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Commento su
Art. 38 LRD

Un commentario di Thomas Nagel / Denis Parvex

Editato da Damian K. Graf / Doris Hutzler

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I. Informazioni generali

1 L'art. 38 LRD è stato introdotto nell'ambito della Legge federale sull'attuazione delle Raccomandazioni del GAFI rivista nel 2012 e quindi con la prima copertura dei commercianti da parte della LRD. La disposizione è entrata in vigore il 1° gennaio 2016. Inizialmente era stato proposto di vietare i pagamenti in contanti per importi superiori a 100.000 franchi e di criminalizzare i commercianti che accettano tali importi in contanti. Questa proposta è stata respinta a causa di varie argomentazioni. Il reato risultante dall'art. 38 LRD è quindi un compromesso legislativo.

2 Lo scopo della disposizione è quello di garantire il rispetto degli obblighi di diligenza da parte dei commercianti nella lotta contro il riciclaggio di denaro. In altre parole, si vuole garantire che i privati partecipino all'amministrazione della giustizia rispettando le disposizioni della LRD a loro applicabili (sullo scopo della LRD, cfr. OK-Nagel, art. 1 LRD n. 1 e segg.). Non è punibile la violazione degli obblighi del commerciante ai sensi dell'art. 8a LRD, bensì la mancata nomina di un revisore che verifichi il rispetto di tali obblighi da parte dei commercianti (cfr. infra, n. 7 e segg.). Oltre alla violazione dell'obbligo di revisione, i commercianti possono essere perseguiti anche se violano l'obbligo di segnalazione (cfr. OK-Hutzler, art. 37 LRD e OK-Nagel, art. 15 LRD).

3 Nei procedimenti penali basati sull'art. 38 LRD, il perseguimento e la valutazione dei reati spettano al DFF (cfr. art. 50 cpv. 1 e art. 1 cpv. 1 lett. f LFINMA), il che significa che si applica la VStrR (art. 1 VStrR). La parte generale del CP si applica in via sussidiaria. Se l'imputato richiede un giudizio da parte di un tribunale, è competente il Tribunale penale federale (art. 50 cpv. 2 LFINMA in combinato disposto con l'art. 21 cpv. 1 VStrR).

II. Reato oggettivo

A. Cerchia di autori del reato

4 Il reato punibile ai sensi dell'art. 38 LRD è la mancata nomina di un ufficio di revisione per la verifica dell'osservanza degli obblighi LRD da parte di un commerciante ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 LRD. L'art. 38 LRD è quindi un reato speciale che può essere commesso solo da un commerciante ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 lett. b LRD. Per quanto riguarda il possibile gruppo di autori del reato, si rimanda alle spiegazioni contenute nei commenti all'art. 2 cpv. 1 LRD e all'art. 8a LRD. In breve, per commercianti (e quindi potenziali autori di reati ai sensi dell'art. 38 LRD) si intendono le persone che esercitano il commercio di merci ai sensi degli artt. 13 e segg. ORD, vale a dire che si tratta di un'attività economica indipendente finalizzata all'acquisizione permanente, nel corso della quale una o più merci di valore superiore a 100.000 franchi vengono vendute in contanti senza l'intervento di un intermediario finanziario (art. 8a cpv. 4 LRD e contrario). Le persone che non sono commercianti possono essere coinvolte nel reato intenzionale (cpv. 1) come partecipanti; gli istigatori e i complici sono perseguibili ai sensi dell'art. 50 cpv. 1 LFINMA in combinato disposto con l'art. 5 LRD. L'art. 5 VStrR è punibile.

5 Se un reato contro l'art. 38 LRD è commesso nell'ambito di un'attività commerciale, l'autore è qualsiasi persona fisica che commette il reato ai sensi dell'art. 38 LRD gestendo gli affari di un'impresa individuale o svolgendo in altro modo, attivamente o per omissione, compiti commerciali o ufficiali per conto di un'altra persona (art. 50 cpv. 1 LFINMA in combinato disposto con l'art. 6 cpv. 1 VStrR). Inoltre, può essere applicata la responsabilità del committente ai sensi dell'art. 6 cpv. 2 VStrR. All'interno della società, l'organo direttivo è generalmente responsabile della nomina di una società di revisione. Questa responsabilità può essere delegata, ma non la responsabilità (cfr. OK-Nagel, Art. 15 LRD N. 4). Nel caso di una società per azioni, il mandato spetta al Consiglio di amministrazione sulla base dell'autorizzazione di ripiego ai sensi dell'art. 716 cpv. 1 CO, a meno che tale responsabilità non sia stata delegata a un altro organo (ad es. la Direzione generale). Gli organi responsabili e responsabilizzati possono essere sanzionati ai sensi dell'art. 38 LRD.

6 L'art. 102 CP non può essere applicato in caso di violazione dell'art. 38 LRD (senza l'adempimento di altri reati), in quanto questo reato è una contravvenzione. La punizione di una persona giuridica come autore di un reato ai sensi dell'art. 38 LRD è quindi esclusa. Ai sensi dell'art. 6 VStrR, devono essere punite in primo luogo le persone fisiche che agiscono per conto della società. Se necessario, può essere applicata la responsabilità sussidiaria per inadempimento ai sensi dell'art. 7 VStrR in combinato disposto con l'art. 49 FINMASA. Può essere applicato l'art. 49 LFINMA.

B. Reato

7 Il reato di cui all'art. 38 LRD consiste nell'omissione dell'incarico o del permesso di revisione e quindi nella violazione dell'obbligo di incaricare una società di revisione (art. 15 LRD). Si tratta quindi di un vero e proprio reato di omissione. Il reato inizia e si completa contemporaneamente nel momento in cui la società di revisione avrebbe dovuto essere incaricata ai sensi dell'art. 15 LRD per garantire una revisione corretta e tempestiva. Tuttavia, la legge non stabilisce che i commercianti debbano essere sottoposti a revisione annuale. Di conseguenza, nella pratica sarà probabilmente difficile accusare un trader di aver violato l'art. 15 LRD: a nostro avviso, infatti, non è chiaro quando inizia questa violazione. EXPERTsuisse e Wyss ritengono che la revisione debba essere effettuata al più tardi nel momento in cui il commerciante è tenuto ad effettuare una revisione del bilancio annuale, se è tenuto a farlo ai sensi del CO. Ciò significa, ad esempio, che nel caso di una società per azioni, la revisione dovrebbe avvenire entro sei mesi dalla fine dell'esercizio (analogamente all'art. 699 cpv. 2 CO). Questo punto di vista sembra logico, ma è discutibile se questa analogia sia sufficiente per rimproverare effettivamente un commerciante inadempiente ai sensi del diritto penale. A causa della mancanza di una base giuridica per gli aspetti temporali, a nostro avviso ciò sembra quantomeno discutibile (nulla poena sine lege, Art. 1 CP, si veda anche OK-Nagel, Art. 15 N. 9).

8 Poiché l'inizio del reato e il suo completamento coincidono, è impossibile distinguere tra tentativo (o soglia del tentativo) e completamento. Un tentativo di violazione dell'art. 38 LRD non sarebbe punibile, in quanto la disposizione penale costituisce semplicemente un reato.

9 L'art. 38 LRD non contempla l'inosservanza degli obblighi di diligenza per i commercianti ai sensi dell'art. 8a LRD o l'inosservanza degli obblighi nei confronti dell'ufficio di revisione ai sensi dell'art. 15 cpv. 3 LRD, compresa la fornitura di informazioni false e la mancata divulgazione di documenti o informazioni. Nel caso di false informazioni, restano riservati i reati documentali (cfr. art. 251 CP).

III. Reato soggettivo

A. Dolo (cpv. 1)

10 Ai sensi dell'art. 38 cpv. 1 LRD, chiunque violi intenzionalmente l'obbligo di nomina di un'impresa di revisione di cui all'art. 15 LRD è perseguibile penalmente. Ciò richiede un intento almeno contingente, ossia il commerciante deve decidere di rimanere inattivo considerando possibile la realizzazione del reato e accettandola. Il dolo (contingente) deve riguardare tutti gli elementi oggettivi del reato, ossia l'autore del reato deve avere un dolo in relazione alla sua qualifica di professionista, all'esistenza dell'obbligo di ispezione e al mancato adempimento dell'obbligo di istruzione. Non è necessario che l'autore del reato sia a conoscenza degli aspetti legali dell'obbligo di ispezione. Ai fini della responsabilità penale è sufficiente che egli compia una valutazione parallela da profano, che gli faccia capire che sta violando un obbligo legale.

B. Errori

11 Sono possibili i seguenti errori:

a) L'autore del reato non riconosce la situazione che determina l'applicabilità dell'art. 38 cpv. 1 LRD. Si tratta di un errore di fatto che esclude una sanzione ai sensi dell'art. 38 cpv. 1 LRD. Se l'errore poteva essere evitato con la dovuta diligenza, è possibile una responsabilità penale ai sensi dell'art. 38 cpv. 2 LRD.

b) L'autore non riconosce di essere soggetto all'art. 15 LRD, pur avendo compreso correttamente i fatti del caso. In questo caso si tratta di un errore di omissione. I tribunali sono restii ad accettare errori di omissione e solo se sono inevitabili. Se è inevitabile, un errore di omissione è esente da pena per mancanza di colpevolezza. Se l'errore è evitabile, comporta una riduzione della pena.

c) L'autore del reato non è a conoscenza del divieto (il cosiddetto errore di divieto). Il potenziale autore del reato deve essere a conoscenza delle norme di riferimento (catena di riferimenti dall'art. 38 LRD all'art. 15 LRD all'art. 8a LRD), almeno per quanto riguarda la loro iniquità. Data la generale diffidenza nei confronti delle transazioni in contanti e il dibattito pubblico sui relativi obblighi di diligenza degli esercenti, è improbabile che si verifichi un errore di divieto.

C. Negligenza (cpv. 2)

12 Ai sensi dell'art. 38 cpv. 2 LRD, è punito chiunque sia colpevole di non aver adempiuto a un obbligo ai sensi dell'art. 15 LRD, ma lo abbia fatto per negligenza. La negligenza può consistere nel fatto che l'autore (i) non consideri le conseguenze del suo comportamento per mancanza di cautela nel violare il dovere (la cosiddetta negligenza inconsapevole). Negligenza significa che l'autore del reato non esercita la cautela a cui sarebbe obbligato date le circostanze e la sua situazione personale. Tuttavia, la negligenza può sussistere anche se (ii) l'autore non ne tiene conto pur riconoscendone le conseguenze. In questo caso, si tratta di un caso di cosiddetta negligenza intenzionale.

IV. Critica del reato

13 La formulazione dell'art. 38 LRD è stata criticata dagli studiosi in quanto troppo miope e troppo poco precisa. Il motivo è che l'obiettivo effettivo è quello di garantire che i commercianti rispettino gli obblighi di diligenza previsti dalla LRD. Tuttavia, l'obbligo di ispezione non si è dimostrato idoneo a incoraggiare i commercianti a rispettare i loro obblighi di diligenza, né è fine a se stesso. La responsabilità penale per la mancata nomina di un revisore potrebbe portare al bizzarro risultato di far sì che i commercianti adempiano a tutti gli obblighi di diligenza loro applicabili ai sensi dell'art. 8a LRD, ma siano comunque perseguibili. I commercianti potrebbero quindi essere penalizzati per non aver fatto controllare la propria diligenza da un revisore. In questo senso, la difesa della responsabilità penale è eccessiva secondo il parere accademico. Al contrario, il risultato potrebbe essere che un professionista viola l'obbligo di diligenza ma ha incaricato un revisore di effettuare l'audit e quindi rimane impunito. Questi esempi dimostrano che un'infrazione di minore entità verrebbe punita più severamente.

14 A nostro avviso, le suddette critiche della letteratura sono comprensibili in linea di principio. In pratica, tuttavia, è improbabile che un professionista che abbia deliberatamente violato i propri obblighi si lasci controllare. La criminalizzazione della mancata nomina di un revisore sembra essere un compromesso legislativo (si veda il precedente n. 1), che comporta alcune conseguenze indesiderate (probabilmente non considerate dal legislatore). A nostro avviso, la domanda se sia necessaria una responsabilità penale è giustificata, in particolare per quanto riguarda il reato di negligenza ai sensi dell'art. 38 cpv. 2 LRD. Nel diritto dei mercati finanziari, tuttavia, è prassi comune sanzionare i subordinati che non hanno ottenuto le autorizzazioni o non hanno effettuato le verifiche e non hanno applicato gli strumenti di vigilanza della FINMA. Ad esempio, la FINMA può applicare espressamente gli strumenti di vigilanza di cui agli artt. 29-37 LFINMA anche nei confronti di chi opera senza essere affiliato a un organismo di autodisciplina (cfr. art. 20 cpv. 1 LRD) e possono essere applicate anche le disposizioni penali di cui all'art. 44 LFINMA. I commercianti non necessitano di un'autorizzazione o di un'affiliazione a un organismo di autodisciplina, per cui gli strumenti di vigilanza della FINMA non possono essere applicati nei loro confronti in assenza di un'esplicita disposizione di legge. Un argomento a favore della responsabilità penale dei commercianti è che, a differenza degli intermediari finanziari, essi non rientrano nella disposizione dell'art. 305ter cpv. 1 CP (mancanza di diligenza nelle transazioni finanziarie). Questa disposizione di reato si applica expressis verbis solo a “[chi] accetta, detiene, investe o contribuisce a trasferire professionalmente beni di proprietà altrui e non esercita la diligenza richiesta dalle circostanze per stabilire l'identità del beneficiario effettivo”. La definizione di cui all'art. 305ter cpv. 1 CP è quindi legata alla definizione di cui all'art. 2 cpv. 3 LRD e riguarda solo gli intermediari finanziari (cfr. Commento OC, art. 2 cpv. 3 LRD). A nostro avviso, sarebbe opportuno criminalizzare almeno la violazione intenzionale dell'obbligo di diligenza o l'osservanza dell'obbligo di diligenza. A nostro avviso, quest'ultima ipotesi sarebbe stata preferibile. Tuttavia, la questione della responsabilità penale dei commercianti e della sua struttura è complessa e non facile da risolvere.

V. Minaccia di punizione

15 Il commerciante che viola intenzionalmente l'obbligo di nominare una società di revisione ai sensi dell'art. 15 LRD è passibile di una multa fino a 100.000 franchi svizzeri. Se agisce per negligenza, è punito con una multa fino a 10.000 franchi svizzeri. Sia il reato di dolo che quello di negligenza sono quindi reati ai sensi dell'art. 103 e segg. CP. In letteratura si critica il fatto che la forte graduazione delle pene (fino a dieci volte la multa per il dolo rispetto alla negligenza) tenga troppo poco conto del confine tra dolo contingente e negligenza. Anche l'entità della sanzione per il reato intenzionale viene criticata. Una multa fino a 100.000 franchi svizzeri è sproporzionata in considerazione del fatto che si tratta di un reato che punisce un atto che non facilita effettivamente il riciclaggio di denaro.

16 Se si può prendere in considerazione una multa non superiore a 50.000 franchi svizzeri (e le indagini sugli autori del reato richiedono misure investigative sproporzionate rispetto alla pena inflitta), l'azienda può essere condannata al pagamento della multa.

VI Reati concorrenti

17 Se un commerciante viola sia l'obbligo di verifica ai sensi dell'art. 15 LRD sia l'obbligo di comunicazione ai sensi dell'art. 9 cpv. 1bis LRD, è perseguibile ai sensi degli artt. 37 e 38 LRD. I due reati sono in reale concorrenza tra loro. Il Tribunale federale ha affermato che gli obblighi di chiarimento e di segnalazione di cui all'art. 6 e all'art. 9 LRD stabiliscono un obbligo di garanzia per gli intermediari finanziari e che è quindi possibile commettere un riciclaggio di denaro per omissione ai sensi dell'art. 305bis in combinato disposto con l'art. 11 CP. Art. 11 CP. Tuttavia, la sentenza è stata fortemente criticata in letteratura. Analogamente alla sentenza del Tribunale federale, l'obbligo di segnalazione ai sensi dell'art. 8a LRD e l'obbligo di nominare un revisore dovrebbero stabilire tale obbligo di garanzia per i commercianti. Se, omettendo di nominare un revisore, un commerciante facilita contemporaneamente un atto di riciclaggio di denaro (e sarebbe quindi perseguibile ai sensi dell'art. 305bis CP), è controverso se si tratti di un caso di vera concorrenza reale o di concorrenza non reale (ideale).

VII. Prescrizione

18 Il termine di prescrizione per l'azione penale scade dopo sette anni (art. 52 LFINMA). Il termine di prescrizione per l'esecuzione, invece, è di cinque anni ai sensi dell'art. 11 cpv. 4 VStrR. L'art. 38 LRD è un reato continuato, pertanto il termine di prescrizione inizia a decorrere solo quando cessa la violazione dell'art. 38 LRD (ossia non appena viene meno l'obbligo di incaricare un ufficio di revisione ai sensi dell'art. 15 LRD o viene nominata [tardivamente] una società di revisione).

VIII. Assicurabilità

19 Nella pratica si pone talvolta la questione se le multe previste dalla LRD possano essere coperte da un'assicurazione (ad esempio un'assicurazione di responsabilità professionale o di amministratori e funzionari, che copre solo le perdite finanziarie e non i danni materiali o personali). Ciò deriva in particolare dal fatto che molti assicuratori offrono una copertura per le sanzioni e le multe inflitte a un organo di governo (assicurazione di responsabilità civile degli amministratori e dei funzionari) o a un dipendente (assicurazione di responsabilità civile professionale). Queste estensioni di copertura sono soggette alla condizione che l'assicurazione di tali sanzioni e multe sia legalmente consentita. In compenso, alcuni assicuratori escludono esplicitamente le sanzioni e le multe nelle loro condizioni di assicurazione.

20 Nei limiti delle disposizioni obbligatorie della LCA e delle limitazioni di contenuto ai sensi dell'art. 19 cpv. 2 e dell'art. 20 cpv. 1 CO in combinato disposto con l'art. 100 LCA, gli assicuratori sono autorizzati a escludere pene e multe. Ai sensi dell'art. 100 LCA, gli assicuratori sono fondamentalmente liberi di strutturare i loro contratti come desiderano. Ai sensi dell'art. 20 cpv. 1 CO, i contratti che hanno un contenuto impossibile o illegale o sono contrari al buon costume sono nulli.

21 Secondo la giurisprudenza, la multa è di natura altamente personale, per cui non è accessibile a un accordo contrattuale che obblighi un terzo a pagare la multa in tutto o in parte, ed è quindi illegale ai sensi dell'art. 20 cpv. 1 CO. Essa deve essere considerata come una riduzione del patrimonio della parte multata che non può essere compensata dal diritto civile. Lo stesso vale se una persona viene multata penalmente per propria colpa. Secondo la dottrina, esiste un “divieto non scritto di copertura” per quanto riguarda l'assicurazione delle multe di diritto pubblico. In relazione alle multe per reati di protezione dei dati, alcuni studiosi ritengono che, a seconda dell'assicurazione, sia possibile assicurare le multe per negligenza. Altri ritengono che tali ammende non possano essere né assicurate né trasferite alle aziende interessate o assunte da queste ultime. Tuttavia, la questione se le multe previste dalla LRD e dalla LPD possano essere assicurate non è stata decisa dalla Corte Suprema.

22 A nostro avviso, la giurisprudenza citata può essere facilmente applicata alle multe ai sensi dell'art. 38 LRD. Le multe ai sensi dell'art. 38 LRD non costituiscono un danno economico risarcibile ai sensi del diritto sostanziale della responsabilità civile e non costituiscono un evento assicurato ai sensi dell'assicurazione di responsabilità civile degli amministratori e dei dirigenti o dell'assicurazione di responsabilità civile professionale. La stipula di un obbligo di assunzione di responsabilità per multe ai sensi dell'art. 38 LRD è illecita ai sensi dell'art. 20 cpv. 1 CO ed è pertanto nulla. Le multe non sono pertanto assicurabili e non possono essere trasferite alla compagnia di assicurazione. Una corrispondente richiesta di risarcimento da parte dell'assicurato nei confronti della compagnia assicurativa non sarebbe opponibile. Inoltre, le multe devono rimanere personali ai sensi dell'art. 38 LRD, poiché altrimenti la funzione punitiva verrebbe vanificata. Un'eventuale assunzione da parte della compagnia di assicurazione potrebbe essere qualificata come favoritismo penale ai sensi dell'art. 305 CP. A nostro avviso, è irrilevante che la multa sia stata inflitta per dolo (art. 38 cpv. 1 LRD) o per negligenza (art. 38 cpv. 2 LRD). A favore di questa differenziazione si potrebbe sostenere che l'art. 14 LCA consente all'assicuratore di rifiutare o ridurre le prestazioni in base a determinati gradi di colpa. La differenziazione in base al grado di colpa potrebbe essere rilevante solo per ulteriori risarcimenti da parte dell'assicuratore (ad esempio, il pagamento anticipato delle spese di difesa, giudiziarie o peritali), soprattutto perché le condizioni assicurative standard di mercato escludono in genere la violazione intenzionale di disposizioni di legge. Questa esclusione è in parte mitigata dalla concessione della tutela legale, in quanto la compagnia di assicurazione si fa carico dei costi di difesa, o da un'estensione della copertura in caso di colpa grave, in quanto la compagnia di assicurazione rinuncia al diritto di ridurre la copertura ai sensi dell'art. 14 cpv. 2 LCA. Infine, i costi sostenuti da un commerciante in relazione alla partecipazione a un procedimento penale ai sensi dell'art. 38 LRD sono assicurabili. A nostro avviso, lo stesso vale per le spese procedurali imposte al professionista, anch'esse assicurabili.

Questo articolo riflette l'opinione personale degli autori e non impegna i loro datori di lavoro.

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