I. Organizzazione di autoregolamentazione

A. Definizione di autoregolamentazione

1 L 'autoregolamentazione si riferisce alla definizione e all'applicazione diretta e indiretta di diritti, obblighi e responsabilità da parte di privati nell'esercizio di un'area di autonomia concessa loro dalla legge. Si distingue tra autoregolamentazione volontaria (genuina) e autoregolamentazione diretta dallo Stato (non genuina): L'autoregolamentazione volontaria (genuina) si verifica quando i privati, nell'esercizio della loro libertà economica e sulla base dell'autonomia privata, emanano leggi per se stessi, come i codici di condotta, o stipulano contratti. Nel caso dell'autoregolamentazione diretta dallo Stato (non genuina), invece, lo Stato stabilisce le basi per l'autoregolamentazione privata in un decreto legale. L'autoregolamentazione volontaria o genuina è generalmente considerata un accordo privato autonomo (di settore). Al contrario, l'autoregolamentazione guidata dallo Stato (non genuina) solleva questioni di demarcazione, in particolare per quanto riguarda la sua classificazione come accordo di diritto privato o come vero e proprio atto legislativo di diritto pubblico o privato basato su poteri legislativi delegati.

B. Significato dell'autoregolamentazione nella LRD

2 Il concetto di autoregolamentazione nell'ambito della lotta al riciclaggio di denaro è nato nel settore bancario: la Convenzione sul codice di condotta delle banche svizzere in materia di diligenza (CDB), in vigore dal 1977, è regolarmente citata come esempio di autoregolamentazione volontaria (vera e propria). Nella stesura della Legge sul riciclaggio di denaro, il legislatore ha attinto “a piene mani” dalla CDB. Di conseguenza, nel messaggio relativo alla legge sul riciclaggio di denaro si legge che la legge “[...] si basa sul principio dell'autoregolamentazione” e “[...] è caratterizzata dall'idea di autoregolamentazione”. Tuttavia, il concetto introdotto dal legislatore per controllare l'adempimento da parte degli intermediari finanziari degli obblighi previsti dal secondo capitolo della Legge sul riciclaggio di denaro è un'applicazione dell'autoregolamentazione (non genuina) guidata dallo Stato: la FINMA concede e revoca per legge il riconoscimento degli organismi di autoregolamentazione (OAD), li sorveglia e approva i regolamenti di autoregolamentazione. La FINMA garantisce inoltre che gli OAD applichino effettivamente i requisiti legali e normativi nei confronti degli intermediari finanziari affiliati. Poiché il compito pubblico dell'autoregolamentazione e l'interesse pubblico associato alla lotta contro il riciclaggio di denaro sono diventati sempre più importanti negli ultimi decenni, la lotta contro il riciclaggio di denaro in Svizzera si è trasformata dalla forma iniziale di autoregolamentazione puramente privata in un compito pubblico essenziale.

C. Organizzazione

3 La legge non prescrive una forma giuridica specifica per gli OAD: Non è richiesta nemmeno una personalità giuridica distinta. Al 1° luglio 2024 (data limite), la FINMA ha autorizzato undici OAD, che sono organizzati in forma di associazione ai sensi degli artt. 60 e segg. CC o costituiscono un'unità organizzativa all'interno di un'associazione di settore.

II. Riconoscimento: definizione e natura giuridica

4 L'autorizzazione rilasciata dalla FINMA per l'esercizio di un'attività viene solitamente definita “licenza”. Tuttavia, in questo caso il legislatore utilizza il termine “riconoscimento”, presumibilmente perché non si tratta solo dell'autorizzazione a svolgere un'attività operativa, ma anche del trasferimento di poteri di vigilanza. Tuttavia, il “riconoscimento” è indiscutibilmente un'autorizzazione di polizia, ossia un ordine ai sensi dell'art. 5 PA. Se i requisiti dell'art. 24 sono soddisfatti, l'OAD ha quindi diritto al riconoscimento. Contro la decisione della FINMA è possibile presentare ricorso al Tribunale amministrativo federale (art. 44 PA).

III. Presupposti (cpv. 1)

5 Un OAD ha diritto al riconoscimento se le condizioni di cui al cpv. 1 lett. a-d sono cumulativamente soddisfatte.

A. Regolamenti ai sensi dell'art. 25 LRD (lett. a)

6 L'art. 24 cpv. 1 lett. a LRD prevede che un OAD disponga di regolamenti ai sensi dell'art. 25 LRD: Queste disposizioni devono specificare gli obblighi di diligenza degli intermediari finanziari affiliati ai sensi degli artt. 3-11a LRD e definirne le modalità di adempimento (art. 25 cpv. 2 LRD). Inoltre, il regolamento deve specificare (a) i requisiti per l'affiliazione e l'esclusione degli intermediari finanziari, (b) le modalità di controllo dell'adempimento degli obblighi di cui agli artt. 3-11a LRD e (c) le sanzioni adeguate (art. 25 cpv. 3 LRD). Nell'ambito della procedura di riconoscimento, la FINMA è pertanto tenuta a verificare l'osservanza dei requisiti di cui all'art. 25 LRD domanda per domanda e ad approvare il regolamento.

B. Vigilanza sugli intermediari finanziari affiliati (lett. b)

7 In base all'art. 24 cpv. 1 lett. b LRD, durante la procedura di riconoscimento un OAD deve dimostrare di essere in grado di garantire che gli intermediari finanziari affiliati rispettino gli obblighi di cui agli artt. 3-11a LRD. Poiché il riconoscimento dell'OAD da parte della FINMA è costitutivo, un OAD non può iniziare alcuna attività di vigilanza prima del riconoscimento. L'esame della salvaguardia della vigilanza è quindi inizialmente ipotetico nell'ambito della procedura di riconoscimento. Il rispetto dei requisiti viene verificato nella pratica solo a partire dal momento del riconoscimento. Dal punto di vista della dottrina, la garanzia della vigilanza comprende un'organizzazione sufficiente, personale sufficiente e risorse finanziarie sufficienti.

C. Garanzia, competenza e indipendenza (lit. c)

8 L'art. 24 cpv. 1 lett. c LRD prevede che sia l'OAD sia le persone e le imprese di revisione incaricate della sorveglianza offrano la garanzia di un'attività commerciale e di revisione irreprensibile. Le persone e le società di revisione incaricate del controllo devono inoltre disporre delle competenze necessarie ed essere indipendenti.

9 Per quanto riguarda i destinatari di questi requisiti, la disposizione attuale chiarisce che anche l'OAD stesso deve offrire la garanzia di un'attività irreprensibile. La dottrina parte dal presupposto che ciò fosse già implicito nella formulazione precedente, per cui la formulazione modificata è solo un chiarimento. Il termine “imprese di revisione” si riferisce a quelle ai sensi dell'art. 24a LRD. Il termine “persone incaricate della revisione” comprende tutte le persone che sono formalmente o materialmente incaricate della revisione. Si tratta, tra l'altro, di coloro che possono verificare l'ammissione delle persone sottoposte a vigilanza, conferire il mandato di verifica, approvare i rapporti di revisione o ordinare e attuare misure e/o procedimenti sanzionatori, nonché di coloro che possono comminare sanzioni fino all'esclusione. Sono esclusi i soggetti che svolgono solo attività meramente amministrative. Pertanto, l'espressione “persone incaricate del controllo” non deve essere considerata ampia.

1. Garanzia

10 L'art. 24 cpv. 1 lett. c LRD prevede che l'OAD stesso offra “la garanzia di un'attività irreprensibile” e che le persone incaricate del controllo e le società di revisione offrano “la garanzia di un'attività di revisione irreprensibile”. Il requisito della garanzia è stato originariamente sancito dalla Legge sulle banche (art. 3 cpv. 2 lett. c LBCR) al fine di garantire che una banca sia “gestita da persone di carattere e competenza professionale affidabili”. Il requisito di garanzia è ora presente nella maggior parte delle leggi sui mercati finanziari. Si tratta di un termine giuridico indefinito. La formulazione dell'art. 24 cpv. 1 lett. c LRD richiede che l'OAD “garantisca in generale un'attività irreprensibile”, a differenza dell'art. 14 cpv. 2 lett. b e c LRD, che richiede agli intermediari finanziari solo di “garantire l'adempimento degli obblighi previsti dalla LRD”. Tuttavia, poiché un OAD non svolge “attività commerciali” nel senso di un'attività gestita commercialmente, ma svolge un'attività di vigilanza sovrana, l'ambito di applicazione dell'obbligo di garanzia dell'OAD è limitato alla “garanzia dell'osservanza degli obblighi legali”. Ciò era già previsto nel messaggio sulla LRD. Di conseguenza, l'obbligo di garanzia imposto agli OAD deve essere interpretato per analogia con l'art. 14 LRD: Secondo il Tribunale federale, l'obbligo di garanzia in termini di “idoneità di una persona a rispettare l'ordinamento giuridico” può essere messo in discussione in caso di violazione di disposizioni diverse da quelle della LRD. Tuttavia, è necessario che le violazioni legali siano di una certa gravità per ritenere che la garanzia di conformità alla LRD non sia più soddisfatta. A differenza dell'obbligo di garanzia imposto agli OAD, l'obbligo di garanzia per le persone e le imprese di revisione incaricate della revisione è limitato alle “attività di revisione corrette”. Il campo di applicazione di questo requisito deve quindi essere interpretato in modo restrittivo e si riferisce esclusivamente all'ambito della revisione contabile. La dottrina ritiene che le persone incaricate delle attività di controllo, in particolare i revisori principali, debbano soddisfare maggiori requisiti legali ed etici. A differenza dell'obbligo di garanzia per gli OAD, tuttavia, le “violazioni giuridiche di una certa gravità” possono mettere in discussione la garanzia di queste persone solo se vi è un legame tra queste violazioni e la loro attività professionale, ossia l'attività di revisione LRD.

2. Competenza

11 Le persone e le società di revisione incaricate della revisione devono disporre delle competenze necessarie. I requisiti da soddisfare a questo proposito non possono essere risolti in termini generali secondo il messaggio. Da un punto di vista dottrinale, le persone incaricate del controllo devono avere conoscenze del diritto svizzero dei mercati finanziari, in particolare nell'ambito della Legge sul riciclaggio di denaro (LRD), nonché conoscenze approfondite del settore. Gli OAD settoriali richiedono in particolare conoscenze e competenze specifiche nel rispettivo settore, mentre gli OAD intersettoriali richiedono una copertura specialistica più ampia possibile.

12 Tuttavia, le competenze necessarie e la vicinanza al settore sono talvolta in contrasto con l'indipendenza richiesta. Poiché le conoscenze specifiche del settore possono essere acquisite in genere solo attraverso l'attività nel settore stesso, una certa vicinanza al settore è inevitabile. Sebbene il legislatore abbia stabilito che l'assunzione di persone associate a intermediari finanziari affiliati non è vietata in linea di principio, occorre garantire il rispetto dei consueti obblighi di indipendenza. In caso di dubbio, tuttavia, la FINMA pone regolarmente l'accento sull'indipendenza piuttosto che sulle competenze specifiche del settore. I requisiti per la necessaria competenza delle società di audit sono illustrati in modo più dettagliato nell'art. 24a LRD.

3. Indipendenza

13 Le persone e le società di revisione incaricate della revisione devono essere indipendenti dalla direzione e dall'amministrazione degli intermediari finanziari da sottoporre a revisione. In questo modo si garantisce che le persone incaricate della vigilanza agiscano il meno possibile influenzate dagli interessi degli intermediari finanziari controllati e possano concentrarsi sugli aspetti della vigilanza. Occorre pertanto evitare qualsiasi costellazione che limiti la libertà decisionale. Secondo la dottrina, il requisito dell'indipendenza comprende aspetti legali, personali ed economici. Ad esempio, l'indipendenza vieta alle persone sottoposte a vigilanza di accettare mandati da intermediari finanziari sottoposti a vigilanza o di detenere partecipazioni dirette o indirette rilevanti in tali intermediari finanziari. Tuttavia, questo requisito di indipendenza si applica solo agli “intermediari finanziari da sottoporre a vigilanza”; non vi sono restrizioni per gli intermediari finanziari sottoposti a vigilanza da parte di un altro OAD.

14 Tuttavia, non è sempre possibile ottenere un'indipendenza completa e illimitata - sia formalmente che materialmente - delle persone incaricate della vigilanza. Gli interessi acquisiti dei membri del consiglio dell'OAD, che possono essere licenziati o non rieletti dagli intermediari finanziari sottoposti a vigilanza, sono inevitabili. Anche se, come suggerito da Neese, i membri del consiglio di amministrazione si astengono dalle attività operative e nominano un amministratore delegato, rimane un'inevitabile influenza residua sulle persone di controllo impiegate, a causa del rapporto di subordinazione e dell'obbligo di seguire le istruzioni. Inoltre, è in linea con l'intenzione del legislatore di non richiedere un'indipendenza assoluta: Il mandato “non richiede in ogni caso l'assunzione di persone che non siano associate a nessuno degli intermediari finanziari affiliati. Occorre semplicemente garantire il rispetto dei consueti doveri di indipendenza”. Sebbene i crescenti requisiti di indipendenza nella prassi di vigilanza della FINMA siano comprensibili dal punto di vista del governo societario, vi è il rischio che tali requisiti prevalgano sulla competenza professionale e sull'esperienza del settore che il sistema di autoregolamentazione intende effettivamente garantire.

D. Garantire la conformità all'art. 24a LRD (lett. d)

15 L'art. 24 cpv. 1 lett. d LRD richiede, per il riconoscimento dell'OAD, che le imprese di revisione e i capi revisori incaricati della revisione soddisfino i requisiti dell'art. 24a LRD. Ciò significa che l'OAD non è responsabile solo del controllo dell'adempimento dei requisiti di autorizzazione al momento dell'autorizzazione, ma deve anche garantire una vigilanza continua sulle società di revisione e sui revisori responsabili per quanto riguarda l'adempimento costante di tali requisiti.

IV. OAD delle imprese di trasporto autorizzate (cpv. 2)

16 In base all'art. 24 cpv. 2 LRD, il riconoscimento degli OAD delle imprese di trasporto autorizzate ai sensi della legge sul trasporto di persone del 20 marzo 2009 è subordinato alla condizione che l'OAD sia “indipendente dalla direzione” di tali imprese in termini di organizzazione e personale. Due OAD sono stati interessati da questo regolamento: l'“OAD Posta” e l'“OAD FFS”. PostFinance SA, una società interamente controllata dalla Posta Svizzera SA, ha ottenuto la licenza bancaria nel 2013 e da allora è sottoposta alla vigilanza diretta della FINMA. L'“OAD FFS” è stato sostituito dall'“OAD VÖV” (Associazione dei trasporti pubblici) e ha cessato la sua attività di vigilanza nel 2018. I membri soggetti alla LRD sono stati rilevati da altri OAD o posti sotto la diretta vigilanza della FINMA. Poiché nessuno degli OAD interessati esiste più, questa disposizione è attualmente obsoleta.

Bibliografia

Basse-Simonsohn Detlev Michael, Geldwäschereibekämpfung und organisiertes Verbrechen, Die Sorgfaltspflichten der Finanzintermediäre und deren Konkretisierung durch Selbstregulierung, Bern 2002.

Häfelin Ulrich/Müller Georg/Uhlmann Felix, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. Zürich/St. Gallen 2020.

Neese Martin, Kommentierung zu Art. 24 GwG, in: Peter Ch. Hsu/Daniel Flühmann (Hrsg.), Basler Kommentar, Geldwäschereigesetz, Basel 2021.

Stadler Stephan, Die gelenkte Selbstregulierung im Bereich der Geldwäscherei, LeGes 2006/3, S. 49-58.

Thelesklaf Daniel, Kommentierung zu Art. 24 GwG, in: Wyss Ralph/van Thiel Mark/Ordolli Stiliano (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar, Geldwäschereigesetz, 3. Aufl., Zürich 2019.

Zysset Pascal, Kommentierung zu Art. 24 GwG, in: Peter V. Kunz/Thomas Jutzi/Simon Schären (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar (SHK) zum Geldwäschereigesetz (GwG), Bern/Zürich 2017.

Zysset Pascal, Selbstregulierung im Finanzmarktrecht, Grundlagen, verwaltungsrechtliche Qualifikationen und rechtsstaatlicher Rahmen, in: Dieter Zobl/Rolf H. Weber/Rolf Sethe, Schweizer Schriften zum Finanzmarktrecht, Band 124, Zürich 2017 (zit.: Zysset, Selbstregulierung).

I Materiali

Botschaft zum Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG) vom 17.6.1996, BBl 1996 III 1101, abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1996/3_1101_1057_993/de, besucht am 23.8.2024 (zit. Botschaft GwG 1996).

Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Revision des Bankengesetzes vom 13.5.1970, BBl 1970 1144, abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1970/1_1144__/de, besucht am 23.8.2024 (zit. Botschaft BankG 1970).