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LEGGE SULLA TRASPARENZA
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- I. Introduzione
- II. Riserva di legge (comma 1)
- III. Delega legislativa (comma 2)
- IV. Giustiziabilità
- V. Conclusione
- Letture consigliate
- Bibliografia
- I materiali
I. Introduzione
A. Genesi
1 L'articolo 164 della Costituzione definisce quando una norma giuridica deve assumere la forma di una legge e quando può invece assumere la forma di un'ordinanza. In questo senso, non aveva alcun equivalente nella vecchia Costituzione. Tuttavia, questa disposizione codifica la giurisprudenza del Tribunale federale (TF) relativa alla delega legislativa sviluppata nel corso del XX secolo; inoltre, si ispira a disposizioni già presenti in numerose costituzioni cantonali dagli anni '80. Tuttavia, l'adozione dell'articolo 164 Cost. è stata movimentata. La sua versione finale è il risultato di un processo caratterizzato da vari compromessi e modifiche. Per questo motivo, l'attuale formulazione dell'articolo 164 Cost. è piuttosto infelice. La sua storia spiega in parte le controversie che ne caratterizzano l'interpretazione.
2 La commissione di esperti incaricata dalle Commissioni delle istituzioni politiche dei due Consigli ha suggerito per prima di inserire nella Costituzione una disposizione che riservi al legislatore la competenza di adottare le norme giuridiche importanti. Tale disposizione prevedeva che «l'Assemblea federale eduli le norme giuridiche importanti, che devono assumere la forma di una legge federale». La commissione di esperti proponeva inoltre di definire il concetto di importanza attraverso un elenco di criteri, che tuttavia desiderava codificare in una legge. Essa rinunciava inoltre alla figura della delega legislativa, ritenuta superflua in quanto la separazione delle competenze era concepita in modo rigoroso: l'adozione delle norme importanti spettava al legislatore, mentre tutte le altre norme giuridiche spettavano al Consiglio federale.
3 Il Consiglio federale si discostò dalla proposta della commissione di esperti. Il progetto del 1996 (P-1996) rinunciò quindi all'attuale art. 164 cpv. 1. Anziché mantenere una riserva di competenze a favore del legislatore, il P-1996 si limitava a disciplinare la questione della delega legislativa. Questa disposizione non faceva tuttavia altro che riprendere i principi sviluppati dalla giurisprudenza e dalla dottrina. L'articolo 154 capoverso 2 P-1996 disponeva infatti che «[u]na legge federale o un decreto federale di portata generale sottoposto a referendum può prevedere una delega della competenza di emanare norme di diritto, a meno che la Costituzione non lo escluda. La norma di delega deve fissare, nelle sue linee generali, il contenuto di tali norme». Quanto all'art. 154 cpv. 1 P-1996, esso si limitava a stabilire che «[l]'Assemblea federale edifica le leggi federali e i decreti federali di portata generale», come previsto dall'attuale art. 163 Cost.
4 Le Commissioni delle istituzioni politiche (CIP) ripresero tuttavia la proposta della Commissione di esperti, con due differenze. In primo luogo, desideravano definire il concetto di importanza non più con un elenco di criteri, ma di settori particolarmente sensibili. La disposizione proposta precisava quindi che le «disposizioni fondamentali» di questi diversi settori erano sempre importanti. In secondo luogo, il rapporto delle CIP abbandonava la rigida separazione delle competenze legislative. Manteneva la competenza dell'Assemblea federale di adottare norme di diritto di minore importanza. Il legislatore aveva quindi il compito di determinare le norme la cui adozione spettava al Consiglio federale, per analogia con le norme sulla delega legislativa.
5 Nonostante la reiterata riluttanza del Consiglio federale, le commissioni costituenti e le Camere del Parlamento hanno adottato la versione della CIP per quanto riguarda la riserva di legge, il criterio dell'importanza e l'elenco dei settori, senza che ciò fosse oggetto di discussione. Questi elementi corrispondono all'attuale art. 164 cpv. 1 Cost. Il secondo comma, invece, suscitò vivaci controversie. I due Consigli concordarono sul principio di una disposizione che reintroducesse la delega legislativa. Tuttavia, oltre alla prima frase, secondo cui «[u]na legge federale può prevedere una delega della competenza di emanare norme di diritto, a meno che la Costituzione non lo escluda », il Consiglio nazionale ha voluto mantenere la seconda frase del P-1996, che stabiliva che « [l]a norma di delega deve fissare, nelle sue linee generali, il contenuto di tali norme ». Il Consiglio degli Stati riteneva tale aggiunta ridondante rispetto al primo comma: le «disposizioni fondamentali» dei settori citati coprivano infatti già le «linee generali» delle norme relative. La divergenza è rimasta fino alla Conferenza di conciliazione, in cui ha prevalso la versione del Consiglio degli Stati.
B. Fondamenti
6 La scelta di riservare al legislatore l'adozione delle norme giuridiche importanti si basa su tre fondamenti. L'art. 164 Cost. preserva innanzitutto la democrazia (rappresentativa ma anche diretta) garantendo che le grandi decisioni politiche e sociali siano prese dall'organo più rappresentativo e sottoposte a referendum popolare obbligatorio o facoltativo. L'art. 164 Cost. contribuisce poi all'instaurazione e al rispetto del principio della separazione dei poteri riservando (una parte della) competenza legislativa al legislatore, con l'esclusione di qualsiasi altro organo. Infine, questa disposizione concretizza il principio dello Stato di diritto in quanto ne garantisce le declinazioni, quali i principi di uguaglianza e prevedibilità dell'azione statale.
C. Contesto
1. Competenza legislativa formale
7 L'art. 164 Cost. si inserisce in un quadro costituzionale più ampio relativo alle competenze dell'Assemblea federale. Mentre l'art. 163 Cost. definisce le forme di azione a disposizione dell'Assemblea federale, l'art. 164 Cost. le attribuisce la competenza legislativa formale. L'art. 164 Cost. non attribuisce tuttavia alcuna competenza alla Confederazione: si limita a ripartire la competenza legislativa tra le diverse autorità federali quando tale competenza deriva da una disposizione costituzionale (cfr. art. 3 Cost.). L'art. 164 cpv. 1 Cost. definisce quali norme giuridiche devono essere adottate dall'Assemblea federale e sottoposte a referendum obbligatorio o facoltativo, con rinvio agli art. 163 e 141 cpv. 1 lett. a e b Cost. Per questo motivo l'art. 164 Cost. riguarda in realtà la competenza dell'Assemblea federale e del popolo, anche se si trova nella sezione della Costituzione relativa alle competenze dell'Assemblea federale.
8 L'articolo 164 Cost. deve essere letto congiuntamente all'articolo 182 Cost., che disciplina la competenza legislativa del Consiglio federale. Secondo quest'ultimo, «[i]l Consiglio federale emana norme di diritto sotto forma di ordinanza, nella misura in cui la Costituzione o la legge lo autorizzano» (cpv. 1) e «vigila sull'attuazione della legislazione, delle decisioni dell'Assemblea federale e delle sentenze pronunciate dalle autorità giudiziarie federali» (cpv. 2). La lettura incrociata degli articoli 164 e 182 Cost. consente di distinguere tre livelli normativi: le norme di diritto la cui delega è vietata, quelle la cui delega è ammessa e quelle la cui delega è superflua. Questa tripartizione si basa su due criteri, i cui contorni rimangono indeterminati: la distinzione tra delega vietata e ammessa opera in base all' importanza della norma giuridica; la distinzione tra delega ammessa e superflua corrisponde a quella tra norme giuridiche primarie e norme di attuazione.
9 Il Consiglio federale dispone anche di una competenza legislativa in virtù degli art. 184 cpv. 3 e 185 cpv. 3 Cost. quando la salvaguardia degli interessi del Paese lo richiede, rispettivamente al fine di prevenire disordini esistenti o imminenti che minacciano gravemente l'ordine pubblico, la sicurezza esterna o la sicurezza interna (infra N. 50). Infine, le disposizioni transitorie di alcune iniziative popolari incaricano il Consiglio federale di legiferare mediante ordinanza al posto del legislatore quando quest'ultimo non ha attuato l'iniziativa entro un determinato termine (ad es. art. 197 n. 9 cpv. 1 e n. 11 cpv. 2 Cost.; infra N. 51).
2. Riserve generali e speciali della legge
10 Richiedendo che tutte le norme giuridiche importanti siano contenute in una legge, l'art. 164 cpv. 1 Cost. pone una riserva generale della legge. Al contrario, la Costituzione prevede diverse riserve speciali o settoriali, ovvero disposizioni che richiedono la forma della legge in modo puntuale, per un oggetto o un tipo di norma giuridica particolari. Nel loro rispettivo campo di applicazione, tali riserve settoriali hanno un rapporto di specialità con l'art. 164 cpv. 1 Cost., poiché pongono un requisito di forma indipendente e più rigoroso. Ciò vale per le restrizioni gravi ai diritti fondamentali (art. 36 cpv. 1 2a frase Cost.), per le restrizioni a determinati diritti fondamentali specifici (art. 28 cpv. 4, 29a 2a frase, 30 cpv. 2 e 3 2a frase e 31 cpv. 1 Cost.) o ai principi generali che regolano il regime fiscale (art. 127 cpv. 1 Cost.). Inoltre, alcune disposizioni costituzionali si limitano a rinviare alla legge per quanto riguarda la regolamentazione di determinati settori o questioni (ad es. art. 58 cpv. 2 2a frase, 59 cpv. 1 1a frase, 144 cpv. 3, 162 cpv. 2, 153, 178 cpv. 3 e 188 cpv. 2 Cost.). Queste ultime non vanno oltre quanto richiesto dall'art. 164 cpv. 1 Cost., ovvero che le norme giuridiche importanti assumano la forma di legge. Si tratta quindi meno di un rapporto di specialità che di un rinvio all'art. 164 cpv. 1 Cost.
D. Struttura
11 L'art. 164 comprende due capoversi: il primo riguarda la riserva di legge, il secondo la delega legislativa. Il primo capoverso è a sua volta composto da due frasi. La prima dispone che «le disposizioni importanti che fissano norme di diritto figurano in una legge». La seconda frase elenca una serie di ambiti le cui «disposizioni fondamentali» «appartengono in particolare» alla categoria delle disposizioni importanti. La formulazione di questo comma è infelice e l'articolazione delle sue due frasi è controversa. Secondo la posizione minoritaria che adottiamo, i requisiti posti dalle due frasi dell'art. 164 cpv. 1 sono di natura diversa. La prima frase sancisce un requisito di forma; la seconda, un requisito di contenuto, ovvero di densità normativa. Il requisito di forma dipende dall'importanza della disposizione, che è una funzione delle sue conseguenze. Il requisito di contenuto si basa sul carattere fondamentale di una disposizione, che riguarda il grado di precisione della legge. In altre parole, secondo la prima frase, ogni norma giuridica importante deve avere la forma di una legge; secondo la seconda frase, le disposizioni fondamentali di una legge sono sempre importanti perché costituiscono la sua densità normativa minima.
II. Riserva di legge (comma 1)
A. Requisito di forma della legge (comma 1, prima frase)
1. Forma della «legge federale»
12 L'art. 164 cpv. 1 Cost. riserva una certa forma (quella della legge federale) a determinate disposizioni (quelle che stabiliscono norme giuridiche importanti). Pertanto, l'art. 164 cpv. 1 Cost. concretizza il principio di legalità (art. 5 cpv. 1 Cost.) e lo rafforza, poiché richiede per determinati atti non solo una base legale, ma una base legale qualificata. Questa disposizione rimanda agli articoli 163 capoverso 1 e 141 capoverso 1 lettere a e b Cost. e sancisce una riserva a favore della legge in senso formale, ossia un atto adottato dall'Assemblea federale con la partecipazione obbligatoria o facoltativa del popolo. Sono tuttavia riservate le leggi urgenti che (temporaneamente) non sono soggette a referendum, conformemente all'art. 165 Cost. Va inoltre notato che l'art. 164 cpv. 1 Cost. non esclude che norme giuridiche importanti figurino nella Costituzione o in trattati internazionali la cui legittimità democratica è equivalente a quella delle leggi federali (per le prime: art. 139, 194 e 195 Cost.; per i secondi, art. 140 cpv. 1 lett. b, 141 cpv. 1 lett. d e cpv. 2 e 166 cpv. 2 Cost.), o addirittura in un'ordinanza indipendente (infra N. 50 ss). I progetti di legge che rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 164 cpv. 1 Cost. devono inoltre essere sottoposti a una procedura di consultazione, conformemente all'art. 3 cpv. 1 lett. b LCo. La procedura di consultazione consente di coinvolgere i Cantoni, i partiti politici e gli ambienti interessati nell'elaborazione dei suddetti progetti.
13 Se l'art. 164 cpv. 1 Cost. riserva la forma della legge alle disposizioni importanti che fissano norme giuridiche, non limita il contenuto della legge a queste ultime. L'art. 164 cpv. 1 Cost. non prevede una definizione del contenuto della legge; in altre parole, la Costituzione non conosce la «riserva dell'ordinanza». La legge può infatti contenere disposizioni di minore importanza, comprese quelle di attuazione, o addirittura disposizioni individuali e/o concrete. La competenza di adottare disposizioni di esecuzione spetta in primo luogo al Consiglio federale (art. 182 cpv. 2 Cost.), ma rimane condivisa con il legislatore.
2. «Disposizioni importanti che fissano norme giuridiche»
14 L'art. 164 cpv. 1 Cost. circoscrive la riserva di legge alle «disposizioni importanti che fissano norme di diritto». Le disposizioni in questione sono innanzitutto limitate a quelle che presentano una certa struttura normativa, vale a dire quelle che fissano norme giuridiche. Questo concetto rimanda agli articoli 163 capoverso 1 Cost. e 22 capoverso 4 LParl e designa le «disposizioni generali e astratte di applicazione diretta che creano obblighi, conferiscono diritti o attribuiscono competenze». Le disposizioni di esecuzione previste dall'articolo 182 capoverso 1 e 2 Cost. e le decisioni individuali e concrete sono quindi escluse dal campo di applicazione della riserva di legge, anche quando sono importanti.
15 L'articolo 164 capoverso 1 Cost. limita poi la riserva di legge alle disposizioni di importanza. Questo criterio materiale costituisce la pietra di paragone dell'art. 164 cpv. 1 Cost., poiché distingue le norme giuridiche che devono assumere la forma di legge da quelle che non sono soggette a tale requisito. Per questo motivo la dottrina fa riferimento al concetto di «definizione materiale della riserva di legge» o, più comunemente in tedesco, di «materieller Gesetzesvorbehalt». La Costituzione non fornisce tuttavia alcuna definizione del concetto di importanza, per cui è necessario fare riferimento a una serie di criteri o indizi (o declinazioni) sviluppati dalla giurisprudenza e dalla dottrina. L'importanza di una disposizione si misura quindi (1) in base alla cerchia di persone o situazioni interessate; (2) all'intensità delle sue conseguenze sulla posizione giuridica dei destinatari; (3) al suo impatto finanziario per i privati o lo Stato; (4) al suo effetto sulla formazione della volontà politica o sull'organizzazione delle autorità federali; (5) al carattere politicamente controverso delle questioni che si propone di risolvere; (6) al suo carattere inedito e alla sua divergenza dai principi finora accettati; (7) all'ampiezza della contestazione politica che genera.
16 I diversi indizi riguardano soprattutto le conseguenze della norma giuridica: a loro volta, tali conseguenze possono essere rilevanti per la loro portata quantitativa, in quanto si applicano a un ampio cerchio di destinatari e di situazioni, o qualitativa, in quanto incidono sui destinatari con una certa intensità. Tali indizi non devono essere soddisfatti cumulativamente; una norma può già essere rilevante in relazione a un solo elemento. L'importanza di una disposizione non può essere determinata in modo astratto, ma solo in relazione alla materia e all'oggetto della regolamentazione. Il giudizio sull'importanza di una disposizione dipende sempre dalle circostanze concrete e da una valutazione complessiva che mal si presta a qualsiasi schematizzazione. Esso comporta quindi un ampio margine di valutazione a favore del legislatore.
17 L'interpretazione del concetto di importanza deve essere guidata dai fondamenti dell'art. 164 Cost., vale a dire le garanzie dello Stato di diritto, della democrazia e della separazione dei poteri. La dottrina sostiene inoltre che tali fondamenti devono essere conciliati, o addirittura ponderati, con altri imperativi di interesse pubblico talvolta divergenti: l'efficacia, la rapidità o la flessibilità dell'attività pubblica, in particolare in presenza di norme di carattere tecnico. Si tratterebbe quindi di tenere conto di considerazioni di ordine pratico. A nostro avviso, tuttavia, tale affermazione dovrebbe essere accolta con cautela alla luce della lettera e dello spirito dell'articolo 164 Cost. Certo, la giurisprudenza ammette che il livello di densità normativa atteso è ridotto nella misura delle esigenze della realtà giuridica e pratica. Tuttavia, tali considerazioni riguardano la densità normativa, ovvero il grado di precisione della formulazione di una disposizione, e non dicono nulla, in quanto tali, dell'importanza di una norma giuridica. Inoltre, il carattere tecnico di una norma giuridica non le toglie necessariamente le sue eventuali dimensioni politiche ed etiche. La ratio legis dell'art. 164 cpv. 1 Cost. è proprio quella di garantire che una norma giuridica importante figuri in una legge in senso formale, anche se considerazioni di opportunità deponessero a favore della sua delega. Non si può ammettere che la riserva di legge trovi applicazione solo quando la legge sembra essere lo strumento più adatto, altrimenti la riserva di legge sarebbe in gran parte priva di significato.
B. Requisito di densità normativa della legge (comma 1, seconda frase i.i.)
1. «Disposizioni fondamentali»
18 La seconda frase del primo comma elenca una serie di settori le cui «disposizioni fondamentali» appartengono «in particolare alla categoria [delle disposizioni importanti]». L'articolazione dei qualificativi «importante» (comma 1, prima frase) e «fondamentale» (comma 1, seconda frase) solleva difficoltà di interpretazione. Secondo la dottrina maggioritaria, essi sarebbero sinonimi. La differenza avrebbe un fine estetico. L'espressione «in particolare» si riferirebbe quindi all'elenco dei settori, suggerendone il carattere non esaustivo. Noi aderiamo all'interpretazione minoritaria sostenuta in particolare da Dubey, secondo cui il qualificativo «fondamentale» non debba essere letto come sinonimo di «importante», ma piuttosto come un riferimento alle «linee generali» dei settori in questione. L'art. 164 cpv. 1 2° periodo Cost. sancisce in tal senso un requisito di contenuto, ovvero una densità normativa minima. Dall'art. 164 cpv. 1 2° periodo Cost. che quando il diritto si occupa di uno dei settori citati, la legge deve definire le linee guida o le basi della regolamentazione, ovvero il suo scopo, il suo oggetto, la sua portata e i suoi principi fondamentali. In altre parole, se l'importanza definisce le questioni – per quanto precise – che devono essere regolate dalla legge in senso formale (cosa), il qualificativo «fondamentale» serve a determinare la precisione con cui la legge deve disciplinare i diversi ambiti della vita sociale quando il diritto se ne occupa (come).
19 Questa interpretazione deriva innanzitutto dalla lettera e dalla sintassi dell'art. 164 cpv. 1 Cost., sia per quanto riguarda i termini utilizzati che la posizione grammaticale della locuzione «in particolare ». Nel senso primo, è fondamentale ciò che serve da base a qualcosa. In un contesto normativo, questo termine designa ciò su cui si fonda ogni norma giuridica; vale a dire, nel diritto svizzero, una legge in senso formale che ne definisca le linee generali. I lavori preparatori dell'art. 164 cpv. 1 Cost. sostengono questa interpretazione. Le CIP, che per prime hanno introdotto il termine «fondamentale», affermavano a questo proposito che «sono stati individuati cinque settori chiave, le cui linee generali devono essere sancite sotto forma di leggi federali» e che la definizione di questi «principi fondamentali» può essere «fissata, in larga misura, per analogia con le attuali norme di delega ». Pertanto, pur ritenendo di poter fare a meno della figura della delega legislativa (supra N. 4), le CIP ne conservavano i requisiti in materia di base giuridica e densità normativa. Successivamente, al momento di reintrodurre espressamente la figura della delega legislativa, le Commissioni costituenti e poi i Consigli rinunciarono alla seconda frase dell'art. 164 cpv. 2 Cost., ritenendo che fosse già coperta dal primo comma: giudicarono superfluo precisare che la legge descrivesse le «linee generali» della delega, dal momento che doveva contenerne le «disposizioni fondamentali». L'imprecisione redazionale si spiega con questa costruzione storica: la commissione di esperti voleva rinunciare completamente alla delega legislativa a favore del criterio dell'importanza; le CIP mantennero questa versione, aggiungendo tuttavia, parallelamente al criterio dell'importanza, i requisiti relativi alla delega legislativa attraverso il requisito relativo alle disposizioni fondamentali. L'Assemblea federale ha aggiunto un secondo comma che reintroduceva esplicitamente la delega legislativa, senza tuttavia modificare il primo comma del progetto CIP che ne riprendeva implicitamente le condizioni. Ne consegue che l'art. 164 cpv. 1 2a frase Cost. ha un legame dogmatico meno con la prima frase del primo comma (il criterio dell'importanza) che con il secondo comma (la delega legislativa).
20 Inoltre, le Commissioni hanno consapevolmente mantenuto i termini «importante» e «fondamentale». La Commissione CN ha respinto all'unanimità una mozione che mirava a conservare solo il primo, non potendo distinguerli: ha invece ritenuto che «fondamentale» si riferisse al fondamento («die Grundlage») su cui il Consiglio federale è chiamato ad adottare le ordinanze. Questa dialettica legge-ordinanza e i requisiti di densità normativa ad essa connessi emergono più ampiamente dalle deliberazioni in seno alle commissioni costituenti e in plenaria. Ne sono testimonianza anche i numerosi riferimenti parlamentari alla parentela tra il qualificativo «grundlegend» dell'attuale art. 164 cpv. 1 Cost. e il termine «Grundlage» dell'art. 170 cpv. 1 della versione tedesca del progetto CIP. Quest'ultimo prevedeva che il Consiglio federale adottasse ordinanze «sulla base e nel quadro […] delle leggi» (« auf der Grundlage und im Rahmen von […] Gesetzen ») .
21 Infine, questo è anche il significato attribuito al termine «fondamentale» dalla giurisprudenza del TF relativa alle deleghe legislative cantonali, che l'art. 164 cpv. 1 era peraltro chiamato a codificare. Allo stesso modo, nella sua giurisprudenza relativa all'art. 127 cpv. 1 Cost., che sancisce una riserva di legge puntuale in materia fiscale, il TF afferma che il requisito secondo cui la legge deve contenere le disposizioni fondamentali relative alla riscossione di un canone costituisce un requisito di densità normativa. Infine, deduce dall'appartenenza di una norma di diritto a una delle lettere da a) a g) dell'art. 164 cpv. 1 Cost. che la sua delega rimane possibile, ma che la clausola su cui si basa tale delega deve «essere sufficientemente precisa da circoscrivere le linee fondamentali della normativa delegata, ovvero lo scopo, l'oggetto e la portata dei poteri delegati». È proprio questo il cuore del requisito della densità normativa.
2. «In particolare»
22 L'art. 164 cpv. 1 2a frase Cost. esige che ogni atto giuridico si basi, direttamente o indirettamente, su una base legale formale che ne definisca le linee generali. Secondo questa interpretazione, le disposizioni fondamentali costituiscono quindi un sottogruppo delle disposizioni importanti, il che giustifica il collegamento dell'espressione «in particolare» all'articolazione delle due frasi dell'art. 164 cpv. 1 Cost.: sono importanti in particolare le disposizioni fondamentali. In questo senso, l'espressione «in particolare» ha una dimensione quantitativa. Essa comporta anche una dimensione qualitativa: le disposizioni fondamentali sono particolarmente importanti. Da queste considerazioni deriva che le disposizioni fondamentali sono sempre importanti, senza che sia vero il contrario: non tutte le disposizioni importanti sono fondamentali. Infatti, l'importanza di una disposizione si misura sia alla luce della sua ampiezza e generalità, sia in base all'intensità concreta dei suoi effetti. Pertanto, una norma potrebbe rivelarsi importante senza rientrare nelle linee generali di un determinato settore, in quanto precisa, circostanziata, individualizzata, costosa, inedita e/o controversa. È il caso di una grave violazione dei diritti fondamentali di una cerchia ristretta di persone, come l'obbligo di costituire riserve imposto ad alcune imprese che producono beni di prima necessità (art. 11 LAP), dell'introduzione di un'eccezione mirata a una regola generale, come l'esclusione di alcune imprese dalla legge sul lavoro (art. 2 LTr), l'introduzione di una clausola di rigore, come il sostegno finanziario fornito a causa dell'epidemia di COVID-19 (art. 12 della legge COVID-19), o condizioni specifiche che subordinano l'accesso a una prestazione, come i requisiti di informazione in materia di richieste di sovvenzioni (art. 15c LSu).
3. Densità normativa delle altre disposizioni importanti
23 L'art. 164 cpv. 1 2a frase Cost. sancisce quindi un requisito di densità normativa, secondo cui la legge deve contenere le disposizioni fondamentali di diversi ambiti in quanto particolarmente importanti. In tal senso, l'art. 164 cpv. 1 2a frase Cost. concretizza e rafforza il requisito di densità normativa generale della legge che deriva già dall'art. 164 cpv. 1 Cost. e, più in generale, dall'art. 5 cpv. 1 Cost. Il requisito della densità normativa è infatti il corollario della riserva di legge. Ogni disposizione legale importante, anche se non fondamentale, deve dimostrare un grado sufficiente di densità normativa. In caso contrario, la riserva di legge sarebbe priva di portata normativa: il legislatore potrebbe adottare una disposizione che conferisce materialmente carta bianca alle altre autorità. Pertanto, la legge non solo deve contenere le linee generali dei settori menzionati nell'art. 164 cpv. 1, 2a frase Cost., ma le sue disposizioni importanti devono inoltre sempre dimostrare una densità normativa sufficiente.
24 Per determinare la densità normativa attesa dalla legge, è opportuno fare riferimento ai principi sviluppati dalla giurisprudenza. La densità normativa di una norma indica il grado di precisione, chiarezza e determinazione della sua formulazione. La legge deve quindi essere formulata in modo sufficientemente preciso da consentire agli individui di adeguare il proprio comportamento e di prevedere le conseguenze di un determinato comportamento con un grado di certezza adeguato alle circostanze. Il grado di precisione atteso non può tuttavia essere determinato in modo astratto. La giurisprudenza osserva infatti che il legislatore non può rinunciare completamente all'uso di concetti indeterminati la cui portata non è definita con precisione; ciò può essere giustificato dalla diversità dei fatti da regolamentare, dalla necessità di poter prendere decisioni sufficientemente adeguate ai casi specifici o dall'adeguamento delle norme a un contesto in costante evoluzione. Il grado di precisione richiesto varia inoltre in funzione della molteplicità delle situazioni da regolare, della complessità o della prevedibilità della decisione da prendere nel caso specifico, dei destinatari della norma o ancora della gravità della violazione dei diritti costituzionali. Dipende anche dalla valutazione che si può fare, oggettivamente, quando si presenta un caso concreto di applicazione. I settori eminentemente tecnici o complessi si adattano a una densità normativa più bassa. Le norme giuridiche in materia di amministrazione delle prestazioni sono soggette a requisiti di densità normativa meno elevati rispetto a quelle in materia di amministrazione delle restrizioni. Nel caso di misure di polizia attuate contro minacce difficilmente prevedibili, da adattare alle circostanze concrete di ciascun caso, sono inevitabili alcune flessibilità nella precisione della base giuridica. Infine, una bassa densità normativa può essere compensata da un rafforzamento delle garanzie procedurali o addirittura da un controllo rafforzato della proporzionalità.
C. Elenco dei settori (comma 1, seconda frase i.f.)
25 L'articolo 164, comma 1, seconda frase i.f. della Costituzione elenca una serie di settori le cui disposizioni fondamentali sono sempre importanti. La dottrina è critica nei confronti del principio di un tale elenco, in quanto ritiene che esso manchi il bersaglio. L'appartenenza (o meno) a uno dei settori non dice nulla, di per sé, sull'importanza o sul carattere fondamentale di una norma giuridica. Da un lato, questi ambiti comprendono sicuramente norme non importanti. Dall'altro lato, è dubbio che le disposizioni fondamentali relative ad altri ambiti siano meno importanti. Tuttavia, questo elenco non è privo di interesse, a condizione che venga ricollocato nel contesto della funzione dell'art. 164 cpv. 1 Cost. Pertanto, l'elenco mira in particolare a orientare i dibattiti parlamentari e a creare le condizioni per una discussione razionale e trasparente sulle competenze delle autorità federali sia all'interno dell'Assemblea federale che nel dibattito pubblico. Questo elenco funge da salvaguardia, ricordando al legislatore i settori sensibili in cui è necessaria una maggiore attenzione. Pertanto, l'elenco dei settori svolge effettivamente questa funzione ogni volta che, durante i dibattiti parlamentari, si fa riferimento alle diverse lettere dell'art. 164 cpv. 1 2a frase Cost.
26 Per quanto riguarda i settori interessati, l'elenco comprende i settori in cui il TF ha invalidato le ordinanze per mancanza di una base legale sufficiente. Non è esaustivo, anche se copre già più o meno l'intera attività statale. I diversi settori si sovrappongono spesso. Inoltre, la densità normativa richiesta varia da un settore all'altro. L'art. 164 cpv. 1 2° comma i.f. Cost. menziona i settori seguenti.
27 L'esercizio dei diritti politici (lett. a). I diritti politici consistono nelle forme di partecipazione dei cittadini alla formazione e all'espressione della volontà popolare (art. 34 Cost.). Questi diritti sono definiti dalla Costituzione stessa, ma devono essere concretizzati. I diritti politici possono infatti essere esercitati solo nell'ambito di un quadro giuridico materiale, procedurale e istituzionale, come le disposizioni che definiscono la circoscrizione elettorale, il sistema di voto per l'elezione al Consiglio nazionale, il domicilio politico o il voto elettronico.
28 La restrizione dei diritti costituzionali (lett. b). Il concetto di diritti costituzionali si riferisce alle disposizioni costituzionali che proteggono i cittadini dagli interventi statali o che, pur perseguendo in primo luogo un interesse pubblico, garantiscono anche la tutela di interessi privati. La disposizione è quindi più ampia dei soli «diritti fondamentali» . Allo stesso modo, il concetto di «restrizione» va oltre quello sancito dall'articolo 36 capoverso 1 Cost. Ciò è tanto più vero in quanto la dottrina maggioritaria riduce, a nostro avviso erroneamente, il concetto di «restrizione» dell'articolo 36 capoverso 1 Cost. alle libertà fondamentali, escludendo i diritti sociali. Il regime dell'articolo 36 Cost. dovrebbe applicarsi anche a questi ultimi, se non direttamente, almeno per analogia: i diritti sociali impongono allo Stato obblighi sia positivi che negativi, che si prestano alla dialettica diritto-restrizione allo stesso titolo delle libertà fondamentali. Ai fini dell'applicazione dell'art. 164 cpv. 1 Cost., la portata pratica della controversia è tuttavia limitata, poiché la lett. c comprende tutti i diritti che non rientrano nella lett. b.
29 Diritti e doveri delle persone (lett. c). La lett. c tende a confondersi con la definizione di «norma di diritto» (supra N. 14) e si sovrappone in larga misura alle lett. a, b e d, il che ha suscitato alcune critiche al suo riguardo. Si tratta innanzitutto di una clausola sussidiaria. La sua portata è tuttavia limitata e gli ambiti che copre sono incerti. A titolo di esempio si possono citare i diritti e gli obblighi che rientrano nel diritto del personale della Confederazione, nelle assicurazioni sociali, nella cittadinanza e persino nel diritto penale. Alcuni citano anche il diritto privato, cosa che altri criticano.
30 La qualità di contribuente, l'oggetto delle imposte e il calcolo dell'importo delle imposte (lett. d) . La lett. d riflette il principio di legalità in materia fiscale, anch'esso sancito dall'art. 127 Cost. Questo principio si basa su un'importante giurisprudenza secondo cui la legge deve stabilire le norme essenziali relative alla cerchia dei contribuenti (soggetto fiscale), all'oggetto (oggetto fiscale) e al modo di calcolo del contributo (base di calcolo e aliquota), nonché le esenzioni e le eccezioni o ancora gli scopi in materia di tasse causali. La lett. d non è esaustiva. Il regime si applica inoltre alle tasse causali e non solo alle imposte, anche se in tal caso prevede alcune agevolazioni. Non riguarda tuttavia le tasse di cancelleria.
31 I compiti e le prestazioni della Confederazione (lett. e). I compiti della Confederazione sono definiti dalla Costituzione (art. 3 e 42 cpv. 1 Cost.). La riserva di legge si riferisce, in questo contesto, alla loro definizione e concretizzazione. Essa comprende lo scopo, l'oggetto e la portata dei compiti della Confederazione, nonché gli strumenti e la procedura utilizzati per la loro attuazione o la loro delega a un ente decentralizzato. Il termine «prestazioni» serve a confermare che il principio di legalità si applica non solo all'amministrazione restrittiva, ma anche a quella prestazionale, anche se in questo caso i suoi requisiti sono meno rigidi, date le conseguenze meno incisive dell'amministrazione prestazionale.
32 Gli obblighi dei Cantoni nell'attuazione e nell'esecuzione del diritto federale (lett. f). La lett. f richiama l'articolo 46 Cost., che impone ai Cantoni di attuare il diritto federale in conformità con la Costituzione e la legge. Richiedendo che gli obblighi di attuazione dei Cantoni siano previsti dalla legge, questa disposizione sancisce una dimensione federalista del principio di legalità. Il concetto di «attuazione» comprende qualsiasi misura volta al rispetto o all'applicazione del diritto federale; pertanto, il termine «esecuzione» è ridondante.
33 L'organizzazione e la procedura delle autorità federali (lett. g). Il concetto di «autorità federale» comprende qualsiasi ente incaricato di un compito pubblico federale, sia esso legislativo, esecutivo o giudiziario, centralizzato o decentralizzato, titolare o delegato. I requisiti specifici in materia di organizzazione dipendono dal tipo di autorità, ma comprendono in particolare lo status giuridico, l'autonomia, le competenze, la vigilanza, l'impegno dei funzionari, le incompatibilità o ancora le questioni di coordinamento e collaborazione. Il concetto di «procedura» comprende l'adozione di qualsiasi norma o decisione che produca effetti giuridici, sia a livello legislativo o giudiziario che amministrativo. Sono contemplate le leggi procedurali federali, alcuni settori specifici come gli appalti pubblici o le procedure di adozione del diritto internazionale. Se l'art. 164 cpv. 1 lett. e si riferisce alle autorità federali, gli stessi requisiti si applicano alle procedure dinanzi alle autorità cantonali, poiché l'elenco non è esaustivo. È il caso, ad esempio, di un'ordinanza federale che sottopone una controversia alla giurisdizione civile indipendentemente dalla sua natura di diritto pubblico, anche se si tratta di tribunali cantonali.
III. Delega legislativa (comma 2)
A. Principio della delega legislativa
1. Nozione
34 L'art. 164 comma 2 Cost. sancisce e, allo stesso tempo, limita la delega legislativa, ovvero qualsiasi atto con cui il legislatore (l'Assemblea federale con l'eventuale partecipazione del popolo, supra N. 7 e N. 12) conferisce a un'altra autorità (o addirittura a un'altra istituzione o persona) il diritto o l'obbligo di emanare una norma giuridica che rientra nella sua competenza. La figura della delega non figurava nella vecchia Costituzione, sebbene fosse già praticata e sancita dal TF. La delega legislativa risponde a considerazioni di ordine pratico, poiché consente al legislatore di tralasciare questioni di dettaglio o di rango inferiore per concentrarsi sugli elementi importanti. Una delega legislativa è giustificata quando è necessaria per garantire la flessibilità e la rapidità dell'azione statale, quando consente di evitare che la legge disciplini dettagli o quando le questioni tecniche sono destinate a evolversi. Tuttavia, ogni delega legislativa incide sulla separazione dei poteri e sulla qualità democratica del diritto. Da un lato, consente al legislatore di cedere una competenza che la Costituzione gli assegna a favore di un altro organo; dall'altro, sottrae l'adozione delle norme di diritto al concorso del popolo. Per questo motivo la delega legislativa è soggetta a diverse condizioni esaminate di seguito.
35 La norma giuridica adottata sulla base di una delega legislativa assume la forma di un'ordinanza detta dipendente sostitutiva. In questa configurazione, l'ordinanza dipende da una legge che prevede una delega legislativa e la sostituisce perché contiene norme giuridiche primarie (supra N. 8). La delega legislativa riguarda solo la competenza legislativa generale dell'Assemblea federale. Non si applica ai casi in cui un'autorità federale adotta un'ordinanza sulla base di una competenza direttamente prevista dalla Costituzione, ovvero una competenza originaria (cfr. art. 84 cpv. 2, 182 cpv. 2, 184 cpv. 3 e 185 cpv. 3 Cost. per il Consiglio federale, art. 159 cpv. 4 e 173 cpv. 1 lett. c Cost. per l'Assemblea federale e art. 188 cpv. 3 Cost. per il TF). In quest'ultimo caso, l'ordinanza è detta indipendente quando trova il suo fondamento non in una legge federale (e non dipende da essa), ma nella Costituzione. Tuttavia, alcune competenze originarie del Consiglio federale possono entrare in conflitto con l'art. 164 cpv. 1 Cost., poiché talvolta portano all'adozione di norme giuridiche importanti. Questa tensione è esaminata di seguito (infra N. 51 s.).
2. Subdelega
36 La Costituzione non menziona la questione della subdelega. Si ha subdelega quando il delegatario trasferisce a sua volta la competenza che gli è stata delegata. La dottrina deduce dal silenzio della Costituzione che questa non esclude la subdelega. L'art. 48 LOGA disciplina la questione per il Consiglio federale. Secondo il primo comma, il Consiglio federale può delegare ai dipartimenti la competenza di emanare norme di diritto, ma deve allora tenere conto della «portata della norma prevista». Tale limite è giustificato perché la subdelega attenua ulteriormente il legame tra i cittadini, da un lato, e l'adozione del diritto, dall'altro. Inoltre, una subdelega a un dipartimento incide sulla ripartizione delle competenze all'interno dell'amministrazione, poiché indebolisce la partecipazione degli altri dipartimenti. Infine, il diritto di consultazione delle commissioni parlamentari riguarda solo le ordinanze del Consiglio federale (art. 151 LParl), escludendo le ordinanze dei dipartimenti. Il messaggio relativo alla LOGA indica che l'attribuzione al Consiglio federale o al dipartimento della competenza di emanare un'ordinanza dipende dall'importanza della materia e che una delega è tanto più giustificata quanto più riguarda una prescrizione di natura tecnica. Allo stesso modo, l'UFG menziona come criteri applicabili l'importanza della materia, la cerchia dei destinatari, le conseguenze della norma e la tecnicità della materia. Questi criteri richiamano la valutazione dell'importanza di una norma ai sensi dell'art. 164 cpv. 1 Cost. La valutazione del grado di importanza è tuttavia indipendente dall'art. 164 cpv. 1 Cost., poiché le disposizioni importanti ai sensi di tale articolo non possono essere delegate al Consiglio federale. Per quanto riguarda il TF, esso sembra limitare la subdelega basata sull'art. 48 cpv. 1 LOGA alle norme di attuazione che assimila alle prescrizioni di ordine tecnico, anche se adotta una definizione ampia del concetto di attuazione.
37 Se una delega ai dipartimenti può prescindere da una base legale formale specifica, lo stesso non vale per una delega ai raggruppamenti e agli uffici. L'art. 48 cpv. 2 LOGA dispone che la delega di competenze legislative ai raggruppamenti e agli uffici è autorizzata «solo se una legge federale lo consente ».
38 L'art. 48 LOGA non menziona la subdelega di secondo grado, mediante la quale i dipartimenti o gli uffici e i raggruppamenti delegano una competenza alle entità amministrative loro subordinate. Secondo Sägesser, è opportuno affermarne la costituzionalità fintantoché non è esclusa dalla clausola di (sub)delega. È tuttavia dubbio che un dipartimento delegatario di una competenza sulla base dell'art. 48 LOGA possa delegarla a un ufficio senza una base legale formale, con il rischio di eludere l'art. 48 cpv. 2 LOGA. Per motivi di certezza del diritto, sarebbe opportuno che la clausola di delega prevedesse esplicitamente l'autorizzazione o il divieto di una subdelega.
3. Destinatari
39 La Costituzione non dice nulla sui possibili destinatari della delega legislativa. Si tratta innanzitutto del Consiglio federale o dell'amministrazione, ma anche del TF o dell'Assemblea federale (quando adotta un'ordinanza, conformemente all'art. 163 cpv. 1 Cost., con l'effetto di sottrarre l'adozione di una norma giuridica al referendum facoltativo ai sensi dell'art. 141 cpv. 1 Cost.). In una prospettiva federalista, l'art. 164 cpv. 2 Cost. disciplina la delega «orizzontale», in contrapposizione alla delega «verticale»; la prima riguarda i rapporti tra autorità federali, la seconda quelli tra autorità di un diverso livello federale.
40 Inoltre, il legislatore può delegare il potere di emanare ordinanze a enti autonomi di diritto pubblico. Si pone quindi la questione delle relative condizioni e, in particolare, della densità normativa della clausola di delega. È necessaria un'analisi caso per caso e istituzione per istituzione. Secondo il TF, una delega legislativa a favore della FINMA è soggetta a condizioni rigorose, poiché il suo Consiglio di amministrazione non è eletto dal Parlamento, a differenza del Consiglio federale. La legittimità democratica delle norme della FINMA è quindi più debole. Di conseguenza, il fondamento in una legge formale deve essere tanto più chiaro. In assenza di prescrizioni legali concrete, la clausola di delega si limita a ciò che, nell'ambito della regolamentazione legale, è indispensabile per il raggiungimento dello scopo legale, ovvero al minimo necessario. Per contro, il TF ritiene che la direzione di un'EPF disponga di un ampio margine di discrezionalità per quanto riguarda il sistema dei corsi, gli esami e i relativi requisiti. L'autonomia delle EPF è esplicitamente garantita dall'art. 63a Cost., oltre a derivare dalla libertà della scienza (art. 20 Cost.). In sintesi, le condizioni per la delega a un istituto autonomo di diritto pubblico sono flessibili quando si tratta dell'accesso a un istituto con una funzione specifica; sono invece rigorose quando le norme delegate hanno conseguenze significative sui diritti dei cittadini.
41 La costituzionalità delle deleghe legislative a favore di organismi o persone private è controversa. L'art. 164 cpv. 2 Cost. deve essere confrontato con l'art. 178 cpv. 3 Cost. Quest'ultimo prevede esplicitamente la delega a organismi o persone di diritto privato di compiti pubblici che spettano all'amministrazione, mentre l'art. 164 cpv. 2 Cost. non lo menziona. Nonostante l'assenza di una base costituzionale, tali deleghe legislative a privati sono frequenti nella pratica. Se una delega legislativa a un organismo privato può essere esplicita, spesso risulta da un «rinvio dinamico». La tecnica del rinvio a norme private riveste un'importanza crescente, in particolare in ambiti tecnici. Un atto legislativo comprende un rinvio quando fa riferimento a prescrizioni emanate da un organismo privato e rinuncia in tal modo a regolamentare l'oggetto in questione. Il rinvio costituisce il collegamento tra l'atto legislativo e la norma privata. Il rinvio è detto statico quando riguarda norme già esistenti e non comporta la creazione o la modifica di norme. Il rinvio è detto dinamico quando non fa riferimento a una versione determinata della norma privata, cosicché questa può evolvere nel corso delle modifiche apportate dall'organismo privato. Un rinvio dinamico si confonde con una delega legislativa. La classificazione di un rinvio è una questione di interpretazione che va valutata caso per caso. La costituzionalità del rinvio statico è in linea di principio ammessa, poiché si tratta di una recepizione delle norme piuttosto che di una delega. Al contrario, il rinvio dinamico è soggetto alle condizioni della delega legislativa e alle relative controversie.
42 La dottrina maggioritaria ritiene che una delega legislativa a organismi o persone private sia ammissibile nella misura in cui riguarda norme secondarie e di ordine tecnico. Una delega di una norma giuridica che va oltre la semplice esecuzione è in linea di principio esclusa; per contro, le norme che potrebbero figurare nelle ordinanze di esecuzione possono essere delegate a organismi privati per analogia con l'art. 178 cpv. 3 Cost. . Si tratterebbe quindi, da un punto di vista funzionale, di un esercizio amministrativo e non legislativo. D'altra parte, una parte della dottrina, il Consiglio federale e l'UFG escludono completamente la costituzionalità di una delega legislativa a organismi privati, in mancanza di una base costituzionale esplicita.
43 La giurisprudenza del TF è in parte incoerente, ma sembra più generosa di quest'ultimo parere. In un primo momento, il TF ha affermato che una delega a un organismo privato era subordinata al requisito di una base costituzionale e al rispetto delle condizioni relative alla delega legislativa. Tuttavia, se le norme potevano essere oggetto di un'ordinanza di attuazione (soprattutto le norme puramente tecniche), si trattava di una delega di compiti amministrativi e l'art. 178 cpv. 3 Cost. si applicava per analogia. Successivamente, tuttavia, il TF ha ritenuto, senza fare riferimento alla sua precedente decisione, che una delega legislativa fosse subordinata alle condizioni relative alla delega legislativa ai sensi dell'art. 164 cpv. 2 Cost., vale a dire una base legale e non costituzionale. In una sentenza successiva, il TF ha esplicitamente limitato la portata della sua sentenza iniziale, affermando che le riserve espresse nei confronti del rinvio dinamico erano limitate al settore fiscale; in altri settori, la delega poteva prescindere dalla base costituzionale. In una sentenza più recente, il TF ha ribadito che una delega a un organismo privato doveva essere analizzata alla luce dell'art. 178 cpv. 3 Cost., senza tuttavia indicare se quest'ultimo fosse applicabile direttamente o per analogia, né trattare la sua articolazione con l'art. 164 cpv. 2 Cost.
44 A nostro avviso, la delega legislativa a privati deve essere ammessa solo in modo restrittivo. Il testo dell'art. 164 Cost. e la sua lettura incrociata con l'art. 178 cpv. 3 Cost., così come i lavori preparatori, lo escludono. Inoltre, la ratio legis dell'art. 164 Cost. risiede nella garanzia della legittimità democratica del diritto federale e della separazione dei poteri. Il silenzio della Costituzione non può giustificare una pratica che compromette questi fondamenti. Diversa è la questione dell'applicazione per analogia dell'art. 178 cpv. 3 Cost. Tale delega deve essere limitata alle norme di esecuzione e l'interpretazione di questo concetto deve essere restrittiva. Pertanto, le norme private possono solo precisare la volontà del legislatore senza annullare o modificare la legge e senza limitare i diritti del cittadino né sottoporlo a obblighi supplementari, anche se conforme allo scopo della legge. Oltre a una rigorosa applicazione delle condizioni relative alla delega legislativa, una delega a un organismo o a una persona privata deve in ogni caso perseguire un interesse pubblico e soddisfare i requisiti del principio di proporzionalità (art. 5 cpv. 2 Cost.). Inoltre, deve essere garantita l'accessibilità delle norme. Infine, sarebbe opportuno sottoporre l'organismo privato a una sorveglianza statale minima.
45 Si deve constatare che il diritto federale prevede deleghe a organismi privati la cui costituzionalità è dubbia. È il caso, ad esempio, della delega agli «organismi di autoregolamentazione» in materia di riciclaggio di denaro, in virtù della quale questi ultimi «emanano un regolamento [che precisa] gli obblighi di diligenza [...] a carico degli intermediari finanziari loro affiliati e ne regolano le modalità di applicazione» (art. 25 cpv. 1 e 2 LRD). È quindi «organismo di autodisciplina» è un'associazione riconosciuta dalla FINMA, alla quale gli intermediari finanziari non soggetti direttamente alla sua vigilanza possono affiliarsi per adempiere ai loro obblighi in materia di lotta contro il riciclaggio di denaro, e che emana norme di condotta conformi alla LRD, ne controlla il rispetto da parte dei suoi membri e dispone di un potere disciplinare nei loro confronti. In secondo luogo, in materia di formazione professionale, la legge prevede che «le organizzazioni competenti del mondo del lavoro definiscono le condizioni di ammissione, il livello richiesto, le procedure di qualificazione, i certificati rilasciati e i titoli conferiti» (art. 28 cpv. 2 LFPr). Tali deleghe vanno oltre la semplice esecuzione, poiché incidono sui diritti e sugli obblighi dei privati. Esse richiedono quindi una base costituzionale che manca nel diritto federale.
B. Ammissibilità della delega legislativa
1. Condizioni generali
46 La delega legislativa ha conseguenze importanti in materia di legittimità democratica e separazione dei poteri. Per questo motivo il TF subordina la pratica a una serie di quattro condizioni cumulative: la delega deve (1) figurare in una legge in senso formale; (2) non essere esclusa dal diritto superiore; (3) essere limitata a una materia particolare; e (4) contenere le linee generali della regolamentazione, in particolare quando la situazione giuridica dei privati è influenzata in modo significativo. Questa giurisprudenza riguarda le deleghe legislative a livello cantonale, poiché l'art. 190 Cost. impedisce un controllo effettivo di una clausola di delega contenuta in una legge federale, ma è applicabile mutatis mutandis a livello federale. Di queste quattro condizioni, l'art. 164 cpv. 2 Cost. menziona esplicitamente solo le prime due. Con questa formulazione, tuttavia, il costituente non ha voluto discostarsi dalla prassi precedente. La concisione dell'art. 164 cpv. 2 Cost. si spiega piuttosto con la sua genesi e la sua sistematica. Come già accennato, l'Assemblea federale ha esplicitamente rinunciato alla seconda frase del secondo capoverso proposta dal Consiglio nazionale, che prevedeva che la clausola di delega dovesse definire le linee generali (supra N. 5). Essa riteneva superflua tale aggiunta alla luce del primo comma, che dispone che le disposizioni fondamentali dei settori menzionati devono figurare nella legge. Inoltre, nella sua versione definitiva, l'art. 164 cpv. 2 Cost. rimanda al suo primo comma, che copre implicitamente le due condizioni rimanenti. In tal senso, l'art. 164 cpv. 2 Cost. contiene già implicitamente le ultime due condizioni.
2. «Prevista in una legge federale»
47 In primo luogo, l'art. 164 cpv. 2 Cost. richiede che la delega sia prevista in una «legge federale», ossia in una legge in senso formale. Questa condizione ha lo scopo di salvaguardare i diritti popolari consentendo lo svolgimento di un eventuale referendum (con riferimento agli articoli 163 e 141 Cost.). Non potendo provocare una votazione sulla regolamentazione delegata, il popolo può pronunciarsi sul principio della delega. Per questo motivo la norma di delega deve sempre essere esplicita. Una delega legislativa implicita sarebbe inoltre in contrasto con i requisiti di certezza del diritto. L'articolo 141 capoverso 2 lettera b LParl svolge peraltro questa funzione, richiedendo che il Consiglio federale indichi, nel suo messaggio relativo a un progetto di atto, le competenze che il progetto prevede di delegare.
3. «A meno che la Costituzione non lo escluda»
48 In secondo luogo, una delega è ammissibile «a meno che la Costituzione non lo escluda». Con questa formulazione, l'articolo 164 capoverso 2 Cost. fa riferimento alle riserve di legge, generali o speciali (supra N. 10). Quando la Costituzione riserva la forma della legge, esclude le deleghe. A questo proposito, l'art. 164 cpv. 2 Cost. rimanda innanzitutto al suo primo comma. La riserva di legge in senso formale sancita dall'art. 164 cpv. 1 Cost. costituisce quindi un caso di esclusione della delega legislativa. L'articolazione dei due commi dell'art. 164 Cost. solleva alcune difficoltà interpretative, ma la dottrina maggioritaria ritiene giustamente che la delega legislativa su norme giuridiche importanti sia inammissibile, opinione confermata dalla giurisprudenza del TF. Anche le riserve speciali costituiscono casi di esclusione settoriale della delega legislativa. È il caso di una grave restrizione di un diritto fondamentale (art. 36 cpv. 1 Cost.) o di una privazione della libertà (art. 31 cpv. 1 Cost.) (supra N. 28).
4. Condizioni implicite
49 Rinviando al suo primo comma, l'art. 164 cpv. 2 Cost. esclude le deleghe legislative relative alle disposizioni fondamentali dei settori elencati alle lett. a–g. Ne consegue che l'art. 164 cpv. 2 Cost. implica già le ultime due condizioni sviluppate dal TF. Queste due condizioni riguardano infatti la densità normativa della legge. Esse tendono a vietare le deleghe che conferiscono «carta bianca» al delegato. In altre parole, garantiscono che le disposizioni fondamentali siano adottate dal legislatore. È proprio questa la richiesta dell'art. 164 cpv. 1 2a frase Cost. Con riferimento a quest'ultima disposizione, l'art. 164 cpv. 2 Cost. copre quindi le ultime due condizioni sviluppate dal TF. In terzo luogo, la delega deve essere limitata a una materia determinata. Sono escluse le deleghe il cui campo di applicazione sarebbe troppo vasto. Infine, la legge deve enunciare le regole principali nelle linee generali, vale a dire lo scopo, l'oggetto e la portata dei poteri delegati. Per fungere da base legale, la norma di delega deve essere sufficientemente densa; si rimanda alla giurisprudenza citata sopra (supra N. 24). Il legislatore non può rinunciare a una questione senza definire, in una certa misura, il contenuto della sua regolamentazione. A questo proposito è essenziale che le disposizioni della norma delegata possano essere ricondotte o riferite alla sua base giuridica formale. In altri termini, la legge deve costituire in modo chiaro il fondamento di ogni atto statale che ne deriva (supra N. 19).
C. Conflitto con le competenze originarie del Consiglio federale
50 L'articolo 164 capoverso 2 Cost. riguarda le deleghe di competenze previste da una legge. La Costituzione non precisa invece i rapporti tra le competenze originarie – ossia le disposizioni della Costituzione che abilitano (in particolare) il Consiglio federale ad adottare norme giuridiche – e la riserva di legge ai sensi dell'articolo 164 Cost. Quando il Consiglio federale adotta norme giuridiche sulla base di una competenza originaria, è chiamato ad adottare norme giuridiche importanti. È il caso, in primo luogo, degli articoli 184 capoverso 3 e 185 capoverso 3 Cost., che conferiscono al Consiglio federale una competenza legislativa quando la salvaguardia degli interessi del Paese lo richiede, rispettivamente al fine di prevenire disordini esistenti o imminenti che minacciano gravemente l'ordine pubblico, la sicurezza esterna o la sicurezza interna. Questo diritto di urgenza o di necessità sembra destinato ad acquisire maggiore importanza alla luce dell'ampia interpretazione che ne ha dato il Consiglio federale nel contesto della ricapitalizzazione dell'UBS o della pandemia di Covid-19. È tuttavia ammesso che queste disposizioni si trovano in un rapporto di specialità con (e quindi prevalgono su) l'art. 164 Cost., in particolare alla luce dell'interesse pubblico in gioco e del carattere temporaneo delle misure.
51 Alcune disposizioni transitorie adottate in occasione di iniziative popolari impongono al Consiglio federale di emanare ordinanze «di applicazione» o «di esecuzione» provvisorie in caso di inattività dell'Assemblea federale entro un termine determinato (cfr. ad es. art. 197 n. 9 cpv. 1 e n. 11 cpv. 2 Cost.). Questo meccanismo serve a esercitare una pressione sull'Assemblea federale e a garantire l'effettiva attuazione dell'iniziativa costituzionale. Ne deriva tuttavia una tensione con l'art. 164 Cost., poiché l'attuazione di un'iniziativa popolare comporta potenzialmente l'adozione di norme giuridiche importanti. Tale tensione deve essere risolta mediante interpretazione. In una tale costellazione, è opportuno interpretare la Costituzione in modo armonioso, favorendo la lettura più rispettosa possibile delle diverse disposizioni e in modo da garantire una «concordanza pratica». L'interpretazione deve tenere conto del contesto costituzionale globale: da soli, la volontà dei promotori dell'iniziativa e il carattere posteriore di una disposizione non sono sufficienti a stabilire un rapporto di specialità.
52 La dottrina ritiene che tali disposizioni transitorie conferiscano al Consiglio federale la competenza di adottare norme giuridiche importanti e prevalgano sull'articolo 164 Cost. Secondo Rausch, tale primato è giustificato dal carattere temporaneo delle ordinanze così adottate. Questo approccio fatica a convincere, nella misura in cui il deficit democratico dell'ordinanza è amplificato dall'effetto pregiudizievole che essa esercita nella pratica: per ragioni di certezza del diritto, la legge federale potrà riprendere in tutto o in parte l'ordinanza. Inoltre, il carattere temporaneo di una norma giuridica non ne diminuisce necessariamente l'importanza. Per questo motivo la Costituzione limita piuttosto la possibilità offerta al Consiglio federale di adottare in via temporanea norme giuridiche importanti alle situazioni di emergenza e che rispondono a un interesse pubblico particolare (art. 184 cpv. 3 e 185 cpv. 3 Cost.). Wyss ritiene che l'articolo 164 capoverso 1 debba essere abrogato perché le disposizioni transitorie sarebbero prive di senso se non consentissero al Consiglio federale di adottare norme giuridiche importanti. Il Consiglio federale sarebbe infatti incapace, nella pratica, di adempiere al proprio mandato. A nostro avviso, questa posizione favorisce tuttavia eccessivamente la volontà dei promotori dell'iniziativa e la posteriorità delle disposizioni transitorie, a scapito della fedele espressione della volontà popolare.
53 Un'iniziativa che consente al Consiglio federale di adottare norme importanti ha sempre due oggetti: uno riguarda il contenuto dell'iniziativa, l'altro modifica l'architettura costituzionale della separazione dei poteri. La Costituzione prevede infatti che le norme giuridiche importanti siano adottate dall'Assemblea federale; sottopone le leggi federali al referendum; afferma che le leggi, a differenza delle ordinanze, sfuggono alla giurisdizione costituzionale; per quanto riguarda un'eventuale pressione esercitata sull'Assemblea federale, essa è di competenza del popolo attraverso le elezioni. Ritenere che il Consiglio federale possa adottare norme giuridiche importanti mediante ordinanza significa compromettere l'intero equilibrio costituzionale. Non si può quindi presumere che il costituente intenda discostarsi da tale struttura costituzionale al momento di pronunciarsi sul merito di un'iniziativa popolare, a meno che il costituente non si esprima in modo inequivocabile al riguardo. Ciò vale a maggior ragione in quanto i messaggi relativi alle suddette iniziative non menzionano il rapporto tra le disposizioni transitorie e l'articolo 164 Cost. Questa assenza può essere contrapposta all'art. 141 cpv. 2 lett. b LParl che, come indicato sopra, obbliga il Consiglio federale a chiarire ogni delega legislativa nel suo messaggio relativo a un progetto di legge. Questo obbligo sussiste anche se le norme giuridiche importanti non possono in ogni caso essere delegate (supra N. 15). Non si tratta di affermare che tali iniziative dovrebbero essere invalidate a causa di una violazione del principio dell'unità della materia – cosa poco plausibile alla luce della prassi delle autorità – ma piuttosto di suggerire che il principio dell'unità della materia deve guidare l'interpretazione delle disposizioni costituzionali, poiché garantisce la fedele espressione della volontà del popolo. Pertanto, in assenza di un'espressione univoca di una volontà contraria – che dovrebbe basarsi in particolare su un testo chiaro e su un messaggio esplicito al riguardo –, le disposizioni transitorie devono essere interpretate nel senso che non alterano l'architettura costituzionale. I mandati legislativi conferiti al Consiglio federale da tali disposizioni transitorie comportano la competenza di adottare ordinanze sostitutive, ma non norme giuridiche importanti.
IV. Giustiziabilità
54 La questione della giustiziabilità di un'ordinanza si pone soprattutto per quanto riguarda le ordinanze del Consiglio federale. Mentre il controllo astratto è escluso (art. 189 cpv. 4 Cost.), il TF può esaminare le ordinanze del Consiglio federale nell'ambito di un controllo pregiudiziale. Il controllo di un'ordinanza ha quindi luogo solo in occasione di un atto di applicazione individuale e concreto. Un cittadino può invocare una violazione della separazione dei poteri quando un'ordinanza è priva di una base legale sufficiente o contiene disposizioni che dovrebbero figurare in una legge. In tal caso, il TF rifiuta di applicare l'ordinanza e annulla la decisione basata su di essa. Spetta quindi al Consiglio federale modificare o abrogare la sua ordinanza.
55 Il TF può esaminare liberamente le ordinanze indipendenti del Consiglio federale. Queste si basano sulla Costituzione, il che tuttavia non esonera il Consiglio federale dal rispetto del diritto federale, in particolare della Costituzione e delle leggi federali. Spetta al TF assicurarsi che l'ordinanza indipendente non sia in contrasto con altre norme costituzionali, a meno che la norma costituzionale che attribuisce le competenze non preveda essa stessa tali violazioni o le accetti. Ciò detto, il TF non invade il margine di discrezionalità politica che spetta al Consiglio federale nell'ambito delle sue competenze originarie.
56 La situazione è invece più complessa quando si tratta di un'ordinanza dipendente, che si basa su una legge. Il controllo di una delega legislativa viene analizzato in modo distinto a seconda che l'oggetto del controllo sia la legge che la fonda o l'ordinanza stessa. Nel diritto federale, il TF è tenuto ad applicare una legge che prevede una delega legislativa ai sensi dell'art. 190 Cost., anche se questa viola le condizioni sopra menzionate (Anwendungsgebot). L'obbligo di applicare il diritto federale non gli impedisce tuttavia di controllare il rispetto di tali condizioni (kein Prüfungsverbot) . Per contro, il TF può controllare in via pregiudiziale sia la legalità che la costituzionalità delle ordinanze dipendenti sostitutive. Il TF esamina innanzitutto la conformità dell'ordinanza alla legge su cui si basa, ovvero se l'autorità delegata sia rimasta nei limiti dei poteri che le sono stati conferiti. Quando un'ordinanza è conforme alla legge, il TF ne controlla poi la conformità alla Costituzione, a condizione tuttavia che la delega legislativa autorizzi il delegatario a derogare ad essa. Nella misura in cui una clausola di delega conferisce un potere discrezionale al Consiglio federale, tale clausola è vincolante per il TF ai sensi dell'art. 190 Cost. In tal caso, il TF deve limitarsi a esaminare se le disposizioni contestate esulino manifestamente dall'ambito della delega di competenza conferita dal legislatore all'autorità esecutiva o se, per altri motivi, siano contrarie alla legge o alla Costituzione; esso non è autorizzato a sostituire il proprio giudizio a quello del Consiglio federale. Il controllo della costituzionalità di un'ordinanza si confonde quindi con il controllo dell'arbitrarietà e della parità di trattamento.
57 Infine, la costituzionalità e la legalità di un'ordinanza adottata sulla base di una subdelega sono valutate secondo i principi applicabili a un'ordinanza del Consiglio federale basata su una delega di legge.
V. Conclusione
58 L'art. 164 Cost. costituisce una norma fondamentale del diritto costituzionale svizzero, in quanto articola l'esigenza democratica e la separazione dei poteri con la necessità di un'azione statale flessibile ed efficace. Se oggi prevale la ricerca dell'efficienza, sostenuta in particolare dal New Public Management, l'art. 164 Cost. deve continuare a preservare la «dignità della legge» e i principi democratici che ne costituiscono il fondamento. La tensione insita nell'articolo 164 Cost. continua inoltre a ricordarci la sua importanza. Così, l'iniziativa «per la democrazia diretta e la competitività del nostro Paese – contro una Svizzera membro passivo dell'UE (iniziativa bussola)», depositata nell'agosto 2025 presso la Cancelleria federale, propone di introdurre un nuovo capoverso 3 nell'articolo 164 Cost., secondo cui «[l]a ripresa di disposizioni importanti che fissano norme giuridiche deve essere espressamente prevista in una legge federale o in un trattato internazionale sottoposto a referendum obbligatorio e limitata a un ambito strettamente delimitato». Prevede inoltre una modifica dell'articolo 140 capoverso 1 Cost., sottoponendo «al voto del popolo e dei Cantoni […] i trattati internazionali che prevedono la ripresa di disposizioni importanti che fissano norme giuridiche». Tuttavia, come abbiamo visto, la Costituzione sottopone già i trattati internazionali al referendum facoltativo quando contengono disposizioni importanti che fissano norme giuridiche (art. 141 cpv. 1 lett. d Cost.). Inoltre, né l'articolo 164 né l'articolo 140 Cost. prevedono una doppia maggioranza del popolo e dei Cantoni per l'adozione di leggi che fissano norme giuridiche importanti, né, del resto, un referendum obbligatorio. Ci si può quindi interrogare sull'opportunità di stabilire requisiti più severi per i trattati internazionali rispetto al diritto federale: una tale asimmetria denota forse meno una preoccupazione democratica che una reticenza di principio nei confronti del diritto internazionale (o, in particolare, del diritto europeo). La legittimità democratica deve essere preservata, non strumentalizzata.
Informazioni sull'autore
Leo Tiberghien è dottorando all'Università di Friburgo. La sua ricerca verte sul quadro giuridico applicabile alla privatizzazione del finanziamento, alle procedure di adozione del diritto, all'attuazione del diritto e alle operazioni delle organizzazioni internazionali. È stato ricercatore ospite presso il Lauterpacht Center for International Law dell'Università di Cambridge (2023-2024) e presso l'Erik Castrén Institute dell'Università di Helsinki (2022-2023). Ha lavorato come assistente di ricerca e insegnamento presso la cattedra di diritto internazionale ed europeo dell'Università di Friburgo (2020-2022) e come assistente studentesco presso la cattedra di diritto penale e criminologia dell'Università di Friburgo (2017-2020). Leo ha conseguito un LL.M. presso l'Università di Yale e un MLaw e un BLaw presso l'Università di Friburgo.
Ringrazio sentitamente la dott.ssa Camilla Jacquemoud, Judith Gelblat, la prof.ssa Odile Ammann, il dott. Stefan Schlegel e il prof. Jacques Dubey per i suggerimenti, le discussioni e le attente revisioni.
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