I. Contesto e finalità

1 Mentre l'art. 97 CO prevede un primo rimedio in caso di inadempimento, ossia l'obbligo di risarcire i danni, l'art. 98 CO prevede un altro tipo di rimedio a seconda della natura dell'obbligazione in questione, ossia se consiste nell'obbligo di fare qualcosa (comportamento attivo) o di astenersi dal fare qualcosa (comportamento passivo).

2 Per quanto riguarda la violazione di un obbligo di fare qualcosa, l'art. 98 (1) CO conferisce al creditore il diritto di affidare a un terzo l'adempimento dell'obbligo in questione per conto del debitore inadempiente (art. 98 (1) CO, la cosiddetta “adempimento sostitutivo” (Ersatzleistung / Execution par substitution).

3 Pertanto, l'art. 98(1) CO presenta i seguenti due vantaggi rispetto all'art. 97 CO: (1) l'art. 98(1) CO non richiede che il debitore inadempiente sia in difetto, e (2) il debitore può inoltre essere obbligato ad anticipare i costi della prestazione sostitutiva (art. 98(1) CO). Quindi, a prima vista, l'art. 98(1) CO può sembrare interessante perché il suo scopo principale è quello di garantire il corretto adempimento dell'obbligazione in questione e quindi di prevenire in primo luogo il verificarsi di qualsiasi danno.

4 Tuttavia, l'esercizio del diritto alla sostituzione dell'adempimento è soggetto a condizioni molto rigide, in particolare un'autorizzazione giudiziaria preventiva (vedi sotto). Di conseguenza, l'art. 98 CO è raramente utilizzato nella pratica.

5 In caso di violazione di un obbligo di astensione, l'art. 98(2) CO fornisce al creditore un diritto diretto al risarcimento dei danni basato esclusivamente sulla violazione, e nell'art. 98(3) un diritto al ripristino della situazione contrattuale.

6 L'art. 98 CO è una disposizione legale dispositiva. Le parti di un contratto possono prevedere un diritto alla sostituzione della prestazione rinunciando alla necessità di una previa autorizzazione giudiziaria. Per quanto riguarda gli obblighi di astenersi da un determinato comportamento, le parti possono prevedere una clausola di liquidazione dei danni in caso di violazione (vedi art. 100 CO).

II. Prerequisiti dell'art. 98 cpv. 1 CO – Obbligo di comportamento attivo

7 Un obbligo di fare qualcosa implica azioni come l'esecuzione di un lavoro specifico o la conservazione di un oggetto.

8 Affinché un creditore possa avvalersi del diritto alla prestazione sostitutiva ai sensi dell'art. 98(1) CO, deve soddisfare i seguenti requisiti:

1. L'obbligo di fare qualcosa deve rimanere insoddisfatto nonostante la capacità del debitore di adempiere. Contrariamente all'art. 97 CO, tale inadempienza non deve essere collegata a una colpa del debitore.

2. L'adempimento di tale obbligo deve essere dovuto. Non è necessario un ulteriore sollecito ed è sufficiente che sia trascorso il termine contrattuale per l'adempimento. Se non è stato fissato alcun termine, è comunque necessario un avviso di adempimento.

3. L'adempimento di tale obbligo deve essere sostituibile, il che significa che l'art. 98(1) CO non si applica nel caso di servizi altamente personali, come quelli artistici o scientifici, in cui la persona del debitore è fondamentale per l'adempimento dell'obbligo in questione.

4. Il creditore deve aver “ottenuto l'autorizzazione”, il che significa che deve prima ottenere una sentenza legalmente vincolante sull'adempimento prima di ricorrere all'adempimento sostitutivo. L'adempimento sostitutivo come strumento di esecuzione può essere ordinato direttamente dal tribunale di primo grado (art. 236(3) e 337(1) CPC) o successivamente dal tribunale dell'esecuzione (art. 338(1) CPC). L'ordinanza di adempimento sostitutivo è a discrezione del tribunale. Gli interessi delle parti sono valutati l'uno rispetto all'altro, per cui l'adempimento sostitutivo non deve essere sproporzionato o costituire un abuso di diritto (art. 2 CC, BGE 130 III 302, E. 3.3).

9 In sintesi, l'art. 98(1) CO non fornisce al creditore un diritto autonomo di ricorrere all'adempimento sostitutivo. Il creditore deve invece ottenere prima un'ordinanza giuridicamente vincolante da un tribunale. Pertanto, il rimedio dell'adempimento sostitutivo ai sensi dell'art. 98 CO non è un vero e proprio rimedio contrattuale, ma piuttosto un mezzo di esecuzione. Di conseguenza, l'art. 98(1) CO è raramente utilizzato nella pratica. È invece prassi comune per le parti che desiderano ricorrere all'adempimento sostitutivo rinunciare al requisito dell'autorizzazione giudiziaria e definire le modalità di un diritto all'adempimento sostitutivo in modo più pratico.

III. Prerequisiti dell'art. 98 cpv. 2 CO – Obbligo di comportamento passivo

10 L'obbligo di astenersi dal fare qualcosa consiste nell'astenersi dal compiere determinate azioni in base a un obbligo legale o a un impegno contrattuale. Esistono vari tipi di comportamento passivo, ad esempio l'obbligo di non divulgare determinate informazioni, l'impegno a non cedere determinati diritti o obblighi, l'impegno a non fare concorrenza, l'obbligo di tollerare determinati atti o comportamenti dell'altra parte o di terzi, come l'uso di un oggetto da parte di un inquilino, ecc.

11 Ai sensi dell'art. 98(2) CO, la violazione dell'obbligo di astenersi dal fare qualcosa è di per sé sufficiente per il creditore per chiedere il risarcimento dei danni, senza che il creditore debba prima presentare un'azione per provvedimento ingiuntivo o una richiesta di eliminazione della situazione illecita. Tuttavia, la richiesta di risarcimento danni ai sensi dell'art. 98(2) CO è subordinata all'esistenza di una colpa da parte del debitore inadempiente, colpa che è comunque presunta (come per l'art. 97 CO).

IV. Presupposti per il ripristino dello stato legale (art. 98(3) CO)

12 Oltre alla richiesta di risarcimento danni ai sensi dell'art. 98(2), l'art. 98(3) CO fornisce al creditore anche un reclamo per la rimozione della situazione illegale, cioè un reclamo per il ripristino della condizione contrattuale o legale. Questa richiesta può essere fatta valere secondo gli stessi requisiti di cui all'art. 98(1) CO e non richiede un comportamento scorretto da parte del debitore. Se il ripristino è impossibile, ad esempio in caso di violazione di un obbligo di riservatezza, il creditore deve chiedere il risarcimento dei danni invece del ripristino.

13 L'art. 98(3) prevede che il debitore debba sostenere i costi del ripristino della condizione contrattuale o legale, tali costi possono anche essere richiesti come parte del danno da inadempimento ai sensi dell'art. 107(2) CO (applicabile in caso di inadempimento qualificato del debitore). Tuttavia, in tal caso, l'inadempimento deve essere stato colposo.

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