-
- Art. 3 Cost.
- Art. 5a Cost.
- Art. 6 Cost.
- Art. 10 Cost.
- Art. 16 Cost.
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- Art. 20 Cost.
- Art. 22 Cost.
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- Art. 96 cpv. 2 lett. a Cost.
- Art. 110 Cost.
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- Art. 118 Cost.
- Art. 123b Cost.
- Art. 136 Cost.
- Art. 166 Cost.
-
- Art. 11 CO
- Art. 12 CO
- Art. 50 CO
- Art. 51 CO
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- Art. 808c CO
- Disposizioni transitorie per la revisione del diritto azionario del 19 giugno 2020
-
- Art. 2 LDP
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- Vorb. zu Art. 1 LPD
- Art. 1 LPD
- Art. 2 LPD
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- Art. 5 lit. f und g LPD
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- Art. 67 LPD
- Art. 69 LPD
- Art. 72 LPD
- Art. 72a LPD
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- Art. 2 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 3 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 4 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 5 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 6 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 7 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 8 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 9 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 11 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 12 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 25 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 29 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 32 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 33 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 34 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
COSTITUZIONE FEDERALE
ORDINANZA RELATIVA AI DISPOSITIVI MEDICI
CODICE DELLE OBBLIGAZIONI
LEGGE FEDERALE SUL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
CONVENZIONE DI LUGANO
CODICE DI PROCEDURA PENALE
CODICE DI PROCEDURA CIVILE
LEGGE FEDERALE SUI DIRITTI POLITICI
CODICE CIVILE
LEGGE FEDERALE SUI CARTELLI E ALTRE LIMITAZIONI DELLA CONCORRENZA
LEGGE FEDERALE SULL’ASSISTENZA INTERNAZIONALE IN MATERIA PENALE
LEGGE FEDERALE SULLA PROTEZIONE DEI DATI
LEGGE FEDERALE SULLA ESECUZIONE E SUL FALLIMENTO
CODICE PENALE SVIZZERO
CYBERCRIME CONVENTION
ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
LEGGE SUL RICICLAGGIO DI DENARO
- I. Introduzione
- II. Riferimento agli strumenti di vigilanza ai sensi degli artt. 29-37 LFINMA (cpv. 1)
- III. Ordinare lo scioglimento o la cancellazione dal registro di commercio (cpv. 2)
- Bibliografia
- I Materiali
I. Introduzione
A. Storia delle origini
1 Fino all'entrata in vigore della LIsFi e della LRD, il 1° gennaio 2020, gli intermediari finanziari ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 LRD potevano scegliere se aderire a un organismo di autoregolamentazione riconosciuto o ottenere un'autorizzazione dalla FINMA per l'esercizio della loro attività (art. 14 LRD). Gli intermediari finanziari che optavano per quest'ultima soluzione erano soggetti alla vigilanza diretta della FINMA (intermediari finanziari direttamente subordinati, i cosiddetti DSFI). Con l'entrata in vigore della LIsFi e della FINSA, lo status di DSFI è stato abolito. Di conseguenza, è stato abrogato anche l'art. 20 LRD, che disciplinava le conseguenze della revoca dell'autorizzazione. La precedente scelta tra l'affiliazione a un organismo di autoregolamentazione riconosciuto e la vigilanza diretta della FINMA è stata sostituita dall'obbligo di affiliazione a un organismo di autoregolamentazione riconosciuto (art. 14 cpv. 1 LRD).
2 Contrariamente agli intermediari finanziari di altre leggi sui mercati finanziari, che necessitano di un'autorizzazione della FINMA per svolgere la loro attività, gli intermediari finanziari di cui all'art. 2 cpv. 3 LRD non sono persone sottoposte a vigilanza ai sensi dell'art. 3 LFINMA. L'art. 20 LRD, in vigore dal 1° gennaio 2023, stabilisce quindi espressamente che la FINMA può adottare misure di vigilanza LFINMA nei confronti degli intermediari finanziari ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 LRD che violano l'obbligo di affiliazione a un organismo di autodisciplina riconosciuto ai sensi dell'art. 14 cpv. 1 LRD. Ciò chiarisce che la FINMA ha la facoltà di intervenire nei confronti degli intermediari finanziari che non necessitano di un'autorizzazione da parte della FINMA, ma che operano senza essere affiliati a un organismo di autodisciplina come richiesto dal diritto in materia di vigilanza, anche dopo la sospensione dello status di DSFI.
B. Finalità
3 Gli strumenti di vigilanza applicabili ai sensi dell'art. 20 LRD integrano l'art. 44 LFINMA, che punisce l'esercizio non autorizzato di un'attività sui mercati finanziari. Consentendo alla FINMA di adottare le misure di vigilanza previste dalla LRD nei confronti degli intermediari finanziari ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 LRD, l'obiettivo è quello di ripristinare l'ordine e la parità di condizioni sui mercati finanziari. L'art. 20 LRD garantisce quindi che gli intermediari finanziari non autorizzati possano essere efficacemente perseguiti, anche se non sono persone sottoposte a vigilanza ai sensi dell'art. 3 LFINMA.
C. Standard internazionali e ripartizione delle responsabilità in Svizzera
4 Le Raccomandazioni del GAFI prevedono che le autorità statali prendano provvedimenti contro i fornitori di servizi di trasferimento di denaro o di valori (i cosiddetti MVTS) che operano senza licenza: “I Paesi dovrebbero prendere provvedimenti per identificare le persone fisiche o giuridiche che effettuano MVTS senza licenza o registrazione, e applicare sanzioni appropriate”. Le corrispondenti competenze dei ministeri delle finanze o delle autorità di vigilanza sono quindi diffuse a livello internazionale.
5 La soluzione scelta dalla Svizzera corrisponde allo standard internazionale. Da un lato, la FINMA, in qualità di autorità di vigilanza, intraprende un'azione di vigilanza contro i provider non autorizzati sulla base dell'art. 20 LRD. L'obiettivo di questa procedura è ripristinare la conformità alla legge e prevenire il rischio di recidiva. Ad esempio, i fornitori non autorizzati devono cessare la loro attività (art. 31 LRD) o essere liquidati (art. 20 cpv. 2 LRD) e il pubblico viene messo in guardia dalle persone non autorizzate (art. 34 LFINMA). D'altro canto, poiché l'attività senza autorizzazione o senza affiliazione a un organismo di autodisciplina costituisce anche un reato penale ai sensi dell'art. 44 LFINMA, al termine delle indagini o del procedimento la FINMA sporge denuncia penale (art. 38 cpv. 3 LFINMA). L'autorità di perseguimento penale in questi casi è il Dipartimento federale delle finanze (DFF) (art. 50 LFINMA). Il DFF conduce quindi un procedimento penale amministrativo. In questo modo, oltre alla procedura di vigilanza per la prevenzione e il ripristino della conformità, vengono punite anche le persone responsabili dell'attività non autorizzata passata.
II. Riferimento agli strumenti di vigilanza ai sensi degli artt. 29-37 LFINMA (cpv. 1)
A. Intermediari finanziari interessati
6 La disposizione dell'art. 20 LRD si applica agli intermediari finanziari che violano l'obbligo di affiliazione a un organismo di autodisciplina riconosciuto ai sensi dell'art. 14 cpv. 1 LRD. L'art. 14 cpv. 1 LRD rimanda inoltre all'art. 2 cpv. 3 LRD. La disposizione si applica pertanto alle persone che accettano o detengono a titolo professionale valori patrimoniali di terzi o contribuiscono a investirli o a trasferirli senza la necessaria affiliazione all'OAD.
7 In pratica, tra gli esempi tipici si possono annoverare i prestatori di servizi di pagamento, ad esempio le persone che effettuano trasferimenti di denaro per conto di terzi, come i gestori di un sistema di pagamento locale o di un sistema hawala, nonché i riorganizzatori di debiti. Sono inclusi anche gli emittenti di mezzi di pagamento, ad esempio gli emittenti di token di pagamento in una ICO o gli emittenti di valute locali. Altri esempi possono essere i prestatori che superano la soglia di regolarità professionale, i commercianti di materie prime che agiscono per conto di terzi o i cambiavalute.
8 Altre persone a cui si applica la Legge sul riciclaggio di denaro sono escluse dal campo di applicazione dell'art. 20 LRD. In particolare, l'art. 20 LRD non si applica ai commercianti ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 lett. b LRD. Sono esenti anche i consulenti che in futuro potrebbero essere soggetti all'obbligo di affiliazione a un OAD. Sono esenti anche gli intermediari finanziari ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 LRD, ossia tutte le persone sottoposte a vigilanza prudenziale. Tuttavia, ad essi si applica una disposizione analoga nella relativa legge sui mercati finanziari.
B. Utilizzo degli strumenti di vigilanza contro le persone non autorizzate ai sensi della LRD
1. Nell'ambito di indagini (preliminari)
9 Secondo la formulazione dell'art. 31 LFINMA, la FINMA è tenuta a ripristinare la conformità se qualcuno “viola” le leggi sui mercati finanziari, ossia esercita un'attività soggetta ad autorizzazione senza la relativa licenza, ad esempio. Finché non sussistono indizi sufficientemente concreti, la FINMA può impiegare le proprie risorse in base alle necessità e ai rischi, nel quadro dei principi costituzionali e amministrativi generali e del principio di opportunità. Ad esempio, può approfondire tali situazioni sospette nell'ambito di indagini (preliminari).
10 Le indagini sono azioni amministrative informali, vale a dire che non si applicano i diritti e gli obblighi della legge sulla procedura amministrativa, in particolare il diritto di consultare i fascicoli o l'obbligo di pagare le spese. Tuttavia, l'obbligo di informazione e di rendiconto ai sensi dell'art. 29 LFINMA è già applicabile, in quanto la FINMA può utilizzare i propri strumenti di vigilanza anche nei confronti di persone il cui obbligo di assoggettamento è ancora contestato. La possibilità di richiedere informazioni sulle attività commerciali di persone che potrebbero essere soggette a un obbligo di affiliazione a un OAD consente alla FINMA di verificare innanzitutto il sospetto. Chi si rifiuta di fornire informazioni nonostante il sospetto di un'attività non autorizzata rischia di essere inserito nell'elenco degli avvisi pubblici della FINMA ai sensi dell'art. 22 cpv. 2 LFINMA.
11 Se il sospetto è fondato, ma il ripristino dell' ordine pubblico ai sensi dell'art. 31 LFINMA è già stato raggiunto nel corso degli accertamenti, la FINMA può astenersi dall'aprire un procedimento. Nella pratica, questi sono i casi di gran lunga più comuni, anche se richiedono la collaborazione della persona interessata: Ad esempio, il ripristino della conformità può avvenire mediante l'adesione dell'intermediario finanziario a un'organizzazione di autoregolamentazione o la cessazione definitiva e credibile della sua attività soggetta a vigilanza. Tuttavia, il ripristino della conformità non modifica il fatto che l'attività precedente sia stata svolta senza autorizzazione o senza affiliazione a un organismo di autoregolamentazione, il che è punibile ai sensi dell'art. 44 LFINMA.
2. Nei procedimenti di enforcement
12 La FINMA è autorizzata ad avviare un procedimento formale ai sensi dell'art. 30 LFINMA qualora sussistano indizi di violazione delle disposizioni di vigilanza. La FINMA ricorrerà a questa autorizzazione se non è possibile ripristinare l'ordine nell'ambito delle indagini o se si è verificata una grave violazione (in particolare in presenza di patrimoni elevati o di numerosi clienti).
13 Il ripristino della conformità ai sensi dell'art. 31 LFINMA può avvenire anche nell'ambito del procedimento di enforcement anziché nell'ambito delle indagini (N. 9 e segg.). La FINMA può ordinare l'interruzione dell'attività. Di norma lo fa nei confronti delle persone fisiche coinvolte o responsabili, mentre un ordine del genere nei confronti di una persona giuridica ha senso solo se non viene liquidata allo stesso tempo (cfr. N. 18). Questo ordine di cessazione è spesso combinato con la minaccia di una sanzione ai sensi dell'art. 48 LFINMA.
14 Infine, è anche ipotizzabile che la parte stessa ripristini la situazione ordinata durante il procedimento, ad esempio cessando in modo definitivo e credibile le proprie attività solo durante questa fase. In tali situazioni, la FINMA può emettere una sentenza dichiarativa ai sensi dell'art. 32 LFINMA. Tuttavia, le semplici sentenze dichiarative sono rare in seguito a un'attività non autorizzata, poiché un ordine di cessazione dell'attività (N. 13) è praticamente sempre necessario per evitare una recidiva.
15 In caso di grave violazione delle disposizioni di vigilanza, che si può generalmente presumere in caso di attività non autorizzata, la LFINMA può pubblicare la propria decisione ai sensi dell'art. 34 LFINMA. Secondo il testo di legge, la pubblicazione avviene dopo che la decisione è passata in giudicato (non è quindi ammessa la revoca dell'effetto sospensivo), può contenere dati personali e deve essere ordinata nella decisione stessa. In pratica, lo strumento della pubblicazione viene utilizzato quasi esclusivamente per i procedimenti contro persone fisiche che hanno svolto attività non autorizzate o che sono responsabili di attività non autorizzate di una persona giuridica. In genere, non viene pubblicata l'intera ingiunzione, ma solo il suo paragrafo dispositivo (cfr. N. 13 sopra), per cui la pubblicazione è limitata nel tempo. Lo scopo della pubblicazione è quello di mettere in guardia da questa persona. In particolare, i partner contrattuali, come le banche al momento dell'apertura di un conto, dovrebbero essere in grado di riconoscere che questa persona ha già agito senza autorizzazione. Tale pubblicazione deve essere distinta dalle pubblicazioni ai sensi dell'art. 22 LFINMA: Se sussistono motivi ai sensi dell'art. 22 LFINMA, ossia un interesse pubblico specifico, la FINMA può informare il pubblico al di fuori di una decisione. La pubblicazione ai sensi dell'art. 34 LFINMA e la pubblicazione ai sensi dell'art. 22 LFINMA iniziano in momenti diversi: Mentre la pubblicazione ai sensi dell'art. 34 LFINMA può avvenire solo dopo l'accertamento della forza giuridica, la pubblicazione ai sensi dell'art. 22 LFINMA non è legata a una data particolare e generalmente avviene rapidamente dopo la conclusione del procedimento. In alcuni casi, la FINMA ha combinato la pubblicazione e la divulgazione, il che è ammissibile se sono soddisfatti i requisiti di entrambe le disposizioni.
16 Ai sensi dell'art. 35 LFINMA, la FINMA può confiscare i profitti realizzati da un assoggettato, da un soggetto sottoposto a vigilanza o da una persona responsabile in posizione dirigenziale in seguito a una grave violazione del diritto in materia di vigilanza. Questa disposizione può essere generalmente utilizzata nei procedimenti di enforcement contro persone non autorizzate. Se una persona non autorizzata LRD sarebbe stata in grado di ottenere un collegamento OAD, solo i (piccoli) risparmi per il collegamento OAD costituiscono un guadagno causale dalla violazione del diritto di vigilanza. Tuttavia, se la persona non autorizzata non ha diritto a una licenza, ad esempio perché ha partecipato a uno schema simile a una frode, anche i profitti dell'attività commerciale possono essere confiscati. Un'opzione per le persone giuridiche è quindi quella di ordinare la liquidazione ai sensi della legge sulla vigilanza (si veda il successivo N. 18) e di ordinare la confisca dei profitti nel caso e nella misura dell'eccedenza della liquidazione. Nel caso di persone responsabili in posizione manageriale, la confisca può avvenire fino all'ammontare dello stipendio o di altri compensi corrisposti. Anche in questo caso, tuttavia, occorre verificare se solo i risparmi per l'affiliazione all'OAD rappresentano il profitto illecito. Infine, la confisca dei profitti deve rimanere proporzionata, il che potrebbe avvenire, secondo il messaggio del Consiglio federale, se portasse alla bancarotta (privata). Nella prassi pubblicata, la confisca dei profitti di persone non autorizzate è stata finora l'eccezione piuttosto che la regola.
17 A causa del riferimento generale alle misure di vigilanza ai sensi della LRD nell'art. 20 LRD, sono possibili anche le interdizioni professionali e di attività ai sensi degli artt. 33 e 33a LFINMA nei confronti di persone responsabili di attività non autorizzate. Tuttavia, nella prassi pubblicata non si riscontrano casi di questo tipo. Ciò è probabilmente dovuto al fatto che le persone non autorizzate hanno spesso poche possibilità di assumere una nuova posizione nel settore autorizzato. Tali possibilità diminuiscono ulteriormente in seguito alla pubblicazione ai sensi dell'art. 34 LFINMA ( N. 15 sopra).
18 Infine, il riferimento all'art. 20 cpv. 1 LRD comprende anche la disposizione dell'art. 37 LFINMA. Quest'ultima consente alla FINMA di ordinare la liquidazione di operatori non autorizzati ai sensi del diritto in materia di vigilanza. Ciò è spiegato in modo più dettagliato nel cpv. 2 dell'art. 20 LRD (cfr. il relativo commento ai punti N. 22 e segg.).
19 In linea di principio, le misure qui descritte possono essere combinate. Tuttavia, occorre sempre verificare se la proporzionalità complessiva viene mantenuta.
20 Nell'ambito del procedimento, la FINMA può nominare un incaricato dell'inchiesta . Ai sensi dell'art. 36 LFINMA, essa può stabilire che l'incaricato dell'inchiesta agisca al posto degli organi direttivi di una società. La nomina di un incaricato dell'inchiesta è quindi uno strumento efficace, in particolare nel caso di società che operano senza autorizzazione, che consente alla FINMA di assumere il controllo di un'attività commerciale nonostante l'assenza di misure coercitive nel procedimento amministrativo. La disposizione può essere applicata per analogia anche a una ditta individuale. La FINMA ricorre allo strumento dell'agente incaricato dell'inchiesta soprattutto se sono necessari accertamenti fattuali approfonditi per valutare eventuali attività non autorizzate o se, attraverso la nomina dell'agente incaricato dell'inchiesta, è necessario garantire i fondi esistenti. La nomina dell'agente investigativo è una misura cautelare che spesso viene eseguita su base superprovvisoria, cioè senza sentire la parte interessata. Se l'agente investigativo scopre nel corso della sua attività che l'azienda è sovraindebitata, e se è stato nominato come organo di governo, deposita un avviso di sovraindebitamento presso il tribunale civile competente ai sensi dell'art. 725b cpv. 3 CO. Una volta dichiarato il fallimento, la procedura di esecuzione prosegue, e il fallimento ha la precedenza sulla liquidazione di vigilanza da parte della LFINMA ai sensi dell'art. 37 LFINMA.
3. Dopo il procedimento di esecuzione
21 In seguito alla conclusione giuridicamente vincolante del procedimento di enforcement, la FINMA esegue le misure ordinate ai sensi dell'art. 32 cpv. 2 LFINMA in combinato disposto con l'art. 39 APA. Art. 39 PA. Per le misure tipiche relative agli operatori non autorizzati, la FINMA può adottare direttamente misure di enforcement: Ad esempio, pubblica gli estratti rilevanti dell'ordinanza o inizia l'esecuzione della liquidazione (cfr. N. 25). Se necessario, la confisca dei profitti viene eseguita tramite la LEF. Infine, un ordine di cessazione e desistenza ( N. 13 sopra) non può essere eseguito in senso stretto: Se viene violato ed è stato emesso sotto la minaccia di una sanzione ai sensi dell'art. 48 LFINMA, la FINMA presenterà una denuncia penale al DFF e potrà riaprire il procedimento di esecuzione (e, se necessario, ordinare misure più severe rispetto al primo procedimento).
III. Ordinare lo scioglimento o la cancellazione dal registro di commercio (cpv. 2)
A. Liquidazione (totale) o parziale
22 L'art. 20 cpv. 2 LRD prevede che la FINMA possa ordinare la liquidazione di persone giuridiche, società in nome collettivo e società in accomandita e la cancellazione dal registro di commercio di imprese individuali. L'art. 20 cpv. 2 LRD fornisce una base giuridica esplicita per la misura più grave che la FINMA può adottare in caso di violazione dell'obbligo di affiliazione ai sensi dell'art. 14 cpv. 1 LRD. Prima di ordinare lo scioglimento o la cancellazione dal registro di commercio, la FINMA deve verificare, in applicazione del principio di proporzionalità (art. 5 cpv. 2 Cost.), se il ripristino del corretto status possa essere ottenuto con misure meno drastiche (cfr. sopra N. 9 segg.). Lo scioglimento o la cancellazione dal registro delle imprese è l'ultima risorsa.
23 Se non è possibile ripristinare la conformità, ad esempio perché l'intermediario finanziario non autorizzato non cessa in modo duraturo e credibile la propria attività, si comporta in modo non collaborativo e rifiuta di aderire a un organismo di autoregolamentazione riconosciuto o perché non può essere iscritto perché non soddisfa i requisiti dell'art. 14 cpv. 2 LRD, la FINMA ordina lo scioglimento o la cancellazione dal registro di commercio. In particolare, la FINMA non è tenuta a dare all'intermediario finanziario non autorizzato la possibilità di convertire l'attività non autorizzata in un'attività non criticabile ai sensi del diritto dei mercati finanziari al fine di evitare la liquidazione.
24 Se la liquidazione è la conseguenza di una violazione dell'obbligo di affiliazione, la FINMA deve emanare un'ordinanza che regoli la portata della liquidazione. Il principio di proporzionalità richiede che la liquidazione non vada oltre quanto necessario per ripristinare condizioni di ordine. Ciò significa che, nel caso in cui l'intermediario finanziario svolga, oltre all'attività non autorizzata, anche un'attività non contestabile ai sensi del diritto dei mercati finanziari, deve essere liquidata solo quella parte dell'attività non autorizzata. Tuttavia, una liquidazione parziale può essere presa in considerazione solo alle seguenti condizioni: da un lato, la liquidazione parziale deve essere tecnicamente possibile. Dall'altro, l'attività non autorizzata deve poter essere svolta in modo indipendente. Inoltre, nessuna risorsa finanziaria non separabile contabilmente e generata dall'attività non autorizzata deve essere confluita nell'attività che non è soggetta a obiezione ai sensi della legge sui mercati finanziari. Infine, deve essere possibile ipotizzare che non vi sia alcun rischio rilevante che l'attività non autorizzata venga nuovamente svolta in futuro. Se non è possibile fare previsioni positive, come di solito accade nella pratica con i modelli di business meno affidabili, la liquidazione completa è inevitabile.
B. Liquidazione ai sensi del diritto di vigilanza e fallimento
25 La FINMA esegue direttamente la liquidazione disposta dal diritto in materia di vigilanza o - cosa più frequente nella prassi - nomina a tal fine un liquidatore. Se una situazione di sovraindebitamento sussiste già durante il procedimento, l'incaricato dell'istruttoria nominato dalla FINMA come organo può depositare un avviso di sovraindebitamento presso il tribunale civile competente (cfr. N. 20 supra). Tuttavia, se la procedura fallimentare non viene aperta durante il procedimento e la FINMA ordina successivamente la liquidazione di vigilanza, è possibile che una situazione di sovraindebitamento venga alla luce dopo l'apertura della liquidazione. In questo caso, il liquidatore nominato dalla FINMA può presentare una notifica di sovraindebitamento al tribunale civile competente, che è responsabile dell'apertura della procedura di fallimento e della liquidazione nel caso di operatori del mercato finanziario non autorizzati (art. 173b cpv. 2 LEF). Se l'intermediario finanziario non autorizzato è una ditta individuale, la FINMA può ordinarne la cancellazione dal registro di commercio ai sensi dell'art. 20 cpv. 2 LRD. Tale provvedimento comporta anche la liquidazione ai sensi del diritto in materia di vigilanza. Tuttavia, questo provvedimento non può portare al fallimento (privato).
C. Rinuncia alla liquidazione
26 Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale in merito all'art. 37 cpv. 2 e 3 LFINMA, in combinato disposto con la relativa legge sui mercati finanziari (ad es. art. 23quinquies cpv. 1 LBCR), la liquidazione è in linea di principio l'unica e obbligatoria conseguenza giuridica di un'attività non autorizzata sui mercati finanziari. In quanto autorità che applica la legge, la FINMA non ha quindi alcuna discrezionalità nella scelta della conseguenza legale. Tuttavia, deve applicare il principio di proporzionalità e disciplinare la portata della liquidazione con un'ordinanza (cfr. N. 24 supra) o, se necessario, rinunciare alla liquidazione (cfr. N. 27 s. infra).
27 La formulazione di singole disposizioni delle leggi sui mercati finanziari indica già che la FINMA dispone di poteri discrezionali nel decidere se effettuare una liquidazione. Nel settore degli investimenti collettivi di capitale, ad esempio, la disposizione dell'art. 134 LICol è concepita come una disposizione “facoltativa”. Invece, l'art. 23quinquies cpv. 1 LBCR, l'art. 52 ISA, l'art. 66 cpv. 1 LIsFi e l'art. 87 cpv. 2 LInFi, che regolano anche le conseguenze della revoca dell'autorizzazione, non sono formulati come disposizioni “facoltative”. Tuttavia, il Tribunale federale ha già ridotto teleologicamente l'art. 20 LRD, che prevedeva lo scioglimento o la cancellazione dal registro di commercio come conseguenza della revoca dell'autorizzazione DSFI da parte della FINMA, nel senso che non si procede alla liquidazione se la società o la ditta individuale non svolge alcuna attività di intermediazione finanziaria o solo un'attività di intermediazione finanziaria subordinata. Questa interpretazione corrisponde alla versione originale di questa disposizione del 1998, che prevedeva espressamente che la conseguenza giuridica della liquidazione si applicasse solo se la società o la ditta individuale è “prevalentemente attiva come intermediario finanziario”. L'idea alla base di questa disposizione era quella di tenere conto del principio di proporzionalità. Il Tribunale federale ha giustificato la riduzione teleologica dell'art. 20 LRD affermando che il materiale non contiene alcuna indicazione sul motivo per cui questa clausola è stata eliminata e che non si può facilmente supporre che la riformulazione di questa disposizione sia stata pensata per sostituire il principio di proporzionalità come principio fondamentale dell'ordinamento costituzionale svizzero. (
28 Come l'art. 134 LICol, anche l'art. 20 cpv. 2 LRD è attualmente formulato come una disposizione “facoltativa”. La violazione dell'obbligo di affiliazione a un organismo di autoregolamentazione riconosciuto non deve quindi necessariamente portare allo scioglimento o alla cancellazione dal registro di commercio e alla liquidazione, nemmeno per legge. Anzi, la formulazione dell'art. 20 cpv. 2 LRD lascia espressamente spazio a considerazioni di proporzionalità. La FINMA può quindi rinunciare alla liquidazione in singoli casi. Secondo la giurisprudenza relativa all'art. 20 LRD (cfr. N. 27), la rinuncia alla liquidazione per motivi di proporzionalità è possibile se la società o la ditta individuale ha svolto solo un'attività di intermediazione finanziaria subordinata. Nella pratica, tuttavia, i casi in cui si rinuncia alla liquidazione per motivi di proporzionalità sono rari.
In questo articolo, gli autori esprimono solo le loro opinioni personali.
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