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- Art. 2 cpv. 3 LRD
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- Art. 3 LRD
- Art. 7 LRD
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CODICE CIVILE
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CODICE PENALE
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ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
LEGGE SUL RICICLAGGIO DI DENARO
LEGGE SULLA TRASPARENZA
LEGGE FEDERALE SUL TRASFERIMENTO INTERNAZIONALE DEI BENI CULTURALI
- I. Fondamenti
- II. Ambito
- III. Eccezioni
- IV. Elenco dei reati (art. 2 cpv. 3 lett. a-g LRD)
- V. Clausola generale
- VI. Professionalità
- VII. Conseguenze dell'obbligo di assoggettamento
- Bibliografia
- I materiali
I. Fondamenti
A. Scopo e nesso tra i commi 2 e 3
1 Ai sensi dell'articolo 2 cpv. 1 LRD, la legge sul riciclaggio di denaro si applica in primo luogo (lett. a) agli intermediari finanziari e in secondo luogo (lett. b) alle persone fisiche e giuridiche che commerciano professionalmente in beni e accettano contanti (commercianti). Il termine «intermediari finanziari» comprende tutte le persone fisiche e giuridiche descritte nei commi 2 e 3 della legge.
2 L'elenco di cui all'art. 2 cpv. 2 LRD si riferisce inizialmente esclusivamente agli istituti che sono sottoposti a vigilanza diretta o indiretta da parte della FINMA in qualità di intermediari finanziari, per la cui definizione si rimanda alle rispettive leggi speciali.
3 Tuttavia, poiché anche gli istituti senza autorizzazione FINMA possono esercitare attività di intermediazione finanziaria che sono (anch'esse) «particolarmente vulnerabili al riciclaggio di denaro», «ma in cui il rischio di abuso a fini di riciclaggio di denaro è meno evidente», il cosiddetto settore parabancario è stato sottoposto alla legislazione sul riciclaggio di denaro, sotto la vigilanza di organismi di autoregolamentazione riconosciuti dalla FINMA ai sensi dell'art. 24 cpv. 1 LRD. Le attività contemplate corrispondono all'ambito di applicazione dell'art. 305ter cpv. 1 CC. Oltre alla clausola generale, l'art. 2 cpv. 3 lett. a–g LRD elenca una serie di reati. Mentre l'art. 2 cpv. 2 LRD fa riferimento alla rispettiva categoria di autorizzazione, l'art. 2 cpv. 3 LRD si riferisce specificamente alle attività contemplate. La classificazione contrattuale di tali attività non è determinante.
4 Cpv. 3 è una disposizione finale sussidiaria rispetto al cpv. 2. Ciò significa che lo stesso intermediario finanziario non può essere soggetto contemporaneamente al cpv. 2 e al cpv. 3 e che il cpv. 3 può essere applicato solo se un intermediario finanziario non è già soggetto al cpv. 2 della LRD.
B. Cascata normativa
5 In base all'articolo 41 capoverso 1 LRD, il Consiglio federale precisa il campo di applicazione dell'articolo 2 capoverso 3 LRD nell'articolo 2 e seguenti dell'ordinanza sulla lotta contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo (ordinanza sul riciclaggio di denaro, ORD) dell'11 novembre 2015.
6 Nella sua circolare 2011/1 «Attività di intermediario finanziario ai sensi dell'ORD – Commenti all'ordinanza sul riciclaggio di denaro (ORD)», la FINMA ha illustrato la sua prassi di interpretazione della legislazione sul riciclaggio di denaro, compresi esempi di attività soggette alla legge sul riciclaggio di denaro. La circolare FINMA non ha efficacia normativa autonoma, ma è molto rilevante nella pratica come linea guida.
7 La circolare FINMA 2011/1 sostituisce il commento subordinato dell'ex Ufficio di controllo in materia di riciclaggio di denaro del 29 ottobre 2008 (UK Kst. LRD), che continua a servire come ausilio interpretativo nella dottrina e nella prassi grazie alle sue spiegazioni dettagliate.
C. Struttura della disposizione
8 L'articolo 2 cpv. 3 LRD contiene una clausola generale con una definizione astratta. Secondo tale disposizione, le persone che «accettano o custodiscono a titolo professionale valori patrimoniali di terzi o partecipano al loro investimento o trasferimento» sono considerate in primo luogo intermediari finanziari.
9 Il paragrafo contiene poi un elenco concreto di circostanze catalogate che, secondo il termine di collegamento «in particolare», non è esaustivo. Anche in questo caso, le circostanze catalogate hanno la precedenza sulla clausola generale ai sensi di una lex specialis. Occorre quindi verificare innanzitutto se sussiste una circostanza ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 lett. a-g LRD. Se così non fosse, occorre verificare in una seconda fase se la clausola generale possa essere soddisfatta. Un argomento a favore di questo approccio è che alcuni dei casi elencati nel catalogo pongono requisiti particolari in materia di comportamento professionale.
10 Sia la legge che l'ordinanza contengono deroghe che devono essere rispettate. L'art. 2 cpv. 4 LRD esclude determinate attività e istituzioni dal campo di applicazione della LRD. L'art. 2 cpv. 2 ORD contiene deroghe specifiche che rimandano all'art. 2 cpv. 3 LRD. Queste eccezioni si applicano sia alla clausola generale che alle circostanze particolari.
11 L'elenco esemplificativo delle attività di cui all'art. 2 cpv. 3 LRD non deve far dimenticare che alcuni dei casi elencati nel catalogo esulano dall'ambito di applicazione della clausola generale. Di conseguenza, non tutte le persone che soddisfano i criteri di un caso elencato nel catalogo soddisfano necessariamente anche quelli della clausola generale. Il catalogo contiene piuttosto circostanze particolari separate che ampliano il campo di applicazione dell'art. 2 cpv. 3 LRD e hanno un significato autonomo. Dal punto di vista giuridico e per una migliore comprensione, sarebbe auspicabile indicarlo chiaramente nel testo della legge.
D. Interpretazione della disposizione
12 L'interpretazione della LRD da parte dell'autorità di vigilanza LRD si basava sulla finalità della LRD (art. 1) con materiali corrispondenti in una forma che mirava consapevolmente ad applicare la LRD solo alle persone attive nel settore finanziario. Di conseguenza, solo le attività attribuibili al settore finanziario, comprese quelle elencate nel catalogo di cui all'art. 2 cpv. 3 lett. a-g LRD, dovrebbero essere soggette all'art. 2 cpv. 3 LRD. Questo catalogo dovrebbe costituire il «punto di partenza per l'interpretazione della clausola generale». Le attività comparabili o molto simili a quelle elencate nel catalogo dovrebbero essere esaminate caso per caso e, se del caso, essere soggette alla LRD tramite la clausola generale. Altre attività, come il commercio di immobili, antiquariato o opere d'arte, sono espressamente escluse. Queste constatazioni rimangono valide anche se dal 2016 la destinazione d’uso è stata estesa al commercio e, secondo la revisione della legge attualmente in corso, in futuro comprenderà anche i servizi di consulenza al di fuori dell’intermediazione finanziaria. L’art. 2 cpv. 3 LRD rimane riservato anche con la recente revisione dell’intermediazione finanziaria ed è chiaramente distinto dagli altri servizi.
13 La clausola generale dell'art. 2 cpv. 3 LRD è formulata in modo astratto e aperto, al fine di assoggettare agli obblighi di diligenza e di segnalazione della LRD le attività neutre dal punto di vista tecnologico e innovativo che sono attraenti per il riciclaggio di denaro. Le nuove forme di intermediazione finanziaria non devono essere regolamentate a posteriori. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, l'interpretazione di una subordinazione deve quindi essere applicata in modo restrittivo. La «tecnica di regolamentazione utilizzata, che descrive il gruppo degli intermediari finanziari in modo aperto ed esemplificativo, richiede che, oltre al testo, nella sua interpretazione si tenga maggiormente conto anche del senso e dello scopo della norma». Nella dottrina giuridica, questa considerazione viene interpretata nel senso che l'applicazione delle norme antiriciclaggio è giustificata solo nei casi in cui sussistono attività e circostanze che comportano un rischio di riciclaggio. Se tale rischio è tuttavia minimo, anche la portata degli obblighi di diligenza dovrebbe essere adeguata di conseguenza. Questo approccio si riflette in particolare negli obblighi di diligenza semplificati previsti dall'ORD-FINMA.
14 Il Tribunale amministrativo federale ha chiarito che non è nell'intento della LRD o dell'ORD di dover dimostrare o giustificare un rischio concreto di riciclaggio di denaro oltre ai fatti definiti dalla legge per essere soggetti alla legge. Se un'attività soddisfa i criteri legali, è giustificato che sia soggetta alla legge senza ulteriore prova di un rischio. Ciò è appropriato, poiché il legislatore ha incluso nella legge solo circostanze che comportano un rischio intrinseco di riciclaggio di denaro, per cui non è necessaria un'ulteriore valutazione del rischio da parte delle autorità che applicano la legge.
E. Metodo di valutazione raccomandato
15 Il seguente schema di valutazione consente di stabilire se un'attività è soggetta alla LRD:
II. Ambito
A. Geografico
16 A differenza degli intermediari finanziari di cui all'art. 2 cpv. 2 LRD, l'ambito di applicazione geografico degli intermediari finanziari di cui all'art. 2 cpv. 3 LRD è espressamente disciplinato nell'ordinanza sul riciclaggio di denaro (ORD). Ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 lett. a OBA, la LRD si applica agli intermediari finanziari che operano effettivamente in Svizzera o dalla Svizzera.
17 Secondo la prassi della FINMA, un intermediario finanziario opera in Svizzera o dalla Svizzera se ha la sede in Svizzera o è iscritto nel registro di commercio (sede formale) o se impiega in Svizzera persone che esercitano o concludono per suo conto in Svizzera o dalla Svizzera attività di intermediazione finanziaria in modo permanente o che possono obbligarla giuridicamente a farlo (succursale di fatto). Per l'ambito di applicazione territoriale della LRD è quindi determinante il luogo in cui viene esercitata prevalentemente l'attività di intermediazione finanziaria.
18 Nel caso di una sede formale o di una succursale, il punto di riferimento territoriale è il domicilio (per le persone fisiche/imprese individuali) o la sede (per le persone giuridiche) come centro formale dell'attività. Un'impresa con sede in Svizzera è quindi soggetta alla LRD, anche se ha solo un indirizzo C/O e sia la direzione effettiva che il centro delle sue attività operative di intermediazione finanziaria si trovano all'estero.
19 Le persone che assistono in modo permanente l'intermediario finanziario estero nell'esercizio di parti essenziali delle sue attività di intermediazione finanziaria in Svizzera o dalla Svizzera rientrano nella categoria delle succursali di fatto, ma non le situazioni in cui solo il cliente ha un legame con la Svizzera. Di conseguenza, sono soggette alla regolamentazione le succursali di società costituite secondo il diritto estero e con sede principale all'estero, ma le cui attività di intermediazione finanziaria sono esercitate principalmente dalla Svizzera. Un'attività è esercitata dalla Svizzera se, ad esempio, il rapporto contrattuale con il cliente è gestito dall'intermediario finanziario in Svizzera, anche se le transazioni sono eseguite dalla succursale all'estero.
20 Secondo la prassi della FINMA, l'assoggettamento alla LRD presuppone un certo grado di permanenza dell'attività in Svizzera, mentre le attività puramente temporanee non sono considerate permanenti. L'elemento della permanenza non è definito in modo più dettagliato nella circolare FINMA 2011/1 e richiede una valutazione caso per caso. I criteri utilizzati nella dottrina sono la durata assoluta dell'attività, la regolarità della presenza, il tipo di attività di intermediazione finanziaria e il meccanismo per l'esercizio della presenza fisica.
21 Il riferimento personale implica una distinzione da un riferimento puramente meccanico. Un server o offerte puramente online in Svizzera non costituiscono quindi un'attività rilevante ai fini della LRD. Finché un intermediario finanziario dispone in Svizzera di personale che si limita ad acquisire clienti e a curare i rapporti con la clientela, ma non impegna in alcun modo l'intermediario finanziario, ovvero non conclude contratti per conto della parte rappresentata e non effettua operazioni di intermediazione finanziaria o parti essenziali di tali operazioni, non sussiste una presenza fisica in Svizzera ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 lett. a OLAF. Il supporto puramente amministrativo o tecnico non rientra quindi nel campo di applicazione della LRD.
22 Nel caso degli intermediari finanziari con domicilio o sede principale all'estero, come per gli intermediari finanziari con sede principale in Svizzera, occorre verificare caso per caso se le loro attività in Svizzera soddisfano i requisiti per l'esercizio professionale dell'attività di intermediario finanziario ai sensi dell'art. 7 OAI. In tal caso, essi sono soggetti alla LRD. Determinante per l'assoggettamento è l'attività effettivamente esercitata in Svizzera.
B. A titolo personale e oggettivo
23 Chiunque eserciti effettivamente le attività di intermediario finanziario definite nell'art. 2 cpv. 3 LRD è soggetto personalmente alla LRD. Una persona è soggetta alla LRD solo in relazione a tali attività. Di conseguenza, gli obblighi di diligenza previsti dalla LRD devono essere rispettati solo nei rapporti d'affari connessi all'attività di intermediario finanziario.
24 È ipotizzabile che un'attività soggetta a vigilanza sia esercitata da più persone. In tal caso, solo l'azione congiunta di tutte le persone soddisfa i requisiti di cui all'art. 2 cpv. 3 LRD. In tali casi, tutte le persone coinvolte sono considerate intermediari finanziari ai sensi del cpv. 3.
25 L'intermediario finanziario può essere una persona fisica o giuridica. Per le società di persone vale quanto segue: se le attività soggette a vigilanza sono esercitate da una società in nome collettivo o da una società in accomandita semplice, la società stessa è un intermediario finanziario. Se sono oggetto di una società semplice, ogni socio diventa individualmente un intermediario finanziario. In quest'ultimo caso, per l'attuazione pratica sono determinanti le disposizioni del contratto sociale.
26 Determinante per l'assoggettamento è l'esercizio dell'attività descritta nell'art. 2 cpv. 3 LRD e commentata di seguito. Infine, va notato che anche le attività di intermediazione finanziaria che soddisfano i criteri rientrano nel campo di applicazione materiale della LRD solo se è soddisfatta la condizione dell'esercizio a titolo professionale stabilita nel capitolo VI e non si applica nessuna delle eccezioni descritte nel capitolo III.
III. Eccezioni
A. Considerazioni generali
27 Nel caso in esame occorre distinguere tra eccezioni previste dalla legge, dall'ordinanza e dalla prassi FINMA, che non sono (solo), come ci si potrebbe aspettare, definite in modo uniforme secondo la cascata normativa, ma rappresentano diversi tipi di eccezioni.
28 L'art. 2 cpv. 4 LRD prevede delle eccezioni generali all'obbligo di registrazione per gli istituti e le attività che sono considerati intermediari finanziari, ma che non sono soggetti all'obbligo di registrazione in quanto non presentano alcun rischio di riciclaggio di denaro.
29 L'art. 2 cpv. 2 ORD elenca alcune specifiche attività nel settore finanziario che non sono classificate come intermediazione finanziaria. La FINMA ha precisato queste eccezioni in una circolare (cfr. III.B. infra).
30 L'art. 2 cpv. 2 lett. b ORD prevede anche eccezioni per gli ausiliari che esercitano attività di intermediazione finanziaria, ma che sono già coperti dal cliente e non necessitano quindi di una vigilanza separata (cfr. III.C. infra).
31 Inoltre, nella sua prassi, la FINMA prevede come ulteriore eccezione all'obbligo di conformità le attività di intermediazione finanziaria sotto forma di attività sovrane (statali) (cfr. III.D. infra).
32 Per quanto riguarda l'elenco dei reati di cui all'art. 2 cpv. 3 lett. a-g LRD, ulteriori informazioni che potrebbero essere definite «eccezioni» si trovano nell'art. 3 segg. OLR. Ad esempio, l'art. 3 OLR elenca una serie di rapporti di credito che non sono da intendersi come operazioni di credito ai sensi della LRD. Nel caso in esame, tali eccezioni vengono esaminate nell'ambito dei requisiti positivi (cfr. capitolo IV.B.7.). Anche l'assenza di un'attività professionale potrebbe essere considerata un'«eccezione» (art. 7 segg. ORD). Nel caso in esame, tuttavia, anche questo aspetto viene inteso come un criterio positivo e viene quindi esaminato separatamente nel capitolo VI. Lo stesso vale per l’«eccezione» già descritta sopra, ovvero l’assenza di un riferimento al campo di applicazione geografico della Svizzera ai sensi dell’art. 2 cpv. 1 lett. a LRD (cfr. capitolo II.F.). Anche l’assenza di un riferimento al settore finanziario non è considerata un’eccezione, ma deve essere esaminata come presupposto positivo nella clausola generale (cfr. capitolo V.C.).
B. Intermediari finanziari non regolamentati
33 Ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 e cpv. 3 LRD, anche gli istituti le cui attività difficilmente possono essere utilizzate per il riciclaggio di denaro sarebbero soggetti alla LRD. La legge prevede all'art. 2 cpv. 4 LRD eccezioni generali all'obbligo di conformità.
C. Nessuna attività di intermediazione finanziaria
1. Trasporto fisico e deposito
34 Ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 lett. a n. 1 ORD, le persone che si occupano esclusivamente del trasporto fisico o del deposito fisico di valori patrimoniali non sono considerate intermediari finanziari. Ciò si riferisce al trasporto di valori patrimoniali da un luogo all'altro e al deposito puramente fisico di valori patrimoniali. La custodia di titoli è espressamente riservata (art. 6 cpv. 1 lett. c ORD).
2. Incasso
35 Anche l'incasso ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 lett. a n. 2 OSL non è considerato intermediazione finanziaria. Ciò si verifica quando una persona incassa un credito esigibile per conto di un creditore. Il mandatario agisce in questo caso come rappresentante diretto del creditore o in proprio nome nei confronti del debitore, dopo che il creditore gli ha trasferito i crediti in via fiduciaria. È determinante che il mandatario abbia effettuato il trasferimento per conto del creditore, il che deve essere accertato sulla base di indizi. Di norma, il servizio è remunerato dal committente.
36 Il recupero di un credito può essere considerato tale anche se il mandatario agisce all'interno di una cerchia chiusa di destinatari di beni o servizi. Lo scopo dell'incarico è garantire il regolare svolgimento e la semplificazione dei pagamenti al fornitore dei beni o dei servizi.
37 Se il mandatario ha solo un rapporto contrattuale con il creditore del credito e agisce per suo conto, si tratta di norma di un incarico di recupero crediti che non costituisce un'attività di intermediazione finanziaria. Tuttavia, se i valori patrimoniali così ottenuti non vengono trasferiti al creditore stesso, ma a un terzo secondo le sue istruzioni, tale trasferimento costituisce a sua volta un'attività di intermediazione finanziaria, in cui la parte che ha precedentemente riscosso il credito agisce come intermediario finanziario tra il creditore e il terzo.
38 Tutti gli obblighi di diligenza ai sensi della LRD sono legati a un rapporto contrattuale con il cliente. Tuttavia, il cliente (principale) di un'agenzia di recupero crediti è sempre il creditore e mai il debitore. Se non esiste un rapporto contrattuale tra l'agenzia di recupero crediti e il debitore, il flusso di denaro è considerato un recupero crediti non soggetto alla LRD. In questo senso, le attività di recupero crediti per conto del creditore sono escluse dal campo di applicazione della LRD, poiché il debitore da cui provengono i beni non è di norma una parte contraente dell'incaricato e non può quindi essere identificato.
39 Pertanto, un amministratore immobiliare che, nell'ambito della normale amministrazione immobiliare, riceve importi per conto, su istruzione e per conto del proprietario dell'immobile non è un intermediario finanziario ai sensi della LRD. Se un agente immobiliare riceve il prezzo di acquisto dall'acquirente per conto del venditore e viene remunerato dal venditore, si tratta anch'essa di un'attività di incasso non soggetta alla LRD.
40 Se il gestore di una piattaforma di crowdfunding riscuote i contributi di sostegno dovuti per conto dei mutuatari, ciò non costituisce un'attività di incasso ai sensi della LRD. Lo stesso vale per un'impresa che opera nel settore dell'e-commerce o dello sviluppo e della vendita di soluzioni software per pagamenti via Internet, telefoni cellulari o simili, che riscuote crediti esigibili per conto del creditore e li trasferisce a quest'ultimo. In alcuni casi, oltre ai servizi di telecomunicazione, i fornitori di servizi di telecomunicazione offrono anche la possibilità di acquistare altri servizi e beni e di pagarli tramite telefono cellulare. Tuttavia, se i diritti e gli obblighi delle parti contraenti in relazione al pagamento di beni e servizi sono regolati, tale rapporto contrattuale differisce da un incarico di recupero crediti, poiché una regolamentazione contrattuale delle modalità di pagamento non è tipica delle attività di recupero crediti. Lo stretto rapporto contrattuale con il cliente in merito alle condizioni di pagamento non può essere limitato alla semplice attività di recupero crediti da parte dell'azienda di telecomunicazioni. Inoltre, il cliente può generalmente decidere se pagare il fornitore di servizi a valore aggiunto in contanti, con carta di credito, con carta Maestro o con pagamento posticipato o prepagato. In tali casi, il committente del trasferimento è quindi il debitore del servizio e non il creditore. In assenza di attività di recupero crediti, tali offerte sono quindi considerate come presunti servizi di pagamento. Tuttavia, quando si acquistano contenuti digitali, si pone la questione se si tratti di un servizio accessorio.
41 Nel contesto della gestione di una piattaforma Internet, ad esempio per l'acquisto, la vendita, il noleggio o lo scambio di servizi e prodotti, merci, oggetti di uso quotidiano, ecc., possono esserci indizi di un'attività di incasso nel senso sopra indicato se (a) il gestore dei pagamenti ha un rapporto contrattuale solo con il creditore; (b) nella maggior parte dei casi il gestore dei pagamenti addebita al creditore una commissione per la prestazione del servizio; (c) l'interesse economico al flusso di pagamenti risiede principalmente nel creditore; (d) il rapporto tra il gestore dei pagamenti e il debitore è limitato alla riscossione del credito esigibile, senza che sussistano ulteriori diritti e obblighi o che questi servano solo a garantire la fiducia del debitore nel corretto svolgimento dei pagamenti e nel buon funzionamento della piattaforma. I seguenti fattori non indicano attività di recupero crediti (a) il debitore dispone di un conto elettronico sulla piattaforma Internet dell'operatore di pagamento, sul quale può caricare credito a sua discrezione e dal quale viene addebitato l'importo dovuto al momento dell'utilizzo di un servizio, oppure (b) il pagamento tramite il sistema di pagamento in questione è solo una delle diverse opzioni di pagamento disponibili e il debitore diventa egli stesso il committente quando sceglie un determinato metodo di pagamento. Poiché tali piattaforme assumono forme diverse, non è possibile rispondere in modo generale alla domanda se una piattaforma sia soggetta alla LRD.
3. Trasferimento accessorio
42 Ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 lett. a n. 3 OLR, il trasferimento di valori patrimoniali come servizio accessorio a un servizio principale contrattuale non è soggetto alla LRD.
43 Secondo la prassi della FINMA, affinché si possa parlare di prestazione accessoria devono essere soddisfatti cumulativamente quattro criteri:
si tratta essenzialmente di una prestazione accessoria che fa parte di un rapporto contrattuale non attribuibile al settore finanziario;
la parte contraente che fornisce la prestazione principale fornisce anche la prestazione accessoria;
tale prestazione accessoria è di importanza secondaria rispetto alla prestazione principale, il che di norma può essere presupposto se per la prestazione accessoria non viene richiesto alcun compenso aggiuntivo oltre alle spese di copertura dei costi.
La prestazione accessoria è strettamente correlata alla prestazione principale, cosicché la fornitura della prestazione principale senza la fornitura del servizio di intermediazione finanziaria accessorio comporterebbe particolari difficoltà per le parti contraenti.
44 La FINMA cita come esempio tipico il caso in cui una casa di riposo e di cura, oltre alla prestazione principale contrattuale, paghi beni o servizi di terzi per conto dei propri clienti attingendo da un deposito cauzionale precedentemente costituito a tale scopo. Se i visitatori di un festival possono ricaricare il proprio braccialetto con un chip con un credito (fino a un determinato importo massimo) per acquistare merci presso gli stand, con il credito residuo che viene restituito ai visitatori alla fine dell'evento, anche questo può costituire un servizio accessorio non soggetto a vigilanza. Anche il trasferimento di beni per contenuti digitali (giornali elettronici, giochi online o video on demand) da parte di un fornitore di servizi di telecomunicazione può costituire un servizio accessorio. Il servizio accessorio consiste nel fornire agli operatori di servizi opzioni di fatturazione a carico degli utenti dei servizi. Inoltre, la fornitura di opzioni di fatturazione sostiene indirettamente la distribuzione di contenuti digitali. Di norma, esiste uno stretto nesso oggettivo tra il servizio principale e il servizio accessorio. Tuttavia, nel caso dei servizi a valore aggiunto basati su prodotti/beni fisici (acquisti), non si tratta di un servizio accessorio. L'acquisto di prodotti/beni fisici non ha uno stretto nesso oggettivo con i servizi di telecomunicazione da fornire. Inoltre, la fornitura del servizio principale senza la fornitura del servizio accessorio di intermediazione finanziaria non comporta particolari difficoltà per le parti contraenti, poiché l'utente del servizio può ricorrere a opzioni di pagamento alternative.
45 L'esecuzione di ordini di pagamento da parte di contabili in aggiunta ai servizi di contabilità non è generalmente considerata accessoria. La classificazione di tali operazioni di pagamento come servizi accessori sarebbe in contrasto con lo scopo e l'obiettivo dell'art. 4 cpv. 1 lett. a OBA e significherebbe che, in caso di procura su un conto bancario e di esecuzione di servizi fiduciari o di contabilità, la LBA non sarebbe più applicabile. Questo non è esattamente l'intento del legislatore.
4. Pilastro 3a
46 Ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 lett. a n. 4 ORS, la gestione di istituti di previdenza del pilastro 3a da parte di fondazioni bancarie o compagnie di assicurazione non costituisce intermediazione finanziaria. Poiché gli attivi degli istituti di previdenza del pilastro 3a sono generalmente vincolati a lungo termine e l'importo dei versamenti e la loro esenzione fiscale sono limitati dalla legge, questa attività non è considerata particolarmente soggetta al riciclaggio di denaro.
47 Mentre le polizze assicurative sono controllate dalla FINMA e le compagnie di assicurazione sono soggette alla vigilanza della FINMA, le fondazioni bancarie sono soggette alle autorità cantonali di vigilanza LPP. La gestione dei fondi previdenziali deve essere effettuata dalla fondazione bancaria presso una banca soggetta alla vigilanza della FINMA (soluzione di conto) o tramite la sua mediazione (deposito titoli). Questa eccezione impedisce quindi una vigilanza multipla e tiene conto del principio di proporzionalità.
5. Prestazioni di servizi all'interno del gruppo
48 Ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 lett. a n. 5 LRD, anche la prestazione di servizi tra società appartenenti allo stesso gruppo non costituisce intermediazione finanziaria. In questo contesto, il gruppo è considerato un'unità economica di imprese ai sensi della LRD se un'impresa detiene direttamente o indirettamente più della metà dei voti o del capitale dell'altra impresa o la controlla in altro modo. Un'impresa di un gruppo che svolge funzioni di gestione della liquidità o di tesoreria all'interno di un'impresa industriale o commerciale non è quindi un intermediario finanziario ai sensi della LRD. La norma si applica anche alle strutture che non sono gestite da una persona giuridica, ma da una persona fisica.
49 Gli obblighi previsti dalla normativa sul riciclaggio di denaro non si applicano tuttavia alle attività di un intermediario finanziario sottoposto a vigilanza che, in virtù dell'esenzione di gruppo ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 lett. a n. 5 ORD, non darebbero luogo di per sé a una vigilanza in qualità di intermediario finanziario ai sensi della LRD. Va inoltre osservato che l'emissione di mezzi di pagamento che possono essere incassati dai clienti presso una o più società del gruppo è soggetta all'art. 2 cpv. 3 lett. b LRD.
D. Ausiliari
50 Ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 lett. b OBAI, gli ausiliari di intermediari finanziari autorizzati in Svizzera o affiliati a un organismo di autodisciplina (OAD) sono considerati coperti dalla loro autorizzazione/affiliazione all'OAD se sono soddisfatte le condizioni di cui ai punti 1-6. Questa eccezione non dipende quindi dal tipo di attività, ma dal fatto che gli ausiliari sono già soggetti a obblighi di diligenza nei confronti dei loro clienti. Affinché questa eccezione sia applicabile, gli ausiliari devono:
essere selezionati con cura dall'intermediario finanziario ed essere soggetti alle sue istruzioni e al suo controllo (n. 1);
essere coinvolti nelle misure organizzative dell'intermediario finanziario e ricevere una formazione e un perfezionamento adeguati (n. 2);
agire esclusivamente a nome e per conto dell'intermediario finanziario (n. 3);
essere retribuiti dall'intermediario finanziario e non dai clienti finali (n. 4);
nel caso di operazioni di trasferimento di denaro o valori, devono operare esclusivamente per un unico intermediario finanziario autorizzato o per un intermediario finanziario affiliato a un OAD («clausola di esclusività», n. 5);
devono aver stipulato con l'intermediario finanziario un accordo scritto sul rispetto dei requisiti sopra indicati (n. 6).
51 L'intermediario finanziario che incarica l'ausiliario rimane responsabile, dal punto di vista della vigilanza, del rispetto degli obblighi di diligenza previsti dalla LRD. Ad eccezione dei trasferimenti di denaro o di valori, gli ausiliari possono operare per più intermediari finanziari che dispongono di una licenza o sono affiliati a un OAD. Quest'ultima eccezione riguarda principalmente i prestatori di servizi di trasferimento di denaro. Nella pratica, nell'attività quotidiana dei prestatori di servizi di trasferimento di denaro, le persone fisiche operano come ausiliari per l'intermediario finanziario responsabile. È responsabilità dell'intermediario finanziario garantire che esista un rapporto di collaborazione esclusivo con gli ausiliari.
52 Uno dei presupposti affinché l'attività dell'ausiliario non sia considerata intermediazione finanziaria autonoma è che questi agisca esclusivamente in nome e per conto dell'intermediario finanziario (art. 2 cpv. 2 lett. b n. 3 ORA). Al contrario, l'attività di organo può essere esercitata solo a proprio nome. Le filiali degli intermediari finanziari non possono rivendicare lo status di ausiliario.
E. Attività statale
53 Secondo la prassi della FINMA, l'attività statale non è soggetta alla LRD se esercitata nell'ambito della sovranità, anche se l'attività stessa fosse da classificare come intermediazione finanziaria. Occorre verificare nel singolo caso se l'attività sia esercitata nell'ambito della sovranità dello Stato o meno. Come indizi di un'attività sovrana non soggetta alla LRD valgono una base giuridica esplicita, un rapporto di subordinazione, un compito pubblico o il potere di controllo di un'autorità superiore.
54 Lo Stato è quindi soggetto alla LRD solo quando agisce nell'ambito delle sue attività non sovrane. Poiché l'adempimento di compiti sovrani può essere affidato anche a privati, dal punto di vista della legislazione sul riciclaggio di denaro è irrilevante la «forma» o l'organizzazione dell'azione statale e se i rapporti giuridici in questione siano da qualificarsi come contratti di diritto privato o di diritto amministrativo. Il criterio determinante è quello della sovranità, che deve essere verificato sulla base dei criteri sopra descritti.
55 Secondo la prassi della FINMA, gli uffici di recupero crediti e fallimentari, i liquidatori, i tutori, gli amministratori di casse pensioni, gli amministratori di successioni e gli esecutori testamentari non sono intermediari finanziari. Questi ultimi due sono tuttavia soggetti alla LRD se forniscono servizi di intermediazione finanziaria al di fuori del loro mandato, ad esempio in relazione alla partecipazione alla distribuzione di un'eredità.
IV. Elenco dei reati (art. 2 cpv. 3 lett. a-g LRD)
A. Introduzione
56 Nonostante l'uso del termine «in particolare», l'elenco dei reati di cui all'art. 2 cpv. 3 lett. a-g LRD in alcuni casi va oltre la clausola generale di cui all'art. 2 cpv. 3 e, in quanto lex specialis, ha la precedenza su quest'ultima. L'elenco non è quindi esaustivo.
57 Da quando è stata introdotta, la disposizione è stata più volte riveduta. Ad esempio, con effetto dal 1° gennaio 2006, la legge sui fondi d'investimento (LFI) ha abolito il requisito di vigilanza per i distributori di fondi d'investimento di cui alla lettera d) a causa dell'assenza di rischio di riciclaggio di denaro. La modifica più significativa è stata introdotta con l'entrata in vigore della LIFD il 1° gennaio 2020, che ha sottoposto la gestione patrimoniale di cui alla lettera e) all'obbligo di autorizzazione e ha trasferito i gestori patrimoniali e i fiduciari, in quanto intermediari finanziari soggetti a una legislazione speciale, all'art. 2 cpv. 2 lett. abis LRD. Con ciò è stata abrogata anche la lettera e. A causa dei diversi valori soglia per l'attività professionale previsti dalla LRD e dalla LIFD, i gestori patrimoniali e i fiduciari che non sono soggetti all'obbligo di autorizzazione ai sensi della LIFD possono tuttavia continuare a rientrare nel campo di applicazione della LRD in virtù della clausola generale o dell'art. 2 cpv. 3 lett. a–g LRD lett. f o g.
58 L'art. 3 segg. ORD precisa e in alcuni casi restringe l'elenco dei reati, tenendo presente che in particolare l'art. 4 ORD ha subito modifiche sostanziali nel 2021 a causa degli sviluppi tecnologici nel settore del traffico dei pagamenti.
B. Attività creditizia (lett. a)
1. Informazioni generali
59 Ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 lett. a LRD, sono considerate intermediari finanziari le persone che esercitano attività di credito e che non sono già soggette alla vigilanza giuridica speciale di cui all'art. 2 cpv. 2 LRD (ad es. come banca). Ne sono un esempio i crediti al consumo o ipotecari, il factoring, i finanziamenti commerciali e il leasing finanziario. La disposizione comprende attività simili all'attività bancaria, ma che non comportano l'accettazione di fondi pubblici e per le quali il rifinanziamento è effettuato in misura significativa dal gruppo.
60 L'art. 3 ORAI non precisa queste attività in senso positivo, ma mediante un elenco negativo di attività che non sono espressamente considerate operazioni di credito. Da parte sua, la FINMA precisa l'elenco negativo dell'ORD nella sua circolare 2011/1 e illustra anche la sua prassi in materia di definizione dei crediti in contanti e dei crediti al consumo, nonché dei finanziamenti commerciali, classificando le operazioni in base al loro scopo e non al tipo di credito.
61 Secondo l'opinione prevalente, il termine «prestito» è interpretato in senso ampio e funzionale con riferimento alle direttive e ai materiali internazionali. In un'operazione di credito, il creditore si impegna a concedere al debitore un vantaggio monetario e il debitore si impegna a pagare gli interessi e a rimborsare il debito. Ciò comprende tutte le operazioni che hanno tale finanziamento come scopo, sono attribuite al settore finanziario, sono eseguite in modo professionale e non rientrano nelle eccezioni. Tradizionalmente, con il termine «credito» si intende anche un prestito. Nel caso di un credito, il creditore fissa un limite entro il quale il debitore può effettuare prelievi. Nel caso di un prestito, il creditore mette a disposizione del debitore l'intero importo del credito fin dall'inizio, secondo la definizione legale di cui all'art. 312 del Codice delle obbligazioni svizzero. Secondo la prassi della FINMA, il termine comprende qualsiasi trasferimento di denaro a un debitore contro l'obbligo di quest'ultimo di rimborsare l'importo ricevuto e di pagare gli interessi su di esso.
62 Nella dottrina giuridica è controverso se l'attività creditizia precisi o ampli la clausola generale. In ogni caso, il rischio di riciclaggio di denaro nell'attività creditizia è unanimemente riconosciuto nell'accettazione di pagamenti di interessi e rimborsi e generalmente considerato piuttosto basso. Il rischio specifico consiste nell'utilizzo di beni provenienti da reati precedenti per il rimborso dei crediti. Esistono una serie di casi noti in cui il denaro proveniente dal traffico di droga e dalle frodi è stato riciclato attraverso prestiti. Tuttavia, il rischio di finanziamento del terrorismo attraverso l'uso improprio dei prestiti è considerato significativamente maggiore. I fornitori di crediti al consumo sono particolarmente esposti a questo rischio.
63 In caso di regolamento non vi è alcun flusso di denaro. Di conseguenza, non è possibile utilizzare fondi acquisiti in modo criminale per rimborsare i prestiti. Il rischio di riciclaggio di denaro, motivo per cui le operazioni di credito sono soggette alla LRD, non può quindi verificarsi a priori. Sebbene vi sia un flusso di pagamenti, la situazione è paragonabile a quella di un incasso non regolamentato.
64 La denominazione e la classificazione delle operazioni di credito nella legge, nell'ordinanza e nella circolare FINMA non sono uniformi. Di seguito vengono quindi trattati solo i tipi di credito citati come esempi nella legge che devono essere discussi nella pratica.
2. Crediti ipotecari e altri prestiti di denaro
65 I crediti ipotecari (lett. a) sono definiti come operazioni di finanziamento per l'acquisto e l'utilizzo di immobili o la costruzione o la ristrutturazione di edifici, in cui il prestito è garantito da immobili.
66 Secondo la prassi della FINMA, i crediti ipotecari rientrano nella categoria dei prestiti di denaro, insieme ai crediti in conto corrente, ai crediti su cambiali, ai crediti lombard e ai crediti a lungo termine come i prestiti di partecipazione e i prestiti subordinati. È irrilevante che i prestiti siano garantiti da garanzie reali o da altri mezzi. I banchi di pegno che concedono prestiti a fronte di garanzie sono soggetti alla LRD.
67 Anche il crowdfunding – in particolare le sue sottocategorie crowdlending e crowdinvesting – è considerato un'operazione di credito al di fuori del settore bancario ed è un termine generico che indica il finanziamento di un progetto da parte di un gran numero di investitori tramite una piattaforma Internet (con o senza contropartita). Il crowdinvesting si riferisce di norma al finanziamento di imprese in una fase iniziale di sviluppo. In cambio, gli investitori ricevono quote dell'impresa. Il crowdlending si concentra sulla concessione di crediti da privati a privati (con l'ausilio di una piattaforma). In cambio, i mutuatari pagano interessi ai creditori. A causa del rimborso del credito, il crowdlending è esposto al riciclaggio di denaro.
68 Se la piattaforma agisce come creditore per il mutuatario e si rifinanzia tramite il crowdlending, il gestore della piattaforma svolge un'attività creditizia soggetta a vigilanza ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 lett. a LRD (e che può richiedere una licenza speciale, ad esempio come banca). Una piattaforma che non agisce come creditore, ma che gestisce gli importi dei crediti dei creditori tramite i propri conti, non svolge attività creditizia, ma può fornire un servizio di pagamento. Se la piattaforma offre ai mutuatari solo la possibilità di trovare finanziatori, ma non svolge altre funzioni nel rapporto di credito tra i finanziatori e il mutuatario, di norma non si tratta di un'attività creditizia soggetta a vigilanza. Anche se i crediti vengono concessi tramite una piattaforma, ogni finanziatore rimane responsabile di verificare se è soggetto alla LRD. D'altra parte, anche il gestore della piattaforma ha interesse a garantire che i partecipanti rispettino i requisiti normativi e a farsi confermare tale rispetto dai partecipanti nella pratica.
3. Crediti al consumo
69 Secondo il testo dell'art. 2 cpv. 3 lett. a LRD, anche i crediti al consumo sono soggetti alla LRD. Il riferimento alla LBA nella circolare FINMA necessita tuttavia di una precisazione. La definizione contenuta nella LBA può essere utilizzata in via provvisoria. I crediti che sono esclusi dalla LBA in ragione del loro scopo specifico (tutela dei consumatori) continuano tuttavia a essere soggetti alla LRD. Viceversa, le eccezioni previste dall’ORD non si applicano necessariamente anche alla LBA.
4. Finanziamento commerciale
70 Anche il prefinanziamento di una parte contraente nell'ambito di operazioni commerciali è considerato un credito. Secondo la circolare FINMA 2011/1, il termine «finanziamento commerciale» comprende di norma i crediti di sconto, i crediti di cessione e il leasing finanziario, ma anche i crediti commerciali e i finanziamenti di vendita. I finanziamenti commerciali non sono soggetti alla LRD se costituiscono una concessione di credito accessoria ai sensi dell'art. 3 lett. f OLD o se i pagamenti degli interessi e delle rate di rimborso non sono effettuati dalla parte contraente.
5. Leasing (finanziario)
71 I contratti di leasing finanziario, espressamente menzionati nell'art. 2 cpv. 3 lett. a LRD, sono classificati dalla FINMA come finanziamenti commerciali, ma possono anche costituire una forma di credito al consumo. In definitiva, ciò dipende dall'oggetto del leasing (beni di consumo o merci commerciali) e non fa alcuna differenza, poiché entrambe le forme sono espressamente soggette alla LRD.
72 Nel leasing finanziario, oltre al produttore, al fornitore o al commerciante e al locatario, esiste una società di leasing che agisce come terza parte. Questa società concede al locatario l'uso dell'oggetto per una durata contrattuale non rescindibile. In cambio riceve un canone di leasing fisso, che viene pagato direttamente al locatore. La proprietà dell'oggetto del leasing rimane al locatore. L'obbligo di conformità si applica quindi al locatore in qualità di creditore e prefinanziatore.
6. Factoring
73 Nel caso del factoring, anch'esso espressamente menzionato nell'art. 2 cpv. 3 lett. a LRD, il cosiddetto factor può cedere a titolo oneroso i crediti di un creditore derivanti dalla sua attività commerciale. Il credito esigibile viene riscosso dal debitore. A causa del cambio di creditore, il rimborso non viene effettuato dal prefinanziatore, ma da un terzo (il cui debitore). Poiché secondo la prassi della FINMA, la giurisprudenza del Tribunale federale e l'opinione prevalente, il riciclaggio di denaro sembra essere effettivamente escluso in queste attività se il flusso di denaro non proviene dal partner contrattuale (prefinanziato), ma da un terzo, il factoring contra legem (analogamente al forfaiting) non rientra nell'LRD. Esistono tuttavia tipi speciali di factoring che rientrano nella LRD, poiché il rimborso dei fondi viene effettuato dalla controparte contrattuale. Il factoring può quindi rientrare nella LRD se svolge anche una funzione di credito, ovvero se il factor paga al fornitore l'importo per la merce prima che sia stato ricevuto il pagamento dal debitore.
7. Accordi di credito non soggetti alla LRD
74 Oltre a quelli appena citati (leasing operativo, factoring, ecc.), l'art. 3 ORD esclude altri accordi dall'assoggettamento alla LRD, ma tale elenco non deve essere inteso come esaustivo («in particolare»).
75 Il mutuatario non è soggetto all'art. 2 cpv. 3 lett. a LRD (art. 3 lett. a ORD). Sebbene non si possa escludere un rischio di riciclaggio di denaro da parte del mutuante in relazione al pagamento dell'importo del credito, tale rischio è tradizionalmente associato al pagamento degli interessi e al rimborso del capitale. Di norma, tuttavia, un mutuatario non esercita un'attività professionale. La questione diventa più rilevante nel contesto del crowdlending, dove un mutuatario si trova di fronte a una pluralità di creditori. In questo caso, il rischio di riciclaggio di denaro da parte dei creditori dovrebbe essere più elevato rispetto alle tradizionali operazioni di credito.
76 Ai sensi dell'art. 3 lett. b LRD, la concessione di prestiti senza interessi e commissioni non è finalizzata al profitto e non costituisce quindi una forma di credito simile all'attività bancaria. Non è quindi soggetta alla LRD, anche se i pagamenti di solo capitale possono anch'essi comportare un rischio di riciclaggio di denaro. Inoltre, non è soddisfatto il requisito dell'attività professionale.
77 Anche la concessione di crediti tra un'impresa e i suoi azionisti non è soggetta all'ORD se il rispettivo azionista detiene almeno il 10 per cento del capitale o dei diritti di voto dell'impresa (art. 3 lett. c ORD). La base di calcolo è il capitale dell'impresa (capitale azionario compreso il capitale di partecipazione, capitale sociale). Questa prassi si applica ai rapporti di credito con tutte le persone giuridiche in cui è possibile una partecipazione al capitale o ai diritti di voto.
78 Se una società affiliata creditrice detiene una partecipazione diretta o indiretta superiore al 10 per cento nell'altra società affiliata, a nostro avviso la concessione del credito non è soggetta alla LRD, anche se è raggiunta la soglia dell'attività professionale. La società affiliata creditrice non può tuttavia tenere conto della partecipazione della società madre nella società affiliata. In assenza di una partecipazione diretta o indiretta tra società affiliate, l'eccezione di cui all'art. 3 lett. c LRD non trova applicazione.
79 Anche la concessione di crediti tra datori di lavoro e dipendenti non è soggetta alla LRD, a condizione che il datore di lavoro sia tenuto a versare i contributi previdenziali per i dipendenti coinvolti nel rapporto di credito. Se questa condizione non è (o non è più) soddisfatta, il datore di lavoro diventa un intermediario finanziario.
80 Anche i rapporti di credito tra persone collegate ai sensi dell'art. 7 cpv. 5 LRD non sono soggetti alla LRD (art. 3 lett. e LRD).
81 La concessione di crediti accessori ad un altro negozio giuridico non è soggetta alla LRD (art. 3 lett. f ORD). Si tratta di una distinzione importante nella pratica. Si riferisce alla concessione di un credito accessorio in aggiunta a un'operazione principale che non è attribuibile al settore finanziario (ad es. acquisto di merci, ecc.). Esempi di ciò sono la dilazione di pagamento, la concessione di un termine di pagamento o gli accordi di pagamento rateale. La FINMA ha sviluppato i seguenti criteri cumulativi per determinare se un credito è accessorio:
fornitura di un bene o di un servizio non attribuibile al settore finanziario;
il fornitore del servizio principale concede al suo partner contrattuale un credito aggiuntivo;
la concessione del credito è oggettivamente correlata al servizio principale;
la concessione del credito è di importanza secondaria rispetto al servizio principale; e
i fondi utilizzati per la concessione del credito provengono dai fondi generali del fornitore del servizio principale.
Se i criteri per la prestazione accessoria sono soddisfatti, non è necessario verificare se l'attività è esercitata a titolo professionale ai sensi dell'art. 7 segg. OLAF.
82 Il leasing operativo (art. 3 lett. g LRD) e, di norma, anche il leasing diretto non sono soggetti alla LRD. A differenza del leasing finanziario, i contratti di leasing operativo hanno una durata di trasferimento relativamente breve per i beni e/o sono facilmente rescindibili. Il locatore sostiene di norma i costi e i rischi del bene oggetto del leasing. La situazione è paragonabile a un contratto di locazione, motivo per cui non si tratta di una concessione di credito. La concessione di credito nel caso di un leasing diretto, in cui il locatore è il produttore o il concessionario, è generalmente considerata accessoria.
83 Anche le passività potenziali a favore di terzi, come fideiussioni o garanzie, non sono considerate operazioni di credito (art. 3 lett. h LRD). Il partner contrattuale che concede la passività potenziale non è quindi soggetto alla LRD.
84 L'intermediazione creditizia non costituisce un'attività soggetta a vigilanza. L'obbligo di rispettare la LRD sussiste solo se, oltre all'attività di intermediazione, viene esercitata un'attività ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 LRD (ad es. accettazione e trasferimento di fondi per conto di un cliente).
85 Le società affiliate che ricevono rifinanziamenti dalla società madre all'interno del gruppo possono rientrare nell'esenzione di gruppo di cui all'art. 2 cpv. 2 lett. a n. 5 LRD. Ai sensi della LRD, un gruppo è considerato un'unità economica di imprese se un'impresa detiene direttamente o indirettamente più della metà dei voti o del capitale dell'altra impresa o delle altre imprese o le controlla in altro modo.
86 Il capitale di rischio può essere investito in una nuova impresa da diversi investitori (privati, banche, società di capitale di rischio) e in diverse forme (partecipazione al capitale proprio, prestiti). Chi partecipa al capitale di un'impresa non è un creditore, ma un investitore e quindi, a differenza di un creditore, non è un intermediario finanziario. Nel caso delle società di venture capital, la differenza è ancora più sfumata, poiché esse possono impiegare i propri fondi solo sotto forma di partecipazioni, prestiti subordinati o altri crediti comparabili al capitale di rischio. Non sembra quindi giustificato considerare come intermediari finanziari le società di venture capital che concedono prestiti subordinati, ma non quelle che investono in capitale. Va notato che gli investimenti di rischio che (possono) comportare la perdita di fondi di provenienza illecita non costituiscono attività di riciclaggio di denaro.
C. Servizi relativi al traffico dei pagamenti (lett. b)
1. Considerazioni generali
87 L'art. 2 cpv. 3 lett. b LRD disciplina la fattispecie speciale, particolarmente rilevante nella pratica, dei «servizi relativi al traffico dei pagamenti». La legge cita in particolare le persone che «effettuano trasferimenti elettronici per conto terzi o emettono o gestiscono mezzi di pagamento quali carte di credito e traveller's cheque». La disposizione era stata introdotta originariamente per il traffico dei pagamenti sviluppato dall'allora PTT (Poste, Telefoni e Telegrafi; oggi PostFinance) e per i servizi relativi alle carte di credito e agli assegni di viaggio e bancari al di fuori del settore bancario. Per traffico dei pagamenti si intende l'insieme delle operazioni di pagamento che trasferiscono mezzi di pagamento dal mittente al destinatario.
88 L'art. 4 ORE concretizza i servizi di pagamento anche sulla base di definizioni astratte non esaustive. La circolare FINMA 2011/1 contiene indicazioni importanti sulla prassi della FINMA in questo settore. I fornitori di servizi di pagamento soddisfano di norma anche la clausola generale dell'art. 2 cpv. 3 LRD, poiché accettano valori patrimoniali di terzi e contribuiscono al loro trasferimento. Gli sviluppi e i cambiamenti tecnologici in questo campo dimostrano che il termine «nominativamente» è particolarmente importante in questo contesto e che gli esempi descritti nella legge, nell'ordinanza e nella prassi della FINMA sono in parte superati (ad es. traveller's cheque ecc.).
89 Il rischio di riciclaggio di denaro nel traffico dei pagamenti è classificato complessivamente come medio-alto. L'assoggettamento dei servizi di pagamento alla LRD è giustificato dall'elevata liquidità dei valori patrimoniali coinvolti, che sono particolarmente adatti al riciclaggio di denaro grazie alla possibilità di occultarne l'origine.
90 Nell'ambito dell'intelligenza artificiale nel settore finanziario, indipendentemente dal metodo utilizzato, si pone la questione se il fornitore in questione sia qualificato come intermediario finanziario in base alla sua attività. In tal senso, le applicazioni basate sull'IA non comportano particolari difficoltà nella valutazione dell'assoggettamento alla LRD.
2. Esecuzione di ordini di pagamento / bonifici elettronici
91 Ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 lett. a OLAF, si ha un servizio di traffico dei pagamenti sotto forma di bonifico elettronico quando l'intermediario finanziario, su incarico della sua parte contraente, trasferisce valori finanziari liquidi a una terza persona e nel farlo prende fisicamente possesso di tali valori, li accredita su un proprio conto o ordina il trasferimento dei valori a nome e per conto della parte contraente.
92 L'assoggettamento ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 lett. a OLAF presuppone quindi, oltre ai requisiti generali della clausola generale dell'art. 2 cpv. 3 LRD (intermediazione finanziaria, professionalità, attività nel settore finanziario), anche i seguenti criteri:
Potere di disposizione: l'intermediario finanziario deve acquisire il potere di disposizione sui valori patrimoniali che non gli appartengono.
Valori finanziari liquidi: il termine non è definito nell'art. 4 cpv. 1 lett. a OLAF. Tuttavia, sembra opportuno interpretare il termine «valori finanziari» allo stesso modo del termine «valori patrimoniali» ai sensi della clausola generale dell'art. 2 cpv. 3. Sono quindi contemplati solo i valori patrimoniali attribuibili al settore finanziario. I valori finanziari sono «liquidi» se sono facilmente convertibili in contanti o in altri valori patrimoniali.
Trasferimento a terzi: secondo la prassi della FINMA, sono in linea di principio soggetti alla LRD tutti i trasferimenti e i inoltri effettuati per conto del debitore della prestazione. L'intermediario finanziario deve in tal caso avere un rapporto contrattuale con entrambe le parti dell'operazione di trasferimento (cosiddetto rapporto tripartito).
93 Se questa condizione è soddisfatta, l'assoggettamento ha luogo indipendentemente dal fatto che il debitore compensi l'intermediario finanziario prima o dopo il trasferimento o l'inoltro al terzo. Ciò vale anche per le persone che eseguono ordini di pagamento per conto terzi mediante procura bancaria, anche tramite e-banking, o quando i pagamenti in moneta scritturale vengono inoltrati a un beneficiario tramite un conto di transito secondo le istruzioni del debitore. Anche gli ordini di pagamento relativi alla moneta elettronica sono soggetti all'assoggettamento.
94 Anche i gestori di piattaforme di crowdfunding che consentono investimenti in imprese rientrano in questa norma di assoggettamento se il gestore della piattaforma riceve egli stesso fondi e li inoltra alle rispettive società.
95 Gran parte degli ordini di pagamento in Svizzera viene elaborata dalle banche e dalla Posta tramite sistemi di compensazione (con l'estero di norma tramite banche corrispondenti). Mentre le banche sono soggette a vigilanza prudenziale ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 lett. a LRD, la Posta è qualificata come intermediario finanziario per questo settore di attività ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 lett. b LRD. I fornitori di servizi di clearing non sono soggetti alla LRD, purché, come di consueto nella pratica, operino nei confronti di intermediari finanziari ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 LRD (deroga all'assoggettamento ai sensi dell'art. 2 cpv. 4 lett. d LRD).
96 L'esecuzione di pagamenti salariali per conto terzi è in linea di principio un'attività soggetta alla LRD, a meno che i pagamenti salariali non siano accessori e vengano effettuati mediante una procura limitata a tale scopo dalla persona che gestisce anche la contabilità salariale.
97 Non sono soggette alla legge nemmeno le operazioni di trasferimento se l'intermediario finanziario intrattiene un rapporto contrattuale solo con il creditore e agisce per suo conto e se i valori patrimoniali non vengono trasferiti dopo l'incasso (eccezione relativa all'incasso).
3. Assistenza nel trasferimento di valute virtuali
98 Ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 lett. b ORA, si ha un servizio di pagamento anche quando l'intermediario finanziario assiste nel trasferimento di valute virtuali a terzi, purché intrattenga una relazione d'affari permanente con la parte contraente o eserciti per conto di quest'ultima il potere di disporre delle valute virtuali e non fornisce il servizio esclusivamente a intermediari finanziari sottoposti a un'adeguata vigilanza. Oltre a questi elementi costitutivi, per l'assoggettamento alla LRD devono essere soddisfatti anche i requisiti generali della clausola generale di cui all'art. 2 cpv. 3 LRD (attività professionale e attività nel settore finanziario).
99 Sono considerate valute virtuali i token che sono effettivamente utilizzati o che, secondo l'intenzione dell'organizzatore o dell'emittente, sono destinati ad essere utilizzati come mezzo di pagamento per l'acquisto di beni o servizi o che servono al trasferimento di denaro e valori (art. 4 cpv. 1bis lett. c OBA), ossia i token di pagamento definiti secondo la categorizzazione della FINMA. Nella categoria dei token di pagamento rientrano solitamente le stablecoin con funzione di pagamento e le criptovalute Bitcoin ed Ether. La particolarità specifica delle criptovalute in termini di rischio rispetto ad altri valori patrimoniali risiede nella combinazione di pseudonimato, rapidità e mobilità.
100 L'aiuto al trasferimento ai sensi della clausola generale dell'art. 2 cpv. 3 LRD è caratterizzato, secondo la prassi attuale della FINMA, da (1.) una procura, dove anche la firma collettiva è considerata una possibilità di codecisione sufficiente, e (2.) una modifica dei rapporti di proprietà o della posizione del creditore. L'attività di intermediazione finanziaria consiste quindi nel sostenere azioni che normalmente comportano un trasferimento di proprietà di valori patrimoniali altrui o un cambiamento di creditore. Poiché nel settore blockchain i trasferimenti avvengono tra indirizzi di portafogli pseudonimi, spesso non è possibile determinare con chiarezza i rapporti di proprietà. In questo contesto, il termine «aiuto» deve quindi essere interpretato nel senso che l’intermediario finanziario fornisce un servizio di supporto per il trasferimento efficace di valute virtuali da un indirizzo blockchain a un altro, facilitando notevolmente il trasferimento.
101 L'aiuto al trasferimento di valute virtuali può essere preso in considerazione in linea di principio nell'ambito di tutte le applicazioni che facilitano il trasferimento di token di pagamento a terzi tramite una blockchain (ad es. tramite smart contract). Ne sono un esempio le piattaforme di crowdfunding e i prestatori di servizi di pagamento che accettano e inoltrano valute virtuali. Anche gli intermediari di accesso che forniscono un'interfaccia per l'accesso ad applicazioni di terzi in Svizzera o all'estero possono fornire tale assistenza al trasferimento. La semplice fornitura di un'infrastruttura IT per la trasmissione di dati senza un contributo significativo al trasferimento effettivo di valori patrimoniali spesso non è sufficiente per soddisfare i requisiti di fatto.
102 Un aiuto al trasferimento di valute virtuali soggetto a obbligo di segnalazione presuppone quindi in alternativa il potere di disposizione sulle valute virtuali o l'esistenza di un rapporto d'affari duraturo (senza potere di disposizione). Il rapporto commerciale duraturo è stato considerato (con critiche da parte della dottrina) come criterio di assoggettamento, poiché nella pratica è difficile chiarire se nell'ambito di una soluzione tecnica sussista un potere di disposizione giuridicamente rilevante. Ciò dovrebbe consentire decisioni di assoggettamento giuridicamente sicure, basate sul rischio e praticabili senza la necessità di un'analisi approfondita delle circostanze tecniche. Proprio laddove esiste un rapporto duraturo con il cliente e l'utilizzo della soluzione tecnica richiede la disponibilità del servizio, viene superato il limite di un'attività di intermediazione finanziaria, anche se il prestatore di servizi potrebbe non avere il potere di disposizione esclusivo.
103 Il potere di disposizione sulle valute virtuali può essere esercitato direttamente tramite chiavi private per la firma delle transazioni o indirettamente tramite il controllo di contratti intelligenti amministrati o altre applicazioni software (ad es. in applicazioni di pagamento off-chain che tuttavia attivano un trasferimento in valute virtuali) per la conferma, l'approvazione e/o il blocco degli ordini. Un potere di disposizione diretto è esercitato, ad esempio, dai fornitori di custodial wallet, che dispongono di una chiave privata tramite firma multipla, con la quale è necessaria la firma della transazione prima che questa possa essere eseguita con successo. Ciò include anche gli operatori di piattaforme di trading centralizzate che detengono i fondi dei clienti su conti o wallet propri e fungono da intermediari tra i clienti in un rapporto trilaterale. Un potere di disposizione indiretto può essere esercitato nell'ambito dell'amministrazione di uno smart contract tramite una firma singola o multipla oppure dai membri di una DAO (Decentralized Autonomous Organization) tramite il controllo della cosiddetta admin key esercitato a maggioranza.
104 Deve sussistere una relazione d'affari duratura tra l'intermediario finanziario e la sua controparte, per conto della quale l'intermediario finanziario trasferisce le valute virtuali a una terza persona. La mancanza di una definizione di relazione d'affari duratura ha portato a diverse interpretazioni nella dottrina. La dottrina prevalente richiede, per soddisfare il criterio, una certa possibilità di intervento e controllo sulle transazioni. La FINMA interpreta il termine in senso ampio e utilizza il criterio in particolare nel contesto della finanza decentralizzata come criterio di assoggettamento. Mentre una relazione d'affari può già derivare da un contratto di prestazione di servizi, di intermediazione o di utilizzo di software concluso in modo implicito, la durata di tale relazione d'affari risiede di norma nel carattere continuativo, che va oltre le interazioni una tantum, dell'assistenza al trasferimento come prestazione contrattuale dell'intermediario finanziario. Già il collegamento tecnico di un portafoglio con uno smart contract per la conclusione di transazioni può costituire una relazione d'affari in questo contesto. Le peculiarità della tecnologia blockchain hanno indotto la FINMA a sviluppare criteri di attribuzione per quanto riguarda una relazione d'affari duratura. Tali criteri comprendono in particolare la manutenzione di un'interfaccia come front-end di un'applicazione blockchain, la generazione di commissioni o possibilità di controllo e influenza sui beni, l'accesso (ad es. mediante l'esecuzione di un processo di whitelisting) o altri aspetti del protocollo (ad es. mediante il controllo della maggioranza dei token di governance nell'ambito del processo di governance di una DAO).
105 La durata può riferirsi al comportamento della parte contraente e riflettersi in un utilizzo continuo attraverso la creazione e la gestione di un portafoglio o di un conto, ordini di transazione ripetuti o una generazione continua di rendimenti. Per quanto riguarda il servizio dell'intermediario finanziario, la durata del rapporto commerciale può consistere, ad esempio, nella riscossione regolare di commissioni o nell'esecuzione di aggiornamenti regolari (correzione di errori e ampliamento dei prodotti), configurazioni (adeguamenti dei parametri) o altri servizi aggiuntivi. Tuttavia, le operazioni una tantum non costituiscono di norma un rapporto commerciale duraturo.
106 Un aiuto per il trasferimento di valute virtuali può consistere, ad esempio, nell'offerta di un non-custodial staking. Il cliente rimane sempre in possesso delle chiavi private che consentono il controllo dei beni bloccati. Il fornitore ha di norma solo un potere di disposizione limitato sui valori patrimoniali del cliente, ma lo aiuta, attraverso i diritti di staking a lui delegati (come istruzione indiretta), nell'ambito della gestione di un nodo di convalida per conto del cliente in qualità di delegante, a generare staking rewards, il che costituisce un rapporto d'affari duraturo.
107 I fornitori che mettono a disposizione solo un software e le licenze necessarie, ma non tali servizi aggiuntivi per l'esecuzione o l'effettuazione di pagamenti, non sono soggetti alla LRD. Sono invece soggetti alla LRD i servizi di custodia sicura delle chiavi private nell'ambito dei portafogli non custoditi, anche se queste ultime (ad esempio nell'ambito delle smart card) sono crittografate e devono essere decrittografate dal cliente. I rischi sono sostanzialmente paragonabili a quelli dei money transmitter. Gli effettivi fornitori di portafogli non custoditi sono quindi soggetti alla LRD se, oltre alla fornitura e alla licenza del software, offrono anche servizi aggiuntivi (ad es. aggiornamenti o il collegamento di fornitori di servizi terzi per l'esecuzione di operazioni di cambio).
108 Sono invece esclusi dall'obbligo di assoggettamento alla LRD i sistemi completamente autonomi, senza relazioni commerciali permanenti. Le piattaforme di trading decentralizzate che si limitano a mettere in contatto acquirenti e venditori e che effettuano la transazione senza smart contract con possibilità di accesso alla piattaforma di trading non dovrebbero essere soggette alla LRD. Si tratta di una pura attività di intermediazione senza coinvolgimento nel trasferimento delle valute virtuali. La pratica dimostra tuttavia che l'autonomia completa di tali sistemi è rara. Al contrario, le applicazioni corrispondenti presentano spesso aspetti che impongono l'attribuzione ai sviluppatori o agli operatori.
109 Si ha un'eccezione all'obbligo di assoggettamento quando l'intermediario finanziario fornisce l'assistenza al trasferimento esclusivamente a intermediari finanziari (in Svizzera o all'estero) sottoposti a un'adeguata vigilanza (art. 4 cpv. 1 lett. b OBA). Un intermediario finanziario soggetto alla LRD è considerato in linea di principio adeguatamente sorvegliato. Nel caso di intermediari finanziari esteri è determinante se all'estero esiste un livello di protezione paragonabile a quello previsto dalla LRD.
4. Mezzi di pagamento e sistemi di pagamento
110 Ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 lett. c OBA, si ha un servizio di traffico dei pagamenti quando l'intermediario finanziario emette o gestisce mezzi di pagamento che non consistono in contanti e la sua controparte effettua con essi pagamenti a terzi. Si intende quindi l'emissione di mezzi di pagamento e la gestione di un sistema di pagamento.
111 L'art. 4 cpv. 1bis OBA-FINMA specifica in modo non esaustivo i mezzi di pagamento con carte di credito (lett. a), traveller's cheque (lett. b) e (dal 2021) con valute virtuali utilizzate come mezzo di pagamento per l'acquisto di beni o servizi o per il trasferimento di denaro e valori (lett. c), ossia token di pagamento.
112 Secondo la circolare FINMA, l'emissione di mezzi di pagamento e la gestione di sistemi di pagamento sono soggette alla LRD, oltre agli esempi citati, ogni volta che sussiste un rapporto tripartito. L'attività non è soggetta alla LRD se l'emittente, nell'ambito di un rapporto bilaterale, è anche utilizzatrice del mezzo di pagamento, ad esempio venditrice della merce per il cui pagamento viene utilizzato il mezzo di pagamento. Anche i buoni non sono soggetti alla LRD se sono riscattabili solo presso l'emittente. Va tuttavia osservato che, se esiste la possibilità di riscatto presso altre società del gruppo, non sussiste più un rapporto bipartito.
113 Ai fini dell'assoggettamento è irrilevante che l'utilizzo dei mezzi o dei sistemi di pagamento sia limitato a una determinata cerchia di utenti (sistema closed loop vs. open loop). Un emittente professionale di mezzi di pagamento o un gestore di sistemi di pagamento è sempre un intermediario finanziario soggetto alla LRD, a meno che il modello di business non sia gestito solo tra due parti.
114 Il valore del mezzo di pagamento deve essere determinato al momento dell'emissione. Ciò include, ad esempio, anche i supporti di moneta elettronica non ricaricabili. Altri esempi sono le carte di debito, le carte prepagate, i pagamenti mobili e i token di pagamento. Anche il denaro scritturale/denaro di conto corrente rientra in questa categoria, ma di norma viene «creato» da istituti soggetti a vigilanza prudenziale, per cui la presente disposizione trova raramente applicazione.
115 Poiché il rischio di riciclaggio di denaro nell'utilizzo delle carte di credito è a carico del titolare della carta, in caso di rapporti con quattro o più parti (organizzazione di carte di credito, acquirente, emittente, società di elaborazione) è soggetta alla LRD la parte che fornisce al titolare della carta l'accesso al sistema di pagamento e che ha quindi un contatto diretto con il cliente. Se le carte di credito sono emesse da emittenti nazionali, questi ultimi sono soggetti alla LRD.
116 Per gli emittenti di mezzi di pagamento, se non vengono superate determinate soglie di cui agli articoli 11 e 12 OLD-FINMA, si applicano agevolazioni agli obblighi di diligenza previsti dalla LRD.
117 Anche la gestione di un sistema di pagamento è soggetta alla LRD solo se è gestita da un'organizzazione che non è identica agli utenti del sistema di pagamento. Rientrano in questa categoria i sistemi che consentono l'accesso a un credito disponibile grazie alla memorizzazione di dati (supporti di moneta elettronica ricaricabili, carte di debito) o la memorizzazione di un debito che viene successivamente fatturato dal gestore del sistema di pagamento (carte di credito, carte di credito di grandi magazzini in rapporti tripartiti, ecc. Le carte prepagate che possono essere utilizzate per il pagamento non solo presso l'emittente, ma anche presso terzi (ad es. Paysafecard o Aplauz) sono utilizzabili in un rapporto tripartito e sono quindi qualificate come mezzi di pagamento ai sensi della LRD. Poiché il rischio di riciclaggio di denaro è attribuito al cliente finale, oltre all'emittente del mezzo di pagamento, è soggetta alla LRD anche la parte che fornisce al cliente finale (acquirente di una merce, iniziatore dell'operazione di pagamento) l'accesso al sistema di pagamento e che ha quindi un contatto diretto con il cliente (il cosiddetto «distributore»). La vendita di mezzi di pagamento LRD da parte dei distributori può avvenire a proprio nome e per proprio conto (modello di vendita) o in qualità di rappresentante diretto dell'emittente o di un altro intermediario finanziario (modello di intermediazione). In linea di principio, sia nel modello di vendita che in quello di intermediazione si presume che l'attività sia soggetta alla LRD, poiché in entrambi i modelli esiste un contatto diretto con il cliente e ai clienti finali viene fornito l'accesso al sistema di pagamento. Nel modello di intermediazione occorre tenere presente che, se sono soddisfatti i requisiti legali dell'eccezione per gli ausiliari ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 lett. b ORA, è possibile rinunciare all'assoggettamento autonomo del distributore. La gestione di un sistema di pagamento comporta necessariamente che il prestatore di servizi acquisisca il potere di disporre dei valori patrimoniali dei propri clienti che utilizzano il sistema di pagamento per trasferire i propri valori patrimoniali a terzi. Sono considerati sistemi di pagamento servizi quali PayPal, Click&Buy, Twint o Tapit.
118 I sistemi di pagamento ai sensi dell'art. 81 LInFi, come il SIC (SIX Interbank Clearing) necessitano, ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 lett. dter LRD in combinato disposto con l'art. 4 cpv. 2 LInFi, di un'autorizzazione FINMA se ciò è necessario per il funzionamento del mercato finanziario o la protezione dei partecipanti al mercato finanziario e se non è già gestito da una banca soggetta ad autorizzazione. Mentre l'art. 2 cpv. 3 lett. b LRD collega la qualifica di intermediario finanziario alla prestazione di servizi di pagamento, l'art. 2 cpv. 2 lett. d ter LRD considera il sistema di pagamento soggetto ad autorizzazione come un intermediario finanziario soggetto a una legge speciale.
119 Secondo la categorizzazione della FINMA, sono considerate valute virtuali i token di pagamento. Alla categoria «token di pagamento» (sinonimo di «criptovalute») appartengono i token che sono effettivamente o, secondo l'intenzione dell'emittente, accettati come mezzo di pagamento per l'acquisto di beni o servizi o che servono al trasferimento di denaro e valori (art. 4 cpv. 1bis lett. c OBA-FINMA). La qualificazione come token di pagamento può quindi derivare anche dal fatto che l'uso come mezzo di pagamento è previsto solo in futuro o che i token servono su una piattaforma come punti sconto per l'acquisto di beni di terzi. Anche nel caso in cui un token sia legato all'oro, con un taglio adeguato e un potenziale scopo di mezzo di pagamento, è possibile qualificarlo come token di pagamento. Un'ICO di token di pagamento costituisce un'emissione di mezzi di pagamento soggetta a obbligo di registrazione non appena questi possono essere tecnicamente trasferiti su un'infrastruttura blockchain. Ciò può avvenire già al momento dell'ICO o successivamente.
120 Se i token emessi possono essere utilizzati esclusivamente per pagare prodotti o servizi dell'emittente dei token, ma non di terzi, si tratta di un normale rapporto bilaterale e l'emittente dei token non si qualifica come intermediario finanziario ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 lett. b LRD. Inoltre, quando si emettono token di pagamento, lo scopo di mezzo di pagamento deve essere la funzione principale del token e non può costituire solo una prestazione accessoria alla funzione di utilizzo o alla prestazione contrattuale principale (cfr. art. 2 cpv. 2 lett. a n. 3 ORA).
121 Se un token viene utilizzato esclusivamente per il pagamento delle commissioni di transazione legate alla blockchain dagli utenti ai validatori, ciò non costituisce ancora una funzione di pagamento rilevante, a condizione che il meccanismo per il funzionamento della blockchain sia tecnicamente necessario. In questo caso, la funzione di pagamento deve essere considerata meramente accessoria alla funzione di utilizzo nell'ambito dell'infrastruttura blockchain e non comporta l'emissione di un mezzo di pagamento soggetto all'obbligo di assoggettamento (a condizione che il token non possa essere utilizzato anche per il pagamento di commissioni per altre funzioni o servizi della blockchain, come ad esempio servizi di archiviazione dati o di calcolo).
122 L'emissione di token di pagamento tramite uno smart contract programmato e attivato da una persona, nonostante l'emissione algoritmica dei token, nel senso di una visione d'insieme, è da attribuire alla sfera di responsabilità della persona che ha attivato lo smart contract in quanto emissione di mezzi di pagamento soggetta all'obbligo di segnalazione ai sensi della LRD.
123 Nel caso di un airdrop, nonostante l'emissione gratuita, il carattere professionale può essere soddisfatto in questo contesto, in particolare se l'emittente di un token di pagamento ai sensi dell'art. 7 cpv. 1 OBA-FINMA, da un lato, intrattiene relazioni d'affari con più di 20 parti contraenti per anno civile (lett. b) che non si limitano all'attività una tantum dell'emissione o, dall'altro lato, l'airdrop supera un volume complessivo di 2 milioni di franchi (prezzo del token x numero di token emessi) per anno civile (lett. d).
124 Se le stablecoin vengono emesse come mezzo di pagamento su un sistema di transazione ad accesso aperto, come ad esempio la blockchain Ethereum, occorre tenere conto in particolare dei rischi elevati relativi al riciclaggio di denaro, al finanziamento del terrorismo e all'elusione delle sanzioni. A causa dell'apertura del sistema, dopo l'emissione della stablecoin l'emittente ha la possibilità di esercitare un controllo solo in caso di eventuale riscatto contro il valore sottostante. Se non vengono adottate misure tecniche adeguate, gli obblighi di diligenza previsti dalla legislazione antiriciclaggio possono essere adempiuti solo nei confronti della prima e dell'ultima persona che dispone della stablecoin. Le persone che nel frattempo acquistano o vendono la stablecoin sulla piattaforma aperta sfuggono al controllo dell'istituto emittente. Conformemente alla comunicazione di vigilanza FINMA 06/2024, tutte le persone che dispongono di stablecoin devono essere adeguatamente identificate dall'istituto emittente o da intermediari finanziari sottoposti a un'adeguata vigilanza. Al fine di affrontare i rischi e soddisfare i requisiti di legge in materia di riciclaggio di denaro, l'emissione di stablecoin da parte di istituti sottoposti a vigilanza richiede restrizioni contrattuali e/o tecnologiche al trasferimento. L'attuazione tecnica dei requisiti è lasciata agli emittenti di stablecoin. Tuttavia, i requisiti possono essere attuati, ad esempio, mediante un processo di whitelisting o una restrizione di trasferimento programmata nello smart contract.
5. Operazioni di trasferimento di denaro o valori
125 Ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 lett. d OBAI, si ha un servizio di pagamento quando l'intermediario finanziario effettua «operazioni di trasferimento di denaro o valori». Secondo la definizione giuridica di cui all'art. 4 cpv. 2 OBAI, ciò comprende il trasferimento di valori patrimoniali mediante l'accettazione di contanti, metalli preziosi, valute virtuali, assegni o altri mezzi di pagamento in combinazione con un pagamento di un importo corrispondente in contanti, metalli preziosi o valute virtuali (lett. a) o un trasferimento o un bonifico senza contanti tramite un sistema di pagamento o di regolamento (lett. b). La FINMA non si esprime in merito a questo fatto nella circolare.
126 Come nel caso dei trasferimenti elettronici (art. 4 cpv. 1 lett. a OLD) e a differenza del cambio di valuta (art. 5 cpv. 1 lett. a OLD), nelle operazioni di trasferimento di denaro o valori ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 lett. d OLD è sempre presente un rapporto tripartito. Inoltre, devono continuare ad essere soddisfatti i requisiti della clausola generale di cui all'art. 2 cpv. 3 (intermediazione finanziaria, attività nel settore finanziario). In particolare, l'intermediario finanziario deve necessariamente avere il potere di disporre dei valori patrimoniali.
127 Sono considerati contanti i mezzi di pagamento legali emessi fisicamente con corso obbligatorio, ossia le monete emesse dalla Confederazione e le banconote emesse dalla Banca nazionale svizzera (art. 2 LBC). Rientrano in questa categoria anche tutte le valute estere in circolazione come mezzi di pagamento fisici.
128 Sono considerati metalli preziosi ai sensi della legge sul controllo dei metalli preziosi (LCMP) l'oro, l'argento, il platino e il palladio (art. 1 cpv. 1 LCMP). Ai sensi dell'art. 178 OLCMP sono considerati metalli preziosi bancari i lingotti e i granuli d'oro con un titolo minimo di 995 millesimi (lett. a), lingotti e granuli d'argento con un titolo minimo di 999 millesimi (lett. b) nonché lingotti e spugne di platino e palladio con un titolo minimo di 999,5 millesimi (lett. c).
129 Sono considerate valute virtuali le attività basate su crittografia che sono effettivamente utilizzate o che, secondo l'intenzione dell'organizzatore o dell'emittente, sono destinate ad essere utilizzate come mezzo di pagamento per l'acquisto di beni o servizi (art. 4 cpv. 1bis lett. c OBA). Ai sensi della categorizzazione dei token della FINMA, si intendono quindi i token di pagamento.
130 Gli assegni possono essere utilizzati nel traffico dei pagamenti per trasferire denaro oltre confine, il che li rende adatti al riciclaggio di denaro. Tuttavia, il pagamento con assegni è in forte calo a causa di vari rischi, come ad esempio la contraffazione, il che riduce anche la loro attrattiva per il riciclaggio di denaro.
131 Come altri mezzi di pagamento sono ipotizzabili carte di credito o di debito, carte prepagate, dispositivi mobili come telefoni cellulari con funzionalità di pagamento, moneta elettronica e moneta scritturale. Per moneta elettronica si intende qualsiasi valore monetario memorizzato elettronicamente (cioè anche magneticamente) sotto forma di credito nei confronti dell'emittente, emesso dietro pagamento di una somma di denaro per effettuare operazioni di pagamento e accettato anche da persone fisiche o giuridiche diverse dall'emittente della moneta elettronica (art. 2 della direttiva sulla moneta elettronica). Il denaro scritturale indica i saldi presso le banche commerciali e PostFinance che possono essere convertiti in contanti in qualsiasi momento.
132 Anche nel caso di cambio di valute virtuali come i bitcoin in valute ufficiali (a differenza del cambio di valuta, che comporta un rapporto bilaterale e costituisce un'attività commerciale ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 lett. a OBAI), può sussistere un rapporto trilaterale. Quando si utilizzano i cambiavalute automatici di Bitcoin, è ipotizzabile che una persona diversa da quella dal cui portafoglio è stato trasferito il controvalore in Bitcoin al cambiavalute automatico prelevi il contante dal cambiavalute automatico. Allo stesso modo, i Bitcoin acquistati in contanti possono essere accreditati sul portafoglio di una terza persona. potrebbero essere accreditati sul portafoglio di una terza persona. Sarebbe anche possibile che il contante venga depositato presso un distributore automatico di Bitcoin, il controvalore in Bitcoin venga trasferito a un altro distributore automatico e lì prelevato in contanti da una terza persona. L'esecuzione di tali transazioni deve essere qualificata come operazione di trasferimento di denaro (money transmitting) a causa del rapporto tripartito non escludibile. Si può presumere un rapporto bipartito solo se misure tecniche garantiscono senza ombra di dubbio che il cliente sia anche il destinatario effettivo del controvalore in denaro o in bitcoin. La distinzione è importante in quanto l'operazione di trasferimento di denaro è considerata professionale a causa dei maggiori rischi di riciclaggio di denaro ad essa associati, a meno che l'attività non sia svolta per una persona vicina e non generi un ricavo lordo superiore a CHF 50 000 per anno civile (art. 9 ORD). Inoltre, a tali operazioni si applicano obblighi di diligenza più severi.
133 Nel settore del trasferimento di denaro e valori, i money transmitter svolgono un ruolo fondamentale, anche se i flussi di denaro in questo settore riguardano prevalentemente i trasferimenti dalla Svizzera verso l'estero, in particolare verso paesi privi di un sistema bancario affidabile. Oltre a questi money transmitter che operano a livello mondiale come generalisti, per alcuni paesi esistono anche altre agenzie di trasferimento di denaro specializzate. I fondi trasferiti sono destinati principalmente al sostegno dei parenti nei paesi di origine. I money transmitter svolgono quindi una funzione sociale, poiché in alcuni paesi rappresentano l'unica possibilità di ricevere fondi trasferiti dall'estero. Considerati i suoi vantaggi, questo settore presenta un elevato rischio di riciclaggio di denaro a causa della rapidità e della facilità con cui è possibile trasferire somme all'estero e dell'interruzione della tracciabilità cartacea. I clienti trasferiscono principalmente contanti, la cui provenienza e titolarità economica sono più difficili da determinare, poiché la Svizzera e il Paese destinatario dispongono spesso di diverse possibilità di controllo e identificazione.
134 Esempi di operazioni di trasferimento di denaro o valori sono la rete Hawala, Western Union, Moneygram e gli agenti o agenti di moneta elettronica. Gli agenti sono fondamentalmente ausiliari ai sensi dell'art. 1 cpv. 2 lett. b OBA. Nell'ambito delle operazioni di trasferimento di denaro o valori, un ausiliario può operare solo per un unico intermediario finanziario autorizzato o affiliato a un OAD (art. 2 cpv. 2 lett. b n. 5 OBA), mentre un ausiliario può agire per conto di più intermediari finanziari presso tutti gli altri intermediari finanziari.
135 Ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 lett. a n. 1 OBA, sono tuttavia esclusi anche in questo caso i trasporti puramente fisici, motivo per cui deve avvenire una forma di trasferimento elettronico. Il semplice pagamento di beni o servizi in valute virtuali, così come la fornitura di prestazioni corrispondenti dietro pagamento di bitcoin, non costituisce inoltre un'intermediazione finanziaria ai sensi dell'LRD.
D. Attività di negoziazione (lett. c)
1. Considerazioni generali
136 Ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 lett. c LRD, sono intermediari finanziari anche le persone «che negoziano per conto proprio o di terzi banconote e monete, strumenti del mercato monetario, divise, metalli preziosi, materie prime e valori mobiliari (titoli e diritti su valori mobiliari) nonché i loro derivati».
137 Secondo la circolare FINMA 2011/1, la presente disposizione riguarda solo il commercio di strumenti finanziari, ma secondo la dottrina e la prassi l'elenco di cui alla lett. c non è da considerarsi esaustivo. Quali altri strumenti rientrano in tale categoria è indicato nell'art. 5 OBAI. La legge sui servizi finanziari (LSF), entrata in vigore nel 2020, prevede all'art. 3 lett. a LSF una definizione più restrittiva, che tuttavia si applica ai fini della LSF (protezione dei consumatori) e non deve essere applicabile di per sé alla LRD (prevenzione del riciclaggio di denaro). La Circolare FINMA 2011/1 cita come strumenti finanziari tipici nell'ambito dell'attività di negoziazione ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 lett. c LRD banconote, monete, valute estere, metalli preziosi e valori mobiliari.
138 Il commercio di diritti di emissione non rientra in linea di principio nella LRD. Tuttavia, una qualificazione come titoli e, eventualmente, come derivati potrebbe verificarsi se, ad esempio, un diritto di emissione tokenizzato conferisce un diritto obbligatorio su di esso o se la sua funzione economica consiste interamente o in parte in un investimento.
139 Il commercio di beni, tra cui anche opere d'arte, immobili e beni di lusso, non è un'attività di intermediazione finanziaria e non rientra nella disposizione. Tuttavia, le transazioni nell'ambito dell'attività dei commercianti ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 lett. b LRD possono essere soggette alla LRD in determinate circostanze (cfr. art. 8a LRD e art. 13 segg. OLR).
140 L'attività di negoziazione comprende in parte espressamente anche il negozio proprio, ossia il negozio in proprio nome, con i propri valori patrimoniali, a proprio rischio e nel proprio interesse. Pertanto, la disposizione va già nel testo oltre il fondamento («per proprio conto»), il che nella dottrina è considerato contrario al sistema. L'ORD limita tuttavia tale estensione nell'art. 5 ORD, prevedendo l'assoggettamento al riciclaggio di denaro solo per determinati strumenti finanziari (monete in circolazione, banconote, metalli preziosi bancari).
2. Commercio di banconote e monete (contanti)
141 Ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 lett. a OBA, è soggetto all'obbligo di autorizzazione, tra l'altro, l'acquisto e la vendita per conto terzi di banconote e monete. L'art. 5 cpv. 1 lett. b OBA copre inoltre il commercio per conto proprio di «monete circolanti e banconote in corso». Le persone che commerciano in banconote e monete per conto proprio o di terzi sono quindi generalmente soggette all'obbligo di segnalazione.
142 Nella sua circolare 2011/1, la FINMA precisa che entrambi i tipi di operazioni commerciali rilevanti ai sensi della LRD (per conto proprio e per conto terzi) possono riguardare esclusivamente monete circolanti e banconote in corso. Per monete circolanti si intendono le monete create per le esigenze del traffico dei pagamenti, emesse dallo Stato al loro valore nominale e accettate dallo stesso.
143 Per quanto riguarda le monete, esse non sono soggette alla LRD se sono negoziate con un aggio superiore al 5 per cento del loro valore nominale. Ciò è particolarmente rilevante per le monete in circolazione con caratteristiche numismatiche speciali (ad es. con un difetto di conio), le monete commemorative e da investimento, le medaglie e i lingotti di piccole dimensioni destinati all'uso come gioielli. Le monete sudafricane Krugerrand non sono considerate monete da investimento in metalli preziosi a causa del loro contenuto in metallo prezioso troppo basso. Tuttavia, in Sudafrica sono considerate moneta a corso legale, anche se non hanno un valore nominale impresso. Per questo motivo, nel commercio professionale di queste monete si presume un obbligo di assoggettamento ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 lett. b OBAI.
144 Le banconote in circolazione sono mezzi di pagamento ufficiali e devono essere accettate da tutti. Sono emesse da un istituto autorizzato dallo Stato, in genere dalla banca centrale, e ritirate dietro rimborso del valore nominale. Sono escluse le banconote che sono state messe fuori corso.
3. Commercio di valuta estera (moneta scritturale)
145 Ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 lett. a OLD, l'attività di negoziazione soggetta alla LRD comprende l'acquisto e la vendita di valute per conto terzi. Il commercio per conto proprio in questo settore non è soggetto alla LRD. Sono considerate valute i crediti monetari denominati in valute estere e pagabili all'estero (ad es. sotto forma di averi bancari, assegni o cambiali).
146 Nella pratica si riscontrano le forme più disparate di intermediari finanziari attivi nel commercio di valute. In linea di principio, questi possono essere suddivisi in quattro gruppi, ma l'art. 2 cpv. 3 LRD è rilevante solo per il primo gruppo (commercianti di valuta al dettaglio):
Operatori in valuta estera al servizio dei clienti: questo operatore in valuta estera «tipico» riceve il denaro dei clienti su un conto collettivo intestato a suo nome. I clienti impartiscono all'operatore in valuta estera (direttamente o tramite il loro gestore patrimoniale) ordini di negoziazione. Il commerciante di valuta estera per conto di clienti è la controparte di queste transazioni, che egli poi esegue tramite i suoi vari conti in valuta intestati a suo nome. Se il commerciante di valuta estera per conto di clienti non è già soggetto alla LBCR e quindi all'art. 2 cpv. 2 lett. a LRD, l'esercizio professionale di questa attività comporta un obbligo di assoggettamento ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 lett. c LRD.
Gestore patrimoniale in valuta estera: il gestore patrimoniale in valuta estera non effettua operazioni di negoziazione in valuta estera a proprio nome, ma gestisce valute estere mediante procura limitata. I clienti hanno un conto a loro nome presso una banca o un broker che opera nel commercio di valuta estera o presso un commerciante di valuta estera cliente.
Fondi di negoziazione in valuta estera: anche questa categoria accetta denaro dagli investitori su un conto collettivo intestato a loro nome, ma non effettua alcuna individualizzazione per i clienti. Gli investitori ricevono invece solo un diritto alla loro quota proporzionale di capitale. Per questo motivo, di norma si applica già la LICol o la LIsFi e l'assoggettamento avviene ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 LRD.
Intermediari: l'intermediario accetta i fondi degli investitori su un conto collettivo intestato a suo nome. Non effettua direttamente operazioni di cambio, ma trasferisce i fondi sul conto di un terzo. I conti presso questo terzo sono intestati all'intermediario, di norma con l'indicazione del cliente. Di norma si tratta quindi di un'attività soggetta alla LBCR, per cui l'intermediario è già soggetto all'art. 2 cpv. 2 lett. a LRD.
4. Commercio di metalli preziosi bancari (oro, argento, platino, palladio)
147 Il commercio di metalli preziosi bancari è disciplinato sia dall'art. 5 cpv. 1 lett. a ORA («acquisto e vendita per conto terzi») sia dall'art. 5 cpv. 1 lett. e ORA («commercio per conto proprio»).
148 I metalli preziosi bancari comprendono l'oro, l'argento, il platino e il palladio. Oltre alla definizione di cui all'art. 1 cpv. 1 della legge sul controllo dei metalli preziosi (LCMP), l'ordinanza sul controllo dei metalli preziosi (OCMP) definisce in quale forma e con quale titolo un metallo è considerato metallo prezioso bancario. Ai sensi dell'art. 178 OPM, sono considerati metalli preziosi bancari i lingotti e i granuli d'oro con un titolo minimo di 995 millesimi (lett. a), lingotti e granuli d'argento con un titolo minimo di 999 millesimi (lett. b) nonché lingotti e spugne di platino e palladio con un titolo minimo di 999,5 millesimi (lett. c).
149 Il commercio di monete da investimento in questi materiali è soggetto a autorizzazione nella misura in cui esse siano negoziate con un aggio inferiore al 5 per cento del valore nominale.
150 È irrilevante che il commercio avvenga tramite l'acquisto e la vendita di metalli preziosi bancari o tramite l'acquisto di materiale fuso che il commerciante fa trasformare in metalli preziosi bancari per poi venderli. Se il commercio avviene tramite conti in metalli preziosi, occorre verificare la necessità di un'autorizzazione bancaria (o l'eventuale applicabilità dell'eccezione relativa ai conti di regolamento ai sensi dell'art. 5 cpv. 3 lett. c OB). La tenuta di conti a peso non costituisce un criterio di assoggettamento. Se la tenuta di conti a peso in metalli preziosi avviene esclusivamente nell'ambito di un'attività industriale e a fini contabili, non si tratta di un'attività soggetta.
151 Non è soggetta l'attività di commercio di metalli fusi (non lavorati), prodotti in metalli preziosi, semilavorati, prodotti placcati e sostitutivi, nonché l'acquisto diretto da parte di aziende manifatturiere o la vendita di metalli preziosi bancari ad aziende manifatturiere ai fini della produzione di tali prodotti. A queste forme di commercio si applicano, a seconda dei casi, le disposizioni relative al commercio di merci.
152 Il commercio dell'oro occupa una posizione di primo piano in Svizzera. Le importazioni di oro in Svizzera avvengono principalmente sotto forma di oro grezzo (oro da miniera o oro rosso), oro non monetario (polvere d'oro) o scarti d'oro. Le raffinerie d'oro situate in Svizzera lavorano l'oro grezzo o fondono prodotti in oro già esistenti. A differenza del commercio di altre sostanze preziose attraverso la Svizzera, l'oro negoziato e raffinato in Svizzera viene effettivamente consegnato fisicamente attraverso la Svizzera. Il rischio di riciclaggio di denaro consiste, da un lato, nel fatto che le sostanze preziose possono essere state acquisite con mezzi criminali (ad esempio attraverso atti di corruzione, furto o altri reati). D'altra parte, i materiali preziosi possono essere utilizzati direttamente per il riciclaggio di denaro o come veicolo per finanziare altri reati. Oltre ai requisiti dell'EMKV, la maggior parte degli intermediari finanziari nel settore dei metalli preziosi si è volontariamente sottoposta a ulteriori standard internazionali in materia di dovere di diligenza. I controlli previsti da tali standard vanno oltre i requisiti della LRD in materia di conoscenza e monitoraggio delle relazioni d'affari, riducendo così la vulnerabilità al riciclaggio di denaro.
153 È considerata attività commerciale soggetta alla LRD anche il commercio di oggetti di valore fisici (compresi i metalli preziosi) sulla blockchain. Il commercio di token legati a metalli preziosi bancari è quindi soggetto, in determinate circostanze, anche all'art. 2 cpv. 3 lett. c LRD, a meno che non sia già soggetto a un trattamento prudenziale ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 LRD a causa della raccolta di depositi dal pubblico o della costituzione di un investimento collettivo di capitale.
154 Per il resto, l'acquisto e la vendita di oro usato (ossia oro di seconda mano proveniente da denti, corone o altri oggetti contenenti oro, nonché scarti di oro provenienti dalla produzione) non rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 2 cpv. 3 lett. c LRD. Queste operazioni si differenziano dal commercio di oro grezzo o di merci come lingotti d'oro e dai singoli dispositivi di controllo ad essi applicabili. Dal 2009 il volume dell'oro usato venduto da privati in Svizzera è aumentato notevolmente. Le vendite avvengono per lo più in contanti.
5. Cambio di valuta
155 L'art. 5 cpv. 1 lett. a OBA sottopone a controllo anche il cambio di valuta per conto terzi come attività commerciale.
156 Per cambio di valuta si intende il cambio diretto di un importo in una valuta con l'importo equivalente in un'altra valuta. A differenza delle operazioni di trasferimento di denaro, nel cambio di valuta esiste un rapporto bipartito indubbiamente garantito, ovvero l'acquisto e la vendita avvengono dalle scorte proprie delle parti. Il rispetto del rapporto bilaterale non può essere considerato garantito in modo inequivocabile, ad esempio, se l'intermediario finanziario non è in grado di garantire (tecnicamente) che un utente di un distributore automatico di biglietti delle FFS non trasferisca Bitcoin al portafoglio di un terzo.
157 Il cambio di valuta comprende anche l'acquisto e la vendita di valute virtuali (token di pagamento) contro valute ufficiali («FIAT») o altre valute virtuali. Sebbene non si tratti di «denaro» nel senso tradizionale del termine, le caratteristiche centrali del denaro sono comunque soddisfatte. Il cambio di valuta è quindi effettuato anche dagli uffici di cambio di criptovalute e dai commercianti di criptovalute che operano per conto dei clienti. Non si tratta di un'attività soggetta alla LBCR, ma di un'attività di cambio valuta soggetta alla LRD come commerciante di criptovalute se i token di pagamento acquistati con fondi in pool nell'ambito di ordini di acquisto di token vengono sempre trasferiti direttamente agli indirizzi blockchain individualizzati del rispettivo cliente o se i token di pagamento acquistati ai sensi dell'art. 16 n. 1bis lett. a LBCR su indirizzi di portafoglio individualizzati del rispettivo cliente. Nel settore della finanza decentralizzata, i fornitori di liquidità possono essere considerati cambiavalute che mettono a disposizione valute virtuali come liquidità di un pool di liquidità per il cambio con altre valute virtuali, beneficiando di una quota delle commissioni di cambio generate.
158 Il pagamento di un bene o di un servizio in una valuta con resto in un'altra valuta non è di norma soggetto alla LRD, purché l'acquisto di un bene o di un servizio sia l'elemento centrale. Se esiste un evidente squilibrio tra l'importo in denaro da pagare e il prezzo effettivo, si presume che si tratti di un'operazione elusiva e che sussista di fatto un'attività di cambio di valuta soggetta alla LRD.
159 Se un'impresa effettua operazioni di cambio valuta in modo accessorio alla sua attività principale, queste non sono considerate attività commerciali ai sensi dell'art. 5 cpv. 3 OBAI e non sono quindi soggette alla LRD. Il cambio di valuta non è più considerato accessorio se l'intermediario finanziario effettua o è disposto a effettuare una o più operazioni di cambio di valuta collegate tra loro per un importo superiore a 5000 franchi o se l'utile lordo derivante dal cambio di valuta supera il 10 per cento dell'utile dell'impresa per anno civile.
6. Commercio di materie prime (in borsa e fuori borsa)
160 L'articolo 5 cpv. 1 lettere c e d OBAi disciplina il commercio di materie prime per conto terzi. Una persona che effettua transazioni nel settore del commercio di materie prime è quindi considerata un intermediario finanziario ai sensi dell'articolo 2 cpv. 3 lettera c LRD solo se agisce per conto e a spese di terzi. Se invece una persona effettua un'operazione in questo settore a proprio nome e a proprio rischio e successivamente rivende la merce, non si tratta di intermediazione finanziaria. Il commercio per conto proprio non è quindi soggetto all'obbligo di autorizzazione. Ciò vale tuttavia solo per il «vero» commercio per conto proprio, ovvero quando l'operazione viene conclusa a proprio nome, esclusivamente con il proprio patrimonio e nel proprio interesse, nonché a proprio rischio. Se invece il commercio viene effettuato in commissione, cioè a proprio nome ma per conto terzi, sussiste un obbligo di assoggettamento.
161 Sono considerate materie prime le materie prime non lavorate che provengono solitamente dall'industria mineraria o agricola o che possono essere attribuite al settore energetico, come ad esempio il petrolio greggio, il gas naturale, i metalli, i minerali e il caffè. Non sono invece incluse, ad esempio, la farina di frumento, l'olio di soia, la farina di soia, lo zucchero grezzo e lo zucchero bianco, poiché non si tratta di materie prime non lavorate ai sensi della circolare FINMA 2011/1. Le pietre preziose non sono considerate materie prime in quanto non rientrano nel settore finanziario, ma sono comunque comprese nella definizione di merci.
162 Si distingue tra il commercio in borsa (lett. c) e il commercio fuori borsa (lett. d) di materie prime, dove nel secondo caso, ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 lett. d OSR, le materie prime devono presentare un grado di standardizzazione tale da poter essere liquidate in qualsiasi momento. La possibilità di vendita in qualsiasi momento dovrebbe riferirsi a condizioni di mercato normali e non a situazioni in cui, ad esempio, per motivi politici o economici, il mercato è temporaneamente illiquido. Per borsa si intende un'istituzione per il commercio multilaterale di valori mobiliari, in cui questi ultimi sono quotati e che ha lo scopo di consentire lo scambio simultaneo di offerte tra più partecipanti e la conclusione di contratti secondo regole non discrezionali (art. 26 cpv. 1 lett. b LInFi). Il commercio di valori mobiliari tramite una borsa valori è tuttavia riservato ai partecipanti regolamentati che sono già soggetti alla LRD ai sensi dell'art. 2 cpv. 2.
163 I derivati su materie prime sono generalmente considerati valori mobiliari e rientrano quindi nella disposizione derogatoria dell'art. 5 cpv. 2 ORD. Anche nel caso del commercio di derivati standardizzati su materie prime, il commercio è considerato attività commerciale solo se è necessaria un'autorizzazione ai sensi della LIsFi. In tal caso, l'assoggettamento avviene ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 LRD. Se l'attività di negoziazione di derivati su materie prime non rientra nel LIsFi per mancanza della qualità di valori mobiliari, essa non è soggetta alla LRD (fatto salvo l'art. 6 ORD).
7. Commercio di valori mobiliari
164 Ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 OBA, il commercio di valori mobiliari è considerato attività commerciale soggetta alla LRD solo se richiede un'autorizzazione ai sensi della LIsFi. In questi casi, tuttavia, il commercio è già soggetto alla LRD ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 lett. d LRD (lex specialis). Se invece non è necessaria alcuna autorizzazione, ad esempio perché non sussiste il carattere professionale ai sensi della LIsFi, il commercio non è rilevante dal punto di vista della LRD. Esso non rientra quindi in nessuna delle fattispecie previste dall'art. 2 cpv. 3 LRD (né nella clausola generale né nelle fattispecie speciali) e la disposizione dell'art. 5 cpv. 2 è quindi superflua.
165 Sono considerati valori mobiliari i titoli uniformati e idonei al commercio di massa, i diritti di valore, in particolare i diritti di valore semplici e i diritti di valore iscritti in un registro, nonché i derivati e i titoli contabili (art. 2 lett. b LInFi). I valori mobiliari sono considerati standardizzati e idonei al commercio di massa se sono offerti al pubblico con la stessa struttura e lo stesso taglio o se sono collocati presso più di 20 clienti, a condizione che non siano stati creati appositamente per singole controparti (art. 2 cpv. 1 OFinfra). Il concetto di valori mobiliari comprende anche le quote di investimenti collettivi di capitale.
166 I derivati sono considerati valori mobiliari se sono standardizzati e adatti al commercio di massa (art. 2 lett. b LInFi). I derivati su metalli preziosi standardizzati rientrano quindi nell'ambito di applicazione dell'art. 5 cpv. 2 OSA e il loro commercio è disciplinato dalla legge solo se è soggetto ad autorizzazione ai sensi della LInFi. Non si ha standardizzazione se il derivato è adattato alle esigenze delle singole parti (contratti a termine e swap su misura). Sono considerati derivati i contratti finanziari il cui prezzo è derivato da un valore di base, vale a dire (lett. a) valori patrimoniali quali azioni, obbligazioni, materie prime e metalli preziosi o (lett. b) valori di riferimento quali valute, tassi d'interesse e indici (art. 2 cpv. 2 OIFra), e che non costituiscono operazioni a pronti ai sensi dell'art. 2 cpv. 4 OIFra (art. 2 lett. c LInFi). I derivati contengono tipicamente una componente di valore temporale e/o di leva finanziaria. I futures finanziari si riferiscono alla consegna futura di un bene e presentano di norma condizioni completamente standardizzate, per cui questi derivati hanno generalmente la qualità di valori mobiliari. Il concetto di titolo comprende anche altri derivati standardizzati e adatti al commercio di massa, come ad esempio gli Exchange Traded Derivatives (ETD), i warrant e i prodotti strutturati, compresi gli ETP (termine generico per indicare gli Exchange Traded Commodities ETC o gli Exchange Traded Notes ETN garantiti).
167 Nel settore blockchain, sono considerati titoli DLT quei titoli sotto forma di diritti di valore registrati (art. 973d CO) o altri diritti di valore detenuti in registri elettronici distribuiti che, mediante procedure tecniche, conferiscono ai creditori, ma non al debitore, il potere di disporre del diritto di valore (art. 2 bbis LInFi). Per il resto, la FINMA tratta i token di investimento come titoli se, ad esempio, rappresentano un diritto di valore e i token sono standardizzati e adatti al commercio di massa. A seconda della loro struttura, anche le stablecoin possono essere qualificate come titoli. La qualità di titolo può essere attribuita anche ai derivati offerti in forma standardizzata sulle piattaforme di trading di criptovalute sotto forma di perpetual futures, a condizione che, sulla base di un numero limitato di variabili predefinite, definite da un numero limitato di parametri modificabili, sia possibile comporre il prodotto desiderato dall'utente e ottenere automaticamente un prezzo.
8. Strumenti del mercato monetario
168 Secondo il testo dell'art. 2 cpv. 3 lett. c LRD, anche l'attività di negoziazione di strumenti del mercato monetario è soggetta alla legge. Questa disposizione non è concretizzata né a livello di ordinanza né dalla prassi della FINMA. Ciò è probabilmente dovuto al fatto che l'approvvigionamento di liquidità tramite strumenti del mercato monetario avviene tradizionalmente quasi esclusivamente tra intermediari finanziari e presenta quindi un rischio di riciclaggio di denaro minimo.
169 Sono considerati strumenti del mercato monetario gli strumenti finanziari che, in base alla loro durata inferiore a dodici mesi e alla cerchia dei loro emittenti e investitori, sono attribuibili al mercato monetario e hanno lo scopo di procurare liquidità. Tra gli strumenti negoziabili del mercato monetario figurano in particolare: crediti del mercato monetario della Confederazione, dei Cantoni, della Banca nazionale e delle grandi imprese; fondi (di investimento) del mercato monetario (Money Market Funds); derivati del mercato monetario; nonché titoli del mercato monetario nazionali ed esteri (come ad esempio buoni del Tesoro, certificati di deposito, ecc.). Gli strumenti del mercato monetario sono di norma titoli, per cui si applica l'art. 5 cpv. 2 OBAI.
E. Effettuazione di investimenti in qualità di consulente in materia di investimenti (lett. f)
170 L'art. 2 cpv. 3 lett. f LRD assoggetta alla legge sul riciclaggio di denaro i consulenti in materia di investimenti che effettuano investimenti per conto terzi. Ai sensi dell'art. 6 cpv. 1 lett. b OLR, si intende con ciò l'esecuzione di mandati di investimento per conto terzi. La FINMA precisa, in accordo con i materiali, che la semplice consulenza in materia di investimenti e contrario non rientra nella LRD, ma solo i casi in cui gli investimenti vengono effettuati sulla base di una corrispondente procura nel singolo caso, ad esempio mediante l'assegnazione di un ordine al gestore patrimoniale o alla banca depositaria del cliente. Il semplice inoltro delle istruzioni impartite dal cliente (ad es. ordine del cliente in formato pdf allegato a un'e-mail del cliente) non può essere considerato come una procura.
171 Un consulente in investimenti fornisce di norma al cliente raccomandazioni personali in merito a una decisione di investimento che si riferisce a operazioni con strumenti finanziari (art. 3 lett. c n. 4 LIFDEG). I consulenti in investimenti (a differenza dei gestori patrimoniali) non dispongono di alcun potere di gestione dei loro clienti. L'operazione raccomandata dal consulente d'investimento viene avviata dal cliente stesso. Il cliente può concludere l'operazione autonomamente oppure incaricare il consulente d'investimento di concluderla mediante una procura speciale per una o più operazioni chiaramente definite. Se il consulente in investimenti agisce in singoli casi come rappresentante del proprio cliente sulla base di un tale mandato, secondo il messaggio sussiste il rischio che i servizi del consulente in investimenti vengano utilizzati in modo improprio a fini di riciclaggio di denaro. Per questo motivo, i consulenti in investimenti che non si limitano alla mera attività di consulenza, ma svolgono anche attività di investimento per i propri clienti, sono stati sottoposti alla legge.
172 Indipendentemente da un possibile assoggettamento alla LRD con affiliazione a un OAD (o parallelamente a esso), i consulenti in investimenti sono tenuti a iscriversi in un registro dei consulenti (art. 22 cpv. 2 e art. 28 cpv. 1 LIFD). Questo obbligo riguarda le persone fisiche che prestano servizi di consulenza in materia di investimenti per conto proprio o per conto di un fornitore di servizi finanziari (art. 3 lett. e LIFD), ma non i consulenti alla clientela di fornitori di servizi finanziari soggetti a vigilanza, come le banche, per i quali i servizi di consulenza in materia di investimenti fanno parte dell'attività soggetta a vigilanza per i loro clienti.
173 A differenza del consulente in materia di investimenti, il gestore patrimoniale è autorizzato e anche effettivamente in grado di disporre autonomamente del patrimonio del cliente (gestione patrimoniale discrezionale mediante procura di gestione presso la banca depositaria). Sono determinanti a tal fine il carattere professionale dell'attività e il suo esercizio in nome e per conto del cliente. In linea di principio, i gestori patrimoniali non effettuano pagamenti per conto dei loro clienti e non dispongono quindi di una procura generale o di una procura di disposizione.
174 L'assoggettamento all'art. 2 cpv. 3 lett. f LRD non si limita alla classica attività di consulenza in materia di investimenti, ma può essere applicato anche agli operatori di piattaforme di crowdinvesting, se questi effettuano investimenti sulla base di procure individuali degli investitori.
F. Custodia o gestione di valori mobiliari (lett. g)
175 Chi custodisce o amministra valori mobiliari per conto terzi è soggetto alla legge sul riciclaggio di denaro ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 lett. g. Secondo il messaggio relativo alla LRD, l'obiettivo era quello di assoggettare gli intermediari finanziari che custodiscono o amministranooggetti patrimoniali. In primo luogo sono stati espressamente menzionati i titoli mobiliari.
176 Nella sua prassi, la FINMA fa riferimento alla nozione di valori mobiliari secondo la LInFi.
177 L'ordinanza chiarisce invece all'art. 6 cpv. 1 lett. a ORD che la gestione (a differenza della custodia) comprende non solo i valori mobiliari, ma anche gli strumenti finanziari in quanto tali. Sono considerati atti di gestione anche l'incasso di interessi e dividendi, il ritiro di titoli rimborsabili o il controllo di estrazioni a sorte. Anche nell'ambito del crowdinvesting sono ipotizzabili situazioni rilevanti.
178 È amministratore chi, nell'ambito di un rapporto di mandato, ha il potere di disporre liberamente di beni altrui o nell'ambito di una strategia d'investimento prestabilita. È quindi considerato amministratore patrimoniale il mandatario e non colui che esercita effettivamente la gestione patrimoniale. La subdelega di compiti di gestione patrimoniale non ha quindi alcuna influenza sull'obbligo di assoggettamento del mandatario incaricato della gestione patrimoniale. La custodia o la gestione sono soggette all'obbligo di assoggettamento solo se l'attività in questione è svolta per conto terzi (art. 6 cpv. 1 OSA). La gestione dei propri titoli non rientra nel campo di applicazione della LRD.
179 Anche i gestori patrimoniali che, in base ai criteri divergenti della LIsFi in materia di attività professionale (art. 19 OFIN) non sono coperti dalla LIsFi dell'art. 2 cpv. 2 lett. abis LRD, ma che tuttavia, in virtù di una procura individuale o generale, effettuano investimenti per i propri clienti a titolo professionale ai sensi dell'art. 7 ORD.
180 Le forme di investimento che, ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 LICol, non sono soggette alla LICol, non rientrano in linea di principio nel campo di applicazione dell'art. 2 cpv. 3 LRD. Ciò vale per gli istituti di previdenza professionale (art. 2 cpv. 2 lett. a LICol e art. 2 cpv. 4 lett. b LRD), gli istituti di previdenza sociale e le casse di compensazione (art. 2 cpv. 2 lett. b LICol) e gli enti e le istituzioni di diritto pubblico (art. 2 cpv. 2 lett. c LICol). Lo stesso vale anche per le società operative che esercitano un'attività imprenditoriale (art. 2 cpv. 2 lett. d LICol), purché questa non sia di natura finanziaria. Anche le società holding (art. 2 cpv. 2 lett. e LICol), le associazioni e le fondazioni (art. 2 cpv. 2 lett. g LICol) non rientrano nel campo di applicazione della LRD, a condizione che non esercitino attività di intermediazione finanziaria e non siano qualificabili come società di comodo.
181 Anche gli investment club, che secondo l'art. 2 cpv. 2 lett. f LICol sono esclusi dal campo d'applicazione della LICol, non sono soggetti alla LRD secondo la prassi della FINMA, poiché non gestiscono patrimoni di terzi. È invece qualificato come intermediario finanziario ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 LRD chi, in qualità di non membro e quindi di terzo, è incaricato di eseguire le decisioni di investimento prese congiuntamente dai membri di un club d'investimento e in tale contesto ha il potere di disporre dei valori patrimoniali di un club d'investimento.
182 Sono esclusi dal campo di applicazione della LRD anche i Limited Qualified Investor Funds (L-QIF) nella forma giuridica di società d'investimento a capitale variabile (SICAV) o di società in accomandita per investimenti collettivi di capitale (KmGK), se l'istituto responsabile della gestione ai sensi dell'art. 118h cpv. 1, 2 o 4 LICol, l'istituto responsabile della gestione si assume l'adempimento degli obblighi previsti dalla presente legge (art. 2 cpv. 4 lett. e LRD).
183 Sono invece soggette all'art. 2 cpv. 3 LRD le società d'investimento che, ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 LICol, sono escluse dal campo d'applicazione della LICol. I gestori patrimoniali di investimenti collettivi di capitale esteri rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 2 cpv. 3 LRD, a condizione che l'investimento collettivo di capitale estero da essi gestito non sia soggetto a una vigilanza equivalente a quella svizzera ai sensi della LICol (art. 2 cpv. 4 lett. d LRD).
184 La custodia è da intendersi come possesso ai sensi dell'art. 919 CC. Il concetto di custodia si riferisce a un'operazione di deposito e quindi a un contratto di deposito ai sensi dell'art. 472 segg. CO o a una struttura contrattuale simile. Nella pratica, la custodia fisica dei titoli cartolarizzati continua ad essere rilevante. Tuttavia, a causa della vigilanza speciale prevista dalla legge sui depositari professionali, l'art. 2 cpv. 3 lett. g LRD trova applicazione in questo settore solo in pochi casi, in particolare per avvocati, fiduciari e escrow agent.
185 Secondo la prassi della FINMA, la custodia di altri valori patrimoniali quali contanti, metalli preziosi o titoli senza qualità di valori mobiliari (art. 6 cpv. 1 lett. c OLD) non rientra nell'ambito di applicazione della LRD ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 lett. a n. 1 OLD. Al contrario, una parte della dottrina ritiene apparentemente giustificato includere ulteriori valori patrimoniali nell'ambito della custodia da parte di intermediari finanziari (ad es. contanti o titoli senza qualità di valori mobiliari) nell'ambito della clausola generale dell'art. 2 cpv. 3 LRD. A nostro avviso, un'assoggettamento ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 LRD è da respingere, tanto più che l'art. 2 cpv. 2 lett. a n. 1 ORD esclude inequivocabilmente la custodia puramente fisica di valori patrimoniali, con l'esplicita eccezione dei titoli.
186 Non è soggetto all'obbligo di assoggettamento nemmeno il fatto di mettere a disposizione contenitori di valori individuali, chiudibili a chiave (fisici), di cui il partner contrattuale può disporre esclusivamente e ai quali il fornitore non ha in linea di principio accesso regolare. In questo caso, il locatore non acquisisce alcun potere di disposizione sui valori patrimoniali di terzi da custodire.
187 La custodia e la gestione di titoli per conto terzi è oggi effettuata prevalentemente da depositari professionali e regolamentati, quali banche, società di intermediazione mobiliare o depositari centrali. La custodia dei titoli avviene di norma sotto forma di titoli contabili, depositando i titoli o i certificati globali presso il depositario o iscrivendo i diritti di valore nel registro principale del depositario e accreditandoli in uno o più conti titoli (art. 6 cpv. 1 LRD). Come depositari ai sensi della LDAI possono essere prese in considerazione solo imprese soggette a vigilanza prudenziale (art. 4 LDAI), motivo per cui queste sono già disciplinate dall'art. 2 cpv. 2 LRD, per cui l'art. 2 cpv. 3 LRD non ha più alcuna rilevanza in questi casi.
188 Si ha un'attività di intermediazione mobiliare a titolo professionale quando si gestiscono conti o si custodiscono valori mobiliari, direttamente o indirettamente, per più di 20 clienti (art. 65 cpv. 1 OFIN). Se i valori mobiliari sono custoditi per meno di 20 clienti, il custode non è soggetto ad autorizzazione e non rientra nel campo di applicazione dell'art. 2 cpv. 2 LRD. Tuttavia, la soglia della professionalità ai sensi della LRD (art. 7 OLR) può essere raggiunta, in particolare se i titoli hanno un valore superiore a 5 milioni di franchi (art. 7 cpv. 1 lett. c OLR), per cui l'attività rientra nella disposizione dell'art. 2 cpv. 3 lett. g LRD.
189 Anche nel settore blockchain è possibile la custodia di valori mobiliari. Nell'offerta di custodial wallet per la custodia di token di investimento con potere di disposizione del custode sulla corrispondente chiave privata, si applica l'art. 2 cpv. 3 lett. g LRD. Ciò in contrasto con i fornitori di portafogli non custoditi che non hanno il potere di disporre della chiave privata del cliente, dove di norma si applica la LRD ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 lett. b LRD in combinato disposto con l'art. 4 cpv. 1 lett. b OLR a seguito di un rapporto d'affari duraturo, ma non la custodia di valori mobiliari. Analogamente alla regolamentazione relativa ai wallet, l'art. 2 cpv. 3 lett. g LRD comprende anche l'offerta di uno smart contract amministrato che memorizza i token di investimento e conferisce all'intermediario finanziario che li custodisce, in qualità di amministratore, il potere di disposizione su tali token di investimento attraverso il controllo dello smart contract (mediante chiavi di amministrazione).
190 Secondo la prassi della FINMA, non è espressamente soggetta alla LRD la custodia di titoli da parte di un datore di lavoro, se questi sono emessi nell'ambito di programmi di partecipazione dei collaboratori e costituiscono una componente del salario; lo stesso vale per la tenuta di un libro delle azioni o di un registro delle azioni senza custodia dei titoli.
G. Attività come organo di società con sede
191 Ai sensi dell'art. 6 cpv. 1 lett. d OBAI, anche la funzione di organo di società con sede è soggetta alla LBA sotto il titolo «Altre attività». La disposizione rimanda all'art. 2 cpv. 3 lett. f e g LRD, ma né la lett. f né la lett. g contengono una base legale esplicita per tale assoggettamento. Nella pratica e nella dottrina si ricorre quindi alla clausola generale dell'art. 2 cpv. 3 LRD.
192 L'assoggettamento dell'organo di una società di domicilio ha lo scopo di impedire che una società venga utilizzata come prestanome per la gestione di patrimoni altrui, eludendo così le disposizioni della LRD.
193 L'attività degli organi non è in linea di principio considerata un'attività di intermediazione finanziaria, poiché le persone giuridiche possono agire solo tramite i loro organi e questi, quando decidono in merito al patrimonio della società, non dispongono di patrimoni altrui. Nel caso delle società di comodo, tuttavia, l'attività di organo è considerata attività di intermediazione finanziaria se viene svolta su istruzione dell'avente diritto economico (a titolo fiduciario). In questo caso, gli organi non amministrano giuridicamente, ma economicamente il patrimonio altrui. Viceversa e di conseguenza, l'avente diritto economico che è egli stesso un organo non è soggetto all'obbligo di assoggettamento.
194 L'art. 6 cpv. 1 lett. d OLAi parte da un concetto ampio di organo, che comprende gli organi formali, materiali e di fatto. Secondo tale concetto, sono considerati organi tutte le persone che prendono decisioni riservate agli organi o che si occupano della gestione effettiva e che quindi influenzano in modo determinante la formazione della volontà della società. A tal fine è sufficiente anche un diritto di firma collettiva. Secondo la dottrina, tuttavia, esiste una restrizione nel senso che, nel caso delle società con sede in Svizzera, solo gli organi con sede in Svizzera rientrano nel campo di applicazione territoriale della legislazione svizzera sul riciclaggio di denaro, a meno che non operino (frequentemente) in Svizzera e dalla Svizzera.
195 La definizione di società con sede ai fini dell'ordinanza sul riciclaggio di denaro e le relative eccezioni si trovano anch'esse nell'art. 6 ORD. Sono quindi considerate società di sede le persone giuridiche, le società, gli istituti, le fondazioni, i trust, le società fiduciarie e le associazioni simili che non esercitano attività commerciali, manifatturiere o altre attività di tipo commerciale (art. 6 cpv. 2 ORD). Di norma si tratta di cosiddetti «veicoli finanziari» che servono esclusivamente alla gestione del patrimonio dell'avente diritto economico e al conseguimento dei relativi redditi o guadagni in capitale. A questo proposito è irrilevante che i valori patrimoniali detenuti dalla società e gestiti dagli organi siano attribuibili al mercato finanziario o che si tratti di immobili, beni di lusso ecc.
196 Tuttavia, occorre sempre chiarire caso per caso se si tratta di una società di comodo o di una società operativa. Per valutare se lo scopo principale di una società sia la gestione del patrimonio dell'avente diritto economico o un'attività imprenditoriale, occorre basarsi su indizi. Se, ad esempio, un portafoglio titoli o un altro valore patrimoniale rappresenta la voce dominante del bilancio di una società e se nel conto economico vengono contemporaneamente riportati prevalentemente i proventi o i guadagni di capitale derivanti dai valori patrimoniali iscritti a bilancio, ciò indica chiaramente la presenza di una società di comodo. Ulteriori indizi dell'esistenza di una società di comodo sono in particolare la mancanza di locali commerciali propri, come nel caso di un indirizzo c/o, di una sede presso un avvocato, un fiduciario o una banca, o la mancanza di personale proprio. In linea di principio, occorre quindi applicare gli stessi criteri utilizzati nella prassi sviluppata dalla CDB per determinare l'avente diritto economico delle società di domicilio. Nei casi in cui sussistano indizi sia a favore di una società operativa che di una società di domicilio, occorre valutare nel contesto generale gli indizi predominanti e quindi determinanti per lo scopo principale della società.
197 Una società di investimento può essere esclusa dal campo di applicazione della LICol ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 LICol, ma in tal caso rientra nel campo di applicazione dell'art. 2 cpv. 3 LRD. Ciò riguarda le società d'investimento sotto forma di società anonime, a condizione che siano quotate in una borsa valori svizzera o che possano partecipare esclusivamente azionisti qualificati ai sensi dell'art. 10 cpv. 3 o 3 ter LICol e che le azioni siano nominative. Se l'amministrazione è esternalizzata, è discutibile se la società debba essere considerata una società di sede a causa di tale esternalizzazione e se quindi i suoi organi siano soggetti alla LRD. Per distinguere una società d'investimento soggetta alla LRD (ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 LICol) da una società di domicilio immobiliare è determinante lo scopo sociale. Se lo scopo della società è quello di investire in immobili e di offrire tali opportunità di investimento ai propri clienti, essa costituisce (almeno dal punto di vista della LRD) una società d'investimento. Se invece lo scopo della società è detenere gli immobili in fiducia per conto terzi, si presume che si tratti di una società di domicilio. Pertanto, una società d'investimento che soddisfa i criteri di cui all'art. 2 cpv. 3 LICol non potrà mai essere qualificata contemporaneamente come società di domicilio ai sensi della LRD.
198 L'assoggettamento del protettore di un trust alla LRD dipende dai suoi poteri. Se può disporre dei valori patrimoniali detenuti dal trust come un trustee e prendere decisioni che hanno un effetto diretto sul patrimonio del trust, è considerato un intermediario finanziario. Il potere di sostituire il trustee non è sufficiente per l'assoggettamento.
199 L'art. 6 cpv. 3 lett. a OBA definisce un'eccezione all'assoggettamento per le società che «hanno lo scopo di tutelare gli interessi dei loro membri o dei loro beneficiari in forma di mutua assistenza o perseguono scopi politici, religiosi, scientifici, artistici, di utilità pubblica, sociali o simili». Secondo la prassi della FINMA, rientrano in questa categoria anche le fondazioni di famiglia di diritto svizzero e le società operative in liquidazione. Di norma, queste società sono associazioni di utilità pubblica che, non essendo orientate al profitto, nella maggior parte dei casi non raggiungono comunque la soglia di professionalità prevista dalla LRD.
200 Più rilevante nella pratica è l'eccezione di cui all'art. 6 cpv. 3 lett. b ORA, che esenta dall'assoggettamento anche le «vere» società holding. Sono comprese le società che detengono la maggioranza di una o più società operative e il cui scopo non consiste principalmente nella gestione di patrimoni di terzi. Secondo la prassi della FINMA, la holding deve esercitare effettivamente le sue funzioni di direzione e controllo (cosiddetto principio di direzione). La prassi della FINMA di assoggettare come intermediari finanziari solo gli organi delle società affiliate quando queste ultime sono qualificate come società di domicilio della holding è vista con occhio critico dalla dottrina. In base al testo della disposizione dell'ordinanza, una tale holding non dovrebbe essere coperta dall'eccezione, ovvero anche i suoi organi dovrebbero essere assoggettati.
H. Intermediari assicurativi
201 Se un intermediario assicurativo vincolato (anche agente) è vincolato contrattualmente a un assicuratore tramite un contratto di lavoro, è soggetto alle disposizioni applicabili alla compagnia di assicurazione. Se tale compagnia di assicurazioni è soggetta all'art. 2 cpv. 2 lett. c LRD, poiché gestisce assicurazioni sulla vita dirette o quote di un investimento collettivo di capitale, o all'art. 2 cpv. 3 lett. a LRD, poiché offre crediti ipotecari, anche l'intermediario è già coperto dalla sua assoggettabilità e non deve sottoporsi personalmente come intermediario finanziario. Ciò vale, ad esempio, per le agenzie principali e generali.
202 Secondo la prassi della FINMA, l'attività di intermediazione non vincolata (come broker o mediatore) non è soggetta alla LRD. L'obbligo di assoggettamento alla LRD sussiste solo se, oltre all'attività di intermediazione, viene svolta un'attività soggetta all'art. 2 cpv. 3 LRD, ad esempio quando l'intermediario assicurativo riceve fondi per conto di un cliente (in qualità di debitore) e li trasferisce secondo le istruzioni, fornendo così un servizio di traffico dei pagamenti. Tuttavia, non sussiste alcun obbligo di assoggettamento se l'attività consiste nel recupero di un credito esigibile.
203 In linea di principio, sono soggetti alla LRD tutti i trasferimenti e i trasferimenti effettuati per conto del debitore della prestazione, indipendentemente dal fatto che il debitore retribuisca il prestatore di servizi prima o solo dopo il suo compenso al terzo. Nel caso dell'intermediazione assicurativa, esistono rapporti contrattuali da un lato con l'assicurazione e dall'altro con l'assicurato. In questo caso, il committente effettivo del trasferimento deve essere determinato sulla base di indizi, mentre il compenso è tipicamente versato dal committente. Sono determinanti in primo luogo i rapporti di diritto civile.
204 Nella pratica si verificano casi in cui intermediari assicurativi indipendenti mediano per conto dei clienti (in qualità di assicurati) assicurazioni (in particolare riassicurazioni) e trasferiscono anche i premi assicurativi dall'assicurato alla compagnia di assicurazione. L'incarico di incassare i premi può provenire da entrambe le parti. Sebbene esistano rapporti contrattuali in entrambe le direzioni, è principalmente l'assicurato il cliente dell'intermediario assicurativo indipendente, poiché è a lui che viene fornito il servizio di intermediazione. Per questo motivo, il peso maggiore dei rapporti contrattuali ricade sull'intermediario assicurativo e sul cliente in qualità di debitore del premio. Gli intermediari assicurativi fungono spesso da agenti pagatori in Svizzera per le assicurazioni estere. Una procura da parte dell'assicurazione non comporta il prevalere dei rapporti contrattuali tra l'intermediario e l'assicurazione. Pertanto, gli intermediari assicurativi indipendenti sono soggetti alla LRD per quanto riguarda l'incasso dei premi. Gli indizi che indicano che l'assicurato è considerato il committente effettivo sono la negoziazione del contratto da parte dell'intermediario per conto dell'assicurato, il rapporto di fedeltà dell'intermediario nei confronti dell'assicurato (art. 40 cpv. 2 LSA) e il compenso dell'intermediario da parte dell'assicurato. Si ha un compenso dell'intermediario da parte dell'assicurato anche quando la commissione per l'attività di intermediazione (brokerage fee) e gli altri servizi forniti sono già inclusi nel premio assicurativo e vengono detratti in percentuale al momento del trasferimento, per cui l'assicurato paga indirettamente anche il trasferimento del premio assicurativo all'assicurazione. Da un punto di vista economico, l'intermediario esegue ordini di pagamento all'assicurazione in cambio di un compenso.
205 L'incasso dei premi è considerato incasso non soggetto all'obbligo ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 lett. a n. 2 OAI solo se esiste un credito esigibile tra l'assicurazione e l'assicurato e l'intermediario indipendente è incaricato principalmente dall'assicurazione (in qualità di creditrice) di riscuotere tale credito. Il trasferimento dei risarcimenti dei danni all'assicurato è chiaramente da qualificare come incasso ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 lett. a n. 2 ORD, poiché l'assicurazione è il committente del trasferimento dei risarcimenti dei danni.
206 Il 1° gennaio 2024 sono entrate in vigore la revisione della legge sulla sorveglianza degli assicuratori (LSA) e la revisione dell'ordinanza sulla sorveglianza (OS). Da tale data, gli intermediari assicurativi indipendenti sono tenuti a registrarsi presso la FINMA (art. 41 cpv. 1 LSA).
I. Avvocati e notai
207 Se avvocati o notai esercitano attività di intermediazione finanziaria, sono anch'essi soggetti alla legge sul riciclaggio di denaro.
208 In base al segreto professionale ai sensi dell'art. 321 CP, per queste categorie professionali occorre tuttavia tenere conto della seguente distinzione: secondo la prassi della FINMA, le attività coperte dal segreto professionale degli avvocati non comportano un obbligo di assoggettamento. Il segreto professionale degli avvocati non tutela tuttavia tutte le attività, ma solo quelle specifiche della professione in cui l'elemento legale prevale su quello commerciale. Secondo la prassi della FINMA, le attività che vengono solitamente svolte da banche, gestori patrimoniali o società fiduciarie (in particolare l'investimento di fondi) non rientrano nel segreto professionale degli avvocati. In questo caso si parla anche di attività accessorie di un avvocato o di un notaio. Pertanto, gli investimenti a breve termine relativi ad anticipi sulle spese processuali, pagamenti di imposte di diritto pubblico o relativi all'esecuzione di un testamento o al divorzio sono coperti dal segreto professionale e non comportano l'assoggettamento alla LRD.
209 L'avvocato o il notaio che agisce in qualità di Escrow Agent è soggetto alla LRD se l'esecuzione dell'Escrow Agreement comporta il potere di disporre di beni altrui e le sue competenze professionali di avvocato non sono necessarie per l'esecuzione, cosa che di norma si presume quando l'attività di Escrow non è connessa a un mandato giuridico concreto. Tuttavia, occorre sempre tenere conto del singolo caso concreto; la decisione è di competenza dell'avvocato.
210 In caso di costituzione di società, l'avvocato non è (attualmente) soggetto alla LRD se si limita alla consulenza, alla redazione dei contratti, alla mediazione di persone per garantire la direzione e all'esecuzione della costituzione, senza intervenire nei necessari movimenti di pagamento o conservare titoli. Secondo la prassi della FINMA, tuttavia, il trasferimento del capitale di costituzione da parte dell'avvocato alla banca costituisce già un servizio soggetto alla LRD per il traffico dei pagamenti.
211 Il trasferimento dell'importo del prezzo di acquisto (compreso il pagamento direttamente correlato di debiti ipotecari, commissioni di intermediazione o imposte) nell'ambito di una vendita immobiliare tramite il conto dei fondi dei clienti del notaio che redige l'atto non costituisce invece un'attività soggetta all'obbligo di assoggettamento, poiché è strettamente correlata alla sua attività professionale specifica. Lo stesso vale se il notaio estingue debiti ipotecari dal prezzo di acquisto o paga imposte o tasse relative alla transazione immobiliare con fondi trasferiti da una delle parti contraenti. Anche il trasferimento di una commissione di intermediazione a terzi non costituisce un'attività di intermediazione finanziaria soggetta a obbligo di segnalazione, poiché tale servizio è correlato all'attività professionale specifica dei notai. Sono considerati specifici della professione solo i pagamenti a terzi necessari per il corretto svolgimento del trasferimento immobiliare.
212 La revisione parziale della LRD amplia il campo di applicazione della legge. Ora determinati servizi di consulenza con un rischio elevato di riciclaggio di denaro sono espressamente contemplati dalla LRD. La relativa modifica dell'ORD precisa le attività contemplate e definisce norme di vigilanza complementari. Ai sensi dell'art. 2 cpv. 3bis P-LRD, sono considerati consulenti soggetti all'obbligo di assoggettamento ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 lett. c P-LRD le persone fisiche e giuridiche che collaborano professionalmente per conto di terzi a transazioni finanziarie, compresa la raccolta di fondi, in relazione ai seguenti negoziati giuridici concreti: (a.) acquisto e vendita di immobili; (b.) costituzione e creazione di entità giuridiche non operative con sede in Svizzera o di entità giuridiche con sede all'estero; (c.) gestione e amministrazione di entità giuridiche non operative; (d.) conferimenti e distribuzioni di entità giuridiche non operative; (e.) acquisto e vendita di entità giuridiche, purché l'acquisto o la vendita siano effettuati da un'entità giuridica non operativa. Rientrano in questa categoria anche le persone fisiche e giuridiche che, a titolo professionale, mettono a disposizione per più di sei mesi indirizzi o locali come domicilio o sede di entità giuridiche (art. 2 cpv. 3ter P-LRD) nonché i pubblici ufficiali con rapporto di impiego di diritto pubblico che in tale funzione collaborano per conto di terzi a transazioni finanziarie, compresa la raccolta di fondi in relazione a operazioni giuridiche concrete ai sensi del cpv. 3bis lett. a–e (art. 2 cpv. 3quater P-LRD).
213 Sono esclusi dal campo di applicazione della LRD gli avvocati e i notai che esercitano un'attività in relazione a procedimenti giudiziari, penali, amministrativi o arbitrali, compresa la rappresentanza in procedimenti e la consulenza in relazione alla preparazione e allo svolgimento di procedimenti, al chiarimento dei fatti, la valutazione dei rischi processuali, la prevenzione di tali procedimenti e l’esecuzione dei risultati dei procedimenti (art. 2 cpv. 4 P-LRD), nonché le persone fisiche e giuridiche autorizzate o soggette alla vigilanza dell’Autorità federale di sorveglianza dei revisori per le loro attività di revisione e controllo (art. 2 cpv. 4bis P-LRD).
214 In considerazione del basso rischio di riciclaggio di denaro e di finanziamento del terrorismo, sono esclusi dal campo di applicazione della LRD, ai sensi dell'art. 2 cpv. 4ter P-LRD: (a.) le operazioni relative a beni immobili e unità giuridiche derivanti dal diritto di famiglia, dal diritto matrimoniale e dal regime patrimoniale della comunione dei beni, dal diritto successorio o da donazioni, oppure che vedono contrapposte persone collegate tra loro ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 lett. a LIsFi; (b.) i trasferimenti di beni immobili e diritti reali di valore inferiore a cinque milioni di franchi, purché il prezzo di acquisto sia pagato e ricevuto esclusivamente tramite banche o altri intermediari finanziari soggetti alla legge; (c.) acquisto di immobili ad uso abitativo in Svizzera o acquisto di immobili ad uso abitativo che fungono da immobili sostitutivi in Svizzera ai sensi dell'art. 12 cpv. 3 lett. e della legge sull'armonizzazione fiscale del 14 dicembre 1990; (d.) Trasferimento di aziende agricole o terreni ai sensi della legge federale del 4 ottobre 1991 sul diritto fondiario rurale a persone che intendono gestirli personalmente; (e.) Trasferimento di fondi immobiliari a fini di ricomposizione fondiaria e operazioni simili; (f.) Attività di organo per entità giuridiche operative, fondazioni di utilità pubblica e associazioni operative con sede in Svizzera; (g.) Costituzione di fondazioni per causa di morte; nonché (h.) Pura certificazione senza attività di consulenza accessoria. Il Consiglio federale può prevedere ulteriori deroghe all'articolo 2 cpv. 3bis e cpv. 3ter mediante ordinanza (art. 2 cpv. 5 P-LRD).
J. Settore immobiliare
215 Il settore immobiliare non è (ancora) soggetto alla legge sul riciclaggio di denaro in Svizzera, il che è oggetto di critiche a causa del rischio «medio-alto» di riciclaggio di denaro (importi elevati, frequenti transazioni in contanti, facile sottofatturazione o sovrafatturazione a causa di valutazioni diverse, investimenti a lungo termine attraenti, riciclaggio di denaro tramite contratti di locazione fittizi, ecc.
216 Nonostante la mancata assoggettabilità di principio, nel settore immobiliare occorre tenere conto di alcune particolarità nelle seguenti circostanze:
217 Nell'ambito della gestione immobiliare, di norma vengono svolte attività di incasso in nome, per conto e a spese del proprietario dell'immobile (per affitti ecc.) che non sono soggette alla LRD. Se l'amministratore immobiliare utilizza le entrate ricevute per conto del proprietario (o i fondi ricevuti direttamente da quest'ultimo) per effettuare pagamenti a terzi, anche questi non rientrano nel campo di applicazione della LRD, se sono direttamente collegati alla normale amministrazione immobiliare (ad es. pagamenti di interessi e ammortamenti su crediti ipotecari, fatture per spese correnti come acqua, elettricità, assicurazioni, giardinaggio ecc.). Al di fuori di questa attività di amministrazione, la ricezione di denaro e il suo trasferimento sono soggetti alla LRD. Questa prassi si applica secondo gli stessi criteri alla gestione della proprietà per piani.
218 Se un immobile è solo detenuto da una società e non amministrato nel senso sopra indicato, in mancanza di attività operativa tale società è qualificata come società di sede e i suoi organi sono soggetti alla LRD.
219 La semplice mediazione (attività di intermediazione) non è soggetta alla LRD. Lo stesso vale per il commercio immobiliare per conto proprio. Se l'agente immobiliare comunica il prezzo di acquisto al venditore per conto dell'acquirente, si tratta tuttavia di un'attività soggetta alla clausola generale dell'art. 2 cpv. 3 LRD. Se l'agente immobiliare agisce per conto del venditore e viene da questi remunerato, si tratta invece di un'attività di incasso non soggetta alla LRD. Secondo Nagel, le stesse regole si applicano anche agli agenti immobiliari e alle relative piattaforme online.
220 Anche le transazioni patrimoniali effettuate nell'ambito della costruzione non sono generalmente soggette alla LRD. Ad esempio, nel caso degli appaltatori generali che ricevono i pagamenti dal committente come prezzo dell'opera e li trasferiscono ai loro subappaltatori, non sussiste l'estraneità del denaro. Gli ordini di pagamento degli architetti o degli ingegneri nell'ambito della direzione dei lavori sono qualificati come accessori. Se tuttavia il committente nomina un fiduciario che si occupa dei pagamenti e salda le fatture di costruzione, quest'ultimo deve essere qualificato come intermediario finanziario, poiché agisce per conto del debitore.
V. Clausola generale
A. Struttura
221 L'art. 2 cpv. 3 LRD contiene innanzitutto una clausola generale con una definizione astratta. Secondo tale definizione, sono considerate intermediari finanziari le persone che, a titolo professionale, accettano o custodiscono valori patrimoniali di terzi (in alternativa) o aiutano a investirli o a trasferirli. Occorre quindi definire innanzitutto i concetti di valore patrimoniale, di estraneità e le attività di accettazione, custodia e assistenza nell'investimento e nel trasferimento. Va osservato innanzitutto che il concetto di valori patrimoniali di terzi continua ad avere grande importanza, mentre le attività descritte nella clausola generale raramente costituiscono di per sé fattispecie di riferimento.
B. Valori patrimoniali di terzi
222 Il concetto di valori patrimoniali non è stato definito nella legge sul riciclaggio di denaro. Poiché esso è stato ripreso dal testo dell'articolo 305ter capoverso 1 CP e poiché tale disposizione, così come quella sul riciclaggio di denaro (art. 305bis CP), si basa su una definizione molto ampia, anche nel caso in esame non è riconoscibile alcuna restrizione.
223 La letteratura menziona espressamente i crediti pecuniari rilevanti nella pratica derivanti dalla gestione di conti o da operazioni di finanziamento o dal traffico dei pagamenti, nonché le forme più tradizionali, quali banconote, metalli preziosi, monete, valori mobiliari, diritti su valori mobiliari, assegni e forme più recenti di valori patrimoniali quali le criptovalute e altri tipi di token.
224 Tuttavia, la legge sul riciclaggio di denaro ha lo scopo di regolamentare il settore finanziario, il che consente almeno una limitazione del concetto di valori patrimoniali a quelli che hanno un riferimento corrispondente a tale settore. A tal fine, tuttavia, non è tanto importante il tipo di valore patrimoniale, quanto piuttosto il servizio ad esso collegato. Le attività elencate nel catalogo di cui all'art. 2 cpv. 3 lett. a-g LRD sono chiaramente attribuibili al settore finanziario. Questo catalogo costituisce il punto di partenza per l'interpretazione della clausola generale. Le attività che sono comparabili o presentano grandi somiglianze con le attività espressamente menzionate nel catalogo devono essere esaminate caso per caso e, se del caso, sono soggette alla legge in base alla clausola generale. L'unica distinzione indiscussa è che un bene o un diritto deve avere un valore economico attuale o futuro, altrimenti non ha alcuna rilevanza nel settore finanziario (esempio: denaro falso).
225 La questione della proprietà altrui dei valori patrimoniali è da un lato giuridica e dall'altro economica. In primo luogo, l'intermediario finanziario non deve avere alcun diritto sui valori patrimoniali. Non deve essere proprietario della cosa o creditore del credito. E anche se, ad esempio nel caso della carica di organo in società con sede legale, della commistione di contanti o della detenzione fiduciaria di quote, i valori patrimoniali gestiti non sono estranei dal punto di vista puramente giuridico, devono comunque esserlo dal punto di vista economico. In altre parole: solo il patrimonio proprio dal punto di vista giuridico ed economico non rientra nella clausola generale dell'art. 2 cpv. 3 LRD. A questo proposito va notato che anche questa regola di base viene in parte infranta nei casi speciali di cui all'art. 2 cpv. 3 lett. a-g LRD, ma solo se tali casi speciali sono altrimenti soddisfatti.
C. Attività di intermediario finanziario
226 Il ricevimento indica la concessione e l'accettazione consapevole del potere di disposizione su beni altrui. Ciò significa che il disponente intende concedere il potere di disposizione e il ricevente lo accetta espressamente o tacitamente. Né dai materiali né dalla dottrina prevalente si possono ricavare esempi di applicazione. Si può presumere che nella pratica odierna questa attività abbia raramente rilevanza autonoma e che l'accettazione da sola non costituisca ancora un'intermediazione finanziaria. Tuttavia, questa può essere avviata se la persona interessata opera nel settore finanziario, poiché l'accettazione avviene spesso in vista della custodia, dell'investimento o del trasferimento di beni di terzi.
227 Un caso di applicazione moderno del reato di accettazione nel settore blockchain è il custodial staking delle valute virtuali. In questo caso, il fornitore di servizi di staking accetta valute virtuali dai clienti, le blocca su un indirizzo di staking e riceve ricompense di staking per il funzionamento proprio o delegato di un nodo di convalida di una blockchain proof-of-stake. Si applica l'art. 2 cpv. 3 LRD se le valute virtuali ricevute sono conservate su indirizzi blockchain individuali ed esiste un obbligo contrattuale di tenerle disponibili in qualsiasi momento. Se invece le valute virtuali ricevute sono conservate in modo collettivo o non sono disponibili in qualsiasi momento, il servizio di staking richiede un'autorizzazione ai sensi della legge sulle banche e l'intermediario finanziario è soggetto all'art. 2 cpv. 2 lett. a LRD.
228 Il concetto di custodia di valori patrimoniali di terzi ha un'importanza piuttosto limitata, poiché le forme di custodia oggi rilevanti nella pratica sono già disciplinate altrove. La custodia fisica di valori patrimoniali è espressamente esclusa dal concetto di intermediazione finanziaria (art. 2 cpv. 2 lett. a n. 1 ORI). Ciò vale per la custodia fisica di denaro almeno quando questo è conservato separatamente e non mescolato con quello del depositario. Se il denaro viene mescolato con quello del depositario, quest'ultimo ne acquisisce la proprietà e non si tratta più di semplice custodia. La locazione di casseforti e altri contenitori di cui solo l'utente può disporre non è considerata custodia in quanto manca il potere di disporre. La custodia di valori mobiliari, importante nella pratica, è disciplinata da una disposizione speciale (lett. g). Di norma, l'attività della clausola generale comprende solo i casi di applicazione del contratto di deposito ai sensi dell'art. 472 cpv. 1 CC che riguardano il settore finanziario e non sono già disciplinati altrove.
229 Tuttavia, nel settore blockchain la custodia si verifica nell'ambito dei servizi di custodial wallet. Se il custode/depositario conserva i token di pagamento assegnati individualmente ai clienti con l'obbligo contrattuale di tenerli a disposizione in qualsiasi momento, è esente dall'obbligo di autorizzazione ai sensi della legge sulle banche per quanto riguarda la fornitura del servizio di custodia di tali attività basate su criptovalute (art. 1b cpv. 1 lett. a LBCR in combinato disposto con l'art. 5a cpv. 1 OB e contrario). Il fornitore di custodial wallet con potere di disposizione esclusivo è tuttavia qualificato come intermediario finanziario ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 LRD, mentre, in caso di potere di disposizione condiviso tramite multisignature, offre un aiuto per il trasferimento delle valute virtuali a terzi ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 lett. b LRD in combinato disposto con l'art. 4 cpv. 1 lett. b OLR.
230 Si ha assistenza nell'investimento di valori patrimoniali altrui in caso di procura o di altra forma di potere di disposizione (anche limitato). La fattispecie comprende quindi anche i casi in cui l'intermediario finanziario ha la possibilità di impartire indirettamente istruzioni relative a valori patrimoniali tramite terzi. A tal fine è sufficiente il conferimento una tantum di una procura speciale, purché sia soddisfatto il requisito della professionalità. La possibilità di codecisione è già sufficiente per l'assoggettamento. Il tipo di aiuto è irrilevante. Il limite è fissato dalla semplice consulenza in materia di investimenti, che, in assenza di potere di disposizione, non è espressamente soggetta alla legge sul riciclaggio di denaro, purché il consulente stesso non effettui investimenti.
231 Anche per quanto riguarda l'aiuto al trasferimento, è necessario che esista un qualche tipo di potere di disposizione sui valori patrimoniali di terzi. Di norma si tratta dell'aiuto al trasferimento della proprietà o di un cambio di creditore. L'aiuto al trasferimento di valori patrimoniali di terzi si differenzia dall'aiuto all'investimento in quanto nel trasferimento cambiano i rapporti di proprietà. Anche in questo caso, il trasferimento puramente fisico nel senso di un semplice trasporto è escluso dall'art. 2 cpv. 2 lett. a n. 1 ORA per mancanza di potere di disposizione. Anche questa quarta descrizione dell'attività non riveste grande importanza nella pratica, poiché l'assistenza nel trasferimento di valori patrimoniali di terzi soddisfa di norma i requisiti speciali di cui all'art. 2 cpv. 3 lett. b LRD (servizi per il traffico dei pagamenti).
232 È possibile effettuare una valutazione complessiva dell'attività di intermediazione finanziaria se diverse società del gruppo all'interno di un gruppo o anche persone indipendenti dall'esistenza di un gruppo formale contribuiscono in modo significativo al soddisfacimento dei requisiti di cui all'art. 2 cpv. 3 LRD in un piano complessivo. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, non è possibile eludere l'obbligo di autorizzazione e la vigilanza prevista dal diritto dei mercati finanziari facendo in modo che le singole imprese o le persone che ne sono alla guida non soddisfino da sole tutti i requisiti per l'assoggettamento di un'attività, ma che nel risultato tale attività venga comunque esercitata congiuntamente. Un tale approccio (economico) unitario viene applicato quando tra le singole persone e/o società esistono stretti legami economici (o finanziari/commerciali), organizzativi e personali e quando, ragionevolmente, solo una visione d'insieme rende giustizia alle circostanze di fatto e agli obiettivi della vigilanza sui mercati finanziari. Si può parlare di azione di gruppo in particolare quando i soggetti coinvolti si presentano all'esterno come un'unità o quando, date le circostanze (confusione dei confini giuridici e contabili tra i soggetti coinvolti; sede legale di fatto identica; rapporti di partecipazione intricati e privi di fondamento economico; strutture fiduciarie intermediarie) si può presumere che venga svolta un'attività comune coordinata, in senso prudenziale, con una divisione dei compiti esplicita o tacita e finalizzata al raggiungimento di un obiettivo.
VI. Professionalità
A. Principi fondamentali
233 Nel settore non bancario, secondo il suo testo, la LRD si applica esclusivamente agli intermediari finanziari che esercitano la loro attività «a titolo professionale». Non rientrano nel campo di applicazione della LRD coloro che esercitano un'attività di intermediazione finanziaria solo occasionalmente. È irrilevante, invece, che si tratti di un'attività principale o solo di un'attività secondaria redditizia. Limitando il campo di applicazione dell'art. 2 cpv. 3 LRD alla prestazione professionale di servizi finanziari, nel processo legislativo è stato tenuto conto del principio di proporzionalità di cui all'art. 5 cpv. 2 Cost.
234 Oltre ai criteri generali per la sussistenza della professionalità ai sensi dell'art. 7 OLD, che si applicano sia alla clausola generale che a determinati casi elencati nel catalogo, l'ordinanza prevede particolarità per le operazioni di credito all'art. 8 OLD, per le operazioni di trasferimento di denaro o valori all'art. 9 OLD e per l'attività commerciale all'art. 10 OLD.
235 Se si passa da un'attività non professionale a un'attività professionale, si applicano le norme dell'art. 11 OAI.
B. Criteri generali (art. 7 OAI)
236 Un intermediario finanziario esercita la sua attività principale o secondaria in modo professionale se in alternativa è soddisfatto uno dei seguenti criteri quantitativi:
Ricavi lordi superiori a CHF 50 000 (lett. a): questa disposizione mira a evitare che, ad esempio, la gestione patrimoniale per i propri familiari sia soggetta all'obbligo di assoggettamento. Secondo la prassi della FINMA, i ricavi lordi comprendono tutte le entrate realizzate con attività soggette all'obbligo di assoggettamento, senza deduzione delle riduzioni dei ricavi. La motivazione delle entrate non è rilevante. Se un intermediario finanziario fornisce sia servizi soggetti alla LRD sia servizi non soggetti alla LRD, sono determinanti solo le entrate derivanti dall'attività soggetta alla LRD. Ciò presuppone una separazione contabile chiara e netta tra i ricavi derivanti da attività soggette alla LRD e quelli derivanti da attività non soggette alla LRD. Se la FINMA non è in grado di determinare la ripartizione dei ricavi delle due attività con uno sforzo ragionevole, per valutare la professionalità si basa sul reddito complessivo derivante dall'intera attività commerciale. L'intermediario finanziario deve fatturare le attività soggette alla LRD a tariffe corrispondenti alle sue spese effettive e ai suoi prezzi usuali.
Rapporti d'affari con più di 20 parti contraenti per l'attività rilevante per anno civile, che non si limitano a un'attività una tantum (lett. b): è tuttavia sufficiente che in un anno civile vengano avviati 20 rapporti d'affari, anche se vengono chiusi nello stesso anno. Se un intermediario finanziario che opera per conto di intermediari finanziari ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 LRD e che rientra quindi nell'eccezione di cui all'art. 2 cpv. 4 lett. d LRD ha più di 20 altre parti contraenti nell'ambito dell'art. 2 cpv. 3 LRD, è soggetto alla LRD per tutta la sua attività. In questo caso, ai fini della valutazione della professionalità sono rilevanti esclusivamente i rapporti con i clienti delle controparti contrattuali. Le operazioni classiche in contanti non vengono conteggiate.
Potere di disposizione illimitato su valori patrimoniali di terzi che in qualsiasi momento superano i 5 milioni di franchi (lett. c): nel caso di una funzione di organo in una società di sede, per determinare l'entità dei valori patrimoniali di terzi si utilizzano analogamente le attività di bilancio come «assets under management».
Transazioni il cui volume complessivo supera i 2 milioni di franchi per anno civile (lett. d): ai sensi dell'art. 7 cpv. 2 OBAI, per il calcolo del volume delle transazioni non devono essere considerati gli afflussi di valori patrimoniali e i trasferimenti all'interno dello stesso deposito e, in caso di contratti bilateralmente vincolanti, deve essere presa in considerazione solo la prestazione fornita dalla controparte. Secondo la prassi della FINMA, per transazione si intende in linea di principio qualsiasi forma di conversione e qualsiasi trasferimento di valori patrimoniali. Inoltre, l'esecuzione di una singola transazione isolata non è ancora considerata un'attività professionale, anche se supera i 2 milioni di franchi. A partire dalla seconda transazione, secondo la FINMA si presume che si tratti di un'attività professionale se il volume complessivo supera i 2 milioni di franchi.
237 L'attività svolta per terzi che non sono soggetti alla LRD ai sensi dell'art. 2 cpv. 4 LRD (Banca nazionale svizzera, istituzioni di previdenza professionale esenti da imposte, determinati altri intermediari finanziari e tipi di fondi selezionati) non viene presa in considerazione ai fini della valutazione del carattere professionale (art. 7 cpv. 3 ORD).
238 Ai sensi dell'art. 7 cpv. 4 ORD, un'attività di intermediazione finanziaria per persone vicine è presa in considerazione ai fini della valutazione del carattere professionale solo se genera un ricavo lordo superiore a 50 000 franchi nell'anno civile. Ai sensi dell'art. 7 cpv. 5 OBAI, sono considerate persone vicine i parenti e gli affini in linea diretta, i parenti fino al terzo grado in linea collaterale. Oltre ai coniugi, sono contemplati dall'eccezione anche i partner registrati e le convivenze stabili, nonché i coeredi fino alla conclusione della divisione ereditaria, i successori e i legatari.
239 I valori soglia per l'attività commerciale o professionale – e di conseguenza per l'obbligo di autorizzazione – dei gestori patrimoniali e dei trustee si basano fondamentalmente sulla regolamentazione dell'art. 7 OBA. Una differenza sostanziale risiede tuttavia nel fatto che il criterio del volume di transazioni di 2 milioni di franchi per anno civile previsto dall'ORD non è previsto dall'art. 19 cpv. 1 OIF. Esistono differenze anche per quanto riguarda le eccezioni (cfr. art. 4 LIsFi), che possono comportare che un gestore patrimoniale o un trustee non rientri nel campo di applicazione della LIsFi (e quindi dell'art. 2 cpv. 2 LRD), ma sia soggetto alla LRD in qualità di altro intermediario finanziario ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 LRD.
240 I valori soglia della professionalità possono essere raggiunti anche mediante la costituzione di gruppi, il che richiede una valutazione di gruppo. In tal caso, i singoli contributi parziali (ad es. il numero di relazioni con la clientela e i ricavi lordi) dei membri del gruppo devono essere sommati nell'ambito di un criterio dell'art. 7 ORD per determinare la professionalità. Una valutazione di gruppo comporta che le conseguenze in materia di vigilanza (in particolare l'obbligo di affiliarsi a un OAD ai sensi dell'art. 14 cpv. 1 LRD) si applichino a tutti i membri del gruppo, anche se, considerati singolarmente, non tutti soddisfano i requisiti.
C. Attività di credito (art. 8 OLR)
241 Il carattere professionale è definito individualmente per le operazioni di credito. Ai sensi dell'art. 8 cpv. 1 OLD, tali operazioni sono esercitate a titolo professionale solo se generano un ricavo lordo superiore a 250 000 franchi nell'anno civile e se (cumulativamente) in qualsiasi momento è concesso un volume di credito superiore a 5 milioni di franchi. Per ricavi lordi si intendono tutti i proventi derivanti da operazioni di credito, al netto della quota destinata al rimborso del credito (art. 8 cpv. 2 OBAI). Se una persona esercita sia l'attività di credito sia un'altra attività che la qualifica come intermediario finanziario, la professionalità deve essere determinata separatamente per entrambi i settori. Se la professionalità è data in un settore, l'attività è considerata professionale in entrambi i settori (art. 8 cpv. 3 OBAI).
242 La circolare FINMA 2011/1 precisa questa disposizione con riferimento al contratto di leasing: è rilevante il volume complessivo di tutte le rate da pagare nell'ambito del contratto. L'attività di leasing è quindi considerata professionale se il valore complessivo di tutti i contratti di leasing supera la soglia di 5 milioni di franchi, tenendo conto del volume complessivo di tutte le rate da pagare, e se il ricavo della quota di interessi della rata di leasing supera i 250 000 franchi.
D. Operazioni di trasferimento di denaro e valori (art. 9 OAG)
243 Ai sensi dell'art. 9 OAG, le operazioni di trasferimento di denaro o valori sono sempre considerate professionali e sono quindi soggette alla LRD indipendentemente dal raggiungimento di una soglia minima. Una soglia di CHF 50 000 di ricavo lordo si applica solo se l'attività è svolta per una persona vicina ai sensi dell'art. 7 cpv. 5 OSA.
E. Attività commerciale (art. 10 ORD)
244 Ai sensi dell'art. 10 ORD, per valutare il carattere professionale dell'attività commerciale, il criterio di cui all'art. 7 cpv. 1 lett. a ORD si basa sul guadagno lordo anziché sul ricavo lordo/fatturato lordo.
245 Secondo la prassi della FINMA, ciò vale per le imprese commerciali che redigono il proprio conto economico secondo il metodo lordo.
VII. Conseguenze dell'obbligo di assoggettamento
A. Affiliazione a un OAD
246 Le persone che esercitano a titolo professionale un'attività ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 LRD sono soggette alla LRD e devono affiliarsi a un organismo di autodisciplina (OAD) ai sensi dell'art. 14 cpv. 1 LRD. Gli OAD concretizzano in un regolamento gli obblighi di diligenza ai sensi della LRD per gli intermediari finanziari loro affiliati e ne controllano il rispetto. Gli OAD sono a loro volta soggetti alla vigilanza della FINMA, che li approva e li controlla. La FINMA si basa sui parametri dell'ORD-FINMA quando approva i regolamenti degli OAD ai sensi dell'art. 25 LRD e riconosce i regolamenti degli OAD ai sensi dell'art. 17 LRD come standard minimo (art. 1 cpv. 2 ORD-FINMA). Gli organismi di autoregolamentazione possono quindi limitarsi a disciplinare le deroghe all'ORD-FINMA. In ogni caso, le deroghe devono essere segnalate (art. 1 cpv. 3 ORD-FINMA). Attualmente la FINMA riconosce 11 OAD.
247 Un intermediario finanziario ha in linea di principio diritto all'affiliazione a un OAD se soddisfa i requisiti di cui all'art. 14 cpv. 2 LRD. Tuttavia, ai sensi dell'art. 14 cpv. 3 LRD, i singoli OAD sono liberi di sorvegliare solo determinati settori e ambiti di attività (ad es. avvocati, società di leasing, assicurazioni ecc.). Attualmente in Svizzera esistono diversi OAD che accettano come membri tutti i tipi di intermediari finanziari. Senza tale affiliazione, l'intermediario finanziario esercita un'attività non autorizzata nell'ambito di applicazione della LRD, con conseguenti conseguenze in materia di vigilanza e penale.
248 Ai sensi dell'art. 11 cpv. 1 ORD, un intermediario finanziario ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 LRD deve, in caso di passaggio da un'attività non professionale a un'attività professionale, rispettare immediatamente gli obblighi di diligenza, di comunicazione e di organizzazione ai sensi degli art. 3-11 LRD (lett. a) e presentare entro due mesi una domanda di affiliazione a un OAD (lett. b). Fino alla decisione di affiliazione, a tale intermediario finanziario è vietato compiere atti che vadano oltre quelli strettamente necessari alla conservazione dei valori patrimoniali (art. 11 cpv. 2 ORD).
249 L'art. 12 ORAI prevede che un intermediario finanziario che recede da un OAD o ne viene escluso e intende continuare a esercitare l'attività di intermediario finanziario a titolo professionale debba presentare una domanda di affiliazione a un altro OAD entro due mesi dal recesso o dall'esclusione definitiva (cpv. 1). Fino al ricevimento della decisione sulla domanda, egli può continuare a esercitare la sua attività solo nell'ambito delle relazioni d'affari esistenti (cpv. 2). Se non ha presentato una domanda a un OAD entro il termine prescritto o se l'affiliazione gli viene negata, gli è vietato continuare a esercitare l'attività di intermediario finanziario (cpv. 3).
250 Se l'intermediario finanziario è stato escluso da un OAD per violazione delle disposizioni di vigilanza, la FINMA può impedire il proseguimento dell'attività mediante l'adozione di misure di vigilanza; in casi estremi è possibile procedere alla liquidazione dell'intermediario finanziario ai sensi dell'art. 20 LRD in combinato disposto con l'art. 37 LFINMA. Se una società da liquidare è un intermediario finanziario, essa rimane soggetta alla LRD fintantoché la società in liquidazione intrattiene ancora rapporti d'affari soggetti alla LRD a titolo professionale.
B. Conseguenze in materia di vigilanza e penale in caso di omissione
251 Ai sensi dell'art. 2 cpv. 3, la vigilanza sul rispetto degli obblighi di cui al capitolo 2 della LRD spetta, per gli intermediari finanziari, agli OAD riconosciuti (art. 24 LRD), che a loro volta sono sottoposti alla vigilanza della FINMA (art. 18 cpv. 1 lett. b LRD). Se una persona che non è soggetta alla vigilanza (indiretta o diretta) della FINMA ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 vigilanza (indiretta o diretta) della FINMA, opera senza essere affiliata a un OAD nel campo di applicazione della LRD ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 LRD, la FINMA può, ai sensi dell'art. 20 cpv. 1 LRD, applicare analogamente anche a queste persone gli strumenti di vigilanza di cui agli art. 29-37 LFINMA. Ai sensi dell'art. 20 cpv. 2 LRD, essa può ordinare, come ultima ratio, lo scioglimento delle persone giuridiche, delle società in nome collettivo e delle società in accomandita semplice, nonché la cancellazione delle ditte individuali dal registro di commercio. A seconda della gravità, la FINMA pubblica la misura sul proprio sito web e nel registro di commercio ai sensi dell'art. 34 LFINMA, nomina un liquidatore e ne determina i compiti. Queste misure di vigilanza completano la disposizione penale per gli intermediari finanziari che operano illegalmente sui mercati finanziari (art. 44 LFINMA). Esse servono a ripristinare la situazione regolare e a garantire condizioni di parità sui mercati finanziari.
252 Nel 2024 la FINMA ha trattato oltre 1833 segnalazioni e reclami da parte del pubblico relativi ad attori finanziari non autorizzati che spesso avevano simulato agli investitori una presenza in Svizzera o una licenza FINMA. Le indagini della FINMA sulla base di queste segnalazioni portano spesso a procedimenti di enforcement o a iscrizioni nella lista di avvertimento.
253 Se una persona esercita intenzionalmente senza autorizzazione, riconoscimento, abilitazione o registrazione un'attività soggetta ad autorizzazione, riconoscimento, abilitazione o registrazione ai sensi delle leggi sui mercati finanziari, essa è punita ai sensi dell'articolo 44 capoverso 1 LFINMA con una pena detentiva fino a tre anni o con una pena pecuniaria. In caso di negligenza, ai sensi dell'art. 44 cpv. 2 LFINMA è prevista una multa fino a 250 000 franchi. Lo stesso vale se lo status non viene richiesto entro il termine previsto dalla legge al momento del passaggio all'attività professionale o a seguito di dimissioni o esclusione da un OAD (art. 11 e 12 OLD).
254 Ai sensi dell'art. 50 cpv. 1 LFINMA, il perseguimento penale è di competenza del Servizio giuridico del Segretariato generale del Dipartimento federale delle finanze (DFF). Quest'ultimo avvia un procedimento penale amministrativo quando viene a conoscenza, tramite una denuncia penale o in altro modo, di fatti che, in base a un sospetto iniziale, indicano in modo sufficientemente concreto l'esistenza di un possibile reato. Di norma, tale denuncia penale viene presentata dalla FINMA.
255 Secondo le ultime statistiche della FINMA, nel 2024 quest'ultima ha concluso 232 accertamenti e 9 procedimenti di enforcement nel settore (in generale) non autorizzato con il titolo «Intermediario finanziario senza autorizzazione / affiliazione a un OAD / modelli di business fintech». In 8 casi la FINMA ha presentato denuncia penale al Servizio penale del DFF con il titolo «Intermediario finanziario LRD senza autorizzazione / affiliazione a un OAD».
La pubblicazione riflette esclusivamente l'opinione personale degli autori e non vincola la FINMA.
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Bericht des Bundesrates zu virtuellen Währungen in Beantwortung der Postulate Schwaab (13.3687) und Weibel (13.4070) vom 25.6.2014, abrufbar unter https://www.news.admin.ch/NSBSubscriber/message/attachments/35361.pdf, besucht am 30.7.2025.
Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1.2.2006, BBl 2006 2887, abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2006/303/de, besucht am 30.7.2025.
Botschaft zum Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG) vom 17.6.1996, BBl 1996 III 1101, abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1996/3_1101_1057_993/de, besucht am 30.7.2025.
Botschaft zum Bundesgesetz über die Transparenz juristischer Personen und die Identifikation der wirtschaftlich berechtigten Personen vom 22.5.2024, BBl 2024 1607, abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2024/1607/de, besucht am 29.7.2025.
Botschaft zum Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und zum Finanzinstitutsgesetz (FINIG) vom 4.11.2015, BBl 2015 8901, abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2015/2141/de, besucht am 30.7.2025.
Botschaft zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz (FinfraG) vom 14.10.2014, BBl 2014 7483, abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2014/1633/de, besucht am 30.7.2025.
Bericht des Bundesrates zu den rechtlichen Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz vom 14.12.2018, abrufbar unter https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/55150.pdf, besucht am 30.7.2025.
Erläuterungen zur Verordnung des Bundesrates zur Anpassung des Bundesrechts an Entwicklungen der Technik verteilter elektronischer Register vom 18.6.2021, abrufbar unter https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/67150.pdf, besucht am 30.7.2025.
Erläuterungsbericht der EBK zur Revision der Bankenverordnung (Devisenhändler) vom 19.11.2007, abrufbar unter https://www.finma.ch/FinmaArchiv/ebk/d/regulier/konsultationen/20071119_04_d.pdf, besucht am 30.7.2025.
Erläuterungsbericht zur Geldwäschereiverordnung vom 11.11.2015, abrufbar unter https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/41723.pdf, besucht am 30.7.2025.