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- Art. 3 LRD
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- Art. 7a LRD
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- Art. 8a LRD
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- Art. 38 LRD
COSTITUZIONE FEDERALE
LEGGE FEDERALE SULL’IMPOSTA FEDERALE DIRETTA
ORDINANZA RELATIVA AI DISPOSITIVI MEDICI
CODICE DELLE OBBLIGAZIONI
LEGGE FEDERALE SUL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
CONVENZIONE DI LUGANO
CODICE DI PROCEDURA PENALE
CODICE DI PROCEDURA CIVILE
LEGGE FEDERALE SUI DIRITTI POLITICI
CODICE CIVILE
LEGGE FEDERALE SUI CARTELLI E ALTRE LIMITAZIONI DELLA CONCORRENZA
LEGGE FEDERALE SULL’ASSISTENZA INTERNAZIONALE IN MATERIA PENALE
LEGGE FEDERALE SULLA PROTEZIONE DEI DATI
LEGGE FEDERALE SULLA ESECUZIONE E SUL FALLIMENTO
CODICE PENALE
CYBERCRIME CONVENTION
ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
LEGGE SUL RICICLAGGIO DI DENARO
LEGGE SULLA TRASPARENZA
LEGGE FEDERALE SUL TRASFERIMENTO INTERNAZIONALE DEI BENI CULTURALI
LEGGE SUGLI AGENTI TERAPEUTICI
LEGGE FEDERALE SULL’ARMONIZZAZIONE DELLE IMPOSTE DIRETTE DEI CANTONI E DEI COMUNI
LEGGE SULLE BANCHE
- I. Considerazioni generali
- II. Contenuto della norma
- III. Casi contemplati dall’art. 65 EIMP come motivi di ricorso
- Bibliografia
- I materiali
I. Considerazioni generali
1 L’esecuzione delle misure di assistenza giudiziaria richieste nell’ambito della cooperazione internazionale in materia penale avviene, in linea di principio, secondo le forme e la procedura dello Stato richiesto (locus regit actum; cfr. in particolare gli artt. 3 CEEJ, 22 CEExtr e 80a, comma 2, EIMP). Di conseguenza, nell’ambito dell’assistenza passiva, gli atti richiesti dallo Stato richiedente e compiuti dalle autorità svizzere ai fini di un procedimento penale estero sono disciplinati dal diritto svizzero e non dal diritto di detto Stato. In assenza di un trattato internazionale, la Convenzione sull’assistenza giudiziaria in materia penale (EIMP) e la relativa ordinanza sono quindi applicabili all’esecuzione delle richieste di assistenza giudiziaria straniere da parte delle autorità svizzere (art. 1 cpv. 1 EIMP). In subordine, troveranno applicazione le altre leggi procedurali, tra cui la legge sulla procedura amministrativa (PA) o il Codice di procedura penale (CPP) (art. 12 cpv. 1 EIMP).
2 L’art. 65 EIMP prevede tuttavia un’eccezione al principio sopra citato, che consente di garantire l’utilizzabilità, nell’ambito del procedimento penale estero, di determinati elementi di prova raccolti in Svizzera in esecuzione di una rogatoria. Lo scopo dell’assistenza giudiziaria, consistente in particolare nell’assistere le autorità straniere nelle loro indagini, sarebbe infatti vano se le prove trasmesse dalle autorità dello Stato richiesto risultassero in definitiva inutilizzabili a causa di violazioni delle norme procedurali applicabili nello Stato richiedente. Pertanto, l’art. 65 EIMP consente, fatto salvo l’ordine pubblico svizzero (art. 1a EIMP; cfr. anche art. 8 PAII CEEJ) e al soddisfacimento delle condizioni enunciate infra, l’applicazione di alcune norme formali del diritto straniero (forum regit actum) agli atti istruttori richiesti dallo Stato richiedente e eseguiti in Svizzera. I principali casi di applicazione del diritto straniero riguardano in particolare le dichiarazioni sotto giuramento o la promessa solenne, nonché le audizioni tramite videoconferenza. Va notato che l’art. 65 EIMP riguarda la forma dell’atto e non disciplina, in particolare, il valore probatorio del mezzo di prova così raccolto.
II. Contenuto della norma
A. Richiesta dello Stato richiedente
3 Ai sensi dell’art. 65 cpv. 1 in initio della Convenzione sull’assistenza giudiziaria in materia penale (EIMP), l’applicazione del diritto straniero da parte delle autorità svizzere di esecuzione è possibile su richiesta espressa dello Stato richiedente.
4 In assenza di tale richiesta, le autorità svizzere possono richiamare l’attenzione dell’autorità richiedente sulla necessità di formularla, pena l’applicazione del diritto svizzero. Ciò implica che le autorità svizzere debbano verificare, conformemente alla suddetta finalità dell’assistenza giudiziaria e nei casi di cui all’art. 65 EIMP, se l’applicazione del diritto svizzero possa o meno comportare l’inammissibilità dei mezzi di prova destinati ad essere trasmessi all’autorità straniera.
B. Mezzi di prova (comma 1)
1. Conferma delle dichiarazioni (let. a)
5 Dall’art. 65 cpv. 1 lett. a EIMP risulta che, su espressa richiesta dello Stato richiedente, le dichiarazioni dei testimoni e dei periti sono confermate nella forma prevista dal diritto dello Stato richiedente, anche se il diritto svizzero applicabile non prevede tale conferma.
6 Il termine «conferma» utilizzato nella disposizione sopra citata si riferisce alle dichiarazioni rese in forma solenne volte a sostenere, o addirittura a corroborare, il contenuto e l’autenticità delle stesse ai fini del loro utilizzo come mezzi di prova. Si tratta principalmente di testimonianze e dichiarazioni sotto giuramento, ovvero la promessa di dire la verità invocando Dio o un’entità sacra come testimone, oppure sotto solenne promessa, che corrisponde alla dichiarazione laica equivalente. Tali impegni, generalmente orali, sono previsti in particolare dal diritto degli Stati di Common law, come quello degli Stati Uniti d’America (cfr. art. 9, comma 2, e art. 12, comma 1, TEJUS).
7 La questione della conferma delle dichiarazioni si pone, nella pratica, anche in relazione a determinati documenti, in particolare di natura bancaria, destinati ad essere trasmessi allo Stato richiedente. In diversi paesi di Common law, in particolare in quello sopra citato (cfr. art. 18 TEJUS), il valore probatorio di tali mezzi di prova dipende in linea di principio dalla loro autenticazione mediante una dichiarazione scritta, generalmente redatta sotto forma di affidavit. Con tale dichiarazione, l’autore, di solito la persona che ha preparato la documentazione, attesta che i documenti trasmessi sono completi, esatti e non hanno subito alcuna alterazione. Tale requisito si spiega con il ruolo particolare che la testimonianza occupa tradizionalmente nei sistemi di common law, dove la credibilità di una prova è spesso stabilita tramite una persona in grado di garantirne l’origine, l’integrità e le modalità di acquisizione. Una siffatta pratica può, a prima vista, essere accostata ai requisiti formali di cui all’art. 65 cpv. 1 lett. b EIMP, nella misura in cui l’affidavit mira proprio a garantire l’ammissibilità o l’utilizzabilità dei mezzi di prova dinanzi ai tribunali dello Stato richiedente. La qualificazione giuridica di tale misura rimane tuttavia discutibile secondo il diritto svizzero. Ci si può infatti chiedere se la redazione di un tale documento costituisca effettivamente una semplice modalità formale relativa a un mezzo di prova già raccolto o se non si tratti piuttosto di una misura esecutiva autonoma della richiesta di assistenza giudiziaria, in casu supplementare all’ordine di deposito dei documenti. A nostro avviso, l’affidavit deve essere inteso come una misura autonoma dell’obbligo di deposizione e qualificato come relazione scritta ai sensi dell’art. 145 CPP, applicabile per rinvio dall’art. 12 EIMP. Quest’ultima qualificazione sembra in linea con la giurisprudenza restrittiva stabilita dalla sentenza ATF 131 II 132, poiché l’oggetto della misura non consiste più unicamente nel rispettare una forma prescritta dal diritto straniero, ma piuttosto nel creare un nuovo mezzo di prova destinato ad affiancare quelli già raccolti.
2. Altri mezzi di prova (lett. b)
8 Ai sensi dell’art. 65 cpv. 1 lett. b EIMP, su richiesta espressa dello Stato richiedente, può essere presa in considerazione la forma richiesta per rendere ammissibili altri mezzi di prova dinanzi a un tribunale. In altre parole, l’eccezione al principio sopra citato locus regit actum è ipotizzabile anche per altri mezzi di prova, qualora il rispetto di particolari norme formali previste dal diritto dello Stato richiedente sia necessario per la loro ammissibilità e, di conseguenza, per la loro utilizzabilità dinanzi ai tribunali stranieri.
9 Sebbene la disposizione appaia relativamente ampia per quanto riguarda le prescrizioni formali del diritto straniero che possono essere prese in considerazione, queste sono tuttavia limitate dalla condizione della compatibilità con i principi fondamentali del diritto svizzero (art. 65 cpv. 2 EIMP; cfr. anche art. 8 PAII CEEJ) . Occorre infatti tenere presente lo scopo della norma, altrimenti le autorità svizzere potrebbero essere chiamate a compiere atti processuali che non sarebbero ammissibili dinanzi ai tribunali svizzeri, il che sarebbe del resto contrario all’art. 63 EIMP. È così che l’art. 65 EIMP consente di eseguire, in Svizzera e secondo le forme prescritte dal diritto straniero, atti processuali noti all’ordinamento giuridico svizzero. Va notato che per gli atti di assistenza giudiziaria di ampia portata, in particolare quelli per i quali gli elementi di prova vengono trasmessi all’autorità richiedente in tempo reale prima che il procedimento di assistenza giudiziaria svizzero sia concluso (ad es. l’audizione tramite videoconferenza o l’intervento di agenti infiltrati stranieri), il Tribunale federale richiede una base giuridica convenzionale come espressione dell’impegno internazionale espresso della Svizzera. Affinché l’assistenza giudiziaria sia ammessa, non è quindi necessario che la misura – di ampia portata – richiesta dall’autorità straniera – trovi il proprio fondamento nel diritto svizzero. È invece sufficiente che l’atto di assistenza giudiziaria sia espressamente previsto da un trattato vincolante per la Svizzera, anche se il diritto interno non prevede il mezzo di prova in questione (ad es. l’audizione tramite teleconferenza) o se una o più condizioni relative a tale mezzo non sono soddisfatte ai sensi del diritto svizzero.
10 Nella dottrina, la presenza dell’imputato e/o del suo difensore all’audizione di un testimone viene citata a titolo di esempio nel contesto dell’art. 65 cpv. 1 lett. b EIMP. Se la prescrizione di forma relativa alla presenza dell’imputato e/o del suo difensore durante l’esecuzione di un atto di assistenza giudiziaria da parte delle autorità svizzere secondo il diritto processuale svizzero è disciplinata dall’art. 65a EIMP, la disposizione in esame può effettivamente trovare applicazione quando la misura di assistenza giudiziaria viene eseguita in Svizzera conformemente alle norme previste dal diritto straniero. Quest’ultimo può così, ad esempio, subordinare alla suddetta presenza la validità delle prove raccolte mediante un’audizione condotta tramite videoconferenza o teleconferenza. Va notato che, nel suo messaggio relativo al Secondo Protocollo aggiuntivo alla CEEJ, il Consiglio federale ha sottolineato che il ricorso alla videoconferenza e alla teleconferenza potrebbe, in linea di massima, essere autorizzato dall’art. 65 EIMP in quanto «forma richiesta» prevista da quest’ultima disposizione.
a. Audizione tramite videoconferenza
11 L’audizione di un testimone o di un perito tramite videoconferenza è disciplinata in particolare dall’art. 9 PAII CEEJ, protocollo entrato in vigore per la Svizzera il 1° febbraio 2005.
12 L’audizione tramite videoconferenza è sussidiaria rispetto a quella condotta nella sua forma classica, in quanto è ammessa nel caso in cui risulti inopportuno o impossibile per il testimone o l’esperto spostarsi dal territorio dello Stato richiesto, dove si trova, a quello dello Stato richiedente per essere ascoltato (art. 9, par. 1 e 3, PAII CEEJ). L’inopportunità riguarda, ad esempio, i casi in cui la persona da ascoltare non possa spostarsi facilmente a causa dell’età o delle condizioni di salute. Quanto all’impossibilità, essa si riferisce in particolare a un grave pericolo che l’interessato potrebbe correre se comparisse sul territorio dello Stato richiedente. Oltre, in particolare, al nome dell’autorità giudiziaria e delle persone che procederanno all’audizione, l’autorità richiedente è tenuta a indicare uno di questi motivi a sostegno della propria richiesta (art. 9, par. 3, PAII CEEJ).
13 Poiché l’audizione tramite videoconferenza non è in contrasto con i principi fondamentali del diritto svizzero (cfr. art. 65 cpv. 2 EIMP) e poiché la Svizzera dispone dei mezzi tecnici necessari per la sua attuazione, le autorità elvetiche sono tenute ad accogliere una richiesta in tal senso formulata da uno Stato richiedente che sia parte del protocollo in questione (art. 9, par. 2, 1a frase PAII CEEJ) o a un trattato bilaterale che la preveda, anche se detta audizione sarà condotta dalle autorità competenti straniere in applicazione del proprio diritto processuale (art. 9, par. 5, lett. c e 7 PAII CEEJ; in particolare art. VI, par. 5, lett. c, Accordo CEEJ CH-I; cfr. anche art. 65, cpv. 1, lett. b, EIMP).
14 L’audizione tramite videoconferenza è disciplinata da norme rigorose per quanto riguarda le sue modalità (cfr. art. 9, par. da 4 a 7, PAII CEEJ). Essa si svolge in particolare sotto la supervisione delle autorità giudiziarie dello Stato richiesto, le quali provvedono, secondo le norme previste dalla propria legislazione, alla citazione a comparire (art. 9, par. 4, PAII CEEJ) e garantiscono il rispetto dei principi fondamentali del proprio ordinamento giuridico, nonché la tutela della persona da ascoltare e la salvaguardia dei suoi diritti (art. 8 e 9, par. 5, lett. a e b, PAII CEEJ; cfr. anche art. 65 cpv. 2 EIMP). In particolare, il testimone o il perito ascoltato può invocare il diritto di rifiutare di testimoniare che gli sarebbe riconosciuto sia dalla legge dello Stato richiesto sia da quella dello Stato richiedente (art. 9 cpv. 5 lett. e PAII CEEJ; cfr. anche art. 65 cpv. 3 EIMP). Va notato che le conseguenze di una violazione dell’obbligo di testimoniare, così come quelle di una falsa testimonianza, sono disciplinate dal diritto dello Stato richiesto (art. 9, par. 7, PAII CEEJ; cfr. anche art. 163, comma 2, 176 e 177, comma 1, CPP; art. 307 CP).
15 Sebbene l’art. 9 PAII CEEJ riguardi principalmente l’audizione di testimoni e periti, il par. 8 di tale disposizione consente agli Stati parti di ricorrere alla videoconferenza anche per l’audizione di imputati o indagati, purché siano soddisfatte le tre condizioni cumulative seguenti: (i) le autorità giudiziarie dello Stato richiedente e dello Stato richiesto concordino nel ricorrere a tale metodo di audizione e abbiano concordato le modalità; (ii) l’accordo raggiunto sia conforme al loro diritto nazionale nonché ai trattati internazionali applicabili (ad es. art. 6, par. 3, CEDU) ; (iii) la persona sottoposta a procedimento penale o l’indagato deve aver prestato il proprio consenso.
16 Pur costituendo uno strumento particolarmente pratico per lo svolgimento di audizioni con una componente internazionale, la videoconferenza solleva tuttavia numerose difficoltà di integrazione nel sistema dell’EIMP quando la Svizzera è lo Stato richiesto. Tutte le persone presenti all’audizione in videoconferenza – in particolare le autorità giudiziarie dello Stato richiedente – possono infatti prendere direttamente conoscenza delle dichiarazioni della persona ascoltata, e ciò prima ancora che sia stata emessa una decisione definitiva in merito alla trasmissione delle informazioni in questione a detto Stato o che l’avente diritto abbia dato il proprio consenso a tale trasmissione, comportando così il rischio di una diffusione incontrollata delle informazioni all’estero. Data la sua natura immediata e istantanea, questo strumento è pertanto incompatibile con i principi da rispettare nell’ambito della procedura di assistenza giudiziaria svizzera, in particolare con i principi di proporzionalità e di «utilità potenziale» o ancora con il principio di specialità.
17 Per ridurre al minimo questa incongruenza con la procedura di assistenza prevista dall’EIMP, la dottrina e la giurisprudenza propongono le seguenti soluzioni. In un primo caso, l’audizione tramite videoconferenza viene, come le altre misure di assistenza, attuata tra la decisione di ammissione della richiesta e la decisione di chiusura. In tale ipotesi, spetta all’autorità svizzera di esecuzione emettere una decisione di ammissione della richiesta ai sensi dell’art. 80a cpv. 1 EIMP, combinata con la decisione incidentale di esecuzione, nell’ambito della quale essa verifica che siano soddisfatte le condizioni per la videoconferenza, così come definite dal diritto convenzionale applicabile. Inoltre, per analogia con l’art. 65a EIMP, l’autorità svizzera competente menziona il requisito secondo cui lo Stato richiedente si impegna formalmente, mediante una dichiarazione di garanzia, a non effettuare alcuna registrazione o verbalizzazione dell’audizione in videoconferenza e a utilizzare le informazioni ottenute ai fini del proprio procedimento solo dopo l’entrata in vigore della decisione conclusiva. Prima dello l’esecuzione dell’audizione in videoconferenza, l’autorità straniera che ha formulato la richiesta di assistenza giudiziaria, ovvero generalmente la direzione del procedimento, è tenuta a trasmettere alle autorità svizzere la suddetta dichiarazione di garanzia debitamente firmata. In caso contrario, l’audizione in videoconferenza non viene effettuata. In virtù del principio di buona fede e di fiducia reciproca tra Stati, si presume il rispetto di tali garanzie da parte dello Stato richiedente. La decisione incidentale relativa allo svolgimento dell’audizione in videoconferenza può essere oggetto di un ricorso – separato – dinanzi alla Corte dei ricorsi del Tribunale penale federale (art. 37 cpv. 2 lett. a LOAP in combinato disposto con l’art. 25 cpv. 1 EIMP) alle condizioni previste dall’art. 80e cpv. 2 lett. b EIMP (pregiudizio immediato e irreparabile), applicabile per analogia. Una volta conclusa l’audizione in videoconferenza e al fine di garantire il diritto di essere ascoltati nonché i principi di proporzionalità e di specialità, la registrazione e/o il relativo verbale vengono sottoposti alla persona ascoltata nonché a chiunque sia autorizzato a presentare ricorso contro l’atto di assistenza giudiziaria. Nel caso in cui l’avente diritto non abbia acconsentito all’esecuzione semplificata ai sensi dell’art. 80c EIMP, l’autorità svizzera di esecuzione emette una decisione conclusiva sulla concessione e sulla portata dell’assistenza giudiziaria (art. 80d EIMP), contro la quale è possibile presentare ricorso entro 30 giorni dinanzi alla Corte dei ricorsi del Tribunale penale federale (art. 80e, cpv. 1, e 80k EIMP; cfr. anche art. 37, cpv. 2, lett. a, LOAP in combinato disposto con l’art. 25, cpv. 1, EIMP) . Dopo l’entrata in vigore della decisione di chiusura, la registrazione e/o il verbale dell’audizione vengono trasmessi all’autorità straniera e viene quindi concessa l’autorizzazione a utilizzare le informazioni ottenute tramite la misura di assistenza giudiziaria in questione. Nel secondo caso, la procedura di assistenza giudiziaria viene portata a termine e l’audizione in videoconferenza viene effettuata dopo l’entrata in vigore della decisione di chiusura, rendendo di conseguenza superflua la fornitura, da parte dello Stato richiedente, delle garanzie sopra menzionate. In questa ipotesi, la decisione di ammissibilità coincide con la decisione di chiusura, cosicché, contrariamente alla situazione precedente, è possibile presentare un unico ricorso – contro la decisione di chiusura. Sebbene questo scenario sembri rispettare maggiormente il principio di celerità, non è tuttavia esente da problemi, poiché l’autorità di esecuzione si trova costretta a pronunciarsi in merito alla trasmissione di mezzi di prova non ancora raccolti, il che le impedisce in particolare di valutarne la potenziale utilità. Inoltre, l’avente diritto si vede privato della possibilità di far valere i propri diritti (in particolare il diritto di essere ascoltato). Per ovviare a quanto sopra ed evitare che questa variante venga respinta, l’UFG raccomanda che l’oggetto dell’audizione in videoconferenza sia preventivamente definito in modo chiaro, mediante un elenco di domande trasmesso dall’autorità richiedente, consentendo così, da un lato, all’autorità svizzera di esecuzione di valutare la potenziale utilità degli elementi che potranno essere raccolti in occasione della futura audizione in videoconferenza e, d’altra parte, all’avente diritto di far valere i propri diritti grazie alla possibilità che gli viene offerta di esprimersi in merito, sulla base del suddetto elenco di domande che gli viene comunicato. Nel caso in cui le suddette domande non possano essere trasmesse all’avente diritto a causa dell’esistenza di un rischio di collusione, l’audizione in videoconferenza viene respinta, fatto salvo il consenso prestato dall’interessato all’esecuzione semplificata ai sensi dell’art. 80c EIMP. Nel corso dell’audizione in videoconferenza, l’autorità svizzera interessata deve inoltre vigilare affinché l’autorità richiedente non si discosti dall’oggetto preventivamente definito, compromettendo così la spontaneità dell’audizione durante la quale l’autorità giudiziaria straniera non può integrare liberamente il proprio interrogatorio in base alle dichiarazioni della persona ascoltata. Inoltre, il suddetto vantaggio in termini di rispetto del principio di celerità risulta indebolito dal fatto che eventuali domande che esulino da tale ambito devono essere oggetto di una richiesta di assistenza giudiziaria complementare. Infine, al termine dell’atto di assistenza in questione, l’autorità di esecuzione trasmette il verbale ai sensi dell’art. 9 cpv. 6 PAII CEEJ all’autorità straniera, corredato della riserva relativa al principio di specialità (art. 67 EIMP).
b. Audizione tramite conferenza telefonica
18 L’audizione di un testimone o di un perito tramite conferenza telefonica è disciplinata, in particolare, dall’art. 10 PAII CEEJ.
19 Conformemente a tale disposizione, questa forma di audizione viene effettuata nel territorio dello Stato richiesto su richiesta dell’autorità richiedente (art. 10 cpv. 1 PAII CEEJ; cfr. anche art. 65 cpv. 1 in initio EIMP). La presentazione di tale richiesta, il cui contenuto è disciplinato dal par. 4 della suddetta disposizione, presuppone che l’audizione sia condotta dalle autorità giudiziarie dello Stato richiedente.
20 Questo strumento si distingue dalla videoconferenza in quanto è limitato alle audizioni di testimoni ed esperti ed è subordinato al loro consenso espresso (art. 10, par. 2, PAII CEEJ). Inoltre, non è subordinato alla forma classica dell’audizione ed è particolarmente utile quando, ad esempio, un testimone deve rendere una deposizione su una questione di routine. Affinché questa forma di audizione sia ammessa, è necessario che sia prevista anche dal diritto nazionale dello Stato richiedente (art. 10 cpv. 1 PAII CEEJ) e che lo Stato richiesto vi acconsenta, assicurandosi preventivamente che tale metodo non violi i principi fondamentali del proprio diritto (art. 10 cpv. 3 PAII CEEJ) . In qualità di Stato richiesto, la Svizzera — ovvero l’autorità di esecuzione competente — esamina in tale contesto quale seguito dare alla richiesta formulata dalle autorità straniere, basandosi sull’art. 65 della Convenzione sull’assistenza giudiziaria in materia penale (EIMP).
21 Le modalità pratiche relative allo svolgimento dell’audizione tramite conferenza telefonica sono stabilite di comune accordo tra gli Stati interessati (art. 10 cpv. 5, 1a frase PAII CEEJ) e, una volta concordate, l’autorità interpellata si impegna a svolgere i compiti previsti al par. 5, 2a frase, lett. da a a c della suddetta disposizione. La prassi seguita da alcuni Stati contraenti, che consiste nell’ascoltare un testimone o un perito nei locali di un consolato situato nel territorio dello Stato richiesto senza l’assistenza di quest’ultimo, non è, ad esempio, in contrasto con l’art. 10 PAII CEEJ. Ciononostante e indipendentemente dagli accordi stipulati, lo Stato richiesto può esigere, in base al par. 6, il rispetto delle norme applicabili alla videoconferenza e sancite dall’art. 9, par. 5 e 7 PAII CEEJ.
22 Per quanto riguarda i problemi legati al carattere istantaneo e immediato dell’audizione tramite conferenza telefonica e, di conseguenza, alla presa di conoscenza da parte dell’autorità richiedente degli elementi di prova in tempo reale e alle soluzioni raccomandate, si rimanda il lettore alle considerazioni sviluppate al riguardo in merito alle audizioni tramite videoconferenza.
c. Osservazioni conclusive
23 La videoconferenza e la conferenza telefonica sono destinate, tenuto conto dell’aumento della criminalità internazionale e data la loro praticità, ad assumere maggiore importanza, in particolare per i procedimenti complessi. Sarebbe pertanto opportuno apportare una modifica legislativa al riguardo e prevedere, nell’EIMP, una disposizione (ad es. aggiungendo un art. 65b, rispettivamente, 65c) che disciplini queste due modalità di audizione, sul modello delle norme sancite dagli artt. 9 e 10 PAII CEEJ. Come giustamente sottolinea Zimmermann, « [i]n introducendo nel diritto interno una disposizione specifica che disciplini [le audizioni tramite] videoconferenza [e teleconferenza], il legislatore fornirebbe una base giuridica all’assistenza giudiziaria concessa dalla Svizzera a Stati con cui non è vincolata da un trattato o con cui il trattato concluso non prevede la possibilità di eseguire [tali atti investigativi]». Ciononostante, in assenza di una base giuridica convenzionale e per evitare il rigetto dell’audizione secondo una delle forme sopra menzionate, l’Ufficio federale di giustizia propone di negoziare con lo Stato richiedente la procedura da seguire per la sua attuazione. In tale contesto, deve essere richiesta una garanzia di reciprocità da parte di detto Stato e può essere chiesto al Dipartimento federale degli affari esteri anche un eventuale esame dell’affidabilità del sistema giuridico di quest’ultimo.
C. Compatibilità con il diritto svizzero e assenza di gravi pregiudizi per le persone coinvolte nel procedimento (comma 2)
24 Ai sensi dell’art. 65 cpv. 2 EIMP, la forma applicabile alla conferma delle deposizioni e all’ottenimento di mezzi di prova, conformemente al cpv. 1, deve essere compatibile con il diritto svizzero e non causare gravi pregiudizi alle persone che partecipano al procedimento.
25 Come rilevato supra, la condizione della compatibilità con il diritto svizzero è stata prevista per limitare l’esecuzione degli atti di assistenza giudiziaria da parte delle autorità svizzere, secondo le forme prescritte dal diritto straniero, a quelli ammessi dall’ordinamento giuridico svizzero (cfr. art. 63 EIMP) e che, di conseguenza, non siano in contrasto con i principi fondamentali del diritto svizzero. Concretizzando tale condizione, l’art. 27 OEIMP precisa che il giuramento, in quanto forma richiesta per la conferma delle dichiarazioni, non è ammesso nel diritto svizzero, ai sensi dell’art. 65 cpv. 2 EIMP, qualora la legge dello Stato richiedente lasci la scelta tra il giuramento e la solenne promessa di dire la verità e il testimone o il perito interrogato si rifiuti di prestare giuramento. In quest’ultimo caso, la persona interrogata viene esortata, prima di deporre, a dire la verità (art. 163 cpv. 2 CPP) e informata delle conseguenze che l’art. 307 CP attribuisce a una dichiarazione contraria alla verità.
26 Per quanto riguarda la condizione dell’assenza di gravi pregiudizi per le persone che partecipano al procedimento, essa è stata voluta dal legislatore al fine di tutelare i segreti privati non garantiti dall’art. 65 cpv. 3 EIMP, ovvero, in particolare, i segreti d’affari o di fabbricazione dei testimoni e dei periti.
D. Diritto di rifiutare di testimoniare (cpv. 3)
27 In linea di principio, nell’ambito di un procedimento di assistenza giudiziaria in cui la Svizzera è lo Stato richiesto, si applicano le norme del diritto processuale penale svizzero per quanto riguarda l’obbligo, rispettivamente il rifiuto, di testimoniare (art. 9 e 12 cpv. 1 EIMP; cfr. anche art. 163 cpv. 2 e da 168 a 177 CPP, nonché l’art. 187 cpv. 2 in fine CPP; art. 265 cpv. 2 lett. b CPP). L’art. 65 cpv. 3 EIMP prevede tuttavia che la persona interrogata possa – oltre ai motivi di rifiuto previsti dal diritto svizzero – avvalersi di quelli sanciti dalla legislazione dello Stato richiedente. Ai sensi di quest’ultima disposizione, il diritto di rifiutare di testimoniare è inoltre ammesso se la deposizione può comportare sanzioni penali o disciplinari in quest’ultimo Stato o nello Stato di residenza della persona interrogata. In tale caso, la persona interrogata può farsi assistere da un rappresentante legale (art. 21 cpv. 2 EIMP).
28 Il diritto di rifiutarsi di testimoniare di cui all’art. 65 cpv. 3 EIMP è istituito per la protezione esclusiva dei testimoni e degli esperti. Pertanto, le persone citate da questi ultimi non hanno la legittimazione ad avvalersi di tale diritto.
29 All’inizio dell’audizione condotta in Svizzera, l’autorità che la conduce è tenuta a informare il testimone o l’esperto ascoltato del suo diritto di rifiutarsi di deporre per i motivi previsti sia dal diritto svizzero che da quello dello Stato richiedente (cfr. art. 143 cpv. 1 lett. c e art. 177 cpv. 3 CPP; cfr. anche , per l’audizione degli esperti, l’art. 187 cpv. 2 in fine CPP, che rimanda alle disposizioni relative all’audizione dei testimoni). Nel corso di tale informazione, occorre tenere conto – oltre a quanto sopra – del fatto che la persona interrogata può avvalersi di tale diritto anche qualora, a causa delle sue dichiarazioni, rischi di incorrere in sanzioni penali o disciplinari nello Stato richiedente o nel proprio Stato di residenza. Inoltre, l’autorità che conduce l’audizione è tenuta, nel corso della misura di assistenza giudiziaria, a richiamare l’attenzione della persona ascoltata sui motivi di rifiuto di testimoniare che non sarebbero stati menzionati all’inizio dell’ audizione e che emergano dalle sue dichiarazioni. Tale informazione relativa al diritto di rifiutarsi di deporre in base al diritto straniero può tuttavia risultare difficile da fornire da parte dell’autorità svizzera di esecuzione, che potrebbe ignorarne l’esistenza, in particolare quando l’audizione è condotta secondo le norme previste dal diritto svizzero. Tale ignoranza può essere dovuta al fatto che nessun elemento emerso dal fascicolo, in particolare dalla richiesta di assistenza giudiziaria presentata dall’autorità straniera o dalle dichiarazioni dell’interessato, consenta di concludere che tale diritto gli sia riconosciuto nello Stato richiedente. Nei casi in cui l’audizione sia condotta in Svizzera in applicazione delle norme previste dal diritto straniero (art. 65 cpv. 1 e 2 EIMP), si presume che sia garantita un’informazione completa in merito al diritto in questione, purché essa risulti da una concertazione preventiva, nonché da una cooperazione durante l’ audizione, tra l’autorità straniera che conduce la misura e l’autorità svizzera di esecuzione ivi presente. Una difficoltà può tuttavia sussistere quando le suddette autorità ignorano l’esistenza del diritto di rifiutare di deporre, fondato sul diritto dello Stato di residenza, che per ipotesi è diverso dallo Stato richiedente. Occorre infine sottolineare che un’informazione insufficiente o la sua omissione può comportare l’inutilizzabilità delle informazioni raccolte.
III. Casi contemplati dall’art. 65 EIMP come motivi di ricorso
30 Ai sensi dell’art. 80i cpv. 1 lett. b EIMP, il ricorso dinanzi alla Corte dei reclami del Tribunale penale federale (cfr. art. 80e cpv. 1 EIMP in relazione all’art. 25 cpv. 1 EIMP e all’art. 37 cpv. 2 lett. a LOAP) può essere presentato per l’applicazione illegittima o manifestamente errata del diritto straniero, nei casi sopra esposti contemplati dall’art. 65 EIMP. L’interessato, personalmente e direttamente colpito da un provvedimento di assistenza giudiziaria e che abbia un interesse meritevole di tutela affinché tale provvedimento sia annullato o modificato (art. 80h lett. b EIMP), può quindi invocare dinanzi all’autorità di ricorso motivi di ricorso relativi all’applicazione illegittima o errata del diritto straniero (norme formali relative all’audizione di testimoni e periti e all’ammissibilità di altri mezzi di prova), alla conformità di quest’ultimo al diritto svizzero nonché alla violazione del diritto di rifiutare di testimoniare. In tale contesto, la suddetta Corte può inoltre esaminare l’accertamento inesatto o incompleto dei fatti rilevanti nonché l’opportunità della decisione impugnata ai sensi dell’art. 49 lett. b e c PA in combinato disposto con l’art. 37 cpv. 2 lett. b LOAP.
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