa la annuncia all'assemblea degli azionisti. A mio avviso, l'annuncio del risultato della votazione è costitutivo per ragioni di certezza giuridica. Il processo di votazione deve essere preso in considerazione solo se non viene annunciato. Ai sensi dell'art. 805 cpv. 5 n. 5 in combinato disposto con l'art. 701 cpv. 3 CO. Ai sensi dell'art. 701 cpv. 3 CO, le delibere possono essere approvate per iscritto, a meno che un azionista non richieda una discussione orale (la cosiddetta votazione per scrutinio). In caso di votazione a scrutinio segreto, il presidente o la presidente devono adottare una delibera formale dopo aver ricevuto i voti degli azionisti.
7 Diversi termini sono utilizzati in modo incoerente in relazione alle delibere assembleari. A questo punto, alcuni di questi termini, utilizzati anche nel prosieguo del commento, vengono brevemente presentati come coppie di opposti.
I termini "delibera fittizia" e "non delibera" non vengono discussi in dettaglio (si veda anche il successivo n. 100).
1. Impugnabile vs. nulla
8 Una delibera assembleare è nulla se presenta gravi vizi (cfr. art. 706b CO; cfr. infra, n. 106 e segg.). Gli altri vizi comportano l'annullabilità della delibera e devono essere fatti valere entro due mesi dall'assemblea mediante un'azione di annullamento (cfr. art. 706a cpv. 1 CO; cfr. infra, n. 85 e segg.). Per contro, i semplici illeciti amministrativi sono giuridicamente irrilevanti. Ciò vale, ad esempio, per il rispetto del termine di sei mesi per la convocazione dell'assemblea ordinaria ai sensi dell'art. 805 cpv. 2 CO.
9 In relazione alla validità giuridica delle delibere, Dubs tratta il concetto di presupposti per le delibere. I presupposti veri e propri delle delibere sono elementi di fatto legati al contenuto che costituiscono il presupposto per la validità giuridica di una delibera. Mentre i prerequisiti genuini qualificati di una risoluzione devono già esistere al momento dell'approvazione della risoluzione, i prerequisiti genuini semplici di una risoluzione possono concretizzarsi solo dopo l'approvazione della risoluzione. Al contrario, i prerequisiti non genuini di una risoluzione non fanno parte dei fatti legali della risoluzione e quindi non hanno alcun effetto sulla validità legale della risoluzione. Secondo Dubs, i prerequisiti genuini di una delibera sono una questione di esistenza a monte dell'elusione e della nullità. Se un requisito genuino per la risoluzione non è soddisfatto, non c'è alcuna risoluzione. Le conseguenze legali di una violazione di requisiti di risoluzione non genuini devono essere determinate caso per caso in base alla natura dello standard violato. Ciò può comportare la contestabilità.
Secondo il punto di vista qui espresso, non è necessaria una questione di esistenza a monte. L'assenza di presupposti reali per la risoluzione può essere direttamente collegata alla nullità. In caso di violazione di prerequisiti non genuini per una risoluzione, può essere prevista l'impugnabilità, a seconda della norma violata.
2. Valido vs. invalido
10 La delibera, che può servire come oggetto dell'elusione, deve essere valida in partenza. Solo l'annullamento della delibera a seguito di un'azione di annullamento approvata comporta la trasformazione retroattiva da una delibera valida a una delibera invalida (si veda il successivo n. 96).
11 Una delibera nulla è invalida ab initio. Per questo motivo, non è necessaria un'azione di annullamento. L'invalidità deve essere fatta valere con un'azione di accertamento o di contestazione (si veda il successivo n. 99 e seguenti). L'invalidità di una delibera deve essere riconosciuta d'ufficio.
12 A differenza di una delibera invalida, una delibera valida deve essere rispettata dalla società. Ciò significa che la direzione deve in generale attuare la delibera approvata (cfr. art. 810 cpv. 1 n. 6 CO; anche n. 179 e n. 203 di seguito).
13 L'Ufficio del registro di commercio deve tenere conto d'ufficio della nullità nell'ambito della sua cognizione. Di conseguenza, una delibera chiaramente nulla non deve essere registrata. Tuttavia, le altre delibere (comprese quelle contestabili) devono essere iscritte - a condizione di un blocco del registro delle imprese imposto dal tribunale (n. 188 e seguenti).
3. Difettoso o esente da vizi
14 Una delibera è viziata se viola la legge e/o lo statuto (cfr. art. 706 cpv. 1 CO). Le delibere prive di vizi sono (almeno inizialmente) valide (cfr. n. 160 e segg.). Le delibere viziate possono essere valide o non valide. Se una delibera viziata è valida all'inizio, è impugnabile. In tutti gli altri casi, la delibera è nulla.
15 Si può distinguere tra vizi formali e vizi materiali. I vizi formali (vizi procedurali) si riferiscono a errori nella procedura di adozione della delibera (per quanto riguarda l'impugnabilità, si veda il n. 47 e seguenti; per quanto riguarda la nullità, si veda il n. 109 e seguenti). I vizi materiali (vizi di contenuto) sussistono se il contenuto della delibera viola la legge e/o lo statuto (in merito all'impugnabilità, si veda il successivo n. 77 e seguenti; in merito alla nullità, si veda il successivo n. 122 e seguenti).
4. In attesa di approvazione o definitiva
16 Le delibere nulle sono definitivamente invalide fin dall'inizio. L'invalidità è sempre definitiva perché una delibera invalida non può diventare valida. Le delibere impugnabili sono valide in attesa. La delibera diventa definitivamente invalida solo quando l'azione di annullamento è stata approvata (formalmente e legalmente) (si veda il precedente n. 10). Prima di ciò, esiste uno stato di sospensione. Questo dura almeno due mesi (cfr. art. 706a cpv. 1 CO) e si prolunga quando viene presentata un'azione di annullamento. In questo stato di sospensione, la delibera dell'assemblea degli azionisti ha una validità risolutiva condizionata. La sentenza di contestazione favorevole costituisce la condizione risolutiva. Se il periodo di impugnazione di due mesi scade inutilmente, l'eventuale vizio viene sanato e la delibera diventa definitivamente valida.
B. Delibere
17 La delibera dell'assemblea degli azionisti costituisce la base giuridica (causa) per le delibere successive. Le delibere sono di particolare importanza per gli azionisti. Un'azione di diritto societario in relazione a una delibera dell'assemblea degli azionisti ha generalmente lo scopo effettivo di impedire l'approvazione di determinate delibere. Ad esempio, si deve impedire l'aumento del capitale sociale o la partecipazione di un amministratore eletto alla gestione della GmbH in questione.
18 Se la delibera dell'assemblea degli azionisti è nulla, non esiste una base giuridica per le delibere corrispondenti ab initio. Le delibere impugnabili costituiscono inizialmente la base giuridica per le conseguenze delle delibere. Tuttavia, se l'azione di annullamento viene accolta, la delibera decade con effetto ex tunc (si veda il successivo n. 96). Pertanto, fin dall'inizio non esisteva una base giuridica valida per le delibere corrispondenti (sull'annullamento delle delibere, cfr. infra, n. 200 e segg.).
III. Azione di annullamento
A. Legittimazione attiva
19 Ogni azionista e ogni socio (n. 20 e segg.) e la direzione in corpore (n. 28 e segg.) hanno il diritto di agire in giudizio. I revisori non sono autorizzati ad agire. Non è possibile restringere o ampliare il gruppo di soggetti autorizzati nello statuto. I terzi, come i creditori, non hanno quindi il diritto di impugnare, anche se hanno un interesse corrispondente.
1. Azionisti
20 In linea di principio, ogni azionista ha il diritto di impugnare una delibera assembleare. Anche gli azionisti che non erano presenti all'assemblea o che si sono semplicemente astenuti dal votare la delibera hanno il diritto di impugnarla. Un'eccezione a questo principio è prevista per gli azionisti che hanno votato a favore della delibera. Nel senso di una contro-eccezione, anche questi azionisti hanno la possibilità di presentare un'azione di annullamento se sono soggetti a un difetto di volontà. Il termine per far valere questa pretesa non è il periodo di un anno dalla conoscenza della mancanza di volontà ai sensi dell'art. 31 cpv. 1 CO, bensì il termine di decadenza previsto dal diritto societario di due mesi dalla data della delibera (art. 706a cpv. 1 CO; per il termine, si veda il successivo n. 85 e segg.).
21 Per valutare lo status di azionista, sono importanti il trasferimento dell'azione ordinaria nella forma corretta (art. 785 CO) e, se necessario nella società interessata, il riconoscimento dell'acquirente da parte dell'assemblea degli azionisti (cfr. art. 786 CO), che possono emergere come questioni preliminari nel procedimento di elusione. Per contro, l'iscrizione nel registro delle azioni e nel registro delle imprese ha solo valore dichiarativo.
22 La legittimazione attiva deve sussistere al momento della presentazione dell'azione e al momento della sentenza. I nuovi soci che entrano nella società in caso di aumento di capitale non possono impugnare la delibera di aumento di capitale. Tuttavia, possono impugnare le delibere successive sulle quali hanno diritto di voto.
23 Dopo la vendita delle azioni ordinarie, l'acquirente ha il diritto di intentare un'azione di annullamento o di proseguire il procedimento (art. 83 cpv. 1 CPC). In qualità di parte interveniente, l'acquirente è responsabile di tutte le spese legali (Art. 83 cpv. 2 CPC). Se è richiesto il consenso dell'assemblea degli azionisti, l'assegnazione delle azioni ordinarie diventa legalmente efficace solo con il consenso dell'assemblea degli azionisti (Art. 787 cpv. 1 CO). A mio avviso, il diritto di elusione non rientra tra i diritti connessi al diritto di voto ai sensi dell'art. 788 cpv. 2 CO. Per questo motivo, in caso di particolari tipi di acquisizione (successione, divisione ereditaria, diritto matrimoniale, pignoramento, acquisizione di azioni ordinarie da parte della società acquirente in caso di fusione e altre circostanze previste dalla legge sulle fusioni), il diritto di annullamento viene trasferito all'acquirente senza il consenso dell'assemblea degli azionisti (art. 788 cpv. 1 CO). Ciò è particolarmente importante perché altrimenti la delibera (negativa) dell'assemblea degli azionisti in merito al riconoscimento come socio con diritto di voto non potrebbe essere impugnata dall'acquirente, il che comporterebbe un'ingiustificata lacuna nella tutela giuridica.
24 Se più persone hanno diritto a un'azione ordinaria (cfr. art. 792 CO), esse formano un'associazione necessaria ai fini dell'impugnazione della delibera (cfr. art. 70 CPC). È inoltre possibile avviare un'azione di annullamento tramite un rappresentante nominato congiuntamente (cfr. art. 792 cpv. 1 CO). D'altra parte, non è possibile includere come convenuti le altre parti congiuntamente autorizzate. Al massimo può essere concessa un'eccezione in caso di urgenza. In questo caso, le altre parti autorizzate dovranno successivamente accettare l'azione di rescissione e costituirsi in giudizio.
Le parti con diritti d'azione indipendenti possono condurre il procedimento di annullamento come semplici contendenti congiunti (cfr. art. 71 CPC).
25 In caso di usufrutto di un'azione ordinaria, all'usufruttuario spettano i diritti di voto e i diritti connessi (art. 806b cpv. 1 CO). È controverso in che misura l'usufrutto abbia un effetto sui diritti patrimoniali. Alcuni studiosi non riconoscono agli usufruttuari un diritto di elusione. Poiché gli interessi dell'azionista e dell'usufruttuario non sempre coincidono, altre voci dottrinali ritengono che entrambi abbiano il diritto di agire in giudizio.
26 Secondo una parte della dottrina, i titolari di certificati di godimento (art. 774a in combinato disposto con l'art. 657 CO) hanno il diritto di impugnare la società solo se ciò è loro concesso dallo statuto. Secondo un altro punto di vista, i titolari di certificati di godimento hanno anche il diritto di agire in giudizio se sono interessati dalla delibera in quanto azionisti della società. Poiché ai titolari di certificati di godimento non dovrebbe essere negata la tutela legale, si dovrebbe accettare quest'ultima tesi.
27 I creditori pignoratizi di azioni ordinarie non sono legittimati ad agire in giudizio (cfr. Art. 905 cpv. 2 CC).
2. Direzione
28 In quanto organo esecutivo, anche la direzione ha il diritto di agire in giudizio. Di conseguenza, i singoli amministratori delegati che non sono azionisti non possono agire in giudizio personalmente. Sebbene la direzione non sia menzionata nell'Art. 691 cpv. 3 CO, anch'essa ha il diritto di agire in giudizio in questi casi. Per intentare un'azione legale è necessaria una delibera degli amministratori delegati. Finché c'è un solo amministratore delegato, è lui solo a decidere in merito alla presentazione di un'azione legale. Se non diversamente stabilito dallo statuto, gli amministratori delegati decidono a maggioranza dei voti espressi (art. 809 cpv. 4 CO). Questa delibera non può essere soggetta alla riserva di approvazione ai sensi dell'art. 811 CO, perché altrimenti la stessa maggioranza che ha ottenuto la delibera dell'assemblea degli azionisti da impugnare potrebbe vanificare l'impugnazione di questa stessa delibera. Una riserva di autorizzazione renderebbe inoltre più difficile la presentazione di un'azione legale entro il termine (per il termine si veda il successivo n. 85 e segg.).
29 In linea di principio, la direzione può lasciare agli azionisti perdenti il compito di impugnare la delibera dell'assemblea. Se una delibera dell'assemblea degli azionisti impedisce all'amministrazione di funzionare o di svolgere i suoi compiti principali o viola gravemente il diritto pubblico o il diritto penale, l'obbligo di contestazione può derivare dall'art. 810 cpv. 2 n. 6 e dall'art. 812 cpv. 1 CO.
30 L'assemblea degli azionisti può revocare in qualsiasi momento gli amministratori delegati che ha eletto (art. 805 cpv. 1 CO). La maggioranza dell'assemblea degli azionisti può quindi revocare gli amministratori delegati ed eleggere amministratori delegati che ritirano l'azione di annullamento. Per questo motivo, gli azionisti devono valutare se non desiderano intentare essi stessi un'azione legale, con i relativi rischi.
3. Interesse all'elusione
31 L'azione di elusione richiede un interesse degno di tutela (art. 59 cpv. 2 lett. a CPC). La forma specifica di questo interesse all'elusione è controversa. In una decisione pubblicata ufficialmente, il Tribunale federale ha ritenuto che - fatto salvo il divieto di abuso di diritto - sia sufficiente l'intenzione di salvaguardare gli interessi della società. È inoltre necessario che la posizione giuridica dell'azionista contestatore sia influenzata da una sentenza favorevole. In una giurisprudenza non pubblicata, la Corte Suprema Federale si è spinta oltre e ha richiesto che la posizione giuridica dell'azionista contestatore sia effettivamente modificata ("effectivement modifié") da una sentenza di approvazione e che questa sentenza gli giovi personalmente ("doit lui être utile"). Una decisione della Corte Suprema Federale pubblicata ufficialmente in seguito si limita ad affermare il principio che la sentenza favorevole all'azione di annullamento deve avere un effetto positivo sulla situazione giuridica del ricorrente. Questa decisione afferma inoltre che la valutazione dell'interesse alla tutela legale deve basarsi sul presupposto che i fatti del caso e l'opinione legale del ricorrente siano corretti. La dottrina prevalente, invece, è più generosa e afferma l'interesse a impugnare la decisione se l'azione tutela gli interessi della società.
La correttezza delle delibere assembleari è nell'interesse della società. Se la direzione solleva l'azione di elusione (vedi n. 28 e seguenti), agisce anche nell'interesse di terzi. Ogni azionista dovrebbe quindi avere la possibilità di impugnare una delibera dell'assemblea degli azionisti, a prescindere dal fatto che la sua posizione giuridica ne risenta o meno. In caso contrario, potrebbe essere impossibile per un azionista far valere una delibera conforme alla legge e allo statuto.
32 L'interesse alla tutela legale generalmente decade retroattivamente se la società approva una seconda volta la delibera con lo stesso contenuto perché la prima delibera presentava un vizio di forma. Di norma, la delibera ha effetto solo a partire dalla seconda delibera (effetto ex nunc). Un'azione di annullamento con effetto ex tunc è ancora possibile entro il periodo di contestazione di due mesi (si veda il successivo n. 85). Ciò richiede un interesse degno di tutela all'annullamento della decisione con effetto ex tunc.
33 L'azione di annullamento non ha alcun interesse se viene abusata. Ciò accade se l'attore o l'attrice ha come unico scopo quello di danneggiare l'azienda o se vuole ottenere l'annullamento del diritto all'elusione.
34 Per quanto riguarda il requisito della causalità come parte dell'interesse meritevole di tutela, si veda il successivo n. 48 e seguenti.
B. Legittimazione passiva
35 In ogni caso, la società che adotta la delibera (art. 706 cpv. 1 CO: "contro la società") è autorizzata ad agire come convenuta. Di norma, la società è rappresentata dalla direzione (cfr. art. 706a cpv. 2 CO; sulla rappresentanza in giudizio, cfr. infra n. 153 e segg.).
36 Se la società è stata cancellata dal registro di commercio, deve essere nuovamente iscritta per il procedimento (cfr. art. 935 cpv. 2 n. 2 CO). Parallelamente alla procedura di reiscrizione, deve essere presentata un'azione di annullamento per rispettare il termine di decadenza (cfr. infra, n. 85 e segg.). L'azione revocatoria deve essere sospesa in vista dell'esito del procedimento di reiscrizione (cfr. art. 126, cpv. 1, CPC).
37 Se la società viene dichiarata fallita, l'art. 207 SchKG si applica alla procedura di annullamento. Di conseguenza, ad eccezione dei casi urgenti, i procedimenti civili in cui è parte il debitore e che interessano la massa fallimentare sono interrotti (art. 207 cpv. 1 LSC). L'interruzione è quindi ipotizzabile se il patrimonio della società viene intaccato (ad esempio, quando viene annullata una delibera sui dividendi). È anche ipotizzabile che, di norma, non vi sia più alcun interesse a contestare l'annullamento della delibera a causa della mancata continuazione della società (in generale sull'interesse a contestare la delibera, si veda il n. 31 e seguenti).
C. Oggetto dell'elusione
38 Solo le delibere assembleari possono essere considerate oggetto di annullamento. Sia una delibera positiva (accettazione di una mozione) sia una delibera negativa (rifiuto di una mozione) possono essere oggetto di un'azione di annullamento. Di norma, l'interesse a impugnare una delibera negativa (n. 31 e segg.) sussiste solo se la delibera diventa positiva in seguito all'approvazione dell'azione di annullamento (cfr. n. 71 e segg. e n. 95 in merito all'azione di determinazione positiva di una delibera). Per contro, le delibere della direzione possono essere solo nulle (art. 816 in combinato disposto con l'art. 706b CO) ed è esclusa l'azione revocatoria. Anche se la delibera è stata dichiarata inoppugnabile dall'assemblea degli azionisti, ciò non preclude un'azione di annullamento.
39 Se non diversamente stabilito dallo statuto, gli azionisti esercitano l'amministrazione della società in comune (art. 809 cpv. 1 CO). Se viene mantenuto il concetto di organo di autogoverno statutario, potrebbe non essere chiaro in quale veste gli azionisti abbiano agito. Il fatto che gli azionisti agiscano in qualità di assemblea o di direzione è importante, ad esempio, per l'espressione del voto e per la questione della possibilità di impugnare la relativa delibera (n. 1). L'assemblea degli azionisti approva quasi tutte le delibere ordinarie con la maggioranza assoluta dei voti rappresentati, a meno che non esista una diversa regolamentazione legale o statutaria (si veda l'art. 808 e l'art. 808b CO). Il diritto di voto si basa di norma sul valore nominale delle azioni ordinarie dell'azionista (art. 806 cpv. 1 CO). Tuttavia, se non diversamente stabilito dallo statuto, la direzione decide a maggioranza dei voti espressi (art. 809 cpv. 4 CO).
40 Una delibera dell'assemblea degli azionisti esiste se rientra nell'ambito dei poteri non trasferibili dell'assemblea degli azionisti ai sensi dell'art. 804 cpv. 2 CO. Ai sensi dell'art. 810 cpv. 1 CO, gli amministratori delegati sono responsabili di tutte le delibere che non sono assegnate all'assemblea degli azionisti dalla legge o dallo statuto. In questo contesto, è importante anche che gli azionisti siano consapevoli del fatto che stanno deliberando come assemblea degli azionisti. Nel caso di un'assemblea universale, gli azionisti devono acconsentire espressamente o tacitamente alla convocazione dell'assemblea.
D. Motivi di contestazione
41 L'art. 706 cpv. 1 CO prevede, come clausola generale, che la delibera possa essere impugnata in caso di violazione della legge o dello statuto. La legge comprende innanzitutto il diritto societario. Sono comprese anche le regole non scritte, come il principio dell'attento esercizio dei diritti e il principio di proporzionalità.
42 Nell'art. 706 cpv. 2 CO, il legislatore elenca esplicitamente una serie di reati. L'elenco non è esaustivo. L'art. 706 cpv. 2 n. 1 CO (revoca o limitazione dei diritti dell'azionista a causa di una violazione della legge o dello statuto) è già contenuto nella clausola generale e non ha quindi un significato autonomo. Le altre clausole dell'art. 706 cpv. 2 CO codificano principi che valgono anche per la GmbH, specificando così l'art. 706 cpv. 1 CO.
43 Una delibera dell'assemblea dei soci in contrasto con le disposizioni statutarie può essere impugnata - a condizione che sussista la corrispondente causalità nel caso di motivi formali di impugnazione (si veda il successivo n. 48 e segg.) - se tale delibera non si riferisce di per sé a una modifica della disposizione statutaria. Un esempio di tale delibera è l'elezione di un amministratore delegato che non soddisfa un requisito di idoneità chiaramente formulato dalla legge.
In linea di principio, possono essere impugnate anche le delibere che violano il regolamento della società. Secondo Schott, ciò non include i regolamenti o le norme procedurali relative alla preparazione e all'organizzazione dell'assemblea degli azionisti.
Anche una violazione dell'osservanza (diritto consuetudinario all'interno dell'associazione) può portare all'impugnabilità.
Una delibera che introduce nello statuto una disposizione potenzialmente interpretabile in modo improprio (violazione virtuale dello statuto) non può essere contestata.
44 L'azione di annullamento non serve a valutare il giudizio della maggioranza degli azionisti. L'adeguatezza o l'opportunità di una delibera dell'assemblea degli azionisti non può essere controllata giudizialmente attraverso un'azione di annullamento.
45 Se una delibera assembleare non rispetta le disposizioni di un patto parasociale, come ad esempio gli impegni di voto, tale delibera non può essere contestata a causa dell'effetto puramente contrattuale del patto parasociale.
46 La seguente sezione è dedicata alle cause formali di annullamento (n. 47 e seguenti) e una sezione alle cause sostanziali di annullamento (n. 77 e seguenti).
1. Cause formali di annullamento (vizi procedurali)
47 Le cause formali di annullamento esistono in caso di difetti nella procedura di risoluzione. Un motivo formale di annullamento può derivare da una violazione della legge e/o dello statuto (art. 706 cpv. 1 CO). L'art. 706 cpv. 2 CO non menziona i vizi formali.
48 Quando si contestano i vizi formali, è necessario rispettare il requisito della causalità. Il Tribunale federale richiede che un vizio formale abbia avuto un effetto anche sulla delibera. Il requisito della causalità può essere ricavato dall'art. 691 cpv. 3 CO, che si applica anche alle società a responsabilità limitata (si veda il precedente n. 1). Come sottoinsieme dell'azione di elusione, l'art. 691 cpv. 3 CO prevede che una delibera possa essere impugnata se vi partecipano persone non autorizzate (azione negativa per i diritti di voto), a meno che la società non dimostri che tale partecipazione non ha avuto alcuna influenza. Si riconosce che tale azione è possibile anche se una persona autorizzata è stata erroneamente esclusa dall'assemblea degli azionisti (azione positiva per il diritto di voto). L'onere della prova dell'assenza di causalità spetta alla società convenuta ai sensi dell'art. 691 cpv. 3 CO. Secondo l'opinione prevalente, il requisito del nesso di causalità fa parte dell'interesse meritevole di tutela (sull'interesse a contestare la decisione, si veda il n. 31 e seguenti).
49 L'ambito di applicazione o l'applicazione specifica del requisito della causalità è controverso. Nel caso di una delibera errata (ad esempio, per l'applicazione di un quorum errato o di un conteggio errato dei voti), si applica la causalità effettiva del risultato. La delibera dell'assemblea degli azionisti può essere contestata solo se il risultato della delibera sarebbe stato diverso senza il difetto in questione. In presenza di difetti che pregiudicano il processo decisionale degli azionisti (violazione dei diritti di partecipazione, coinvolgimento e informazione), la contestabilità dovrebbe essere affermata se esiste un collegamento tra questo difetto e il comportamento di voto di un azionista obiettivamente giudicante (causalità normativa). Una tale concezione della causalità non lascerebbe gli azionisti di minoranza alla mercé della maggioranza e, allo stesso tempo, impedirebbe le azioni di annullamento che si limitano a denunciare difetti di scarsa rilevanza. Schenker respinge l'estensione del requisito della causalità ad altre disposizioni procedurali. La visione radicale di Schenker non può essere accettata. Con la concezione della causalità appena descritta (caratterizzata da Schott), gli azionisti di minoranza possono essere sufficientemente presi in considerazione.
50 In relazione all'azione di annullamento, è raramente discussa la questione dell'esistenza di un obbligo di notifica dei vizi a danno dell'azionista che impugna, secondo il quale egli deve notificare i vizi formali all'assemblea degli azionisti. In un'azione di annullamento di diritto associativo, il Tribunale federale ha ritenuto che, sulla base dell'art. 2 cpv. 2 del Codice civile svizzero, si applichi il principio secondo cui i vizi formali devono essere denunciati prima dell'approvazione della delibera, purché possano essere riconosciuti e sanati in tempo utile, pena la decadenza del diritto di annullamento. A questo punto, il Tribunale federale ha fatto riferimento a Riemer, che non distingue tra i vari organi societari del diritto svizzero per quanto riguarda l'obbligo di denuncia dei vizi. La maggior parte della dottrina sul diritto delle società per azioni rilevante per la GmbH (si veda il precedente n. 2) respinge tale obbligo di denuncia dei vizi - a condizione che vi sia un comportamento abusivo. In assenza di una base giuridica per l'obbligo di denuncia dei vizi, questa opinione è a mio avviso corretta.
51 I seguenti sono esempi di vizi formali. Non è possibile trattare tutti i vizi formali in questo commento. A questo proposito, si rimanda alla letteratura specializzata e ai commenti sui rispettivi standard violati.
La descrizione che segue si basa su tre sezioni, orientate alla sequenza cronologica (difetti nella convocazione [N. 52 e segg.], nell'attuazione [N. 61 e segg.] e nella votazione [N. 71 e segg.] dell'assemblea degli azionisti). Solo nel caso di vizi relativi alla votazione si deve applicare la causalità effettiva del risultato (cfr. n. 49 sopra). Nel caso di vizi relativi alla convocazione e allo svolgimento dell'assemblea, si applica la causalità normativa secondo la visione qui sostenuta (cfr. n. 49 supra).
a. Difetti formali nella convocazione dell'assemblea degli azionisti
52 La violazione di requisiti formali nella convocazione dell'assemblea comporta generalmente l'annullabilità delle delibere successive. Questi vizi diventano irrilevanti se sono soddisfatti i requisiti per un'assemblea universale (si veda l'art. 805 cpv. 5 n. 5 in combinato disposto con l'art. 701 cpv. 1 e cpv. 2 CO).
53 L'assemblea degli azionisti deve essere fissata al più tardi venti giorni prima della data dell'assemblea, con la possibilità di una riduzione legale a dieci giorni (art. 805 cpv. 3 CO). A mio avviso, l'inosservanza involontaria di questo termine comporta solo l'impugnabilità (per quanto riguarda la nullità, cfr. infra, n. 114).
54 Gli argomenti all'ordine del giorno devono essere indicati nell'avviso di convocazione (art. 805 cpv. 5 n. 3 in combinato disposto con l'art. 700 cpv. 2 n. 2 CO). A parte alcune eccezioni, non è possibile deliberare su mozioni relative a punti all'ordine del giorno che non sono stati regolarmente annunciati (art. 805 cpv. 5 n. 3 in combinato disposto con l'art. 704b CO). La violazione di questa regola comporta la contestabilità. Anche la formulazione eccessivamente restrittiva di un punto all'ordine del giorno comporta la contestabilità, in quanto viola il diritto individuale degli azionisti di presentare mozioni in assemblea.
55 Anche le proposte della direzione e degli azionisti devono essere inserite nell'avviso di convocazione dell'assemblea (art. 805 cpv. 5 n. 4 in combinato disposto con l'art. 700 cpv. 2 n. 3 e n. 4 CO). Se un argomento di discussione viene pubblicato nell'avviso di convocazione dell'assemblea senza una corrispondente mozione, è ugualmente contestabile.
56 In linea di principio, la determinazione della sede dell'assemblea non deve rendere irragionevolmente difficile l'esercizio dei diritti degli azionisti in relazione all'assemblea (art. 805 cpv. 5 n. 2bis in combinato disposto con l'art. 701a cpv. 2 CO). Di norma, la violazione di questa disposizione è contestabile. Secondo l'opinione qui espressa, la causalità normativa è un prerequisito per questo vizio (cfr. n. 49 sopra).
57 L'elusione è possibile anche se viene violato il principio dell'unità dell'oggetto (art. 805 cpv. 5 n. 2 in combinato disposto con l'art. 700 cpv. 3 CO). Questo principio viene violato se vengono combinati elementi di diverse delibere principali. Ciò impedisce agli azionisti di approvare una proposta anche se la condividono solo in parte. Questo sarebbe il caso, ad esempio, se più amministratori delegati possono essere eletti contemporaneamente, anche se un azionista chiede l'elezione individuale. Secondo Müller, per far valere il principio dell'unità dell'oggetto, è necessario che un azionista si adoperi per il rispetto del principio dell'unità dell'oggetto in assemblea, richiedendo una votazione separata. In assenza di una base giuridica, a mio avviso non vi è motivo di fare un'eccezione al principio secondo cui non vi è alcun obbligo di notifica dei vizi nel caso di vizi formali (cfr. n. 50 supra).
58 La direzione deve inviare agli azionisti il rapporto di gestione e, in assenza di opting-out, la relazione di revisione al più tardi insieme alla convocazione dell'assemblea ordinaria (art. 801a cpv. 1 CO). Se ciò avviene in ritardo, è contestabile. Nei casi più gravi è ipotizzabile anche la nullità.
59 Se l'assemblea è convocata nelle forme previste dallo statuto, le delibere non possono essere impugnate se un azionista non prende atto dell'avviso di convocazione senza sua colpa.
60 Per la nullità in caso di vizi di forma nella convocazione dell'assemblea: si veda il successivo n. 109 e seguenti.
b. Vizi di forma nell'organizzazione dell'assemblea degli azionisti
61 Ogni azionista ha il diritto di presentare mozioni nell'ambito dei punti all'ordine del giorno (art. 805 cpv. 5 n. 4 in combinato disposto con l'art. 699b cpv. 5 CO). Se il presidente o la presidentessa non prende in considerazione o non consente la presentazione di una mozione da parte di un azionista su un punto all'ordine del giorno, la delibera dell'assemblea degli azionisti su tale punto all'ordine del giorno è impugnabile.
62 Lo Statuto può stabilire quorum di presenza per l'assemblea degli azionisti. Se tale quorum di presenza viene violato, a mio avviso è impugnabile perché è stata violata solo una disposizione dello statuto (cfr. sopra n. 43).
63 Una delibera alla quale abbiano partecipato persone non autorizzate a partecipare all'assemblea è contestabile. La semplice presenza non è sufficiente. È necessario che il partecipante non autorizzato abbia influenzato l'assemblea, ad esempio votando. Il diritto di elusione ai sensi dell'art. 691 cpv. 3 CO non richiede una contestazione ai sensi dell'art. 691 cpv. 2 CO durante l'assemblea.
64 Per quanto riguarda la rappresentanza degli azionisti in assemblea, si applicano le corrispondenti disposizioni del diritto societario (art. 805 cpv. 5 n. 8 CO). Per quanto riguarda il voto per delega, l'art. 689f CO prevede la contendibilità in due casi. Se i delegati indipendenti, i delegati aziendali e i delegati per azioni depositate non comunicano alla società il numero, il valore nominale e la categoria delle azioni ordinarie che rappresentano, le delibere dell'assemblea degli azionisti possono essere contestate alle stesse condizioni previste per la partecipazione non autorizzata all'assemblea degli azionisti ai sensi dell'art. 691 cpv. 3 CO (art. 689f cpv. 1 CO). Le delibere dell'assemblea degli azionisti possono essere impugnate anche se il presidente o la presidentessa non forniscono all'assemblea tutte le informazioni per ogni tipo di rappresentanza, anche se un azionista ne ha fatto richiesta (art. 689f cpv. 2 CO). È sorprendente che solo l'art. 689f cpv. 1 CO faccia riferimento all'art. 691 CO. Secondo l'opinione prevalente, la causalità deve essere presa in considerazione anche in caso di contestazione basata sull'art. 689f cpv. 2 CO.
65 Se per un'assemblea virtuale si sarebbe dovuto designare un delegato indipendente (si veda l'art. 805 cpv. 5 n. 2bis in combinato disposto con l'art. 701d CO), la mancanza di un delegato indipendente significa che le delibere adottate in questa assemblea virtuale possono essere impugnate.
A mio avviso, anche la mancanza di una base legale per l'organizzazione di un'assemblea virtuale porta all'impugnabilità (art. 805 cpv. 5 n. 2bis in combinato disposto con l'art. 701d cpv. 1 CO). Anche l'inosservanza dei requisiti di legge per lo svolgimento di un'assemblea virtuale comporta l'impugnabilità.
Secondo l'opinione espressa in questa sede, anche i problemi tecnici comportano solo l'impugnabilità delle delibere (si veda il successivo n. 119).
66 Nel caso di assemblee ibride e virtuali, la direzione determina l'identità dei partecipanti (art. 805 cpv. 5 n. 2bis in combinato disposto con l'art. 701e cpv. 2 n. 1 CO). Se all'assemblea ibrida o virtuale si intrufolano partecipanti non autorizzati, è possibile una contestazione ai sensi dell'art. 691 cpv. 3 CO (cfr. sopra n. 63 e sotto n. 72 e n. 95).
67 L'assemblea degli azionisti può tenersi in una sede estera senza voto per delega indipendente solo se tutti gli azionisti sono d'accordo (art. 701b cpv. 2 CO). Se questa disposizione viene disattesa, qualsiasi delibera dell'assemblea degli azionisti è impugnabile. A mio avviso, l'impugnabilità sussiste anche se non esiste una base legale per lo svolgimento dell'assemblea degli azionisti in una sede estera (cfr. art. 701b cpv. 1 CO).
68 Le delibere relative all'approvazione del bilancio d'esercizio e del bilancio consolidato e alla destinazione dell'utile di bilancio possono essere impugnate anche in caso di assenza dell'ufficio di revisione in violazione del regolamento (art. 731 cpv. 3 CO). L'obbligo di presenza dell'ufficio di revisione è previsto dalla legge se è stata effettuata una revisione ordinaria (art. 731 cpv. 2 in combinato disposto con l'art. 818 cpv. 1 CO). Le società a responsabilità limitata di solito non hanno dimensioni sufficienti per essere obbligate alla revisione ordinaria (cfr. art. 727 cpv. 1 in combinato disposto con l'art. 818 cpv. 1 CO). La revisione ordinaria deve essere effettuata se gli azionisti che rappresentano il 10% del capitale sociale ne fanno richiesta (art. 727 cpv. 2 in combinato disposto con l'art. 818 cpv. 1 CO). Anche l'azionista soggetto all'obbligo di versare contributi supplementari ha il diritto di richiedere una revisione ordinaria (art. 818 cpv. 2 CO). Anche l'azionista che ha lasciato la società può richiedere una revisione ordinaria, a condizione che il suo compenso non sia stato interamente versato (art. 825a cpv. 4 CO). È discutibile se la società sia autorizzata a fornire la controprova dell'assenza di causalità ai sensi dell'art. 691 cpv. 3 CO.
69 Se un azionista non vota nella votazione ai sensi dell'art. 805 cpv. 5 n. 5 in combinato disposto con l'art. 701 cpv. 3 CO. L'art. 701 cpv. 3 CO consente di impugnare una delibera approvata nella votazione di ballottaggio. Von der Crone, invece, sostiene la nullità.
70 Secondo l'opinione prevalente, non c'è delibera difettosa se il verbale è stato redatto in modo errato o se manca del tutto il verbale. Il verbale è importante per la richiesta all'ufficio del registro delle imprese (cfr. art. 23 HRegV) e per la presentazione di prove (cfr. infra, n. 168). Se l'atto costitutivo prevede un verbale o disposizioni specifiche sul verbale, la sua violazione - a condizione che non vi siano altre indicazioni nell'atto costitutivo - costituisce semplicemente un illecito amministrativo giuridicamente irrilevante (si veda anche il precedente n. 8).
c. Vizi di forma relativi alla votazione
71 Il risultato della delibera può essere falsato e quindi contestabile se i voti vengono contati in modo errato, se il quorum viene applicato in modo errato (si veda l'Art. 808 e l'Art. 808b CO) o se il presidente o la presidentessa annunciano la delibera in modo errato. In questi casi, la delibera errata può essere sostituita da quella corretta mediante un'azione di accertamento positivo della delibera (si veda il successivo n. 95).
72 I difetti nella votazione possono essere causati dalla partecipazione di una persona non autorizzata (art. 691 cpv. 3 CO). Sono considerati partecipanti non autorizzati anche gli azionisti che non hanno adempiuto all'obbligo di notifica ai sensi dell'art. 790a CO (cfr. art. 790a cpv. 5 in combinato disposto con l'art. 697m cpv. 1 CO). Se, come previsto dall'art. 808 CO, la delibera si basa sui voti rappresentati, un partecipante non autorizzato è già coinvolto dal fatto di essere rappresentato all'assemblea con un certo numero di voti presunti. Anche in questo caso, la delibera errata può essere sostituita da quella corretta mediante un'azione di accertamento positivo della delibera (si veda il successivo n. 95).
73 Nel caso di delibere sulla dimissione degli amministratori, le persone che hanno partecipato in qualche modo alla gestione della società non hanno diritto di voto (art. 806a cpv. 1 CO). Se tuttavia partecipano alla votazione, questa è generalmente contestabile.
Se tutti gli azionisti partecipano alla gestione della società, una delibera di scarico è esclusa fin dall'inizio. Se in tali situazioni si ipotizzasse solo la contendibilità, la delibera sarebbe definitivamente valida dopo la scadenza del termine di decadenza di due mesi ai sensi dell'art. 706a cpv. 1 CO. È probabile che ciò si verifichi regolarmente, poiché gli azionisti coinvolti nella gestione della società hanno un interesse in questa delibera di scarico. In caso di fallimento, la delibera di esonero non può essere impugnata contro il credito dell'intera massa dei creditori. Poiché quindi non ci sono creditori che hanno interesse alla nullità, a mio avviso la conseguenza giuridica in questa costellazione è anche l'annullabilità della delibera.
74 Una società a responsabilità limitata può acquistare azioni ordinarie proprie entro limiti ristretti (art. 783 CO). I diritti di voto e i diritti connessi di queste azioni ordinarie sono sospesi (art. 783 cpv. 4 in combinato disposto con l'art. 659a cpv. 1 CO). Una delibera adottata in violazione di questa disposizione è impugnabile (cfr. art. 783 cpv. 4 in combinato disposto con l'art. 659a cpv. 3 in combinato disposto con l'art. 691 cpv. 3 CO). L'azionista che cede le azioni ordinarie alla società non ha diritto di voto (art. 806a cpv. 2 CO) per le delibere sull'acquisto di azioni ordinarie proprie (cfr. art. 804 cpv. 2 n. 11 CO). L'inosservanza di questa disposizione comporta anche la contestabilità.
75 Nel caso di delibere sull'approvazione di attività degli azionisti che violano l'obbligo di fedeltà o il divieto di concorrenza (cfr. art. 804 cpv. 2 n. 13 CO), l'azionista interessato non ha diritto di voto (art. 806a cpv. 3 CO). Una delibera adottata in violazione di questa disposizione è impugnabile.
76 Secondo l'opinione prevalente, i voti espressi dal rappresentante in violazione delle istruzioni e i voti espressi dagli azionisti vincolati da un accordo di voto in violazione del contratto non sono rilevanti ai fini dell'impugnazione. Tuttavia, una parte della dottrina non riconosce l'effetto della rappresentanza se la società è a conoscenza del comportamento contrario alle istruzioni.
2. Motivi sostanziali di annullamento (difetti di contenuto)
77 I motivi sostanziali di annullamento riguardano il contenuto della delibera. Di seguito vengono illustrati alcuni casi di contestabilità sulla base dei numeri specificati nell'art. 706 cpv. 2 CO. L'elenco non è esaustivo. Per alcuni casi specifici, si consiglia di consultare la letteratura specializzata sull'argomento in questione e i commenti alle norme pertinenti.
a. Restrizione o revoca dei diritti degli azionisti in violazione della legge o dello statuto
78 Le delibere che limitano o revocano i diritti degli azionisti in violazione della legge o dello statuto sono impugnabili (art. 706 cpv. 2 n. 1 CO). In relazione all'art. 706 cpv. 2 n. 1 CO, di solito si tratta di limitazioni in singoli casi. L'emanazione di norme generali astratte negli statuti dovrebbe generalmente comportare la nullità (si veda il successivo n. 124 s.). Ad esempio, una disposizione statutaria che consenta di convocare l'assemblea degli azionisti in meno di dieci giorni sarebbe nulla (cfr. art. 805 cpv. 3 CO).
b. Limitazione o revoca dei diritti degli azionisti in modo improprio
79 Le delibere dell'assemblea degli azionisti possono essere impugnate anche se limitano o privano gli azionisti dei loro diritti in modo improprio (art. 706 cpv. 2 n. 2 CO). Questo reato è difficile da distinguere dal controllo inammissibile dell'adeguatezza e dell'opportunità di una delibera (n. 44 sopra). Si applica se non viene violata una specifica disposizione di legge o statutaria, ma la restrizione viene effettuata in modo non obiettivo. Tra l'altro, una delibera è considerata non obiettiva se non è destinata a promuovere gli interessi della società. Devono essere osservati anche il principio di proporzionalità e il principio dell'attento esercizio dei diritti (si veda il precedente n. 41). Gli interessi della minoranza non devono essere inutilmente compromessi rispetto agli interessi della società. Solo raramente le delibere vengono qualificate come non conformi all'interesse della società.
80 Una decisione a maggioranza è un abuso di diritto se non può essere giustificata da ragionevoli motivi economici, pregiudica in modo evidente gli interessi della minoranza e favorisce senza motivo gli interessi particolari della maggioranza. Una delibera è contestabile se i diritti degli azionisti vengono limitati o revocati per perseguire gli obiettivi personali della maggioranza. Occorre prestare particolare attenzione a questo aspetto se gli azionisti di minoranza sfavoriti devono essere costretti a uscire dalla società. Ciò può accadere, ad esempio, se la maggioranza non consente la distribuzione di dividendi e ciò non può essere giustificato da ragioni economiche perché i fondi trattenuti non sono né investiti né necessari come garanzia per il futuro. Tuttavia, l'impugnazione porta semplicemente all'annullamento della delibera e non all'assegnazione di un dividendo adeguato.
c. Disparità di trattamento o discriminazione ingiustificata degli azionisti
81 Ai sensi dell'art. 706 cpv. 2 n. 3 CO, può essere impugnata una delibera che comporti un'ingiustificata disparità di trattamento o discriminazione degli azionisti in base all'oggetto sociale. Per scopo sociale ai sensi dell'art. 706 cpv. 2 n. 3 CO si intende l'interesse della società. È richiesta la relativa parità di trattamento. È possibile una differenziazione in base alla quota di capitale (cfr. art. 798 in combinato disposto con l'art. 661, art. 806 cpv. 1 e art. 826 cpv. 1 CO). Per contro, la parità di trattamento assoluta si applica generalmente ai diritti di informazione.
Una parte della dottrina ammette una disparità di trattamento - senza citare esempi specifici - più generosa rispetto al caso di una società per azioni, a causa delle strutture personalizzate della GmbH. Ai sensi dell'art. 808c CO, le disposizioni del Codice delle obbligazioni svizzero sono applicabili "mutatis mutandis" (cfr. n. 2 sopra). Pertanto, nell'applicazione del divieto di ingiustificata disparità di trattamento o di discriminazione degli azionisti ai sensi dell'art. 706 cpv. 2 n. 3 CO, occorre tenere conto delle peculiarità della GmbH. Ciò vale, ad esempio, per l'approvazione da parte dell'assemblea dei soci di una determinata attività che viola l'obbligo di fedeltà o il divieto di concorrenza (cfr. art. 808b cpv. 1 n. 7 CO). Se la società rifiuta di autorizzare un azionista a svolgere tale attività ma la concede a un altro, la contestazione dovrebbe essere possibile solo in casi evidenti di abuso. A questo proposito, va notato che, a causa della natura cassatoria della sentenza di elusione, solo la concessione del consenso può essere annullata e il rifiuto non può essere trasformato in consenso (si veda il successivo n. 94). Tuttavia, l'art. 706 cpv. 2 n. 3 CO è in linea di principio applicabile anche alla GmbH. La misura in cui le caratteristiche speciali della GmbH possono essere prese in considerazione dipende dal singolo caso.
d. Annullamento del fine di lucro
82 Il motivo di lucro può essere annullato solo con il consenso di tutti gli azionisti e non solo di quelli rappresentati (art. 706 cpv. 2 n. 4 CO). In caso contrario, la delibera dell'assemblea degli azionisti può essere impugnata. Questa disposizione riguarda la determinazione di uno scopo di beneficenza. La delibera annuale sulla destinazione degli utili non rientra in questa disposizione. Questa disposizione non si applica se viene respinto solo un aumento del capitale sociale che sarebbe necessario per la realizzazione degli utili.
E. Natura giuridica dell'azione
83 L'azione di annullamento è un'azione formativa (art. 87 CPC). L'azione di annullamento modifica la situazione giuridica annullando la delibera dell'assemblea degli azionisti. Anche l'azione positiva di accertamento di una deliberazione (cfr. art. 691 cpv. 3 CO; cfr. infra, n. 95) è un'azione di accertamento della situazione giuridica, nonostante il nome fuorviante.
84 L'impugnazione di una delibera assembleare non può essere fatta valere a titolo di difesa. Se il termine di due mesi non è ancora scaduto, è possibile far valere l'annullamento in via riconvenzionale.
F. Termine di contestazione/perdita
85 L'azione di annullamento decade se non viene proposta entro due mesi dalla data dell'assemblea degli azionisti o della votazione scritta (in caso di scrutinio) (art. 706a cpv. 1 CO). Il tribunale esamina d'ufficio il rispetto del termine di decadenza. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, anche i motivi di contestazione devono essere presentati entro tale termine. Il Tribunale federale riconosce che può essere difficile definire i motivi di elusione nei singoli casi. In ogni caso, esistono due diversi motivi di elusione se si basano non solo su argomenti giuridici diversi, ma anche su circostanze di fatto diverse. La cautela è richiesta anche in relazione all'approvazione del bilancio d'esercizio (cfr. art. 804 cpv. 2 n. 5 CO; cfr. sopra n. 68). A questo proposito, secondo il Tribunale federale, non è possibile giustificare un'impugnazione sulla base dell'inesattezza di una voce di bilancio già risultante da precedenti e non contestate delibere di approvazione dell'assemblea degli azionisti.
86 Indipendentemente dalla partecipazione all'assemblea, il termine inizia a decorrere dal giorno successivo all'assemblea. Per il calcolo del termine sono determinanti l'art. 77 e l'art. 78 cpv. 1 CO. In applicazione dell'art. 77 cpv. 1 n. 3 CO, l'azione deve essere promossa al più tardi il giorno del secondo mese che porta lo stesso numero del giorno dell'assemblea degli azionisti e, se questo giorno manca in questo mese, l'ultimo giorno di questo mese. Ai sensi dell'art. 78 cpv. 1 CO, il termine è prorogato al giorno lavorativo successivo se l'ultimo giorno cade di sabato, domenica o in un giorno festivo riconosciuto dallo Stato (presso il tribunale competente).
87 In caso di votazione a scrutinio segreto, il termine decorre dalla proclamazione del risultato. È controverso se, nel caso in cui il risultato sia annunciato agli azionisti per posta, il giorno successivo alla data di affissione costituisca il primo giorno del termine o se il termine inizi a decorrere solo quando l'azionista è effettivamente a conoscenza del risultato. Ad eccezione del diritto delle associazioni, per il calcolo del termine viene generalmente utilizzato un momento oggettivo (art. 706a cpv. 1 e art. 891 cpv. 2 CO). Nel diritto delle associazioni si tiene conto della possibilità di conoscenza. Affinché tutti i soci possano riconoscere il momento in cui la delibera diventa definitivamente valida (cfr. n. 16 sopra), è necessario accettare la prima visione. Gli azionisti della GmbH sono tenuti a prendere atto della delibera in tempo utile.
88 Il termine è rispettato ai sensi dell'art. 64 cpv. 2, in combinato disposto con l'art. 62 cpv. 1, dello CPC. L'art. 62 cpv. 1 CPC prevede l'affissione della domanda di arbitrato o l'azione in caso di rinuncia alla procedura arbitrale (cfr. art. 199 cpv. 1; cfr. infra n. 151), nonché in caso di competenza per materia del tribunale commerciale (cfr. art. 198 lett. f CPC; cfr. infra n. 147 e segg.).
89 Una parte della letteratura riconosce una proroga del termine per l'attore in determinate situazioni. Tale situazione è ipotizzabile se la società ha la prospettiva di revocare la delibera o se l'attore è stato ingannato, ad esempio da una dichiarazione di inoppugnabilità, sulla possibilità di impugnare la delibera. A mio avviso, la proroga dello stato di pendenza a causa di tali circostanze è giustificata solo in singoli casi estremi per motivi di certezza giuridica. Dopo la scadenza del periodo di due mesi, la delibera dovrebbe generalmente diventare definitivamente valida in assenza di impugnazione (si veda il precedente n. 16). Per precauzione, una richiesta di arbitrato o un'azione legale dovrebbe quindi essere presentata entro due mesi.
È controverso se il termine di decadenza di due mesi debba essere osservato anche quando si fa valere un vizio della volontà. Sulla base dell'art. 31 cpv. 1 CO, una parte della dottrina ritiene che un azionista possa dichiarare l'invalidità del proprio voto entro un anno dall'assemblea degli azionisti con una semplice dichiarazione alla società o farlo valere con un'azione di annullamento. Ai fini della certezza del diritto, il termine di decadenza di due mesi deve essere rigorosamente rispettato anche quando si fanno valere i vizi della volontà. Il termine di due mesi deve essere considerato come lex specialis rispetto al termine di un anno ai sensi dell'art. 31 cpv. 1 CO. Anche in caso di mancanza di volontà, prevale l'interesse dei negozi giuridici alla chiarezza sulla validità o meno di una delibera. Di conseguenza, non è giustificato un termine più lungo per l'impugnazione di una delibera. Una dichiarazione alla società non è sufficiente. È necessaria un'azione tempestiva di annullamento. Per un'impugnazione riuscita, è necessario che la delibera sarebbe stata diversa senza questo difetto (sulla causalità effettiva del risultato, si veda il precedente n. 49). A seconda del quorum applicabile, i voti corrispondenti si considerano non espressi o non rappresentati (cfr. Art. 808 e Art. 808b CO).
90 Se l'assemblea degli azionisti rifiuta ingiustificatamente di fornire informazioni o ispezioni, il tribunale può fornire tali informazioni (Art. 802 cpv. 4 CO). Questa azione, che è anche almeno indirettamente diretta contro una delibera dell'assemblea degli azionisti, non è soggetta ad alcun limite di tempo. Si applica la procedura sommaria (art. 250 lett. c n. 7 CPC).
G. Effetti della sentenza di annullamento
1. Rigetto dell'azione di annullamento
91 Il rigetto dell'azione di annullamento è efficace solo inter partes e pertanto non ha alcun effetto sulle azioni di annullamento degli altri azionisti che hanno intentato causa. La sentenza di rigetto dell'azione di annullamento è una sentenza dichiarativa perché non modifica la situazione giuridica. Nelle motivazioni della sentenza si afferma che la delibera è priva di vizi, il che comporta il rigetto dell'azione (n. 14 sopra).
2. Approvazione dell'azione di annullamento
92 Se l'azione di annullamento viene accolta, viene emessa una sentenza di merito. L'invalidazione della delibera assembleare costituisce l'effetto organizzativo. Affinché ciò avvenga, la decisione deve diventare formalmente definitiva.
93 Gli effetti di una sentenza di annullamento sono brevemente descritti di seguito in termini di sostanza (N. 94 s.), tempo (N. 96) e personalità (N. 97 s.).
a. Effetti della sentenza dal punto di vista fattuale
94 Una sentenza favorevole annulla la decisione (cfr. art. 706 cpv. 5 CO). Di norma, la relativa sentenza ha esclusivamente effetto cassatorio. Il tribunale non può - ad eccezione di un'azione per una delibera favorevole (si veda il successivo n. 95) - modificare o sostituire la delibera dell'assemblea degli azionisti. Se solo singole parti della delibera sono difettose, il tribunale può approvare solo parzialmente l'azione di annullamento (art. 20 cpv. 2 CO per analogia).
95 Dopo che la dottrina prevalente ha riconosciuto l'azione positiva per determinare una delibera, il Tribunale federale ha recentemente seguito l'esempio. Secondo il Tribunale federale, l'azione per la dichiarazione positiva di una delibera è ammissibile se una proposta di delibera che avrebbe dovuto essere considerata adottata è stata registrata come respinta a causa del conteggio di voti inammissibili. L'azione per la dichiarazione positiva di una risoluzione consente quindi al tribunale di sostituire il risultato errato con quello corretto. Senza un'azione per una sentenza dichiarativa positiva, mancherebbe la tutela giuridica. L'attore potrebbe solo ottenere l'annullamento di una decisione che respinge erroneamente una domanda, ma questo non lo aiuterebbe. Secondo il Tribunale federale, ciò equivale a vanificare il diritto di voto. Questa opinione deve essere condivisa.
b. Effetti della sentenza in termini di tempo
96 Secondo la dottrina e la giurisprudenza unanimi, la delibera dell'assemblea degli azionisti decade con effetto ex tunc. L'invalidità della delibera si ricollega quindi alla delibera assembleare. Ciò vale anche nel caso di un'azione di condanna (n. 95).
c. Effetti della sentenza in termini personali
97 Ai sensi dell'art. 706 cpv. 5 CO, la sentenza ha effetto per e contro tutti gli azionisti. È discutibile e poco discusso se ciò si riferisca all'effetto formativo e/o alla forza giuridica sostanziale. Secondo l'opinione espressa in questa sede, gli azionisti sono interessati anche dalla forza giuridica sostanziale oltre che dall'effetto formativo. Senza l'inclusione del giudicato sostanziale, la sentenza che approva l'impugnazione non sarebbe vincolante per gli altri azionisti in una causa successiva. Ciò potrebbe portare a un frazionamento delle conseguenze legali per i singoli azionisti, con conseguenti problemi quasi irrisolvibili per quanto riguarda la (non) contemporanea attuazione della delibera.
Nel caso in cui una delibera sui dividendi venga dichiarata invalida da un'impugnazione, il diritto al pagamento del dividendo decade. Qualsiasi pagamento si baserebbe sull'art. 800 in combinato disposto con l'art. 678 cpv. 1 CO. Art. 678 cpv. 1 CO (si veda il successivo n. 138 f.). Se l'azionista non è interessato dalla forza giuridica sostanziale, potrebbe sostenere in tribunale che l'annullamento della delibera nella sentenza di rescissione era ingiustificato. Nel peggiore dei casi, l'azionista che contesta con successo sarebbe in definitiva l'unico a dover restituire il dividendo ricevuto, il che non può essere considerato un obiettivo auspicabile.
98 Anche i terzi sono interessati dalla sentenza di contestazione favorevole, almeno per l'effetto di strutturazione. In linea di principio, la sentenza significa che tutte le parti coinvolte si trovano nella stessa posizione in cui si troverebbero se la delibera non fosse mai stata approvata.
IV. Azione di annullamento
99 Le delibere dell'assemblea degli azionisti con gravi difetti sono già invalide fin dall'inizio e non diventano invalide con effetto ex tunc solo attraverso un'azione di annullamento approvata (si vedano i precedenti N. 10 e N. 96). Tuttavia, un'azione di annullamento come azione di declaratoria può essere utilizzata per richiedere una dichiarazione giudiziale di nullità di una delibera dell'assemblea degli azionisti.
100 In dottrina si distingue talvolta tra delibere fittizie e non delibere (cfr. supra, n. 7). Poiché la conseguenza giuridica delle delibere fittizie e delle non delibere è anch'essa la nullità, il presente commento non opera questa distinzione.
A. Legittimazione attiva
101 Chiunque abbia un interesse meritevole di tutela all'accertamento della nullità di una delibera assembleare ha il diritto di agire in giudizio. A differenza dell'azione di rescissione, possono essere legittimati anche i terzi, come i creditori. Anche l'amministrazione ha il diritto di agire in giudizio. A differenza dell'azione di annullamento, tuttavia, ogni amministratore delegato ha il diritto di intentare un'azione se esiste un interesse meritevole di tutela (si veda il precedente n. 28).
102 Il presupposto è un interesse sufficiente alla sentenza dichiarativa. Questo deve essere attuale e concreto. Tale interesse può sussistere, ad esempio, se la posizione giuridica o gli interessi di una persona interessata sono direttamente danneggiati o se sono stati violati i limiti della morale o dell'ordine pubblico. In questo caso è sufficiente l'intenzione di proteggere gli interessi della società. Per i creditori, tale interesse sussiste, tra l'altro, se è stato violato il divieto di restituzione dei depositi (cfr. art. 793 cpv. 2 CO).
Trattandosi di un'azione di accertamento, il presupposto è che l'attore si trovi di fronte a un'incertezza sulla propria posizione giuridica, il cui perdurare è irragionevole e non può essere sanato in altro modo, in particolare con un'azione immediata di adempimento o un'azione di accertamento (sussidiarietà; si vedano gli esempi di seguito riportati ai nn. 137 e 139).
B. Legittimazione passiva
103 La società è legittimata passivamente.
104 Per la rappresentanza in giudizio, vedi sotto: N 153 e seguenti.
105 Per la società cancellata dal registro delle imprese, si veda sopra: N. 36.
C. Cause di nullità
106 Affinché una delibera sia nulla, deve sussistere un vizio qualificato. L'elenco di tali difetti di cui all'art. 706b CO non è esaustivo. Tuttavia, è necessaria una certa cautela nell'ipotizzare la nullità. La nullità comporta un rischio per i negozi giuridici. Si applica il principio di sussidiarietà della nullità. Si tratta di un'eccezione rispetto all'annullabilità come regola. Di conseguenza, una delibera è nulla solo se l'impugnabilità non è una conseguenza giuridica sufficiente. La violazione di una disposizione statutaria che non costituisce anche una violazione della legge comporta solo la nullità.
107 L'art. 706b CO non è una disposizione speciale esclusiva. Ciò significa che una delibera dal contenuto impossibile o immorale è nulla ai sensi dell'art. 20 cpv. 1 CO (cfr. art. 7 CC). Le delibere che causano un eccessivo vincolo dei soci sono soggette alle conseguenze legali dell'art. 27 cpv. 2 CC. A mio avviso, ciò include, ad esempio, la rinuncia a sciogliere la società per un periodo di tempo indeterminato.
108 Le cause di nullità possono essere suddivise in formali (N. 109 e seguenti) e sostanziali (N. 122 e seguenti). Va notato che la distinzione è talvolta fluida. Tuttavia, poiché la nullità dei motivi formali non dipende da un requisito di causalità, come nel caso dell'evizione (si veda il successivo n. 109), la categorizzazione in motivi formali o sostanziali di nullità ha un significato meramente teorico. L'art. 706b CO menziona in primo luogo espressamente le cause di nullità sostanziali.
1. Motivi formali di nullità (vizi procedurali)
109 I vizi formali che comportano la nullità di una delibera assembleare possono insorgere nel corso della procedura di delibera. È necessario un vizio formale grave ed evidente. È controverso se esista anche un requisito di causalità per la nullità delle delibere assembleari (si veda il precedente n. 48 s. sulla causalità in caso di elusione). Il Tribunale federale ha respinto l'esistenza di un requisito di causalità per quanto riguarda il mancato invito all'assemblea. Per contro, ha affermato il requisito della causalità in relazione alla rappresentanza congiunta ai sensi dell'art. 690 CO, ritenendo che in caso di difetti relativi alla rappresentanza congiunta, il fattore decisivo è se questi hanno avuto un effetto sul risultato della delibera. Le procedure formalmente scorrette in queste costellazioni - senza influenzare il risultato della delibera - non sono quindi decisive nel calcolo dei voti. Il Tribunale federale ha poi ritenuto che la decisione relativa al mancato invito a un'assemblea fosse un caso particolare. Altrimenti, il requisito della causalità deve essere soddisfatto anche nel caso di motivi formali di nullità.
Alcuni studiosi sono favorevoli al requisito della causalità (anche con riferimento alla giurisprudenza appena citata). Altre voci negano giustamente il requisito della causalità. Nel caso di un grave difetto, non è giustificato un corrispondente esonero della società.
La rappresentanza congiunta è un problema a monte dell'esercizio dei diritti di voto su azioni o quote ordinarie di persone autorizzate congiuntamente e non un difetto diretto dell'assemblea degli azionisti. Il Tribunale federale ha semplicemente ritenuto che la gestione scorretta dei diritti di voto nell'ambito dell'autorizzazione congiunta debba essere presa in considerazione solo se anche il risultato della delibera ne risente. Di conseguenza, dalla giurisprudenza citata non si deve necessariamente dedurre che sia necessario un requisito di causalità. Nella sentenza BGer 4A_141/2020 del 4 settembre 2020 E. 3.2, il Tribunale federale ha fatto solo una breve dichiarazione in un collegio di tre giudici.
110 Queste carenze formali sono presentate di seguito come esempi. Non tutte le costellazioni possono essere trattate in questo commento. A questo proposito, si rimanda alla letteratura specializzata e ai commenti alle rispettive norme violate.
La descrizione che segue si basa su due sezioni, orientate alla sequenza cronologica (difetti nella convocazione [N. 111 e segg.] e nell'attuazione [N. 117 e segg.] dell'assemblea degli azionisti).
a. Vizi formali nella convocazione dell'assemblea degli azionisti
111 L'invalidità delle delibere assembleari si verifica, tra l'altro, se l'assemblea non può dirsi affatto convocata. Questo caso si verifica, ad esempio, se l'assemblea è stata convocata da un organo incompetente. Ciò include anche la convocazione non autorizzata di un'assemblea degli azionisti da parte di un singolo amministratore delegato senza una corrispondente delibera della direzione.
112 Se alcuni degli azionisti non sono stati invitati, ciò costituisce generalmente una nullità. Alcune dottrine limitano questo principio. Riemer richiede l'omissione colposa della convocazione dei singoli azionisti. Schott postula la conseguenza legale della nullità solo nei casi in cui la società ne era a conoscenza o avrebbe dovuto esserlo. La misura in cui la Corte Suprema Federale ammetterà tali restrizioni non è ancora del tutto chiara.
113 Un avviso di convocazione in cui mancano il luogo, l'ora o gli argomenti da discutere comporta anche la nullità delle successive delibere assembleari.
114 La letteratura è controversa riguardo ai casi in cui l'inosservanza del termine di preavviso ai sensi dell'art. 805 cpv. 3 CO comporta la nullità (si veda il precedente n. 53 sulla contestabilità). Alcuni studiosi sono favorevoli alla conseguenza della nullità se il termine non viene rispettato per più giorni. Handschin/Truniger sono favorevoli alla nullità in caso di evidente inadempimento. Un'altra opinione è favorevole alla nullità solo se gli amministratori delegati hanno palesemente e intenzionalmente violato il termine per la convocazione dell'assemblea. A mio avviso, la nullità dovrebbe essere limitata ai casi più evidenti. Per quanto riguarda l'inosservanza del termine di preavviso, si dovrebbe tenere conto anche della complessità dell'argomento all'ordine del giorno. Quanto più complessa è la materia, tanto più grave è l'inosservanza del termine di preavviso.
115 La forma di convocazione dell'assemblea è stabilita dallo statuto (art. 805 cpv. 5 n. 1 in combinato disposto con l'art. 626 cpv. 1 n. 7 CO). Se l'assemblea viene convocata in una forma diversa e, per questo motivo, alcuni azionisti non ne sono a conoscenza, essa è nulla.
116 In caso di convocazione errata o inadeguata, è ovviamente riservata l'assemblea generale universale ("senza l'osservanza dei requisiti formali prescritti per la convocazione"; art. 805 cpv. 5 n. 5 in combinato disposto con l'art. 701 cpv. 1 e l'art. 701 cpv. 2 CO). Art. 701 cpv. 1 e cpv. 2 CO).
b. Vizi formali nell'organizzazione dell'assemblea degli azionisti
117 Un grave vizio che comporta la nullità è la mancata ammissione deliberata o colposa degli azionisti aventi diritto a partecipare all'assemblea.
118 Le delibere delle assemblee universali (art. 805 cpv. 5 n. 5 CO in combinato disposto con l'art. 701 cpv. 1 e cpv. 2) alle quali non erano presenti tutti gli azionisti o che sono uscite prematuramente sono nulle.
119 Secondo una parte attualmente ancora predominante della dottrina, i problemi tecnici durante l'assemblea degli azionisti, tali da impedirne il regolare svolgimento (art. 805 cpv. 5 n. 2bis in combinato disposto con l'art. 701f cpv. 1 CO), sono previsti come motivo formale di nullità. In linea di principio, ciò include solo le interruzioni tecniche da parte della società e non degli azionisti. Tuttavia, ciò non si applica a un'assemblea generale universale virtuale, poiché in questo caso non partecipano tutti gli azionisti o i loro rappresentanti (cfr. art. 805 cpv. 5 n. 5 in combinato disposto con l'art. 701 cpv. 2 CO). Esiste un'eccezione, ad esempio, in caso di fallimento di una grande società di telecomunicazioni. Tuttavia, Jutzi/Yousef sostengono giustamente che in questo caso esiste solo la contendibilità. Questi autori sostengono, tra l'altro, che la nullità è la regola in caso di irregolarità dell'assemblea degli azionisti. L'ipotesi di nullità comprometterebbe troppo la certezza del diritto e gli azionisti sarebbero sufficientemente tutelati dalla contestabilità. Alcuni studiosi vorrebbero determinare l'esistenza della contestabilità o della nullità in base alle circostanze specifiche.
Secondo l'opinione qui espressa, non esiste un requisito di causalità, a prescindere dalla questione dell'esistenza di nullità o annullabilità. Alcuni studiosi sono favorevoli al requisito della causalità perché altrimenti il rischio di ripetere un'assemblea virtuale è troppo elevato. Tuttavia, gli azionisti hanno il diritto legale a un'esecuzione pulita. Le costellazioni estreme in cui la ripetizione sarebbe una pura perdita di tempo possono essere sanate con il divieto di abuso di diritto (art. 2 cpv. 2 CC).
In questi casi, il legislatore prevede la ripetizione dell'assemblea degli azionisti. La richiesta di ripetizione può essere combinata con la domanda di rescissione o di nullità ai sensi dell'art. 90 CPC. Le delibere adottate dall'assemblea degli azionisti prima dell'insorgere dei problemi tecnici restano valide (art. 805 cpv. 5 n. 2bis in combinato disposto con l'art. 701f cpv. 2 CO). Restano ovviamente riservati altri motivi di nullità o di impugnazione.
Se l'ordine del giorno non viene integrato, l'assemblea può essere ripetuta senza rispettare il termine di preavviso, a meno che la maggioranza degli azionisti non sia esclusa dalla partecipazione fin dall'inizio.
120 Ai sensi dell'art. 731 cpv. 3 CO, le delibere di approvazione del bilancio d'esercizio e di destinazione dell'utile di bilancio sono nulle senza la necessaria relazione di revisione. In caso di opting-out, per queste delibere non è richiesta alcuna relazione di revisione (cfr. art. 818 cpv. 1 in combinato disposto con l'art. 727a cpv. 2 CO). In caso di relazione di revisione carente, non tutte le carenze comportano la nullità delle delibere. La nullità sussiste se è stata effettuata solo una revisione limitata anziché una revisione ordinaria. La nullità sussiste anche se non è stata effettuata alcuna revisione contabile. Inoltre, la nullità sussiste se la relazione di revisione non viene inviata agli azionisti al più tardi con la convocazione dell'assemblea ordinaria (cfr. art. 801a cpv. 1 CO). Una delibera assembleare nulla non può essere sanata da una relazione di revisione presentata successivamente.
121 Alcune delibere dell'assemblea degli azionisti devono essere autenticate per legge (ad esempio le modifiche statutarie [art. 780 CO], la delibera di aumento di capitale [art. 781 cpv. 5 n. 1 in combinato disposto con l'art. 650 cpv. 2 CO e l'art. 75 cpv. 1 HRegV], la delibera di riduzione del capitale [art. 782 cpv. 4 in combinato disposto con l'art. 653n CO] e la delibera di scioglimento [art. 821 cpv. 2 CO]). Ciò richiede la presenza del notaio all'assemblea degli azionisti. Inoltre, è richiesta la datazione corretta, ossia né precedente né successiva, e l'indicazione corretta del luogo. Se le delibere non sono correttamente autenticate, sono nulle e quindi giuridicamente inesistenti (si veda anche l'art. 11 cpv. 2 CO). Secondo Haefliger, l'impugnabilità sussiste solo se l'autenticazione pubblica è semplicemente richiesta dallo statuto. Alla luce dell'art. 16 cpv. 1 CO, secondo cui le parti non vogliono essere vincolate in anticipo da un requisito formale concordato, può anche essere possibile giustificare la nullità di una tale delibera (cfr. art. 7 CC). La base statutaria costituisce la riserva formale. Poiché la violazione dell'atto costitutivo comporta solo la nullità, si deve ritenere che anche l'atto pubblico notarile richiesto dall'atto costitutivo sia solo annullabile (in generale, per quanto riguarda la violazione dell'atto costitutivo, si veda il precedente n. 43).
2. Cause di nullità sostanziale (difetti di contenuto)
122 In generale, sussiste una causa di nullità sostanziale se, mediante disposizioni statutarie, vengono introdotte norme generali e astratte che contraddicono la legge obbligatoria. La conseguenza giuridica della nullità impedisce quindi agli azionisti di ancorare le disposizioni illegittime nello statuto non impugnandole. L'impugnabilità esiste generalmente nel caso di singole violazioni. Ciò include, ad esempio, una delibera che respinge impropriamente una distribuzione di dividendi a favore degli azionisti (si veda il precedente n. 80).
123 I casi elencati nell'art. 706b CO, non esaustivo, sono brevemente illustrati di seguito (si veda il precedente n. 106).
a. Diritto di partecipazione all'assemblea degli azionisti e diritto di voto minimo
124 Ai sensi dell'art. 706b cpv. 1 CO, le delibere che limitano in generale il diritto di partecipazione all'assemblea degli azionisti sono nulle. L'annullamento del diritto di voto minimo ai sensi dell'art. 806 cpv. 1 frase 2 CO costituisce motivo di nullità. Ciò comprende anche l'annullamento del diritto di rappresentanza (cfr. art. 805 cpv. 5 n. 8 in combinato disposto con gli artt. 689b e segg. CO). L'introduzione nello statuto di una disposizione secondo la quale l'assemblea degli azionisti può deliberare solo su richiesta della direzione o può aumentare il capitale sociale solo nella misura proposta dalla direzione è anch'essa nulla. Anche altre restrizioni generali al diritto degli azionisti di proporre delibere sarebbero nulle.
b. Diritti di azione e altri diritti obbligatori concessi agli azionisti
125 L'assemblea degli azionisti non può inoltre limitare o revocare in modo generale e permanente i diritti di azione e altri diritti inderogabili concessi agli azionisti (art. 706b cpv. 1 CO). Una delibera che escludesse in modo permanente la responsabilità personale dell'amministrazione sarebbe nulla (cfr. art. 827 in combinato disposto con gli artt. 753 e segg. CO). I diritti personali e irrevocabili degli azionisti ai sensi dell'art. 706b cpv. 1 CO costituiscono una clausola generale per altri casi non esplicitamente menzionati nella legge.
c. Diritti di controllo degli azionisti
126 Le delibere che introducono nello statuto disposizioni che limitano i diritti di controllo degli azionisti sono nulle (art. 706b cpv. 2 CO). I diritti di controllo comprendono il diritto alla divulgazione del rapporto annuale e del rapporto di revisione (art. 801a CO) e il diritto all'informazione e all'ispezione (art. 802 CO).
d. Strutture di base della GmbH
127 L'espressione "strutture di base" è illustrata in dottrina mediante esempi. In generale, si tratta delle caratteristiche costitutive della GmbH come istituto giuridico. Una delibera che trasferisca la gestione della società all'assemblea degli azionisti sarebbe nulla (cfr. art. 810 cpv. 2 CO: "funzioni non trasferibili e irrevocabili"). Anche l'introduzione di azioni ordinarie senza valore nominale non è possibile (cfr. art. 774 cpv. 1 CO). Anche la creazione di un'azione ordinaria senza diritto ai dividendi e di un'azione di liquidazione sarebbe nulla.
e. Disposizioni sulla protezione del capitale
128 La protezione del capitale di cui all'art. 706b cpv. 3 CO è un esempio di un'importante struttura di base della GmbH come società di capitali (cfr. art. 772 cpv. 1 CO). Essa comprende, ad esempio, l'emissione di azioni ordinarie sotto la pari (cfr. art. 774 cpv. 2 CO). Rientra in questa categoria anche una delibera che preveda il pagamento di interessi sui conferimenti di capitale (cfr. art. 798 in combinato disposto con l'art. 675 cpv. 1 CO). Sono nulle anche le delibere che violano le disposizioni sulla protezione del capitale in singoli casi. Ciò comprende, ad esempio, una delibera di rimborso (parziale) del capitale sociale (cfr. art. 793 cpv. 2 CO). Sono inoltre nulle le delibere che prevedono il rimborso del capitale in violazione della procedura di riduzione del capitale prescritta (art. 782 in combinato disposto con gli artt. 653j e segg. CO). Le distribuzioni di utili che violano i coefficienti di blocco (capitale sociale e riserve vincolate per legge) sono nulle (cfr. art. 798 in combinato disposto con gli artt. 675 e segg. e art. 801 in combinato disposto con gli artt. 671 e segg. CO).
129 Per quanto riguarda l'ufficio di revisione e la relazione di revisione, si veda sopra: N. 58, N. 68 e N. 120.
D. Natura giuridica dell'azione
130 La nullità di una delibera assembleare viene fatta valere con un'azione di accertamento. La nullità può essere fatta valere anche mediante controricorso o domanda riconvenzionale.
131 Sull'interesse alla sentenza dichiarativa si veda sopra: N. 101 s.
E. Limitazione temporale
132 A differenza dell'azione di rescissione, non esiste un termine di decadenza per l'azione di annullamento (cfr. supra, n. 85 e segg.). Poiché spesso è difficile valutare se un vizio comporti la nullità o solo l'impugnabilità di una delibera, è consigliabile presentare l'azione di nullità entro due mesi e, se necessario, far valere l'impugnabilità della delibera (si veda il successivo n. 163).
133 Tuttavia, l'ostacolo dell'abuso di diritto può portare a un limite di tempo in singoli casi (si veda l'art. 2, cpv. 2, del CC). Tale caso sussiste, tra l'altro, se l'azione è stata ritardata per un periodo di tempo più lungo nonostante l'esecuzione della decisione invalida.
F. Effetti della sentenza di nullità
134 Una sentenza dichiarativa favorevole ha effetto - in virtù di un'applicazione analogica dell'art. 706 cpv. 5 CO - erga omnes nei confronti di tutti gli azionisti (cfr. sopra n. 97 s. sull'impugnazione). Anche i terzi sono coperti dall'effetto. Nella sua sentenza, il tribunale dichiara che la delibera dell'assemblea degli azionisti è invalida ex tunc a causa della nullità. Il tribunale può anche dichiarare nulla solo una parte della delibera (art. 20 cpv. 2 CO per analogia; sull'impugnazione, si veda il precedente n. 94).
135 La sentenza di rigetto di una delibera è efficace solo tra le parti.
V. Differenziazione e rapporto con altri atti societari
A. Azione di responsabilità (art. 827 in combinato disposto con gli artt. 753 e 760 CO)
136 Il Tribunale federale si è già occupato in diverse occasioni del rapporto tra l'azione revocatoria e l'azione di responsabilità. In sentenze più datate, il Tribunale federale ha ritenuto che l'azione revocatoria sia inammissibile se si basa su fatti che possono costituire l'oggetto di un'azione di responsabilità contro gli organi societari. Sentenze più recenti lasciano aperta la continuazione di questa giurisprudenza. La teoria della sussidiarietà sostenuta dal Tribunale federale (almeno nella giurisprudenza precedente) non dovrebbe più essere sostenuta. L'azione di responsabilità differisce fondamentalmente dall'azione di annullamento. L'azione di responsabilità è diretta contro un membro di una persona giuridica che è colpevole e chiede un risarcimento. L'azione di annullamento è diretta contro la società e mira all'annullamento retroattivo di una delibera dell'assemblea degli azionisti (cfr. sopra N. 35 e N. 10 e N. 96). L'azione di annullamento e l'azione di responsabilità dovrebbero essere possibili contemporaneamente se sono soddisfatti i rispettivi requisiti.
137 L'azione di accertamento da parte di un creditore per la nullità di una delibera assembleare è disponibile in aggiunta all'azione di responsabilità e può essere fatta valere parallelamente a questa. Se l'azione di annullamento ha il solo scopo di semplificare una successiva azione di responsabilità, essa non deve essere accettata per mancanza di interesse a una sentenza dichiarativa (cfr. n. 101 s. sopra).
B. Azione di restituzione (art. 800 in combinato disposto con l'art. 678 CO)
138 Se un pagamento ingiustificato si basa su una delibera impugnabile dell'assemblea degli azionisti, questa deve essere contestata entro due mesi (cfr. art. 706a cpv. 1 CO; n. 85 e segg. sopra). Il rimborso può essere richiesto solo dopo che l'impugnazione è stata accolta. Poiché l'azione di restituzione può cadere in prescrizione già tre anni dopo che l'azionista o la società ne sono venuti a conoscenza (cfr. art. 678a cpv. 1 CO), essa deve essere avviata già se il processo di contestazione si trascina. Se necessario, il procedimento può essere sospeso (cfr. art. 126 cpv. 1 CPC).
139 Tuttavia, se la relativa delibera dell'assemblea degli azionisti è nulla, l'azione di restituzione può essere avviata direttamente. Una delibera nulla sussiste, tra l'altro, se non sono state rispettate le restrizioni obbligatorie alla distribuzione (cfr. n. 128 sopra). In questi casi, l'interesse a una sentenza dichiarativa può spesso venire meno perché l'azione di restituzione può essere intentata come azione di adempimento (cfr. n. 101 s. sopra).
C. Azione di scioglimento
140 Ai sensi dell'art. 821 cpv. 3 CO, ogni azionista può chiedere al tribunale di sciogliere la società per giusta causa. Poiché l'azione di scioglimento è sussidiaria rispetto ad altri rimedi giuridici meno drastici, l'azione revocatoria e l'azione di annullamento hanno generalmente la precedenza. Tuttavia, l'azione di annullamento o cancellazione deve essere in grado di porre rimedio alla doglianza nel lungo periodo.
D. Evitazione ai sensi dell'art. 106 f. FusG
141 La legge sulle ristrutturazioni consente alla GmbH di partecipare a fusioni, scissioni, conversioni e trasferimenti di attività (cfr. art. 2 lett. c, art. 4 cpv. 1, art. 30, art. 54 cpv. 1 e art. 69 cpv. 1 FusG). In caso di violazione delle disposizioni del FusG, gli azionisti (cfr. Art. 2 lett. f FusG) delle entità giuridiche partecipanti che non hanno approvato la delibera possono impugnarla (Art. 106 cpv. 1 FusG). La direzione non è autorizzata a impugnare la delibera ai sensi dell'Art. 106 f. FusG. FusG (Art. 106 cpv. 1 FusG e contrario). La possibilità di impugnare una delibera in caso di cessione di beni è oggetto di un dibattito controverso tra gli studiosi. Secondo la dottrina prevalente, l'azione di annullamento ai sensi degli artt. 106 e segg. FusG prevale sull'azione revocatoria ordinaria in quanto lex specialis. Ciò che il FusG consente non può costituire un motivo di annullamento ai sensi dell'art. 808c in combinato disposto con l'art. 706 CO. Art. 706 CO.
142 Si noti che il termine di due mesi per l'azione ordinaria di annullamento decorre generalmente dall'adozione della delibera (art. 706a cpv. 1 CO; cfr. supra, n. 85 e segg.), mentre l'azione di annullamento ai sensi degli artt. 106 e segg. FusG non deve essere presentata prima di due mesi dalla pubblicazione nel FUSC (art. 106 cpv. 1 FusG). Se non è richiesta la pubblicazione nel FUSC, il termine decorre dal momento dell'approvazione della delibera (art. 106 cpv. 1 ultima frase LFus).
VI. Questioni procedurali
A. Giurisdizione
1. Competenza locale
143 Il tribunale della sede legale della GmbH è competente sia per l'azione di annullamento che per l'azione di elusione (art. 10 cpv. 1 lett. b CPC). La sede legale della GmbH è determinata dallo statuto e dall'iscrizione nel registro delle imprese (art. 776 cpv. 1 CO e art. 73 cpv. 1 lett. c HRegV). Poiché l'iscrizione del trasferimento della sede legale ha un effetto costitutivo, è determinante la sede legale iscritta nel registro delle imprese (al momento della presentazione della domanda o dell'azione).
144 Il foro competente per la sede legale non è obbligatorio. Un accordo sul foro competente nell'atto costitutivo è vincolante soprattutto per i soci fondatori e per la società. I nuovi soci sono vincolati dall'accordo sul foro competente nell'atto costitutivo con la firma dell'atto costitutivo o con una dichiarazione di adesione che riconosce espressamente l'atto costitutivo. L'art. 17 cpv. 2 CPC prevede l'obbligo della forma scritta o di un'altra forma che consenta la prova per iscritto.
145 Un cambio di sede della società - durante il periodo di elusione in corso - può costituire un abuso di diritto e non avrebbe quindi alcun effetto per quanto riguarda l'elusione. Un cambiamento di sede legale dopo che l'azione di evirazione è diventata litigiosa non influisce sulla giurisdizione locale (Art. 64 cpv. 1 lett. b CPC; perpetuatio fori).
2. Competenza per materia
146 Ai sensi dell'art. 6 cpv. 4 lett. b CPC, i Cantoni possono dichiarare il Tribunale commerciale competente per le controversie derivanti dal diritto delle società commerciali e delle cooperative. Tutti i cantoni dei tribunali commerciali si sono avvalsi di questa facoltà. Nei cantoni di Argovia e San Gallo, le azioni di contestazione e di nullità di una delibera dell'assemblea degli azionisti devono essere sottoposte al tribunale commerciale, indipendentemente dall'importo della controversia (Sezione 12 cpv. 1 lett. a EG CPCAG e Art. 11 cpv. 1 lett. b EG CPC SG). Nei cantoni di Berna e Zurigo, il tribunale commerciale è competente se l'importo della controversia supera i 30.000 franchi svizzeri (art. 7 cpv. 2 EG ZSJ BE e art. 44 lett. b GOG ZH; sull'importo della controversia, si veda il successivo n. 174).
147 Secondo il Tribunale federale, l'iscrizione delle parti nel registro delle imprese non è rilevante ai fini della competenza del Tribunale di commercio ai sensi dell'art. 6, par. 4, lett. b CPC. La competenza per materia stabilita ai sensi dell'art. 6 cpv. 4 CPC è obbligatoria e di conseguenza non è consentita una restrizione cantonale del campo di applicazione ai sensi dell'art. 6 cpv. 2 e cpv. 3 CPC. Di conseguenza, non si applica nemmeno il diritto di scelta dell'attore ai sensi dell'art. 6, cpv. 3, CPC, che si adatta alla mancanza di iscrizione dell'attore nel registro delle imprese. L'attribuzione dell'azione di rescissione o di nullità al Tribunale commerciale è quindi obbligatoria - a parte l'introduzione consentita di un limite all'importo in contestazione (n. 146 sopra).
148 Il Tribunale commerciale è competente anche per le misure cautelari prima e dopo la litispendenza (cfr. art. 6, cpv. 5, CPC). Per le misure cautelari, cfr. infra: N. 179 e segg.
149 Negli altri Cantoni, i tribunali di prima istanza si occupano innanzitutto delle azioni di annullamento e cancellazione. A ciò può seguire un procedimento di appello cantonale (cfr. infra, n. 178).
B. Procedure di conciliazione
150 Se il tribunale commerciale è competente, la procedura di conciliazione non è necessaria ai sensi dell'art. 198 lett. f CPC (cfr. n. 146 e segg.). Inoltre, la procedura di conciliazione non è necessaria se è stato fissato un termine di decadenza (si veda il successivo n. 180). Il termine di decadenza dell'azione di annullamento non è un termine di questo tipo (cfr. sopra, n. 85 e segg.). Negli altri casi è generalmente richiesta una procedura di conciliazione (cfr. art. 197 CPC). Tuttavia, il riconoscimento del credito e la transazione sono ammessi solo in misura limitata (cfr. n. 170 e segg.). D'altra parte, è consentito risolvere il procedimento di elusione ritirando l'azione.
151 Ai sensi dell'art. 199 cpv. 1 CPC, le parti possono rinunciare congiuntamente al procedimento arbitrale se l'importo della controversia è di almeno 100.000 franchi svizzeri. Se l'assemblea degli azionisti non è disposta ad approvare un riconoscimento del credito o una transazione, è opportuno rinunciare alla procedura arbitrale per evitare inutili tempi morti e per fare chiarezza più rapidamente sulla validità finale della delibera. Inoltre, si dovrebbe prendere in considerazione la possibilità di un'azione diretta in accordo con il convenuto davanti al tribunale superiore del cantone interessato, ai sensi dell'art. 8 CPC. Ciò può anche contribuire a chiarire più rapidamente la validità finale di una delibera dell'assemblea degli azionisti (si veda il precedente n. 16).
152 Se non è possibile raggiungere un accordo, l'autorità arbitrale concede all'attore un'autorizzazione per l'annullamento o la nullità (art. 209 par. 1 lett. b CPC). L'attore ha quindi tre mesi di tempo per presentare un'azione legale (art. 209 cpv. 3 CPC). Il termine di due mesi ai sensi dell'art. 706a cpv. 1 CO non si applica. Questo termine è sospeso durante le vacanze giudiziarie (art. 145 cpv. 1 CPC).
C. Rappresentanza della GmbH
1. Gestione
153 In caso di azione di annullamento e/o nullità, la società è rappresentata come convenuta dalla direzione (cfr. art. 706a cpv. 2 CO e contrario). Se solo singoli membri della direzione in qualità di azionisti contestano la delibera, la società è rappresentata dal resto della direzione. Gli azionisti che propongono l'azione devono farsi da parte.
154 In alcuni casi si è posto il problema di come procedere se l'oggetto del procedimento è la validità di una delibera elettorale. L'azionista ricorrente sostiene che il membro della direzione che rappresenta la società nel procedimento civile non è stato validamente (ri)eletto. A questo punto è lecito chiedersi se il membro della direzione della GmbH convenuta, validamente (ri)eletto, possa rappresentare validamente la società o autorizzare validamente un avvocato a rappresentarla. In una situazione del genere, l'azionista ricorrente potrebbe sostenere, tra l'altro, che la risposta della società ed eventuali duplicati non sono affidabili.
La capacità di agire in giudizio è il correlato procedurale della capacità di agire secondo il diritto civile (art. 67 cpv. 1 CPC). Le persone giuridiche hanno la capacità di agire e quindi di intentare un'azione legale non appena sono stati nominati gli organi previsti dalla legge e dallo statuto (art. 54 CC). Nel caso di un'azione di annullamento e/o cancellazione relativa alla validità di una delibera elettorale o di più delibere elettorali, la questione della capacità di agire non può essere risolta senza una valutazione giuridica sostanziale.
Il Tribunale commerciale del Cantone di Berna ha risolto tale situazione utilizzando il concetto di fatti doppiamente rilevanti. I fatti doppiamente rilevanti sono quelli che riguardano sia l'ammissibilità che il merito di un'azione. Se tali fatti sono contestati, devono essere assunti come veri quando si valuta l'ammissibilità della domanda. Essi vengono esaminati solo al momento dell'esame sostanziale della domanda e le eventuali obiezioni sollevate dalla controparte al riguardo sono irrilevanti nel contesto dell'esame di ammissibilità. Se esistono fatti doppiamente rilevanti in relazione alla capacità di agire, la capacità di agire deve essere presunta nel procedimento. Per questo motivo, nell'ambito dell'esame dell'ammissibilità, il tribunale può rinunciare a esaminare la validità della delibera elettorale della società convenuta. Ciò rende superflua anche la nomina di un rappresentante della società in applicazione analoga dell'art. 706a cpv. 2 CO. Nel procedimento per carenza organizzativa, l'Alta Corte del Cantone di Zugo ha confermato il ragionamento del tribunale inferiore, secondo il quale, fino all'esame materiale della carenza organizzativa della mancanza di un organo prescritto (consiglio di amministrazione) ai sensi dell'art. 731b cpv. 1 n. 1 CO, si deve presumere la capacità giuridica della persona giuridica convenuta nel senso di un fatto doppiamente rilevante.
2. Rappresentanza ai sensi dell'art. 706a cpv. 2 CO
155 Se la direzione ricorre in giudizio come organo esecutivo (n. 28 e segg. e n. 101), il tribunale deve nominare un rappresentante della società convenuta ai sensi dell'art. 706a cpv. 2 CO. Se tutti i membri della direzione intentano un'azione in qualità di azionisti, deve essere nominata anche una rappresentanza (sulla revoca degli azionisti che intentano l'azione, si veda il precedente n. 153).
156 Ai sensi dell'art. 250 lett. c cpv. 10 CPC, la rappresentanza viene nominata nei procedimenti sommari. A mio avviso, si tratta di una decisione provvisoria che influisce sul procedimento. Secondo un'altra opinione, si tratta di una questione di volontaria giurisdizione. Secondo l'art. 19 CPC, il tribunale della sede legale della società ha competenza obbligatoria. Poiché il foro competente per le azioni di annullamento e di nullità non è obbligatorio (n. 144 sopra) e la competenza per la nomina di un rappresentante dovrebbe risiedere nel luogo in cui si svolge il procedimento principale, non è possibile classificarlo come una questione di volontaria giurisdizione.
157 Secondo Schenker, la rappresentanza è stabilita dal giudice di prima istanza dopo la ricezione del ricorso. Secondo Hüsser, la direzione della società interessata deve presentare una domanda. Se il tribunale commerciale è competente, la decisione è di sua competenza.
Poiché la rappresentanza può dimostrare l'inutilità dell'azione, è auspicabile che la società sia rappresentata ai sensi dell'art. 706a cpv. 2 CO durante il procedimento arbitrale. In questi casi, la direzione deve rivolgersi al tribunale, poiché la procedura di conciliazione non è applicabile nei procedimenti sommari (cfr. art. 198 lett. a CPC). A mio avviso, l'autorità di conciliazione non è autorizzata a nominare un rappresentante ai sensi dell'art. 706a cpv. 2 CO. La prassi giudiziaria ha trasmesso le richieste di arbitrato dell'organo esecutivo relative alle azioni di elusione al tribunale di prima istanza per motivi di competenza.
158 La rappresentanza ha il compito di difendere gli interessi della società. La rappresentanza deve essere indipendente dagli organi esecutivi della società. La direzione non è autorizzata a impartire istruzioni al rappresentante. A mio avviso, il rappresentante ha un rapporto sui generis con la società e può quindi essere responsabile nei confronti di quest'ultima per eventuali danni causati.
159 Secondo la dottrina, la direzione della società deve fornire al rappresentante i documenti e le informazioni richieste. Questo obbligo di consegna affonda le sue radici nel diritto sostanziale. Per questo motivo, è sufficiente che il rappresentante dimostri in modo credibile di aver bisogno delle informazioni e dei documenti per la corretta difesa della società convenuta. L'obbligo di divulgazione può essere fatto valere in tribunale. Il tribunale può anche obbligare la società a versare al rappresentante un anticipo adeguato. A mio avviso, il procedimento sommario dovrebbe essere applicato in entrambi i casi (analogamente all'Art. 250 cpv. c Ziff. 10 CPC).
D. Massime procedurali
1. Massima di negoziazione o di indagine?
160 In una precedente decisione, il Tribunale federale ha affrontato la questione se i fatti del caso debbano essere chiariti d'ufficio in una procedura di elusione. Il Tribunale federale ha ritenuto che i fatti di causa non debbano essere chiariti d'ufficio, in modo che la direzione non agisca a favore dell'azionista contestatore. Il Tribunale federale ritiene infatti che la massima indagine sia giustificata dagli interessi delle parti non coinvolte nel procedimento. Tuttavia, la legge non prevede tale obbligo (si veda anche l'art. 55, cpv. 2, dello CPC). Gli altri azionisti potrebbero doversi difendere con un intervento sussidiario (cfr. infra, n. 171 e segg.). Si applica pertanto la massima della negoziazione. Come conseguenza della massima di negoziazione, è ipotizzabile che la direzione, in quanto rappresentante della società, non contesti le affermazioni dell'attore e quindi le riconosca implicitamente. Di conseguenza, il tribunale potrebbe essere costretto a ipotizzare un vizio nella delibera dell'assemblea degli azionisti, anche se in realtà sarebbe priva di vizi (cfr. art. 222, cpv. 2, CPC). Secondo la precedente opinione di Böckli, il tribunale ha la possibilità e il dovere di discostarsi dalla massima di negoziazione in singoli casi se una sentenza materialmente appropriata è ovviamente ostacolata. A mio avviso, tale deviazione è possibile solo in conformità con l'assunzione di prove d'ufficio ai sensi dell'articolo 153, paragrafo 2, dello CPC. Recentemente, Böckli respinge questa opinione perché lo CPC non prevede una disposizione di legge in base alla quale si debba applicare la massima dell'indagine (cfr. anche l'art. 55 cpv. 2 CPC). A questo proposito, von der Crone sottolinea il rischio di responsabilità se i membri del consiglio di amministrazione influenzano impropriamente il processo.
161 La massima negoziale si applica anche alle azioni di annullamento. Le circostanze che danno luogo alla nullità devono essere addotte dall'attore e, se contestate, provate (cfr. art. 150 cpv. 1 e art. 221 cpv. 1 lett. d CPC; sull'onere della prova infra n. 167).
2. Disposizione o massima ufficiale?
162 Poiché non esiste una disposizione di legge che stabilisca che il tribunale non è vincolato dalle argomentazioni delle parti, nei procedimenti di rescissione e di nullità si applica la massima dispositiva (cfr. art. 58 cpv. 2 CPC).
163 L'attore o il ricorrente deve quindi specificare le decisioni che contesta nella domanda giudiziale (cfr. art. 58 cpv. 1 CPC). Poiché è difficile distinguere tra nullità e annullamento, si raccomanda una combinazione di domande principali e contingenti. Tuttavia, la nullità di una delibera può essere accertata anche d'ufficio se la relativa delibera dell'assemblea degli azionisti è oggetto del procedimento e i fatti rilevanti sono stati introdotti nel procedimento. Ciò è importante, ad esempio, se non è stato rispettato il termine per l'impugnazione di una delibera.
164 Per quanto riguarda la presa d'atto del credito e la transazione: si veda il successivo n. 170.
E. Diritto alla prova
165 In assenza di una disposizione diversa, si applica l'art. 8 CC per quanto riguarda l'onere della prova. L'attore nell'azione di annullamento ha l'onere della prova per quanto riguarda la legittimazione (n. 19 e seguenti), la violazione della legge e/o dello statuto (n. 41 e seguenti) e il rispetto del termine di decadenza (n. 85 e seguenti). L'attore ha anche l'onere di provare l'eventuale assenza di dolo (cfr. n. 20 e n. 89 supra). Il consenso dell'attore all'elusione, che esclude qualsiasi legittimazione ad agire, deve essere provato dalla società convenuta come fatto che impedisce l'azione legale (cfr. n. 20 supra).
Se l'attore prova la disparità di trattamento, l'azienda ha l'onere di provare la giustificazione. La direzione deve quindi dimostrare che la disparità di trattamento è nell'interesse della società. La delibera può anche essere impugnabile se l'attore riesce a dimostrare che gli interessi della società avrebbero potuto essere raggiunti anche con una delibera che rispettasse la parità di trattamento.
166 La mancanza di causalità effettiva del risultato (n. 49 e n. 51) deve essere provata dalla società convenuta (art. 691 cpv. 3 CO). Per contro, la causalità normativa (n. 49 e n. 51) deve essere provata dall'attore o dalla parte lesa.
167 L'attore in un'azione di annullamento ha generalmente l'onere di provare i fatti che portano all'annullamento. In linea di principio, si presume che le delibere assembleari difettose possano essere solo impugnate. Spetta inoltre all'attore provare il proprio interesse a una sentenza dichiarativa.
168 In relazione all'onere della prova, il verbale dell'assemblea può essere di grande importanza (art. 805 cpv. 5 n. 7 in combinato disposto con l'art. 702 CO). Se il verbale è redatto correttamente, vi sono elencati, tra l'altro, i problemi tecnici rilevanti (cfr. art. 702 cpv. 2 n. 6 CO). Il Tribunale federale respinge la presunzione di mancanza di prove e la conseguente riduzione dello standard probatorio in caso di verbali redatti in modo scorretto.
Gli azionisti possono chiedere che il verbale venga messo a loro disposizione entro trenta giorni dall'assemblea (art. 805 cpv. 5 n. 7 in combinato disposto con l'art. 702 cpv. 4 CO). Tuttavia, non è previsto il diritto di ottenere una copia del verbale. Un azionista può ottenere la conoscenza del contenuto del verbale sia nel procedimento di assunzione di prove nell'azione di annullamento mediante prove documentali, sia come richiesta ausiliaria nell'ambito di un'azione a tappe.
Nel procedimento di assunzione di prove dell'azione revocatoria, i verbali devono essere consegnati dalla società convenuta e non solo resi accessibili ai sensi dell'art. 702 cpv. 4 CO (cfr. art. 160 cpv. 1 lett. b CPC) se vengono presentate e approvate dal tribunale le relative richieste di prova. Tuttavia, tale richiesta di divulgazione dei verbali in un procedimento civile richiede generalmente l'affermazione di quali fatti i verbali in questione dovrebbero provare (cfr. art. 221 cpv. 1 lett. d ed e CPC). Se il convenuto rifiuta di produrre il verbale, se ne terrà conto nella valutazione delle prove (cfr. Art. 164 CPC). Se l'attore non ha partecipato all'assemblea degli azionisti o non ha potuto parteciparvi a causa di un rifiuto, ad esempio, non è possibile per lui indicare l'esatta richiesta legale. In questa situazione, è inizialmente giustificato consentire una forma di azione indeterminata. L'attore deve specificare le delibere oggetto dell'azione di annullamento solo quando è a conoscenza del verbale.
Un'azione a tappe è un cumulo oggettivo di azioni ai sensi dell'art. 90 CPC. Ciò richiede, tra l'altro, lo stesso tipo di procedimento (cfr. art. 90 lett. b CPC). Le azioni di rescissione e di annullamento si svolgono in un procedimento ordinario o semplificato (cfr. Art. 219 e Art. 243 cpv. 1 CPC). È discutibile se il diritto di ispezione sia rivendicato nei procedimenti sommari. Nel Cantone di Zurigo, in uno di questi casi è stato condotto un procedimento sommario. Da un lato, l'elenco non esaustivo dell'art. 250 CPC ("in particolare") depone a favore di questo tipo di procedura e, dall'altro, anche le richieste di informazioni più ampie come l'art. 802 CO sono assegnate a un procedimento sommario ai sensi dell'art. 250 lett. c n. 7 CPC (argumentum a maiore ad minus). A causa dell'elenco ampio e non esaustivo e delle numerose costellazioni ipotizzabili, l'assenza dell'art. 702 cpv. 4 CO nell'elenco dell'art. 250 CPC non implica un silenzio qualificato da parte del legislatore. Per questo motivo, è consigliabile far valere il diritto di ispezione, come spiegato nella sezione precedente, come precauzione nel corso del procedimento probatorio. In caso contrario, si dovrebbe avviare un procedimento sommario parallelo, in cui il termine di decadenza di due mesi deve essere rispettato per quanto riguarda l'azione di annullamento (art. 706a cpv. 1 CO; n. 85 e segg. sopra).
Si noti inoltre che, secondo il Tribunale federale, anche i motivi dell'elusione devono essere presentati entro il termine di decadenza di due mesi (n. 85 sopra). Se tali motivi possono essere indicati solo con il verbale dell'assemblea degli azionisti, dovrebbe essere concessa un'eccezione a questa giurisprudenza, secondo la quale l'avvio dell'azione di annullamento è sufficiente per il momento.
169 Se per l'assemblea degli azionisti è stato emesso un atto pubblico, questo fa piena prova dei fatti che attesta, purché non sia dimostrata l'inesattezza del suo contenuto (art. 9 cpv. 1 CC e art. 179 CPC). Inoltre, il notaio è un testimone imparziale per quanto riguarda gli eventi notarili. Le parti del procedimento possono far interrogare il notaio come testimone. Le parti possono esonerare il notaio dall'obbligo di riservatezza o l'autorità di vigilanza può rinunciarvi. In questo caso, il notaio è generalmente obbligato a testimoniare. Il notaio non può invocare il diritto di rifiutarsi di testimoniare, come avviene per gli avvocati (art. 166 cpv. 1 lett. b CPC e art. 13 cpv. 1 BGFA).
F. Riconoscimento della domanda e transazione
170 Ai sensi dell'art. 241 cpv. 2 CPC, il riconoscimento del credito o la transazione hanno lo stesso effetto di una sentenza definitiva. Tale procedura può essere utile per l'impresa in situazioni disperate, ad esempio per evitare ulteriori costi. È discutibile fino a che punto un'azione di evasione possa essere riconosciuta dalla società in qualità di convenuto. È chiaro che la società rappresentata dalla direzione (art. 706a cpv. 2 CO) non è autorizzata a riconoscere l'azione revocatoria senza ulteriori indugi. La direzione non è autorizzata a disporre dell'oggetto della controversia. Tuttavia, un riconoscimento dell'azione o una transazione autorizzata approvata dall'assemblea degli azionisti sarebbe possibile secondo l'opinione qui espressa. Questa autorizzazione risolve il problema della competenza, secondo cui la direzione non è competente in materia di assemblea degli azionisti (cfr. art. 804 cpv. 2 CO). Per ottenere l'autorizzazione dell'assemblea degli azionisti, il procedimento può essere sospeso (cfr. Art. 126 cpv. 1 CPC).
G. Intervento
171 Chiunque possa dimostrare in modo credibile di avere un interesse legale a che il procedimento in corso sia deciso a favore di una delle parti può intervenire come parte interveniente in qualsiasi momento (art. 74 CPC). Un azionista ha un tale interesse giuridico in quanto sarebbe anch'egli danneggiato dalla sentenza favorevole (n. 97 e n. 134 sopra).
172 Gli atti processuali dell'interveniente che contraddicono quelli della parte principale sono generalmente irrilevanti nel procedimento (art. 76, cpv. 2, CPC). Secondo il Tribunale federale, ciò non si applica nel caso di un interveniente contenzioso. Ciò avviene se il diritto sostanziale ha effetti diretti non solo tra le parti principali, ma anche nei confronti delle parti intervenienti. Il caso sottoposto al Tribunale federale riguardava un procedimento per carenza organizzativa ai sensi dell'art. 731b CO. Questo standard è applicabile anche alla GmbH ai sensi dell'art. 819 CO. Poiché la Corte federale cita anche l'azione di annullamento nello stesso modo, si può presumere che gli azionisti come parti intervenienti non siano limitati nemmeno dall'art. 76 par. 2 CPC in tali procedimenti. Se, ad esempio, l'amministrazione non contesta o contesta in modo insufficiente i fatti esposti dall'attore nell'azione revocatoria, gli altri azionisti possono introdurre nel procedimento affermazioni di fatto al loro posto e contestare le affermazioni di fatto dell'attore nell'azione revocatoria (si veda anche il precedente n. 160 s.).
173 È discutibile se gli altri azionisti debbano essere informati del procedimento dal tribunale o dalla società. Non esiste una base giuridica esplicita per questo. Alcuni studiosi fanno derivare l'obbligo di informazione da parte del tribunale dal diritto di essere ascoltati (cfr. art. 29 par. 2 BV e art. 6 n. 1 CEDU). Per un'altra parte della dottrina, non esiste un tale diritto all'informazione. Nel diritto tedesco e austriaco, il consiglio di amministrazione della società convenuta ha un dovere di informazione, per cui, secondo la Corte Suprema Federale tedesca, anche il tribunale deve preoccuparsi di salvaguardare il diritto al contraddittorio.
Nei procedimenti per carenza organizzativa - la cui decisione riguarda anche gli altri azionisti - la Corte Suprema Federale ha stabilito che agli altri azionisti non deve essere riconosciuto lo status di parte ex officio o il diritto di essere ascoltati. Se ne deduce che il Tribunale federale probabilmente negherà tale diritto all'informazione anche nel caso di un'azione di annullamento e cancellazione.
Il nuovo diritto societario impone a una società, se è previsto un tribunale arbitrale per le controversie di diritto societario, di assicurare che lo statuto garantisca che le persone direttamente interessate dagli effetti giuridici del lodo arbitrale siano informate dell'avvio e della conclusione del procedimento e possano partecipare al procedimento in qualità di intervenienti al momento della nomina del tribunale arbitrale (art. 797a in combinato disposto con l'art. 697n cpv. 3 CO). Ciò ha lo scopo di assicurare le garanzie procedurali dello Stato di diritto. Poiché queste garanzie valgono anche nella giurisdizione statale, il nuovo diritto societario è, a mio avviso, ancora più favorevole alla notifica agli altri azionisti. Tuttavia, non è stata introdotta una base giuridica.
H. Spese di lite
174 L'importo della controversia è di grande importanza per determinare le spese di lite e il tipo di procedimento. Il valore della controversia di un'azione di annullamento si basa sull'interesse generale della società. Nel caso di un aumento di capitale, si tratta dell'importo dell'aumento di capitale. Per molti azionisti di minoranza, l'importo in contestazione supera quindi l'importanza della loro partecipazione, il che significa che spesso è troppo rischioso per loro intraprendere un'azione legale.
175 In base all'art. 107 cpv. 1 lett. f dello CPC, il tribunale può trasferire una parte dei costi alla società se questa prevale e se vi sono circostanze particolari che fanno apparire iniqua una ripartizione basata sull'esito del procedimento. Tuttavia, i tribunali utilizzano raramente questa opzione. Una deviazione è possibile anche se un azionista è stato indotto a condurre il procedimento in buona fede (art. 107 cpv. 1 lett. b CPC).
176 L'azione di annullamento può essere promossa anche se un azionista è stato vittima di una mancanza di buona fede (cfr. n. 20, n. 89 e n. 165 supra). Nel diritto contrattuale, l'art. 26 cpv. 1 CO stabilisce che la parte in errore, che non accetta il contratto ed è responsabile dell'errore per propria negligenza, è tenuta a risarcire il danno derivante dall'annullamento del contratto. A mio avviso, questa idea dovrebbe essere applicata per analogia all'azione di annullamento, nella misura in cui il socio che ha commesso un errore per negligenza deve sostenere anche le spese sostenute a tale riguardo (cfr. art. 107 cpv. 1 lett. f CPC).
177 Ai sensi dell'art. 108 CPC, i costi non necessari devono essere pagati da chi li ha causati. In base a questa disposizione, i costi possono essere imposti anche a terzi che non sono parti del procedimento. Un estraneo che convoca un'assemblea degli azionisti può essere condannato a pagare le spese del procedimento successivo. Il Tribunale commerciale del Cantone di Zurigo ha imposto le spese a due membri del Consiglio di amministrazione che, contrariamente all'art. 695 CO, non si sono astenuti dal votare sul discarico, nonostante il ricorrente lo avesse fatto notare.
I. Rimedi giuridici
178 Le decisioni del Tribunale commerciale possono essere impugnate davanti al Tribunale federale in materia civile. Negli altri casi, l'appello contro la decisione di prima istanza è possibile a partire da un importo in contestazione di 10.000 franchi svizzeri (cfr. art. 308 cpv. 2 CPC). Nei rari casi in cui l'importo della controversia sia inferiore a 10.000 franchi, è possibile presentare ricorso solo al tribunale cantonale superiore (cfr. art. 319 lett. a CPC). La decisione di seconda istanza può essere impugnata ai sensi degli artt. 72 e segg. In materia civile, il ricorso può essere presentato al Tribunale federale.
J. Misure cautelari
179 Le delibere dell'assemblea degli azionisti possono avere effetto anche prima di essere impugnate. Mediante misure cautelari, l'attore può impedire l'esecuzione di una delibera dell'assemblea degli azionisti da parte della direzione (cfr. art. 810 cpv. 2 n. 6 CO; cfr. sopra n. 12 e sotto n. 203). Per evitare che l'attore si trovi di fronte al fatto compiuto, nella maggior parte dei casi dovrebbe cercare di ottenere misure cautelari (sull'annullamento delle delibere, cfr. infra, n. 200 e segg.).
180 Di norma, la richiesta di provvedimenti non influisce sulla scadenza del termine di decadenza di due mesi ai sensi dell'art. 706a cpv. 1 CO (cfr. n. 85 e segg. supra). Se l'azione non è ancora pendente nel procedimento principale, il tribunale deve tenere conto del termine di decadenza ai sensi dell'art. 706a cpv. 1 CO quando fissa il termine per l'azione ai sensi dell'art. 263 CPC, perché altrimenti l'azione non ha comunque alcuna prospettiva di successo. In ogni caso, l'azione di annullamento deve essere abbandonata prima della scadenza del termine di decadenza. Se le domande del procedimento di annullamento e i motivi dell'annullamento sono già contenuti nella domanda di provvedimenti, è possibile rispettare il termine di decadenza. Ciò comporterebbe una dichiarazione provvisoria di invalidità della decisione.
L'azione di annullamento, invece, non è soggetta a limiti di tempo (si veda il precedente n. 132 s.). Tuttavia, al fine di chiarire rapidamente la validità della decisione, il tribunale deve anche fissare un termine provvisorio che non sia troppo lungo nel caso di un'azione di annullamento.
Inoltre, la fissazione di un tale termine di decadenza fa sì che la procedura di conciliazione non sia più necessaria (art. 198 lett. h CPC; sulla procedura di conciliazione, cfr. supra, n. 150 e segg.).
181 Ai sensi dell'art. 264 cpv. 2 CPC, il ricorrente è responsabile del danno derivante da una misura cautelare ingiustificata. Se l'attore dimostra che la domanda è stata presentata in buona fede, il tribunale può ridurre o esonerare completamente l'obbligo di risarcimento (art. 264 cpv. 2 CPC). Il ricorrente nell'azione di annullamento può quindi essere soggetto a un rischio di costi elevati. Se, ad esempio, viene impedita l'esecuzione di un aumento di capitale sociale, l'attore nell'azione di annullamento deve risarcire i danni che possono derivare, ad esempio, dalla raccolta di capitale esterno.
1. Requisiti generali per un'ordinanza
182 Ai sensi dell'art. 261 cpv. 1 CPC, i presupposti sono, da un lato, la probabilità di successo dell'azione di annullamento (lett. a; richiesta di ingiunzione; N. 183) e, dall'altro, l'impossibilità di revocare l'esecuzione della delibera impugnata senza ulteriori provvedimenti (lett. b; motivo dell'ingiunzione; N. 184). Inoltre, l'ordinanza richiede l'urgenza (n. 185 s.) e la proporzionalità (n. 187). Il richiedente deve comprovare questi requisiti (cfr. Art. 261 par. 1 CPC).
a. Diritto all'ingiunzione (prognosi della questione principale)
183 Il richiedente deve essere in grado di dimostrare in modo credibile che la decisione è affetta da un vizio che ne determina l'invalidità mediante un'azione di annullamento o che la decisione è addirittura nulla. Va notato che i termini "improprio" e "ingiustificato" di cui all'articolo 706, paragrafo 2, punti 2 e 3, devono essere interpretati dal tribunale nel procedimento principale e che esiste un certo margine di discrezionalità (giudiziaria). È quindi sufficiente che un motivo di contestazione appaia plausibile.
b. Motivazione dell'ingiunzione (previsione di svantaggi)
184 Affinché il tribunale approvi la richiesta di un provvedimento, il richiedente deve essere minacciato da uno svantaggio che non può essere facilmente rimediato se il provvedimento cautelare non viene ordinato. Questo è sempre il caso se una delibera deve essere iscritta nel registro delle imprese con effetto costitutivo. Un'iscrizione dichiarativa nel registro delle imprese comporta gli effetti previsti dall'art. 936b CO e può quindi essere significativa.
c. Urgenza
185 Inoltre, l'emanazione di un provvedimento cautelare richiede l'urgenza. L'urgenza sussiste, ad esempio, se una delibera deve essere iscritta nel registro delle imprese con effetto costitutivo. Manca l'urgenza se lo stesso obiettivo può essere raggiunto con la decisione nel procedimento principale.
186 In casi di particolare urgenza, soprattutto se c'è il rischio di frustrazione, il tribunale può ordinare il provvedimento immediatamente e senza sentire l'altra parte (art. 265 par. 1 CPC). Il richiedente deve fare esplicita richiesta di un provvedimento superprovvisorio. Se il ritardo è di diversi giorni, la particolare urgenza può essere regolarmente negata.
d. Proporzionalità
187 La proporzionalità come ulteriore requisito può essere implicitamente desunta dall'art. 262 CPC ("idoneo"). Una misura è proporzionata se è adeguata e necessaria e se la ponderazione degli interessi rilevanti depone a favore della sua adozione.
2. Blocco giudiziario del registro delle imprese
188 Il blocco del registro delle imprese da parte del tribunale è di importanza fondamentale come misura cautelare (art. 262 lett. c CPC). Il blocco del registro commerciale, che poteva essere ottenuto direttamente presentando un'obiezione scritta all'Ufficio del registro commerciale, non esiste più dal 1° gennaio 2021 (cfr. art. 162 f. aHRegV). Si tratta di una misura cautelare (superprovvisoria) per istruire un'autorità di registro ai sensi dell'art. 262 lett. c CPC. Poiché anche l'EHRA (per l'approvazione delle domande inserite nel registro giornaliero cantonale) e la SECO (per la pubblicazione nel FUSC) sono coinvolte nel processo di registrazione nel registro delle imprese, è consigliabile richiedere un'istruzione corrispondente anche a queste autorità. Lo scopo di un blocco del registro di commercio ordinato dal tribunale è quello di garantire che la delibera contestata dell'assemblea degli azionisti non venga iscritta nel registro di commercio come misura cautelativa e quindi non venga pubblicata nel FUSC. Il blocco del registro di commercio assicura lo status quo. Il blocco giudiziario del registro delle imprese è possibile per le iscrizioni con effetto costitutivo e dichiarativo.
189 Poiché il deposito e l'iscrizione di una delibera assembleare possono essere effettuati rapidamente con un'adeguata preparazione preventiva, è consigliabile richiedere il blocco del registro delle imprese su base superprovvisoria (cfr. art. 265 cpv. 1 CPC; anche n. 186 sopra). Nel caso di un'iscrizione costitutiva, l'urgenza è data di per sé. Nel caso di iscrizioni dichiarative, la particolare urgenza deve essere giustificata. Ad esempio, non c'è alcuno svantaggio nel registrare un nuovo membro della direzione se un altro membro della direzione con firma unica potrebbe comunque conferire al nuovo membro della direzione una procura speciale in qualsiasi momento.
190 Per evitare che la domanda venga registrata dall'Ufficio del registro delle imprese, è consigliabile che il richiedente e/o il tribunale informino l'Ufficio del registro delle imprese della domanda di provvedimento superprovvisorio per telefono o per e-mail al momento del ricevimento della domanda. Oltre alla domanda (presentata elettronicamente), il richiedente dovrebbe anche informare il tribunale per e-mail o per telefono dell'ordinanza superprovvisoria di blocco del registro delle imprese, in modo che il tribunale possa avviare il procedimento con la necessaria urgenza. Il tribunale deve informare preventivamente per telefono o per e-mail l'ufficio cantonale del registro delle imprese, l'EHRA e, se del caso, la SECO della sua decisione in merito al provvedimento.
191 Il blocco del registro di commercio può essere fastidioso per l'azienda. Un'azienda può difendersi preventivamente da un blocco del registro di commercio depositando una lettera di tutela presso il tribunale (cfr. art. 270 CPC).
192 In relazione all'iscrizione nel registro delle imprese, Müller propone lo "scritto protettivo" nei procedimenti davanti all'ufficio del registro delle imprese. L'autore spiega che è possibile presentare una lettera protettiva o una dichiarazione preventiva all'ufficio cantonale del registro delle imprese per influenzare la procedura unilaterale di iscrizione nel registro delle imprese. La lettera deve esporre i fatti del caso o la posizione di un azionista al fine di impedire la potenziale iscrizione nel registro delle imprese. In questo modo si vuole evitare che venga effettuata un'iscrizione basata su fatti materialmente errati (cfr. art. 929 cpv. 1 CO). Poiché le persone che presentano una lettera di protezione all'ufficio del registro di commercio non possono fare affidamento sulla lettera di protezione o su una dichiarazione preventiva che impedisca l'iscrizione nel registro di commercio, è consigliabile avviare un procedimento parallelo per ottenere il blocco giudiziario del registro di commercio come descritto sopra.
3. Divieto
193 Un'altra misura cautelare che può essere presa in considerazione è l'interdizione (art. 262 lett. a CPC). Sarebbe possibile, ad esempio, vietare alla società di attuare una delibera contestata. Un divieto può essere collegato alla minaccia di una sanzione ai sensi dell'Art. 292 StGB. Poiché la società come persona giuridica non rientra nel campo di applicazione dell'art. 292 StGB, il divieto deve essere rivolto agli organi sociali. Le persone interessate devono essere informate del divieto in modo da poter imporre una sanzione in caso di violazione del divieto.
4. Ricorsi contro le decisioni sui provvedimenti
194 Le decisioni del tribunale di prima istanza sulle misure cautelari possono essere impugnate se il valore in discussione supera i 10.000 franchi svizzeri (art. 308 cpv. 1 lett. b e cpv. 2 CPC). In caso contrario, è possibile presentare appello. In entrambi i casi, il termine di ricorso è di dieci giorni (art. 314 cpv. 1 e art. 321 cpv. 2 CPC). L'appello non ha effetto sospensivo finché l'istanza d'appello non lo accoglie (art. 315 cpv. 4 lett. b e cpv. 5 e art. 325 CPC).
195 Il ricorso al Tribunale federale in materia civile è ammissibile solo contro le decisioni sui provvedimenti provvisori di un tribunale commerciale o contro le decisioni di appello del tribunale cantonale superiore se la decisione può causare uno svantaggio ai sensi dell'art. 93 cpv. 1 lett. a BGG che non può essere facilmente rimediato. Tale svantaggio deve essere indicato nell'atto di ricorso. Il ricorso può essere presentato solo per una violazione dei diritti costituzionali (art. 98 LBG).
K. Arbitrato
196 Dall'entrata in vigore della revisione del diritto societario il 1° gennaio 2023, l'art. 797a CO rimanda all'art. 697n CO per quanto riguarda le clausole arbitrali negli statuti. Di conseguenza, negli statuti è possibile prevedere un tribunale arbitrale con sede in Svizzera per le azioni di annullamento e di nullità (art. 697n cpv. 1 CO). Per l'introduzione di una clausola arbitrale nello statuto è necessario un quorum qualificato (art. 808b cpv. 1 n. 10bis CO). L'art. 697n cpv. 2 CO fa riferimento agli artt. 353 e segg. CPC e l'applicabilità degli artt. 176 e segg. IPRG è esclusa.
197 Il tribunale arbitrale investito dell'azione revocatoria può anche nominare il rappresentante legale ai sensi dell'art. 706a cpv. 2 CO (cfr. sopra, n. 155 e segg.). Nel formulare la clausola arbitrale nello statuto, è consigliabile contemplare esplicitamente le questioni di volontaria giurisdizione come la nomina del rappresentante legale.
198 Il tribunale arbitrale è inoltre autorizzato - salvo diverso accordo tra le parti - a emettere provvedimenti provvisori (art. 374 cpv. 1 CPC). Sebbene non sia esplicitamente menzionato nell'art. 374 CPC, il tribunale arbitrale può anche adottare misure superprovvisorie. A mio avviso, il blocco del registro delle imprese ordinato dal tribunale può essere disposto anche da un tribunale arbitrale se ciò è possibile in termini di tempo (ad esempio da un arbitro d'urgenza). Se una persona interessata non si sottopone volontariamente a una misura ordinata dal tribunale arbitrale, il tribunale statale deve emettere i provvedimenti necessari su richiesta del tribunale arbitrale o di una parte (art. 374 cpv. 2 CPC).
199 Ai sensi dell'art. 697n cpv. 3 CO, lo statuto deve garantire che le persone che possono essere interessate dagli effetti giuridici del lodo arbitrale (cfr. art. 706 cpv. 5 CO; cfr. supra n. 97 s. e n. 134, nonché supra n. 171 ss. sulle parti intervenienti) siano informate dell'inizio e della fine del procedimento e possano partecipare alla nomina del tribunale arbitrale e come parti intervenienti nel procedimento.
VII. Inversione delle risoluzioni
200 È discutibile come trattare le delibere la cui base giuridica non è mai esistita (nel caso di nullità di una delibera assembleare; n. 11 e n. 134 supra) o la cui base giuridica ha successivamente cessato di esistere ex tunc (nel caso di impugnazione con successo di una delibera assembleare; n. 10 e n. 96 supra). Tale situazione può verificarsi, ad esempio, se le nuove azioni ordinarie sono state sottoscritte sulla base di una delibera di aumento di capitale nulla o contestabile e se è stata effettuata una corrispondente iscrizione nel registro delle imprese. Questo problema può sorgere anche nel caso di delibere nulle o contestabili sull'elezione dei membri della direzione. Per non andare oltre lo scopo del presente commento, questa sezione si limita a descrivere alcuni punti di riferimento su questo argomento.
201 In caso di successo dell'impugnazione, viene emessa una sentenza che annulla retroattivamente la delibera assembleare, rendendola invalida ex tunc (n. 10 e n. 96 sopra). Se l'azione di annullamento viene accolta, il tribunale dichiara l'invalidità ex tunc della delibera nella sentenza dichiarativa (n. 11 e n. 134 sopra). Sia le sentenze dichiarative che le sentenze di annullamento non sono soggette a esecuzione. Tuttavia, dopo la sentenza possono essere necessarie azioni successive non esecutive. Ciò include l'annullamento delle singole ordinanze (si veda il precedente n. 17 e segg.). La sentenza in sé non richiede l'annullamento. Se il ricorrente o l'attore riesce a prevenire il verificarsi di determinate conseguenze della decisione mediante misure cautelari, la revocazione può essere evitata.
202 Si può distinguere tra rescissione in senso stretto e rescissione in senso lato. L'annullamento in senso stretto porta a creare una situazione come se la delibera dell'assemblea degli azionisti non fosse mai stata approvata. Nella maggior parte delle situazioni, tuttavia, esiste una barriera che impedisce l'annullamento in senso stretto. La sentenza in un'azione di annullamento accolta e la sentenza dichiarativa in un'azione di annullamento accolta sono efficaci anche nei confronti degli azionisti e dei terzi non coinvolti nel procedimento (cfr. n. 97 s. e n. 134 s.). La loro fiducia nella validità della delibera assembleare è spesso tutelata dall'ordinamento giuridico (ad esempio, l'effetto curativo dell'iscrizione nel registro delle imprese [art. 779 cpv. 2 CO per analogia] e la pubblica fede del registro delle imprese [art. 936b cpv. 3 CO]). Tali ostacoli impediscono la possibilità di un'inversione in senso stretto. In questi casi, è possibile solo un'inversione in senso lato. In questo caso, le risoluzioni vengono annullate solo con effetto ex nunc. Questo tipo di inversione avviene con un provvedimento speculare (contrarius actus). Un aumento di capitale dovrebbe quindi essere annullato mediante una riduzione del capitale. Se la società non è disposta a revocare l'operazione, gli azionisti devono avere la possibilità di intentare un'azione revocatoria (la cosiddetta azione revocatoria). La sentenza di un'azione di rescissione dovrebbe anche poter contenere alcune istruzioni all'ufficio del registro delle imprese (si veda anche il successivo n. 204).
203 Ai sensi dell'art. 810 cpv. 2 n. 6 CO, l'amministrazione deve attuare le delibere dell'assemblea degli azionisti. Da questa competenza la dottrina fa derivare che la direzione è anche responsabile del ripristino della situazione che sarebbe esistita se l'invalidità della delibera fosse stata osservata fin dall'inizio. Nel fare ciò, la direzione è vincolata dalla motivazione legale della sentenza. Pertanto, la direzione deve anche stabilire se è possibile un'inversione in senso stretto. Se l'inversione in senso stretto non è possibile, la direzione deve convocare un'assemblea degli azionisti per una misura speculare, come una riduzione del capitale (sull'inversione in senso lato, si veda il precedente n. 202).
204 È fondamentalmente discutibile in che misura i tribunali e gli uffici del registro delle imprese siano coinvolti nell'inversione per quanto riguarda gli effetti ai sensi della legge sul registro delle imprese. Ad esempio, non è chiaro se il tribunale debba trasmettere una sentenza che approva l'azione di rescissione o di nullità all'ufficio del registro delle imprese o se possano essere impartite determinate istruzioni all'ufficio del registro delle imprese. Ai sensi dell'art. 240 dello CPC, la sentenza viene notificata alle autorità e ai terzi interessati se esiste una base legale per farlo o se la notifica serve ai fini dell'esecuzione. Non esiste una base giuridica per questo. Inoltre, le sentenze di organizzazione e le sentenze dichiarative non richiedono l'esecuzione (cfr. n. 201 sopra). Pertanto, secondo l'opinione del commentatore, non è possibile dare istruzioni all'ufficio cantonale del registro di commercio. Il Tribunale di Commercio del Cantone di Berna ha comunicato una sentenza corrispondente all'Ufficio del Registro di Commercio di Berna - senza emettere istruzioni specifiche - e ha menzionato che ciò avrà lo stesso effetto di un'istruzione formale. Il Tribunale commerciale del Cantone di Zurigo afferma che l'azione di elusione ha un effetto legale diretto, motivo per cui non è necessario dare istruzioni all'Ufficio del registro commerciale. Pertanto, è sufficiente comunicare la sentenza. In un altro caso, il Tribunale commerciale del Cantone di Zurigo ha indicato che la sentenza corrispondente sarà comunicata all'Ufficio del registro di commercio dopo la scadenza del termine di ricorso, con effetto sospensivo del ricorso al Tribunale federale (art. 103 cpv. 2 lett. a o cpv. 3 BGG) a causa di un blocco del registro di commercio. Queste sentenze sono in linea di principio contrarie all'art. 19 cpv. 1 HRegV, secondo il quale il tribunale deve presentare una sentenza all'ufficio del registro delle imprese se ordina l'iscrizione di determinati fatti. È problematico che la giurisprudenza lasci all'ufficio del registro delle imprese le conseguenze della legge sul registro delle imprese e non preveda un'ordinanza del tribunale. Va inoltre notato che gli uffici del registro delle imprese sono autorità preposte all'applicazione della legge. Possono registrare solo transazioni legali documentate in modo chiaro e inequivocabile. Affermare il contrario significherebbe vanificare la funzione del registro di commercio, che è appunto quella di consentire a chiunque di prendere visione delle iscrizioni corrispondenti e dei documenti giustificativi per ogni iscrizione al registro di commercio presso l'ufficio del registro di commercio senza alcuna prova particolare di interesse (art. 936 CO e art. 11 cpv. 1 e art. 12 HRegV). Infine, va notato che se un negozio giuridico viene finalmente preso in considerazione nel registro delle imprese - diversi anni dopo - una volta risolta legalmente una controversia, altre risoluzioni possono aver reso obsoleta la controversia precedente.
Sulla base della massima di disposizione (n. 162 s. sopra), il ricorrente o l'attore dovrebbe, se la notifica all'ufficio del registro delle imprese è ammissibile - come nella decisione citata - fare una richiesta corrispondente. Secondo l'opinione espressa in questa sede, il ricorrente stesso dovrebbe notificare la sentenza all'Ufficio del registro delle imprese perché la notifica da parte del tribunale non è possibile. Nel caso di tale notifica, la sentenza non contiene alcuna istruzione specifica per l'Ufficio del registro delle imprese. L'ufficio del registro delle imprese si trova in una situazione scomoda (tra l'altro, per motivi legati alla legge sulla responsabilità dello Stato) perché gli azionisti in lite potrebbero non essere d'accordo sulle conseguenze della sentenza nel registro delle imprese. De lege ferenda, il legislatore dovrebbe fare chiarezza a questo proposito.
L'ufficio del registro delle imprese deve tenere conto della nullità ex officio come parte della sua cognizione (cfr. n. 13 sopra). Di conseguenza, l'Ufficio del registro delle imprese può intervenire solo nei casi in cui debbano essere rispettate le disposizioni di legge obbligatorie stabilite nell'interesse pubblico o per la tutela di terzi. L'interpretazione della legge è generalmente lasciata al tribunale. L'Ufficio del Registro delle Imprese può quindi intervenire d'ufficio solo in casi eccezionali.
VIII. Contestabilità e nullità in relazione alla pandemia di Covid-19
205 Le norme speciali sulle riunioni nel diritto societario a causa della pandemia di Covid-19 sono rimaste in vigore fino al 31 dicembre 2022. Le norme corrispondenti devono essere osservate nei procedimenti basati sulle delibere assembleari durante questo periodo (cfr. Art. 1 cpv. 1 SchlT CC). Ai sensi dell'art. 8 aCovid-19, il Consiglio federale può, se necessario, emanare disposizioni diverse per l'esercizio dei diritti nelle assemblee societarie per quanto riguarda l'esercizio dei diritti per iscritto o in forma elettronica (lett. a) o tramite una delega indipendente (lett. b). All'art. 27 cpv. 1 aCovid-19 Ordinanza 3, il Consiglio federale ha stabilito che l'organizzatore dell'assemblea degli azionisti può, indipendentemente dal numero previsto di partecipanti, stabilire che gli azionisti possano esercitare i loro diritti per iscritto o in forma elettronica (lett. a) o tramite un delegato indipendente nominato dall'organizzatore (lett. b). Questa istruzione deve essere comunicata per iscritto o pubblicata elettronicamente al più tardi quattro giorni prima dell'assemblea (art. 27 cpv. 2 aCovid-19 Ordinanza 3). La data rilevante è quella di affissione come per il periodo di preavviso ordinario (vedi sopra n. 87). Questa data e quella dell'assemblea degli azionisti non devono essere conteggiate (cfr. sopra, n. 87). Una restrizione temporanea del diritto di partecipazione degli azionisti era quindi ammissibile. Tuttavia, l'accesso a un'assemblea virtuale non può essere negato o reso sproporzionatamente difficile. A seconda del grado di severità, sussisteva la nullità o l'annullabilità. Con un termine di preavviso di quattro giorni, a mio avviso, il mancato rispetto involontario del termine di un giorno dovrebbe portare solo alla contestabilità (si vedano i precedenti n. 53 e n. 114 relativi al termine di preavviso). Secondo il Tribunale federale, il rifiuto di ammettere una mozione quando si tiene un'assemblea generale scritta è contestabile. In questo contesto, si presuppone una causalità normativa per i motivi formali di contestazione (si veda il precedente n. 48 e segg.).
Bibliografia e i materiali
Amstutz Marc/Vito Roberto/Trüeb Hans Rudolf (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Wirtschaftsrechtliche Nebenerlasse: KKG, FusG, UWG und PauRG, 3. Aufl., Zürich 2016 (zit. CHK FusG-Bearbeiter/in, Art. x N. y).
Ballmer David/Fischer Joel, Die hybride und virtuelle Generalversammlung, Kommentierung ausgewählter Streit- und Anwendungsfragen, GesKR 2 (2023), S. 172-189.
Baumann Wey Sabine, Die unbezifferte Forderungsklage nach Art. 85 ZPO, Diss. Luzern, Zürich 2013 (= LBR 75).
Bloch André, Schutzrechte des Aktionärs, in: Theus Simoni Fabiana/Hauser Isabel/Bärtschi Harald (Hrsg.), Handbuch Schweizer Aktienrecht, Musterdokumente, Checklisten und Übersichten für die Praxis, 2. Aufl., Basel 2022.
Böckli Peter, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl., Zürich 2022.
Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht) vom 23.11.2016, BBl 2017 399 ff. (zit. Botschaft Aktienrecht 2016).
Botschaft zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) vom 19.12.2001, BBl 2002 3148 ff. (zit. Botschaft GmbH 2001).
Bühler Simon/von der Crone Hans Caspar, Positive Beschlussfeststellungsklage, SZW 5 (2014), S. 564-572.
Bürgi Wolfhart F., Zürcher Kommentar, Aktiengesellschaft: Art. 698-738 OR, Zürich 1969 (zit. ZK OR-Bürgi, Art. x N. y).
Courvoisier Matthias/Schnyder Marion, § 34: Klage auf Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen, in: Fischer Willi/Theus Simoni Fabiana/Gessler Dieter (Hrsg.), Kommentierte Musterklagen, Zum Gesellschaftsrecht und zum Geistigen Eigentum, Zürich 2016.
Courvoisier Matthias/Schnyder Marion, § 35: Vorsorgliche Massnahmen bei der Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen, in: Fischer Willi/Theus Simoni Fabiana/Gessler Dieter (Hrsg.), Kommentierte Musterklagen, Zum Gesellschaftsrecht und zum Geistigen Eigentum, Zürich 2016.
Druey Jean Nicolas, Mängel des GV-Beschlusses, in: Jean Nicolas Druey/Peter Forstmoser (Hrsg.), Rechtsfragen rund um die Generalversammlung, Zürich 1997, S. 131-162.
Dubs Dieter, Beschlussvoraussetzungen und deren Abgrenzung von anderen Bedingungen für die Rechtswirksamkeit von Aktionärsbeschlüssen, in: Kramer Ernst A./Nobel Peter/Waldburger Robert (Hrsg.), Festschrift für Peter Böckli zum 70. Geburtstag, Zürich 2006, S. 445-469.
Enz Benjamin V./Hochstrasser Michael, Technische Probleme bei der virtuellen Generalversammlung (Art. 701f revOR) – Teil 1, SJZ 14 (2021), S. 719-728 (zit. Enz/Hochstrasser, Teil 1).
Enz Benjamin V./Hochstrasser Michael, Technische Probleme bei der virtuellen Generalversammlung (Art. 701f revOR) – Teil 2, SJZ 15 (2021), S. 778- 785 (zit. Enz/Hochstrasser, Teil 2).
Facincani Nicolas/Wyss Dominic, Anfechtung von GV-Beschlüssen und Wirkungen des Entlastungsbeschlusses, GesKR 3 (2013), S. 416-424.
Feuz Christoph, Das mitgliedschaftliche Treuepflichtregime der GmbH, Diss. Bern, Zürich 2017 (= SSHW 340).
Forstmoser Peter/Meier-Hayoz Arthur/Nobel Peter, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996.
Frey Harold/Christen Severin, Besonderheiten bei spezifischen Streitigkeiten, Aktienrechtliche Anfechtungsklage, in: Haas Ulrich/Marghitola Reto (Hrsg.), Fachhandbuch Zivilprozessrecht, Zürich 2020.
Gaberthüel Tino/Wille Alex, Stamm- und Kapitalschutz, in: Theus Simoni Fabiana/Hauser Isabella/Bärtschi Harald (Hrsg.), Handbuch Schweizer GmbH-Recht, Basel 2019.
Geiser Thomas/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 7. Aufl., Basel 2022 (zit. BSK ZGB I-Bearbeiter/in, Art. x N. y).
Guidoum Sammy, Dividenden und Rückzahlungen der gesetzlichen Kapitalreserve bei der Aktiengesellschaft, Konzeptionelle Aspekte, Voraussetzungen und Verletzungsfolgen, Diss. St.Gallen, Zürich 2023 (= SSHW 360).
Haefliger Peter, Die Durchführung der Generalversammlung bei der Aktiengesellschaft, Diss. Bern 1977, Bern 1978 (= ASR 455).
Handschin Lukas (Hrsg.), Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, Die Aktiengesellschaft, Generalversammlung und Verwaltungsrat, Mängel in der Organisation der Gesellschaft, Art. 698-726 und Art. 731b OR, 3. Aufl., Zürich 2018 (zit. ZK OR-Bearbeiter/in, Art. x N. y).
Heller Jan, Die Auswirkungen der Anfechtungsklage auf den Beschluss der Generalversammlung und dessen Beschlussfolgen, in: Magister, Editions Weblaw, Bern 2020.
Hess Beat, Die mangelhafte Kapitalerhöhung bei der Aktiengesellschaft, Diss. Fribourg, Zürich 1977 (= SSHW 24).
Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Watter Rolf (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl., Basel 2016 (zit. BSK OR II-Bearbeiter/in, Art. x N. y).
Honsell Heinrich (Hrsg.), Kurzkommentar OR, Basel 2014 (zit. KuKo OR-Bearbeiter/in, Art. x N. y).
Huguenin Claire/Mahler Bruno, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit als Folgen mangelhafter Generalversammlungsbeschlüsse, in: Rolf H. Weber/Walter A. Stoffel/Jean-Luc Chenaux/Rolf Sethe (Hrsg.), Aktuelle Herausforderungen des Gesellschafts- und Finanzmarktrechts, Festschrift für Hans Caspar von der Crone zum 60. Geburtstag, Zürich 2017, S. 131-151.
Hüsser Manuel, Die gerichtlichen Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Diss. Zürich 2012 (= ZStP 247).
Jutzi Thomas, Vergleiche über GmbH- und aktienrechtliche Ansprüche, GesKR 4 (2014), S. 500-512.
Jutzi Thomas/Yousef Luca, Die Wiederholung hybrider und virtueller Generalversammlungen nach Art. 701f OR, GesKR 3 (2023), S. 292-302.
Knobloch Stefan, Das System zur Durchsetzung von Aktionärsrechten, Habil. Zürich 2011.
Koller Alfred, Die aktienrechtliche Anfechtungsklage, recht 2 (1988), S. 51-58.
Kren Kostkiewicz Jolanta/Wolf Stephan/Amstutz Marc/Fankhauser Roland (Hrsg.), OFK Kommentar OR, 4. Aufl., Zürich 2023 (zit. OFK OR-Bearbeiter/in, Art. x N. y).
Küng Manfred/Camp Raphaël, GmbH-Recht, Das revidierte Recht zur Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Zürich 2006 (zit. Küng/Camp, Art. x N. y).
Kunz Peter V., Erfolgreiche Anfechtungen von Wahlen in den Verwaltungsrat: Gibt es eine reflexive Rückwirkung?, Jusletter vom 29.6.2015.
Lehmann Peter, Missbrauch der aktienrechtlichen Anfechtungsklage, Diss. Zürich 2000 (= SSHW 198).
Meier Valentina, Schiedsklauseln in Statuten schweizerischer Aktiengesellschaften, Diss. Zürich 2016, Zürich 2017 (= SSHW 338).
Messer Rémy, Rückwirkung im Gesellschaftsrecht, Eine Untersuchung der Rückwirkung von Rechtsfolgen am Beispiel der Aktiengesellschaft unter Ausschluss von Aspekten des intertemporalen Rechts, Diss. Bern 2013 (= ASR 792).
Mezger Nick, Die Handelsregistersperre nach Art. 261 ff. ZPO, Diss. Basel 2022, Zürich 2023 (= SSZ 43).
Montavon Pascal, Droit Suisse de la SARL, Lausanne 2008.
Müller Kevin J., Die Einheit der Materie bei Generalversammlungsbeschlüssen, Diss. St. Gallen 2020, Zürich 2021 (= SGFM 19).
Müller Lukas, Die (Un-)Zulässigkeit von Schutzschriften im handelsregisterrechtlichen Eintragungsverfahren, Gedanken anlässlich der Abschaffung der Handelsregistersperre per 1.1.2021, SSZP 3 (2022), S. 281-296 (zit. Müller, Schutzschrift).
Müller Lukas, AK 2019 4: Fehlverhalten des Anwalts und Notars bei der öffentlichen Beurkundung und unsorgfältiges Verhalten gegenüber Dritten; § 10b BeurkG/ZG, AJP 8 (2020), S. 1075-1082 (zit. Müller, Fehlverhalten).
Müller Lukas/Alig Jennifer, AK 2018 11: Fehlverhalten einer Urkundsperson bei öffentlicher Beurkundung von GV-Beschlüssen einer AG, Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte des Kantons Zug, AK 2018 11 vom 18.2.2019, § 10 BeurkG/ZG, Öffentliche Beurkundung von Generalversammlungsbeschlüssen einer Aktiengesellschaft, AJP 7 (2020), S. 947-953.
Müller Lukas/Fancelli Alina, Handelsregistersperre nach Schweizerischer Zivilprozessordnung, REPRAX 1 (2021), S. 1-30.
Müller Lukas/Kaiser Philippe J.A./Benz Diego, Die öffentliche Beurkundung bei elektronischen und virtuellen Generalversammlungen sowie Zirkularbeschlüssen, Praxiserfahrungen und Ausblick auf das neue Aktienrecht sowie beurkundungsrechtliche Aspekte, REPRAX 3 (2020), S. 217-269.
Müller Lukas/Rizzi Natascha, Die Handelsregistersperre in der Praxis – ausgewählte Aspekte zum einstweiligen Rechtsschutz, REPRAX 4 (2018), S. 179-201.
Müller Roland/Akeret Fabian, Die Generalversammlung nach revidiertem Aktienrecht, SJZ 1 (2021), S. 7-21.
Nater Christoph, Die Willensbildung in der GmbH, Diss. Basel 2009, Zürich 2010.
Nussbaum Martin F./Sanwald Reto/Scheidegger Markus, Kurzkommentar zum neuen GmbH-Recht, Bern 20017 (zit. Nussbaum/Sanwald/Scheidegger, Art. x N. y).
Nussbaumer Annemarie, Die Anfechtung von Umstrukturierungsbeschlüssen nach Art. 106 und 107 Fusionsgesetz am Beispiel der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 2012 (= ZStP 249).
Oberhammer Paul/Domej Tanja/Haas Ulrich (Hrsg.), Kurzkommentar ZPO, 3. Aufl., Basel 2021 (zit. KuKo ZPO-Bearbeiter/in, Art. x N. y).
Okur Yigit Tahsin, L’action en annulation des décisions de l’assemblée générale des actionnaires dans la société anonyme, Diss. Genf, Neuenburg 1965.
Ramer Paul, Die prozessualen Gestaltungsklagen des schweizerischen Rechts in rechtsvergleichender Darstellung mit dem deutschen Recht, Diss. Zürich 1973.
Reiser Nina, Neuerungen bei der Durchführung von Generalversammlungen, GesKR 2 (2020), S. 229-244.
Riemer Hans Michael, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage im schweizerischen Gesellschaftsrecht, Eine materiell- und prozessrechtliche Darstellung, Bern 1998.
Rohrer Kuno Walter, Aktienrechtliche Anfechtungsklage, Diss. Bern, Zürich 1979.
Rouiller Nicolas/Bauen Marc/Bernet Robert/Lasserre Rouiller Colette, La société anonyme suisse, 3. Aufl., Genf 2022.
Schenker Urs, Die Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen bei der Aktiengesellschaft, in: Peter V. Kunz/Oliver Arter/Florian S. Jörg (Hrsg.), Entwicklungen im Gesellschaftsrecht X, Bern 2015, S. 17-48.
Schmidt Patrick/Müller Matthias P.A., Beschlussmängel bei der virtuellen Generalversammlung, in: Alexandra Dal Molin-Kränzlin/Anne Mirjam Schneuwly/Jasna Stojanovic (Hrsg.), APARIUZ – Analysen und Perspektiven von Assistierenden des Rechtswissenschaftlichen Instituts der Universität Zürich, Digitalisierung – Gesellschaft – Recht, Zürich 2019, S. 261-281.
Schott Bertrand G., Aktienrechtliche Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen wegen Verfahrensmängeln, Diss. Zürich 2009 (= SSHW 285).
Schucany Emil, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, Schweizerisches Obligationenrecht, 26. und 27. Titel: Die Aktiengesellschaft und Kommanditaktiengesellschaft, 2. Aufl., Zürich 1960 (zit. Schucany, Art. x N. y).
Schwander Ivo/Dubs Dieter, Die positive Beschlussfeststellungsklage im Aktienrecht – Gegenstand, Verhältnis zur Anfechtungsklage und prozessuale Fragen, in: Roland von Büren (Hrsg.), Aktienrecht 1992-1997: Versuch einer Bilanz, Zum 70. Geburtstag von Rolf Bär, Bern 1998, S. 343-361.
Schwenzer Ingeborg/Fountoulakis Christiana, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Bern 2020.
Senn Daniel, Die Beteiligung wirkungsbetroffener Dritter im Zivilprozess, dargestellt am Beispiel der Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen gemäss Art. 706 f. OR, Zürich 2018.
Siffert Rino/Fischer Marc Pascal/Petrin Martin, GmbH-Recht, Revidiertes Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Art. 772-827 OR), Bern 2008 (zit. SHK GmbH-Recht-Siffert/Fischer/Petrin, Art. x N. y).
Sogo Miguel, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile des materiellen Rechts und ihre Auswirkungen auf das Verfahren, Diss. Zürich 2007 (= ZStV 152).
Spörri Beat, Die aktienrechtliche Rückerstattungspflicht, Diss. Zürich 1996 (= SSHW 171).
Spühler Karl/Tenchio Luca/Infanger Dominik (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017 (zit. BSK ZPO-Bearbeiter/in, Art. x N. y).
Stoll Jean-Pascal, Das neue schweizerische Recht der virtuellen Generalversammlung im Lichte anderer Rechtsordnungen, recht 1 (2021), S. 28-39.
Strub Armin, Die Ungültigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich, Bern 1963.
Sutter-Somm Thomas/Hasenböhler Franz/Leuenberger Christoph, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., Zürich 2016 (zit. ZK ZPO-Bearbeiter/in, Art. x N. y).
Tercier Pierre/Amstutz Marc/Trigo Trindade Rita (Hrsg.), Commentaire romand, Code des obligations II, 2. Aufl., Basel 2017 (zit. CR CO II-Bearbeiter/in, Art. x N. y).
Vischer Frank (Hrsg.), Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, 2. Aufl., Zürich 2012 (zit. ZK FusG-Bearbeiter/in, Art. x N. y).
Vischer Markus/Galli Dario, Nicht-Aktionäre an der Generalversammlung, SJZ 1 (2019), S. 5-14.
Vischer Markus/Hofmann Dieter, Vorsorgliche Massnahmen im Zusammenhang mit Generalversammlungen im Lichte der Rechtsprechung, SZW 5 (2016), S. 503-511.
Vito Roberto/Trüeb Hans Rudolf (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 530-771 OR, 3. Aufl., Zürich 2016 (zit. CHK OR-Bearbeiter/in, Art. x N. y).
Vito Roberto/ Trüeb Hans Rudolf (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 772-1186 OR und BEG, 3. Aufl., Zürich 2016 (zit. CHK OR-Bearbeiter/in, Art. x N. y).
Vock Dominik, Prozessuale Fragen bei der Durchsetzung von Aktionärsrechten, Eine Darstellung nach Züricherischer Zivilprozessordnung, Diss. Zürich 2000 (= ZStV 114).
Von Büren Roland/Bähler Thomas, Gründe für die gesteigerte Attraktivität der GmbH, recht 1 (1996), S. 17-28.
Von der Crone Hans Caspar, Aktienrecht, 2. Aufl., Bern 2020 (ebenfalls abrufbar unter: https://www.aktienrechtweb.ch.).
Von Steiger Werner, Zürcher Kommentar, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Teilband V5c, Art. 772-827 OR, Zürich 1965 (zit. ZK OR-von Steiger, Art. x N. y).
Voser Peter, Notarielle Pflichten bei gesellschaftsrechtlichen Beurkundungen, in: Schmid Jürg (Hrsg.), Gesellschaftsrecht und Notar, La société au fil du temps, Zürich/Basel/Genf 2016.
Wipf Olivia/von der Crone Hans Caspar, Aktien im Gesamteigentum, Bundesgerichtsurteil 4A_516/2016 vom 28.8.2017, SZW 1 (2018), S. 83-95.
Wohlmann Herbert, GmbH-Recht, Basel 1997.
Wyss Christian/Jenal Florian, Vorbereitung und Einladung zur Beschlussfassung, in: Theus Simoni Fabiana/Hauser Isabella/Bärtschi Harald (Hrsg.), Handbuch Schweizer GmbH-Recht, Basel 2019.