-
- Art. 3 Cost.
- Art. 5a Cost.
- Art. 6 Cost.
- Art. 10 Cost.
- Art. 16 Cost.
- Art. 17 Cost.
- Art. 20 Cost.
- Art. 22 Cost.
- Art. 29a Cost.
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- Art. 42 Cost.
- Art. 43 Cost.
- Art. 43a Cost.
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- Art. 60 Cost.
- Art. 75b Cost.
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- Art. 96 cpv. 2 lett. a Cost.
- Art. 110 Cost.
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- Art. 118 Cost.
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- Art. 136 Cost.
- Art. 166 Cost.
-
- Art. 11 CO
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- Disposizioni transitorie per la revisione del diritto azionario del 19 giugno 2020
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- Art. 1 LPD
- Art. 2 LPD
- Art. 3 LPD
- Art. 5 lit. f und g LPD
- Art. 6 cpv. 6 e 7 LPD
- Art. 7 LPD
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- Art. 72a LPD
-
- Art. 2 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 3 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 4 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 5 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 6 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
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- Art. 29 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
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- Art. 33 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
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COSTITUZIONE FEDERALE
ORDINANZA RELATIVA AI DISPOSITIVI MEDICI
CODICE DELLE OBBLIGAZIONI
LEGGE FEDERALE SUL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
CONVENZIONE DI LUGANO
CODICE DI PROCEDURA PENALE
CODICE DI PROCEDURA CIVILE
LEGGE FEDERALE SUI DIRITTI POLITICI
CODICE CIVILE
LEGGE FEDERALE SUI CARTELLI E ALTRE LIMITAZIONI DELLA CONCORRENZA
LEGGE FEDERALE SULL’ASSISTENZA INTERNAZIONALE IN MATERIA PENALE
LEGGE FEDERALE SULLA PROTEZIONE DEI DATI
LEGGE FEDERALE SULLA ESECUZIONE E SUL FALLIMENTO
CODICE PENALE SVIZZERO
CYBERCRIME CONVENTION
ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
LEGGE SUL RICICLAGGIO DI DENARO
- I. Premessa
- II. Aspetti generali
- III. Delimitazioni
- IV. Paragrafo 1 - Consegna
- V. Paragrafo 2 - Oggetti e beni
- VI. Paragrafo 3 - Momento della consegna
- VII. Paragrafo 4 - Motivi di rifiuto della consegna
- VIII. Paragrafo 5 - Sospensione della consegna
- IX. Paragrafo 6 - Crediti tributari
- X. Paragrafo 7 - Divisione dei beni confiscati
- XI. Rimedi giuridici
- Bibliografia
I. Premessa
1 L'AIMP, adottata il 20 marzo 1981, è stata modificata il 4 ottobre 1996. Gli obiettivi della modifica erano, in primo luogo, combattere efficacemente la criminalità economica e, in secondo luogo, porre rimedio alle debolezze del sistema giuridico precedentemente in vigore, semplificando e accelerando la procedura di esecuzione delle richieste di assistenza giudiziaria. I casi Pemex e Marcos hanno evidenziato alcuni punti deboli della legge, come la lunghezza della procedura di esecuzione. Questa si è rivelata eccessiva, sia per i numerosi ricorsi disponibili, sia per la grande diversità delle modalità di svolgimento da un cantone all'altro.
2 Questa revisione ha portato in particolare alla modifica dell'art. 74 AIMP e all'aggiunta del nuovo art. 74a AIMP, precedentemente combinato con l'art. 74 aEIMP. Essa consente di distinguere tra la consegna di prove allo Stato richiedente, ora disciplinata dall'art. 74 AIMP, e la consegna di oggetti o beni per la confisca o la restituzione al legittimo proprietario nello Stato richiedente, ora disciplinata dall'art. 74a AIMP .
3 L'art. 74a dell'IMA ha inoltre chiarito la procedura da seguire in caso di consegna di oggetti e beni sequestrati in Svizzera e ha sostituito una complessa giurisprudenza che in precedenza richiedeva che l'ordine di confisca o restituzione straniero fosse soggetto a una procedura di exequatur. Con questa nuova disposizione, è richiesta solo una revisione sommaria della decisione straniera basata sulla constatazione del rispetto dei diritti procedurali fondamentali.
4 Nel dibattito parlamentare, il Consiglio nazionale ha adottato la proposta di articolo 74a senza discussione. Il Consiglio degli Stati ha accettato la proposta di introdurre i termini “di regola” nel capoverso. Il Consiglio degli Stati ha accettato la proposta di inserire le parole “di regola” nel paragrafo 3, ma ha rifiutato di modificare la disposizione in modo da subordinare la consegna dei proventi di reato in tutti i casi all'esistenza di una sentenza definitiva ed esecutiva nello Stato richiedente. Il Consiglio nazionale ha approvato questa soluzione.
II. Aspetti generali
A. Procedura
5 La revisione del 1996 dell'AIMP ha operato una distinzione tra il sequestro probatorio, che riguarda solo i mezzi di prova, e il sequestro preventivo, che riguarda oggetti o beni a scopo di confisca. Il sequestro preventivo può essere finalizzato solo alla restituzione degli oggetti o dei beni al legittimo proprietario o alla parte lesa (che può essere lo Stato richiedente), oppure alla loro confisca o distruzione. Nel caso della restituzione, la conseguenza è il ripristino della situazione precedente dell'avente diritto. L'articolo 74a dell'IMA consente quindi, su richiesta dello Stato richiedente, la consegna di beni sequestrati in Svizzera ai fini della confisca o della restituzione all'avente diritto nello Stato richiedente.
6 La consegna ai fini della restituzione può ora avvenire in linea di principio in tutte le fasi del procedimento estero, a condizione che lo Stato richiedente emetta una decisione definitiva ed esecutiva (art. 74a cpv. 3 AIMP). Il principio di fiducia tra gli Stati ci porta ad accettare che, come regola generale, nulla impedisca la consegna di oggetti o beni una volta che lo Stato richiedente abbia emesso una decisione e che quindi non sia necessario procedere all'exequatur della decisione, ai sensi degli artt. 94 e seguenti dell'AIMP.
7 L'espressione “di norma” è stata utilizzata dal legislatore per consentire, in via eccezionale, una procedura rapida e meno formale nei casi in cui la restituzione è chiaramente necessaria, ad esempio quando non vi sono dubbi sull'origine illecita dei beni sequestrati e sui meriti della loro restituzione all'avente diritto (cfr. infra N. 42 e 47).
8 Prima di procedere alla consegna mediante assistenza reciproca ai fini della confisca o della restituzione, l'autorità competente deve essere in possesso degli oggetti e dei beni da restituire. A tal fine, può ordinare misure provvisorie ai sensi dell'articolo 18 dell'AIMP, come un sequestro conservativo. Gli oggetti o i beni possono essere infine consegnati allo Stato richiedente a seguito di una decisione esecutiva definitiva ai sensi dell'art. 80 D. La consegna di oggetti e valori ai sensi dell'art. 74a EIMP - a differenza della consegna di prove - è definitiva e lo Stato estero può disporre degli oggetti o valori consegnati. Dopo il trasferimento, la Svizzera perde ogni controllo su di essi.
9 L'articolo 74a AIMP è integrato dall'articolo 33a AIMP , che disciplina la durata del sequestro.
10 La consegna di oggetti e beni in vista della loro confisca o restituzione costituisce una grave violazione dei diritti fondamentali della persona interessata. A differenza dell'art. 74 dell'AIMP, la violazione dei diritti fondamentali è più grave, poiché gli oggetti e i beni sono consegnati definitivamente alla persona interessata. I diritti fondamentali colpiti comprendono la garanzia della proprietà (art. 26 Cost.), la libertà economica (art. 27 Cost.) e la tutela della privacy (artt. 13 Cost. e 8 CEDU). Un ordine di consegna basato sull'art. 74aAIMP deve quindi rispettare le condizioni dell'art. 36 della Costituzione svizzera.
B. Discrezionalità delle autorità di esecuzione
11 Si tratta di una disposizione potestativa (Kann-Vorschrift), a differenza degli articoli 59 e 74 AIMP. L'autorità di esecuzione svizzera deve quindi valutare tutte le circostanze del caso per stabilire se e quando debba avvenire la consegna; a tal fine dispone di un ampio potere discrezionale. Se tale potere non le consente di mettere in discussione - fatta salva una violazione dell'ordine pubblico - il contenuto della decisione straniera, l'autorità di esecuzione è tenuta a verificare se la collaborazione richiesta rientra nel quadro autorizzato dall'art. 74a AIMP. In questo modo, l'autorità richiesta può assicurarsi che i beni di cui si chiede la restituzione corrispondano effettivamente agli oggetti descritti nell'art. 74 cpv. 2 lett. a-c dell'AIMP, ossia che si tratti effettivamente dello strumento o dei proventi del reato, o anche della ricompensa assegnata all'autore del reato. Il procedimento estero deve inoltre soddisfare le garanzie generali derivanti dalla CEDU o dal Patto ONU II. Le richieste della parte lesa, di un'autorità o di terzi acquirenti in buona fede, nonché i requisiti del procedimento penale in Svizzera, devono essere presi in considerazione ai sensi dell'art. 74a cpv. 4 AIMP.
12 Se necessario, l'autorità di esecuzione svizzera può chiedere allo Stato richiedente di fornire informazioni supplementari (art. 80o AIMP ). Può anche subordinare la concessione dell'assistenza giudiziaria a condizioni se la procedura estera presenta determinate carenze che possono essere colmate da garanzie dello Stato estero (art. 80p AIMP ). Tali condizioni possono comprendere l'impegno a rispettare le norme procedurali, in particolare quelle previste dagli strumenti internazionali, la garanzia dell'indipendenza e dell'imparzialità dell'autorità giudicante o il rispetto del principio di specialità. Queste garanzie possono essere ottenute a posteriori. Tuttavia, tali garanzie devono essere trattate con cautela. Anche se possibile, l'applicazione dell'art. 80pAIMP alla consegna dei beni allo Stato richiedente dovrebbe essere messa in prospettiva, poiché una consegna basata sull'art. 74a AIMP è in linea di principio possibile solo sulla base di una decisione definitiva ed esecutiva nello Stato estero. In caso contrario, l'assistenza giudiziaria dovrebbe essere rifiutata.
13 Il TF ha più volte sottolineato la necessità di tenere conto dei diritti delle persone danneggiate dal reato in questione e di garantire che la consegna allo Stato richiedente ai sensi dell'articolo 74a AIMP non vada a loro discapito. Stando così le cose, per il momento la Corte federale ha accettato solo in modo restrittivo una consegna basata sull'articolo 74a AIMP con condizioni specifiche. Il caso riguardava la consegna anticipata alle Filippine di beni appartenenti all'ex capo di Stato filippino Ferdinand Marcos e alla sua famiglia, prima che fosse emesso un ordine di confisca. La Corte ha lasciato aperta la possibilità che le vittime delle violazioni dei diritti umani commesse da Ferdinand Marcos e dal suo regime possano chiedere un risarcimento sui fondi da consegnare alle Filippine. Ha inoltre sottolineato la necessità di interpretare l'art. 74a dell'AIMP alla luce (i) dei principi alla base dell'AIMP, tra cui il rispetto dei diritti umani sancito dall'art. 2 dell'AIMP, e (ii) degli obblighi internazionali della Svizzera, tra cui in particolare la garanzia dei diritti previsti dal Patto II delle Nazioni Unite e dalla Convenzione delle Nazioni Unite contro la tortura, tra cui il diritto a un processo equo e il diritto a ottenere un risarcimento. Nella misura in cui lo Stato richiedente non è in grado di attuare tali diritti, la Svizzera deve tenerne conto, in particolare subordinando l'assistenza giudiziaria a specifici impegni dello Stato richiedente, come consentito dall'art. 80p AIMP. Tuttavia, il Tribunale federale ha sottolineato che, anche se lo Stato filippino fosse obbligato a risarcire le vittime in virtù dei suoi obblighi internazionali, l'assistenza reciproca richiesta dovrebbe consentirgli di decidere cosa fare dei beni in questione, richiamando così la sovranità dello Stato richiedente sui beni da consegnare.
C. Interazione con gli accordi internazionali
14 Ai sensi dell'art. 1 cpv. 1 dell'AIMP, le leggi o gli accordi internazionali prevalgono sull'AIMP. Le disposizioni del trattato prevalgono sul diritto interno che disciplina la materia, ossia l'AIMP e l'AIMP, che sono applicabili nel caso di questioni non regolate esplicitamente o implicitamente dal diritto del trattato e quando il diritto interno è più favorevole all'assistenza reciproca. In base al principio di favore, deve essere applicata la legge più favorevole all'assistenza reciproca. L'esistenza di un trattato non priva la Svizzera del diritto di concedere l'assistenza giudiziaria in base a norme più ampie del suo diritto interno, poiché i trattati di assistenza giudiziaria hanno lo scopo di promuovere la cooperazione internazionale; non precludono quindi una più ampia concessione di tale assistenza in base al diritto svizzero. I trattati internazionali pertinenti relativi all'art. 74a AIMP sono i seguenti:
La Convenzione europea di estradizione del 13 dicembre 1957, entrata in vigore in Svizzera il 20 marzo 1967, che consente la consegna di oggetti passibili di sequestro o confisca, ma solo a condizione di restituzione (art. 20 al. 3 CEExtr) e fatti salvi i diritti dello Stato richiesto o di terzi su tali oggetti (art. 20 al. 4 CEExtr).
La Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore in Svizzera il 20 marzo 1967, non tratta direttamente la consegna di beni e valori. È tuttavia prevista dall'art. 122e p.a. della CECG.
La Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato dell'8 novembre 1990, entrata in vigore in Svizzera il1° settembre 1993. Si tratta di una convenzione speciale che integra la Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, ai sensi dell'art. 26, par. 2 e par. 3 della CEGC.
La CBI è un importante strumento di cooperazione internazionale per regolare le indagini e la confisca degli strumenti e dei proventi di un reato (art. 7 CBI). Essa stabilisce uno standard minimo di misure da adottare a livello nazionale (Capitolo II) e stabilisce il principio della più ampia cooperazione possibile in tutte le fasi del procedimento penale (Capitolo III). Queste diverse misure sono ordinate in conformità con il diritto interno, che si applica anche quando stabilisce condizioni più favorevoli all'assistenza reciproca. L'articolo 13 impone allo Stato richiesto l'obbligo di confiscare i proventi di reato, sia eseguendo un ordine di confisca straniero sia avviando un procedimento nazionale. Il diritto svizzero, attraverso gli artt. 74a cpv. 2 AIMP e 94 e seguenti AIMP relativi rispettivamente alla consegna di strumenti e proventi di reato e all'esecuzione di decisioni straniere, è quindi conforme ai requisiti della Convenzione. La Corte ha sottolineato che l'IWC non consente di stabilire metodi di cooperazione che non siano previsti dal diritto nazionale.
Restano riservati accordi diversi tra gli Stati firmatari della Convenzione, ad esempio che prevedano la condivisione dei proventi confiscati tra gli Stati cooperanti.
La Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione del 31 ottobre 2003, entrata in vigore in Svizzera il 24 ottobre 2009, è uno strumento globale di lotta alla corruzione. Dedica un capitolo importante al recupero dei beni di origine illecita (Capitolo V). È il primo strumento internazionale a stabilire, a livello multilaterale, il principio della restituzione, a determinate condizioni, dei beni acquisiti illecitamente (art. 57). Al momento dell'adozione, il Consiglio federale ha ritenuto che l'UNCAC non comportasse alcuna modifica del diritto interno, in quanto la Svizzera aveva già recepito i principi enunciati nell'UNCAC nella propria legislazione, in particolare per quanto riguarda la confisca dei beni già disciplinata dagli artt. 70 e seguenti del CP e 74a dell'AIMP. In caso di appropriazione indebita di beni pubblici, l'art. 57 par. 3 lett. a UNCAC prevede l'obbligo di consegnare i beni confiscati allo Stato richiedente quando la confisca è stata eseguita in conformità all'art. 55 UNCAC e sulla base di una sentenza definitiva emessa nello Stato richiedente, requisito a cui lo Stato richiesto può rinunciare. Non esiste un diritto automatico a favore dello Stato richiedente in altri casi, in particolare quelli di cui all'art. 57 par. 3 lett. b e c UNCAC. Nei casi in cui lo Stato richiedente non possa far valere diritti prioritari sui beni confiscati, si dovranno trovare altre soluzioni, in particolare a favore delle vittime della corruzione.
Convenzione dell'Unesco sui mezzi per proibire e prevenire l'importazione, l'esportazione e il trasferimento di proprietà illeciti di beni culturali del 14 novembre 1970, entrata in vigore in Svizzera il 3 gennaio 2004. Il suo scopo è migliorare la protezione dei beni culturali negli Stati contraenti e salvaguardare il patrimonio culturale dell'umanità attraverso la cooperazione internazionale. Stabilisce gli standard minimi legali e amministrativi che gli Stati contraenti devono applicare per ridurre il commercio illecito di beni culturali. I suoi punti cardine sono la lotta al furto, agli scavi clandestini e all'importazione ed esportazione illegale di beni culturali. La Convenzione chiede inoltre la restituzione dei beni culturali rubati e la restituzione dei beni esportati illegalmente. La Convenzione dell'Unesco del 1970 non è tuttavia direttamente applicabile e richiede che gli Stati parte legiferino per la sua attuazione. È quanto ha fatto la Svizzera con la LTBC, entrata in vigore il1° giugno 2005. L'art. 7 della Convenzione dell'Unesco prevede che gli Stati contraenti adottino misure appropriate per sequestrare e restituire i beni rubati su richiesta del Paese d'origine, “a condizione che lo Stato richiedente paghi un equo compenso alla persona che è l'acquirente in buona fede”. L'art. 13 della Convenzione Unesco completa questo sistema richiedendo agli Stati contraenti di accettare azioni per la restituzione dei beni culturali persi o rubati.
La Convenzione Unesco del 1970 non prevede alcuno strumento per la restituzione dei beni culturali rubati o esportati illegalmente, nel rispetto dei diritti dell'acquirente in buona fede. Per questo motivo, nel 1984, l'Istituto Internazionale per l'Unificazione del Diritto Privato (UNIDROIT) è stato incaricato dall'Unesco di redigere una convenzione per regolamentare questi ambiti, che ha dato vita alla Convenzione UNIDROIT sui beni culturali rubati o esportati illegalmente del 24 giugno 1995. La Svizzera ha firmato la Convenzione il 26 giugno 1996, ma non l'ha ratificata. La Convenzione UNIDROIT stabilisce che i beni culturali rubati (o derivanti da scavi illegali) sono soggetti al diritto di restituzione per 50 anni (75 anni in casi eccezionali) (art. 3); analogamente, i beni culturali esportati illegalmente, la cui esportazione danneggia importanti interessi culturali o scientifici, sono soggetti al diritto di restituzione per 50 anni (art. 5). Se il bene culturale è stato acquistato in buona fede, l'acquirente ha diritto a un equo compenso (artt. 4 e 6).
III. Delimitazioni
A. Delimitazione con l'art. 59 AIMP
15 L'art. 74a AIMP è la controparte dell'art. 59 AIMP, che si applica all'estradizione. L'art. 59 AIMP non crea una procedura di consegna separata da quella prevista dagli artt. 74 e 74aAIMP . Tuttavia, consente di consegnare all'autorità richiedente, al momento dell'estradizione, oggetti o valori in possesso della persona da estradare.
B. Delimitazione con gli artt. 70 e seguenti del Codice Penale
16 Mentre gli artt. 70 e segg. del CP stabiliscono le condizioni per la confisca dei beni nei procedimenti penali svizzeri, l'art. 70 e segg. del CP stabilisce le condizioni per la confisca dei beni. 74a AIMP elenca i casi in cui la Svizzera, in quanto Stato richiesto, può trattenere gli oggetti o i beni in questione o sospenderne la consegna allo Stato richiedente, in particolare se gli oggetti o i beni sono necessari per un procedimento penale in corso in Svizzera o se è probabile che vengano confiscati in Svizzera (art. 74a cpv. 4 lett. d AIMP).
C. Delimitazione con l'art. 94 e segg. dell'AIMP
17 Gli articoli 74a AIMP e 94 e seguenti AIMP sono due procedure distinte per l'esecuzione delle decisioni di confisca straniere. Secondo Bottinelli, l'art. 74a, che consente di consegnare i beni all'autorità straniera “in vista della confisca o della restituzione al legittimo proprietario”, costituisce una procedura di estradizione: i beni vengono consegnati allo Stato straniero affinché questo possa far valere nei loro confronti la propria decisione di confisca nazionale; viceversa, l'exequatur previsto dagli artt. 94 e segg. AIMP equivale a trasformare la decisione di confisca straniera in una decisione di confisca svizzera. Queste procedure hanno quindi un diverso centro di gravità: nel caso dell'art. 74a AIMP , il centro di gravità sarà nello Stato richiedente, che opererà secondo il proprio diritto interno, mentre nel secondo caso il centro di gravità sarà in Svizzera, dove la decisione straniera dovrà essere attuata.
D. Delimitazione con la legge sulla privacy
18 La legge sulla privacy è una legge innovativa che regola il congelamento, la confisca e la restituzione di beni di persone politicamente esposte all'estero o di loro strette relazioni, quando vi è motivo di ritenere che tali beni siano stati acquisiti attraverso atti di corruzione o di gestione sleale o attraverso altri reati. Il provvedimento fa seguito alla prassi del Consiglio federale di congelare i beni dei potentati, precedentemente basata sull'art. 184 cpv. 3 della Costituzione svizzera e successivamente codificata nella Legge federale sulla restituzione dei beni di origine illecita di persone politicamente esposte del1° ottobre 2010 (Legge sulla restituzione dei beni illeciti, LRAI), che la Legge sulla privacy sostituisce e integra. La legge sulla privacy prevede un duplice meccanismo per il congelamento dei beni: il congelamento preventivo in vista dell'assistenza legale reciproca (art. 3 della legge sulla privacy) e il congelamento in vista della confisca se l'assistenza legale reciproca fallisce (art. 4 della legge sulla privacy). Il congelamento preventivo mira a sostenere le indagini penali e l'assistenza giudiziaria internazionale congelando i beni in modo da non rendere impossibile il loro futuro ritorno nello Stato di origine. Il congelamento confiscatorio entra in gioco solo in una fase successiva del procedimento, quando la restituzione attraverso l'assistenza giudiziaria internazionale si è rivelata impossibile. L'LVP è quindi un sistema sussidiario all'assistenza giudiziaria internazionale prevista dall'AIMP, che può essere utilizzato solo in casi specifici e limitati.
19 Il congelamento confiscatorio LVP è in linea di principio seguito da una procedura di confisca (artt. 14-16 LVP) o da una procedura di restituzione (artt. 17-19 LVP). L'art. 14 cpv. 4 della legge sulla privacy prevede espressamente il carattere sussidiario di una confisca basata sulla legge sulla privacy rispetto ai meccanismi di consegna e confisca previsti dall'AIMP.
IV. Paragrafo 1 - Consegna
20 Ai sensi dell'art. 74a par. 1 AIMP, su richiesta dell'autorità straniera competente, gli oggetti o i beni sequestrati a scopo di custodia possono, al termine della procedura di assistenza reciproca (art. 80d AIMP), essere ad essa consegnati ai fini della confisca o della restituzione al legittimo proprietario. In generale, il sequestro è finalizzato a garantire l'esecuzione degli atti di assistenza richiesti e porta necessariamente a una decisione successiva. Il paragrafo 1 ribadisce che il fine ultimo del sequestro di oggetti o beni nell'ambito di un procedimento di assistenza giudiziaria è la loro consegna allo Stato richiedente, che ordina la confisca o la restituzione dei beni sequestrati nell'ambito di un procedimento interno.
21 In linea di principio, lo Stato richiedente deve richiedere il sequestro cautelare prima o insieme alla richiesta di consegna. Se lo Stato richiedente non fa espressamente tale richiesta, tuttavia, si accetta che la richiesta di consegna dello Stato richiedente includa anche una richiesta di misure cautelari, ossia una richiesta di sequestro implicito. La giurisprudenza arriva persino ad autorizzare la Svizzera a congelare i fondi potenzialmente sottratti se è probabile che lo Stato richiedente ne chieda la restituzione ai sensi dell'articolo 74a dell'AIMP. L'autorità di esecuzione può quindi procedere al sequestro conservativo in assenza di una richiesta esplicita, soprattutto se c'è il rischio che la situazione si deteriori (art. 18 par. 2 AIMP). In questo caso, deve chiedere all'autorità richiedente di chiarire questo punto.
22 Per contro, affinché la Svizzera consegni i beni e gli averi è necessaria una richiesta esplicita di restituzione da parte dello Stato richiedente, in quanto una richiesta di sequestro non equivale di per sé a una richiesta di consegna. In linea di principio, la consegna allo Stato richiedente avviene sulla base di una sentenza definitiva ed esecutiva che dispone la confisca o la consegna al legittimo proprietario (cfr. N. 42 e 47 ) .
23 L 'art. 33bis OEIMP specifica che gli oggetti e i beni rimangono sequestrati fino a quando non si riceve una decisione definitiva ed esecutiva da parte dello Stato richiedente o fino a quando lo Stato richiedente non rende noto che tale decisione non è più possibile in base alla propria legge, in particolare a causa della prescrizione. In particolare, il Tribunale federale ha stabilito che le misure di sequestro devono essere mantenute anche se la procedura di assistenza giudiziaria è sospesa. La Svizzera restituirà gli oggetti e i beni nonostante il verificarsi della prescrizione secondo la legge svizzera, a condizione che la prescrizione non fosse scaduta al momento del sequestro.
24 La durata del sequestro deve tuttavia rispettare il principio di proporzionalità e non può protrarsi all'infinito. Nel caso di procedimenti amministrativi avviati su richiesta di uno Stato estero, la prassi è generalmente più tollerante per quanto riguarda la durata del sequestro rispetto ai procedimenti penali. Tuttavia, la giurisprudenza ha riconosciuto in diverse occasioni che questo sistema può portare a situazioni inaccettabili. Di conseguenza, dopo un certo periodo di tempo, le autorità svizzere possono essere costrette a revocare il sequestro o a rifiutare l'assistenza giudiziaria. L'interesse privato dei proprietari dei beni sequestrati deve essere soppesato con l'interesse pubblico dello Stato richiedente e con l'interesse privato delle vittime a ottenere la consegna dei beni in vista della confisca o della restituzione, nonché con il dovere della Svizzera di adempiere ai propri obblighi internazionali e di non fungere da rifugio sicuro per i fondi di origine criminale.
25 La proporzionalità della misura è valutata in particolare in base allo svolgimento e all'avanzamento del procedimento nello Stato richiedente. A seconda delle circostanze, l'autorità di esecuzione può essere tenuta al corrente degli sviluppi del procedimento estero. L'analisi della proporzionalità dei sequestri contestati deve basarsi anche sul grado di complessità del caso. Quando né lo Stato richiedente né l'autorità di esecuzione possono essere accusati di un particolare ritardo, la durata del sequestro non è di per sé sufficiente a giustificare la revoca della misura o il rifiuto dell'assistenza giudiziaria. Nell'analisi della proporzionalità possono essere presi in considerazione anche criteri diversi, a seconda delle caratteristiche specifiche del caso, come l'adozione di una nuova legislazione in materia di confisca che richiederebbe la reintroduzione di una richiesta nello Stato richiedente sulla base di queste nuove disposizioni, il fatto che l'imputato sia latitante, il che rende difficile condurre un'indagine all'estero, o la necessità della persona interessata dalla misura di assistenza giudiziaria di avere accesso ai fondi congelati.
26 Sulla base di questi criteri, il Tribunale federale ha ritenuto, nell'ambito dell'assistenza giudiziaria con le Filippine nel caso Marcos, che il principio di proporzionalità non fosse stato violato anche se erano trascorsi quindici anni dal sequestro, con un termine finale concesso cinque anni dopo alle autorità richiedenti per emettere una decisione di primo grado che ordinasse la confisca di beni sequestrati da più di vent'anni. Al contrario, nel caso Duvalier, ha respinto una richiesta di assistenza giudiziaria di Haiti tredici anni dopo l'emissione di un ordine di sequestro, poiché lo Stato richiedente non aveva risposto alle richieste di informazioni per dimostrare che aveva ancora interesse a dare esecuzione alla richiesta.
27 I procedimenti basati sull'articolo 74a dell'IMP comportano inevitabilmente il trascorrere di diversi anni tra il sequestro e la consegna dei beni, in particolare a causa dei requisiti procedurali dello Stato richiedente. Inoltre, alcuni reati o misure di confisca sono soggetti a termini di prescrizione molto lunghi in alcuni Stati, o non sono soggetti ad alcun termine di prescrizione. Mantenere la confisca dei beni e delle proprietà durante questo periodo crea quindi il rischio di una restrizione sproporzionata dei diritti fondamentali delle persone interessate, in particolare la garanzia della proprietà prevista dall'art. 26 cpv. 1 della Costituzione svizzera o l'obbligo di agire tempestivamente sancito dall'art. 29 cpv. 1 della Costituzione svizzera. Per questi motivi, alcuni giuristi ritengono che l'art. 33a OEIMP (cfr. supra, par. 23) non costituisca una base giuridica sufficiente a giustificare la significativa violazione derivante da un sequestro in vista della consegna ai sensi dell'art. 74a AIMP . Al contrario, questa grave restrizione dei diritti fondamentali richiede una base giuridica formale.
28 Il congelamento o la consegna di oggetti e beni deve inoltre rispettare i principi stabiliti dall'art. 2 let. a AIMP, che prevede che una richiesta di assistenza debba essere rifiutata se il procedimento all'estero non rispetta alcune garanzie procedurali fondamentali. L'art. 2 let. a AIMP si applica innanzitutto all'estradizione e ai casi in cui l'imputato si trova sul territorio dello Stato richiedente e può far valere un rischio concreto di violazione dei suoi diritti procedurali. Secondo il TF, la consegna di oggetti e valori deve essere trattata alla stregua dell'estradizione nella misura in cui conferisce allo Stato richiedente il controllo sull'imputato o sui suoi beni, il che giustifica l'applicazione dell'art. 2 lett. a AIMP in tali casi.
29 Le misure di coercizione imposte nei procedimenti di assistenza giudiziaria devono comunque rispettare il principio della doppia incriminazione. Le autorità svizzere possono quindi consegnare oggetti o beni all'autorità richiedente solo in vista della confisca o della restituzione al legittimo proprietario, a condizione che la confisca o la consegna al legittimo proprietario sia conforme all'articolo 70 o all'articolo 73 del CP.
30 Infine, la consegna allo Stato richiedente non può avvenire prima dell'entrata in vigore di una decisione di chiusura della procedura di assistenza giudiziaria svizzera (art. 80d AIMP), che avverrà al termine di una procedura ordinaria o semplificata (art. 80c AIMP ) se l'interessato vi acconsente.
V. Paragrafo 2 - Oggetti e beni
31 L'art. 74a cpv. 2 AIMP specifica la natura degli oggetti e dei beni da cedere. L'elenco di cui all'art. 74acpv. 2 AIMP è identico a quello dell'art. 59 cpv. 3 AIMP e riflette le definizioni di cui agli artt. 70 e segg. del CP. L'elenco dell'art. 74a AIMP deve essere considerato esaustivo.
32 In primo luogo, essi comprendono gli strumenti utilizzati per commettere il reato (instrumenta sceleris, lett. a). Si tratta di oggetti che mettono in pericolo l'incolumità personale, la morale o l'ordine pubblico, come le armi, le macchine utilizzate per battere moneta falsa o gli assegni falsi.
33 Essi comprendono poi i proventi del reato (producta sceleris, let. b ab initio) e il risultato del reato (quaesita sceleris o fructa sceleris, let. b ab initio). Il primo si riferisce agli oggetti e ai valori ottenuti come risultato della commissione del reato, come il dipinto rubato o la somma di denaro coinvolta nella frode, mentre il secondo si riferisce agli oggetti e ai valori prodotti come risultato del reato, come il dipinto falsificato, il denaro contraffatto o le tangenti. Anche i fondi sottratti a un titolo esecutivo costituiscono il risultato del reato.
34 Ciò include anche il vantaggio illecito (let. b in ammenda), che comprende qualsiasi aumento del patrimonio dell'autore del reato come risultato della sua condotta illecita. Non è necessario che questo vantaggio sia di natura pecuniaria o che sia stato ottenuto a spese di altri. In genere, si tratta di interessi maturati sul denaro rubato depositato in banca. I profitti derivanti da transazioni effettuate con fondi di origine criminale sono assimilati a vantaggi illeciti.
35 Questi possono anche includeredoni e altri benefici che sono stati utilizzati o destinati a essere utilizzati per decidere o ricompensare l'autore del reato (praetium sceleris, let. c).
36 Infine, se i proventi, i risultati o i vantaggi illeciti ottenuti come risultato del reato (lett. b) o i doni e gli altri vantaggi utilizzati o destinati a essere utilizzati per decidere o ricompensare l'autore del reato (lett. c) non sono più disponibili, la remissione può riguardare i valori sostitutivi (lett. b e c in fine) acquisiti in cambio di essi. Questi beni rimangono confiscabili finché il loro movimento può essere ricostruito in modo tale da stabilire il loro legame con il reato.
37 Questi oggetti e beni devono necessariamente essere collegati al reato. Tale collegamento si ha quando esiste un nesso causale tra il reato e l'ottenimento degli oggetti e dei beni tale che il secondo appare come la conseguenza diretta e immediata del primo. In altre parole, il reato deve essere la causa essenziale e appropriata per ottenere i beni da confiscare. Ciò avviene quando i proventi originari del reato possono essere identificati con certezza e documentati, ovvero quando la loro “ tracciacartacea” può essere ricostruita in modo tale da stabilire un legame con il reato. Questa regola si basa anche sul principio di specialità. I beni ottenuti esclusivamente come risultato di un reato, senza alcun collegamento con il reato, non sono quindi soggetti a confisca.
38 La questione dell'ammissibilità di un sequestro per soddisfare una richiesta di risarcimento non è espressamente disciplinata dall'art. 74a cpv. 2 dell'EIMP. Seguendo l'adagio secondo cui “il crimine non paga”, alcuni autori ritengono che questa sia una lacuna che dovrebbe essere colmata dalla giurisprudenza. Essi fanno riferimento in particolare all'art. 71 cpv. 3 del CP, che sarebbe applicabile in virtù del riferimento generale dell'art. 12 dell'AIMP. Tuttavia, un'altra parte della dottrina si schiera, a nostro avviso a ragione, a favore del silenzio qualificato. Essa giustifica la propria posizione sostenendo che l'art. 74a cpv. 2 dell'IMA richiede un collegamento tra il reato commesso, da un lato, e gli oggetti o i beni sequestrati, dall'altro, che manca nel caso della domanda di risarcimento. Inoltre, l'istituto della domanda di risarcimento era noto al momento della revisione dell'AIMP, per cui il legislatore ha deciso consapevolmente di non includerlo nel meccanismo dell'art. 74a AIMP. Inoltre, non esiste nessun'altra disposizione nel campo dell'assistenza reciproca su piccola scala che autorizzi i sequestri in vista del pagamento di una richiesta di risarcimento. Inoltre, la consegna dei fondi allo Stato estero ai fini di un credito risarcitorio conferirebbe un diritto preferenziale ingiustificato dal punto di vista del diritto del recupero crediti, nella misura in cui tale diritto preferenziale non esiste nel diritto interno (art. 71, cpv. 3 CP). Infine, la consegna per il pagamento di un credito risarcitorio non garantirebbe una sufficiente protezione e parità dei creditori, come nel caso della procedura prevista dall'art. 71 CP. In ogni caso, le sentenze straniere che concedono un risarcimento possono essere eseguite in Svizzera sulla base dell'art. 94 e seguenti dell'AIMP (esecuzione delle sentenze). La posizione dei tribunali è stata a lungo confusa. La giurisprudenza del Tribunale amministrativo federale ha subito notevoli oscillazioni, accettando talvolta la consegna di beni ai fini di una richiesta di risarcimento e talvolta escludendola dall'ambito di applicazione dell'art. 74a AIMP. Dopo un approfondito ragionamento, il Tribunale federale ha seguito definitivamente quest'ultimo approccio, ritenendo che l'omissione della richiesta di risarcimento dall'art. 74a AIMP costituisca un silenzio qualificato da parte del legislatore. Ne consegue che qualsiasi rimessa di beni in virtù di una decisione straniera che imponga una sanzione corrispondente a una richiesta di risarcimento in Svizzera può essere considerata solo in applicazione degli articoli 94 e seguenti dell'AIMP. A questo proposito, la terminologia utilizzata dallo Stato estero è di scarsa importanza. Ciò che è decisivo è se, nel caso di specie, le autorità svizzere avrebbero ordinato una confisca o una richiesta di risarcimento.
39 Questi sviluppi sono tuttavia limitati dall'articolo 7, paragrafo 2, lettera b), CBI, con il quale la Svizzera si è impegnata a stabilire una base giuridica per la rimessa di fondi allo scopo di pagare una richiesta di risarcimento. Allo stato attuale, questa disposizione non è direttamente applicabile e non è ancora stata recepita nel diritto svizzero. De lege ferenda, tuttavia, l'art. 74a cpv. 2 AIMP dovrebbe menzionare espressamente la richiesta di risarcimento.
40 Se la richiesta straniera riguarda la consegna di fondi derivanti dalle attività di un'organizzazione criminale, la norma dell'art. 72 CP si applica alla consegna ai sensi dell'art. 74a cpv. 3 AIMP. L'articolo 72 del CP prevede la confisca dei beni di cui un'organizzazione criminale ha il potere di disporre, unitamente all'inversione dell'onere della prova a carico della persona che ha partecipato o sostenuto tale organizzazione. Il Tribunale federale ha utilizzato questa disposizione per confiscare beni considerati appartenenti a potentati. In particolare, ha definito l'entourage dell'ex presidente nigeriano Sani Abacha come un'organizzazione criminale ai sensi dell'art. 260ter del CP e ha stabilito che la struttura creata da Abacha aveva lo scopo di sottrarre fondi alla Banca Centrale della Nigeria per scopi privati, nonché di trarre profitto da operazioni di corruzione. Di conseguenza, si presume che i fondi appartenenti a un'organizzazione criminale siano di origine criminale, a meno che i detentori non dimostrino il contrario. Se non riescono a confutare la presunzione di cui alla seconda frase dell'art. 72 CP, viene ordinata la consegna ai sensi dell'art. 74a cpv. 3 AIMP, senza alcun ulteriore esame dell'origine dei fondi rivendicati.
41 Infine, l'art. 74a cpv. 2 AIMP si riferisce solo agli oggetti e ai beni di cui l'autore del reato può disporre. Tuttavia, non è richiesto il possesso immediato, per cui è consentito il sequestro di beni depositati presso terzi, come ad esempio i saldi bancari.
VI. Paragrafo 3 - Momento della consegna
42 Ai sensi dell'art. 74a cpv. 3 AIMP, la consegna non deve più attendere la fine del procedimento penale estero. Può avvenire in qualsiasi fase del procedimento penale straniero, di norma quando lo Stato richiedente ha emesso un'ordinanza definitiva ed esecutiva di confisca o restituzione. Non è quindi necessario che l'imputato sia già stato condannato con sentenza definitiva; la presunzione di innocenza non costituisce quindi un ostacolo alla consegna. In pratica, la confisca o la restituzione dei beni o degli oggetti sequestrati è spesso possibile solo dopo che il procedimento penale e di sequestro all'estero è stato completato, in linea di principio se esiste un ordine di confisca esecutivo.
43 Il provvedimento straniero può essere emesso da un'autorità penale, civile o amministrativa. L'art. 74a AIMP richiede solo che la confisca (o la restituzione) riguardi oggetti o beni ottenuti con mezzi criminali (art. 74a par. 2 AIMP) e che sia ordinata da un tribunale. È sufficiente un ordine di confisca indipendente (per analogia con l'art. 376 del Codice di procedura penale).
44 L'ordine di confisca o restituzione emesso dallo Stato richiedente determina l'origine illecita degli oggetti e dei beni sequestrati e il loro legittimo proprietario, e ne ordina la confisca o la restituzione al legittimo proprietario. Essa chiarisce i fatti e costituisce una decisione vincolante ai sensi della legge dello Stato richiedente, sulla base della quale le autorità dello Stato richiesto possono generalmente ordinare la restituzione degli oggetti o dei beni confiscati senza ulteriori azioni. Allo stesso tempo, il requisito di una decisione esecutiva consente allo Stato richiesto di verificare a posteriori la conformità della decisione allo Stato di diritto.
45 Durante la procedura di consultazione, si sono levate diverse voci a favore della possibilità di subordinare la consegna di oggetti o beni da parte della Svizzera a una procedura di exequatur della decisione straniera, al fine di consentirne il riesame nel merito. Tuttavia, il Consiglio federale ha ritenuto che il principio di fiducia tra gli Stati, particolarmente importante nell'ambito dell'assistenza giudiziaria, non autorizzasse la Svizzera a riesaminare il merito delle decisioni prese da un'autorità giudiziaria straniera sovrana, a condizione che tali decisioni non violassero manifestamente l'ordine pubblico svizzero o i principi fondamentali della CEDU. Inoltre, un ordine di confisca o di restituzione straniero non dovrebbe essere oggetto di un ordine di exequatur ai sensi della quinta parte dell'AIMP, in quanto non si tratta di una sanzione ai sensi dell'art. 11 dell'AIMP.
46 La Svizzera non è quindi autorizzata a esaminare il merito delle decisioni di un'autorità giudiziaria straniera indipendente, a meno che tali decisioni non violino manifestamente l'ordine pubblico svizzero o i principi fondamentali della CEDU. È sufficiente che l'autorità di esecuzione effettui un esame sommario della decisione straniera dopo aver accertato che lo Stato straniero è uno Stato di diritto e che rispetta i principi generali citati. Se necessario, l'autorità di esecuzione può chiedere allo Stato richiedente informazioni supplementari (art. 80o AIMP) o subordinare la concessione dell'assistenza reciproca a condizioni (art. 80p AIMP).
47 Eccezionalmente, l'autorità di esecuzione può anche accogliere una richiesta di consegna prima della conclusione del procedimento estero e quindi in assenza di una decisione definitiva ed esecutiva, come indicato dall'espressione “di norma”. L'articolo 74a, paragrafo 3, non specifica i motivi per cui ci si può discostare dalla regola generale, conferendo così all'autorità di esecuzione un ampio potere discrezionale. Tuttavia, tale discrezionalità non deve avere l'effetto di svuotare di significato il requisito di una decisione definitiva ed esecutiva. Per procedere a una consegna anticipata, la situazione deve essere chiara, sia in termini di identificazione degli oggetti o dei valori che della loro origine criminale. Le circostanze devono essere così evidenti che non è assolutamente necessario chiarire l'origine criminale e che subordinare la consegna all'ottenimento di un ordine di confisca risulterebbe sproporzionato. A questo proposito, l'autorità di esecuzione deve prendere in considerazione tutte le circostanze specifiche del caso ed esaminare le particolarità che giustificano la rinuncia a una decisione definitiva ed esecutiva. In questi casi, l'interesse dello Stato richiesto si limita, secondo il Tribunale federale, al rispetto delle garanzie elementari di una procedura conforme ai requisiti della CEDU o del Patto delle Nazioni Unite; si deve inoltre tener conto dell'interesse essenziale della Svizzera, ai sensi dell'art. 1a dell'AIMP, a non fungere da rifugio per le ingenti somme illecitamente sottratte dai rappresentanti dei regimi dittatoriali.
48 Un esempio tipico è la consegna di un dipinto rubato chiaramente identificabile, come un quadro di Piero della Francesca rubato dalla Galleria degli Uffizi di Firenze. Ad esempio, il Tribunale federale ha accettato la consegna di un dipinto rubato in Francia in assenza di un ordine di confisca definitivo, basando la sua decisione in particolare sull'interesse pubblico internazionale legato alla protezione dei beni culturali. Ha inoltre consentito la consegna dei beni del defunto Ferdinand Marcos, sequestrati in Svizzera, in assenza di una decisione esecutiva, tenendo conto dell'interesse della Svizzera alla restituzione immediata dei beni e della loro origine manifestamente criminale, a condizione che le Filippine garantissero una procedura di restituzione o di confisca in conformità con il Patto delle Nazioni Unite II”.
49 L'autorità di esecuzione può anche rinunciare al requisito di una decisione finale nel caso di beni detenuti da un'organizzazione criminale ai sensi dell'art. 260 CP e dell'art. 72 CP se i detentori dei beni non sono in grado di dimostrare la loro origine legittima.
VII. Paragrafo 4 - Motivi di rifiuto della consegna
50 L'articolo 74a prevede la consegna definitiva di oggetti e beni allo Stato richiedente (rimando al paragrafo 1). Al fine di mitigare questo regime rigoroso, l'articolo 74a, paragrafo 4, dell'AIMP introduce delle garanzie che possono impedire la consegna. Questo paragrafo elenca i motivi che giustificano la conservazione di oggetti o valori in Svizzera nonostante la richiesta dello Stato richiedente. Si tratta dei diritti della parte lesa (lettera a), di quelli di un'autorità (lettera b) e di quelli di terzi (lettera c) o delle necessità di un procedimento o di una confisca in Svizzera (lettera c). I diritti di terzi comportano la sospensione della procedura di consegna fino a quando non si conoscerà il diritto (si veda il N. 67 e seguenti).
51 Come il par. 1 di questa disposizione, l'art. 74apar. 4 AIMP è redatto come norma potestativa, a differenza del suo omologo nel diritto interno, l'art. 70 par. 2 CP, che è una norma obbligatoria. Tuttavia, la discrezionalità di cui godono le autorità su questa base deve essere finalizzata esclusivamente a prevenire gli abusi e non deve in nessun caso comportare un trattamento meno favorevole per i terzi nel contesto di una confisca ordinata da uno Stato estero rispetto a una situazione puramente nazionale. Pertanto, le richieste di un terzo o di una parte lesa devono in linea di principio, se appaiono probabili, portare alla sospensione della procedura di consegna.
52 Il Tribunale federale ha ampliato la cerchia dei soggetti legittimati a opporsi alla consegna al di là della formulazione dell'art. 74a cpv. 4 EIMP. Ora sono incluse anche (i) le parti lese che non risiedono in Svizzera e che non sono risarcite dal convenuto, dallo Stato richiedente o da un terzo; (ii) le vittime di violazioni dei diritti umani da parte del governo dello Stato richiedente; e (iii) gli intermediari finanziari che sono contemporaneamente obbligati da uno Stato terzo diverso dallo Stato richiedente a trattenere i beni di cui è richiesta la consegna. I terzi che non soddisfano i criteri dell'art. 74a par. 4 dell'EIMP dovranno adire i tribunali dello Stato richiedente per far valere i propri diritti sui beni in questione.
A. Diritti della parte lesa (lettera a)
53 Le richieste di restituzione della parte lesa possono impedire la restituzione di oggetti e beni all'estero, a condizione che la parte lesa abbia la sua residenza abituale in Svizzera. Questa disposizione si applica solo alle restituzioni e non alle richieste generiche di risarcimento.
B. Diritti di un'autorità (lettera b)
54 La Svizzera può anche rinunciare a consegnare oggetti o beni all'autorità straniera quando un'autorità svizzera fa valere diritti su di essi. A nostro avviso, per analogia con i diritti dei terzi in buona fede di cui alla lettera c (cfr. N. 55 ), si tratta di diritti reali o diritti reali limitati appartenenti a un ente di diritto pubblico svizzero, in particolare alle autorità federali, cantonali o comunali, alla Confederazione, ai Cantoni o ai Comuni, investiti di poteri pubblici. I diritti di pegno a favore delle autorità fiscali e la questione degli oggetti o dei beni necessari per i procedimenti svizzeri sono trattati separatamente (art. 60 AIMP, rispettivamente art. 74a par. 4 lett. d AIMP).
C. Diritti dei terzi in buona fede (lett. c)
55 L'art. 74a cpv. 4 AIMP tutela anche l'acquisizione da parte di “ persone non coinvolte nel reato ” che agiscono in buona fede.
56 La legge non fa riferimento a un terzo, ma a una persona estranea al reato, cioè distinta dall'imputato. Questo concetto esclude, in particolare, una persona giuridica interamente controllata dall'imputato, qualora quest'ultimo continui a esercitare un potere effettivo sui beni derivanti dal reato. D'altra parte, la giurisprudenza non esclude alcun legame con il reato e riconosce che le persone che hanno ricevuto in buona fede beni legati al reato possono opporsi alla loro consegna allo Stato richiedente.
57 Il testo giuridico richiede anche un certo legame con la Svizzera. Per beneficiare della protezione offerta dall'art. 74acpv. 4 EIMP ed evitare la consegna, la persona deve anche dimostrare di aver acquisito i diritti che rivendica in Svizzera o, in mancanza, di essere residente in Svizzera se ha acquisito i diritti all'estero.
58 I diritti rivendicati su tali oggetti o beni devono essere diritti reali o diritti reali limitati, come un pegno, e non semplici diritti personali, come un contratto. Un diritto di ritenzione dei beni può quindi essere una base per rifiutare la consegna.
59 In applicazione del principio del diritto svizzero secondo cui il sequestro penale prevale su quello civile in caso di conflitto, un sequestro civile non dà luogo ad alcun privilegio giuridico sostanziale. Si tratta semplicemente di una misura provvisoria volta a garantire un credito, ma non impedisce la restituzione di oggetti o beni all'autorità straniera, come un ordine di trasferimento successivo al sequestro.
60 Si noti inoltre che oggetti o valori patrimoniali possono essere trattenuti in Svizzera sulla base dell'art. 74a cpv. 4 AIMP solo se le pretese della persona estranea al reato non godono di un'adeguata protezione nello Stato richiedente, né nell'ambito del procedimento penale in corso né in altri procedimenti civili o penali. La tutela di tali diritti è considerata adeguata negli Stati vincolati dall'art. 6 par. 1 CEDU e soggetti al controllo sussidiario degli organi di Strasburgo. Come nel caso dell'estradizione, questa presunzione dovrebbe, a nostro avviso, essere confutata se vi sono prove evidenti che questi diritti non vengono rispettati.
61 Il concetto di buona fede ai sensi dell'art. 74a cpv. 4 dell'EIMP è inteso in senso penale (art. 70 CP) e non in senso civile (art. 933 e segg. CC). Un terzo che acquisisce beni ignorando i fatti che avrebbero giustificato la confisca agisce quindi in buona fede. Tuttavia, non appena il terzo è a conoscenza o non può ignorare questi fatti, non è più protetto. Ciò avviene in particolare quando il terzo era a conoscenza della natura della ricompensa o dei proventi del reato o, date le circostanze del caso, avrebbe dovuto presumerlo. Si devono prendere in considerazione tutte le circostanze, come la capacità del terzo di ottenere informazioni. La conoscenza degli organi di fatto e di diritto di una società è imputata a quest'ultima. In ogni caso, l'acquirente deve aver adottato le precauzioni di base e deve compiere tempestivamente tutti i passi necessari per accertare l'origine dei beni o dell'oggetto.
62 L'acquirente ha l'onere di provare il proprio diritto. La legge non richiede una prova rigorosa a questo proposito, ma piuttosto che il terzo renda plausibile la sua buona fede. L'autorità esecutiva dovrà quindi limitarsi a verificare se le affermazioni dell'acquirente sono sufficientemente precise e circostanziate per ammettere la plausibilità delle sue richieste. Ciò non dovrebbe esimere il terzo dal provare le circostanze in cui ha acquistato l'oggetto o i beni, come il luogo e la data di acquisto e l'identità del venditore, e dal fornire la prova documentale del pagamento o della rimessa.
D. Necessità di un procedimento o di una confisca in Svizzera (lett. d)
63 Gli oggetti o i beni possono essere oggetto sia di una procedura di assistenza giudiziaria sia di un procedimento penale nazionale in Svizzera, ad esempio nel caso di reati di riciclaggio di denaro. L'art. 74a cpv. 4 lett. d AIMP prevede che la Svizzera possa rifiutare di consegnare beni a un'autorità straniera se intende confiscarli in un procedimento penale interno.
64 Se i beni e gli averi devono essere confiscati in Svizzera, la confisca in Svizzera avrà generalmente la precedenza sulla consegna allo Stato estero. Per il resto, la scelta se privilegiare un procedimento penale svizzero o un procedimento penale straniero sarà governata da considerazioni principalmente pragmatiche, come le probabilità di successo, l'efficienza, l'economia procedurale, il rispetto dei principi del diritto svizzero, la possibilità di condividere i beni confiscati con lo Stato straniero o il rischio che i beni vengano nuovamente appropriati illegalmente nello Stato richiedente. In linea di principio, se l'autorità richiedente intende restituire gli oggetti o i beni alla parte lesa, le autorità svizzere ordineranno la restituzione anche se tali oggetti o beni sono anche oggetto di un procedimento penale svizzero. Se non c'è una vittima diretta del reato, come ad esempio nel caso del traffico di droga, si dovrebbe preferire la procedura svizzera.
65 In caso di richieste di consegna straniere concorrenti, l'EIMP non contiene alcuna norma che consenta di dare priorità alle richieste di uno Stato rispetto a quelle di un altro. In linea di principio, si applicheranno le regole descritte nel paragrafo precedente, con un potere discrezionale molto ampio per la Svizzera.
66 Gli interessi dello Stato richiedente possono essere presi in considerazione nel contesto di un accordo di ripartizione (cfr. artt. 11 e segg. del CPL, cfr. infra N. 73). A questo proposito, la Svizzera ha un ampio margine di discrezionalità, poiché, a parte la configurazione speciale prevista dall'articolo 57(3)(a) UNCAC, la Svizzera non ha alcun obbligo internazionale di consegnare i beni confiscati all'autorità straniera. Il suo unico obbligo è quello di confiscare i proventi di reato (cfr. in particolare l'art. 7 par. 2 lett. a CBI). Lo Stato richiedente non ha il diritto di esigere che la Svizzera proceda a una consegna ai sensi dell'art. 74a AIMP piuttosto che a una confisca nazionale a beneficio dell'erario svizzero, che sarebbe meno favorevole per lo Stato richiedente. Tale discrezionalità non può tuttavia essere utilizzata per eludere le norme di diritto internazionale sull'assistenza giudiziaria e gli obblighi che ne derivano per la Svizzera. In applicazione del principio di buona fede, le autorità svizzere devono astenersi da qualsiasi approccio sleale che favorisca unilateralmente gli interessi svizzeri a scapito di quelli stranieri.
VIII. Paragrafo 5 - Sospensione della consegna
67 L'articolo 74, paragrafo 5, dell'IMA stabilisce che la consegna allo Stato richiedente è sospesa in caso di rivendicazioni da parte degli aventi diritto agli oggetti e ai beni fino a quando non si conoscerà il diritto. Il testo normativo non specifica la cerchia degli aventi diritto, ma a nostro avviso comprende la parte lesa (art. 74a par. 4 lett. a), compresi gli eventuali eredi, e i terzi che agiscono in buona fede (art. 74a par. 4 lett. b).
68 Questa disposizione stabilisce anche le condizioni alle quali il sequestro può essere revocato e gli oggetti o i beni consegnati a questi aventi diritto, sia se lo Stato richiedente acconsente (cpv. a), sia nel caso del cpv. 4 let. b se l'autorità acconsente. 4 let. b se l'autorità acconsente (let. b) o se la validità del credito è riconosciuta da un'autorità giudiziaria svizzera (let. c). A nostro avviso, queste condizioni sono alternative, conformemente alla formulazione della legge.
69 Nella maggior parte dei casi, l'avente diritto che fa valere i suoi diritti sugli oggetti o sui beni in questione dovrà presentare una sentenza di un tribunale svizzero (art. 74a cpv. 5 lett. c), mentre l'ipotesi del consenso dello Stato richiedente (art. 74a cpv. 5 lett. a) o dell'autorità svizzera (art. 74a cpv. 5 lett. b) appare rara. Se non dispone già di una sentenza di questo tipo, l'avente diritto dovrà quindi, in linea di principio, intentare un'azione di accertamento presso un tribunale svizzero. In caso di dubbio, l'autorità di esecuzione deve fissare un termine entro il quale il beneficiario può intentare un'azione civile. Il testo della legge tace sulla natura della decisione giudiziaria, e si deve quindi presumere che essa includa sia una sentenza civile definitiva nel merito, emessa al termine della procedura, sia una sentenza sostitutiva, come una transazione giudiziaria. Solo dopo che i tribunali svizzeri si sono pronunciati su questi diritti, è necessario stabilire se gli oggetti e i beni debbano essere consegnati allo Stato richiedente. A nostro avviso, anche una sentenza straniera dovrebbe essere ammissibile se soddisfa le condizioni per il riconoscimento in Svizzera.
70 Stando così le cose, un autore ritiene, a ragione, che l'art. 74a cpv. 5 lett. c sia formulato in modo troppo assoluto e che l'autorità competente dovrebbe essere in grado di decidere il rilascio degli oggetti o dei beni all'avente diritto quando la situazione giuridica è chiara, senza la necessità di una sentenza civile. Questo sarebbe tipicamente il caso in cui il diritto invocato è documentato e la sua prova può quindi essere facilmente fornita e valutata. Il tribunale civile interverrebbe solo in caso di dubbi sui diritti della persona interessata. Questa soluzione consentirebbe di risparmiare i costi procedurali e gli eventuali interessi dovuti dalle varie parti coinvolte.
IX. Paragrafo 6 - Crediti tributari
71 Ai sensi dell'art. 60 cpv. 1 AIMP, applicabile in riferimento all'art. 74a cpv. 6 AIMP, se gli oggetti o i beni sono consegnati senza riserva di restituzione, il privilegio doganale o qualsiasi altra garanzia reale stabilita dal diritto doganale o fiscale svizzero non può essere escusso, a meno che il proprietario che ha subito un danno a causa dell'infrazione non sia egli stesso tenuto al pagamento. La rinuncia a questo diritto di pegno può essere soggetta a reciprocità (art. 60 cpv. 2 AIMP).
72 L'articolo 23 OEIMP, pur riguardando l'estradizione, si applica per analogia. Questa disposizione specifica le situazioni in cui è opportuno invocare o rinunciare ai diritti di pegno a favore delle autorità fiscali, ossia se gli oggetti da consegnare (a) sono passibili di confisca nello Stato richiedente o (b) appartengono a uno Stato richiedente che, nel caso opposto, non rinuncia ai propri diritti di pegno.
X. Paragrafo 7 - Divisione dei beni confiscati
73 Ai sensi degli articoli 11 e seguenti del Codice penale svizzero, la Confederazione può concludere accordi sulla divisione dei beni confiscati con uno Stato estero. In linea di principio, tale accordo prevede la ripartizione della metà dei beni tra gli Stati (art. 12 cpv. 3 CPVG). Sono possibili deroghe, in particolare a causa della natura del reato, dell'ubicazione dei beni, dell'importanza della partecipazione dello Stato estero alle indagini, nonché degli usi e costumi tra la Svizzera e lo Stato estero, della garanzia di reciprocità, del contesto internazionale o dell'importanza del danno per gli interessi dello Stato estero (art. 12 cpv. 3 CPA). È inoltre possibile discostarsi da questa chiave di lettura se uno Stato ha sostenuto costi o subito danni maggiori rispetto all'altro Stato. L'importo assegnato alla Svizzera viene poi ripartito tra le varie autorità secondo le procedure previste dalla legge (art. 3 e seguenti del CPL). La ripartizione dei beni confiscati tra la Confederazione e gli Stati esteri è definita ripartizione esterna. In linea di principio, la ripartizione esterna presuppone che lo Stato estero conceda la reciprocità (art. 11 cpv. 2 CPSA).
74 Secondo l'art. 74a cpv. 7, gli oggetti devoluti alla Svizzera in virtù di un accordo di ripartizione basato sul PCV non vengono consegnati. Pertanto, se una parte degli oggetti o dei beni che consegna all'autorità estera potrebbe essere assegnata alla Svizzera in base a un eventuale successivo accordo di spartizione, l'autorità di esecuzione deve formulare le opportune riserve nel dispositivo della decisione di chiusura. Analogamente, l'autorità di esecuzione può rinviare la consegna se la Svizzera intende procedere a una divisione dei beni sequestrati in conformità alla CAAS, a condizione che i fondi di cui si richiede la consegna non siano ancora stati oggetto di una decisione definitiva nello Stato richiedente.
XI. Rimedi giuridici
75 La decisione dell'autorità di esecuzione svizzera sulla consegna degli oggetti o dei beni all'autorità straniera è una decisione definitiva che può essere impugnata dinanzi alla corte dei reclami del Tribunale federale (art. 80e cpv. 1 AIMP). Chiunque sia personalmente e direttamente interessato dalla misura di assistenza e abbia un interesse degno di tutela al suo annullamento o alla sua modifica ha diritto a presentare ricorso (art. 80h lett. b AIMP). Sono comprese le persone di cui al par. 4 a-d, ossia i terzi che hanno un diritto sugli oggetti e sui beni da cedere (cfr. par. 50 ). Il ricorso può essere presentato per violazione del diritto federale (che in linea di principio include il diritto internazionale), compreso l'eccesso o l'abuso di potere discrezionale (art. 80icpv. 1 lett. a AIMP) o l'applicazione illegittima o manifestamente errata del diritto straniero, nei casi di cui all'art. 65 AIMP (art. 80icpv. 1 lett. b AIMP). Il termine per presentare ricorso è di 30 giorni dalla data di notifica scritta della decisione, fatto salvo il ricorso per diniego di giustizia, che può essere presentato in qualsiasi momento. Il ricorso contro la decisione di chiusura del procedimento ha effetto sospensivo (art. 80l cpv. 1 AIMP).
76 Il sistema previsto dall'IMA può talvolta portare a situazioni insoddisfacenti, in quanto possono trascorrere diversi anni tra il sequestro dei beni e la loro consegna. In queste circostanze, l'ammissibilità del ricorso non è eccezionalmente subordinata all'esistenza di un danno immediato e irreparabile, per consentire, ad esempio, al titolare di un conto bancario di far riesaminare la legalità o la proporzionalità della misura coercitiva da un'autorità giudiziaria prima che venga presa la decisione di rilasciare i beni o consegnarli allo Stato richiedente. Il sequestro di oggetti o beni senza una decisione sulla consegna entro un periodo di tempo ragionevole apre anche la strada a un ricorso per diniego formale di giustizia.
77 La decisione del Tribunale federale può essere appellata al Tribunale federale solo in casi eccezionali, ossia quando sono soddisfatte le condizioni dell'art. 84 dell'AFS. Il caso deve essere particolarmente importante (cpv. 1). In particolare, quando si ha motivo di ritenere che la procedura all'estero violi i principi fondamentali o presenti altri gravi difetti (cpv. 2). Un caso del genere può essere accettato anche quando si pone una questione giuridica di principio, quando il tribunale precedente si è discostato dalla giurisprudenza del Tribunale federale o quando il caso è altrimenti di straordinaria importanza. In particolare, il Tribunale federale ha ritenuto che questo fosse il caso dell'applicazione dell'art. 74a alla consegna di beni per far valere un diritto di risarcimento, in quanto non si era ancora pronunciato sulla questione. In ogni caso, i requisiti per accettare un caso del genere sono elevati. Il termine per la presentazione di un ricorso è di dieci giorni dalla notifica della copia completa della decisione (art. 100 cpv. 2 lett. b LFCA). In linea di principio, il ricorso ha effetto sospensivo (art. 103 cpv. 2 dell'ACS). Una violazione dei diritti fondamentali sanciti dalla CEDU può infine essere portata davanti alla Corte europea dei diritti dell'uomo alle condizioni stabilite dalla Convenzione.
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