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- I. La mediazione come parte della risoluzione alternativa delle controversie (ADR)
- II. Sviluppo storico della mediazione
- III. Terminologia
- IV. Base giuridica, ambito di applicazione e trattati
- V. Principi e struttura del processo di mediazione
- VI. Questioni pratiche
- Bibliografia
I. La mediazione come parte della risoluzione alternativa delle controversie (ADR)
1 La mediazione è una procedura utilizzata sia esplicitamente che implicitamente per risolvere i conflitti, dove i "conflitti" non implicano necessariamente una questione legale in senso stretto. Una procedura di mediazione è esplicita se è esplicitamente designata e compresa come tale sia dal mediatore che dalle parti coinvolte e procede fondamentalmente secondo il modello a fasi (si veda la sezione V.B.). Si parla di mediazione implicita quando si utilizzano elementi della teoria della mediazione per risolvere un conflitto che non si svolge nel contesto esplicito di una procedura di mediazione. Si può pensare all'uso implicito di tecniche come la parafrasi, tipiche delle procedure di mediazione. Il mediatore non deve necessariamente essere un mediatore in senso stretto. Supervisori, colleghi o persone neutrali di fiducia e di contatto spesso utilizzano anche intuitivamente i trucchi metodologici della teoria della mediazione senza che essi stessi o le parti in conflitto si immaginino di essere in un "processo di mediazione".
2 Nel discorso giurisprudenziale, la mediazione è generalmente assegnata all'area tematica dell'Alternative Dispute Resolution (ADR) o procedure alternative di risoluzione delle controversie. Insieme all'arbitrato, è considerata il metodo ADR più importante ed è condotta da un terzo imparziale e neutrale, riconosciuto da tutte le parti in conflitto. A differenza di altri metodi ADR come l'arbitrato, i mediatori non sono coinvolti nel processo decisionale. Ciò significa che i mediatori non possono fare proposte concrete di soluzione nell'ambito del processo di mediazione, soprattutto non sotto forma di proposta di transazione, come è consuetudine nei procedimenti arbitrali. La mediazione si differenzia quindi in modo significativo da altre procedure ADR come la conciliazione o l'arbitrato e, in ultima analisi, anche dalla giurisdizione giudiziaria tradizionale. Oltre alle forme di base della mediazione pura e dell'arbitrato, nella pratica si sono sviluppate anche forme ibride (MEDARB, ARBMED, MEDALOA, ecc.) che combinano le caratteristiche di diversi metodi ADR.
3 Uno degli obiettivi principali delle procedure di mediazione è quello di ripristinare la relazione tra le parti in conflitto. A tal fine, nel contesto della mediazione si crea uno spazio in cui le parti interessate sono invitate a riflettere e a modificare atteggiamenti e comportamenti per trovare una soluzione comune. Ne consegue che le soluzioni possibili sono tante quante sono le parti in conflitto. Il prerequisito per questa diversità di opzioni di risoluzione del conflitto è che le parti mettano da parte i propri bisogni, le proprie idee o i risultati desiderati, e che talvolta sopportino anche le incertezze. Il fatto che le parti in conflitto si basino sull'analisi e sull'incolpazione reciproca per gli errori commessi in passato non deve essere al centro dell'attenzione, anche se le ferite, le insoddisfazioni o le incomprensioni del passato sono certamente affrontate e oggetto di riflessione. È importante che la mediazione non finisca in un contesto terapeutico, ma che indirizzi l'attenzione delle parti nel processo di cambiamento verso potenziali soluzioni comuni. Lo spazio per le soluzioni consensuali si apre solo quando tutte le parti coinvolte si staccano dalle aspettative radicate e subiscono un cambiamento di prospettiva. Una caratteristica centrale del processo di mediazione classico è che sia la partecipazione al processo che la conclusione di un accordo di mediazione sono sempre volontari per le parti in conflitto. In sintesi, il compito principale dei mediatori è quello di fornire alle parti uno spazio e di accompagnarle nella ricerca di una soluzione, senza fare proposte in prima persona.
II. Sviluppo storico della mediazione
4 Da un punto di vista storico, la mediazione ha una lunga tradizione in molti Paesi e culture. Ad esempio, i primi inizi della mediazione si possono trovare già 3000 anni a.C. tra i Sumeri della Babilonia meridionale, mentre le prime tracce di mediazione in senso lato si trovano 6000 anni fa in Cina. Tuttavia, la culla del moderno movimento di mediazione sono gli Stati Uniti degli anni Sessanta, che hanno vissuto una fase di turbolenza durante il periodo di tensione del movimento per i diritti civili, le proteste in Vietnam e l'esplosione delle agitazioni studentesche. Da allora, la mediazione si è diffusa dagli Stati Uniti al Canada e all'Europa verso la fine degli anni Ottanta. Tuttavia, dopo i primi tentativi di far conoscere il nuovo metodo in Germania – e probabilmente anche in Svizzera – è subentrata la disillusione: si è capito che non bastava formare i mediatori e arricchire l'offerta di servizi a livello locale, poiché lo sviluppo dell'Europa continentale si differenzia in modo significativo dal movimento originario statunitense: Negli Stati Uniti, la professionalizzazione della mediazione risale essenzialmente al concetto di Harvard, fortemente influenzato dalla teoria della negoziazione e rispecchiato nella pubblicazione The Promise of Mediation (1994) di R.A.B. Bush e J. Folger. Inoltre, a partire dagli anni '90, la mediazione e la metodologia ADR sono state sistematicamente integrate come parte integrante della formazione giuridica universitaria negli Stati Uniti e in Australia. Al contrario, la teoria della mediazione dell'Europa continentale e soprattutto della Svizzera non è derivata metodologicamente dal modello della negoziazione. Piuttosto, è stata influenzata anche da altri fattori, come gli approcci della terapia sistemica e un dibattito sul tema della mediazione anziché del giudizio che può essere fatto risalire agli anni '20, ideologicamente legato alla democratizzazione del sistema giudiziario e al suo alleggerimento, che è ancora oggi propagandato dalle autorità come argomento. In questo sviluppo si può leggere una reazione consapevole alle procedure tradizionali di risoluzione dei conflitti, legalmente standardizzate, e una loro demarcazione. Tuttavia, tali contesti storici non dovrebbero più indurci a intendere le procedure di mediazione e ADR nella loro forma attuale come la controparte delle procedure giudiziarie: Sono semplicemente "alternative", nel senso che un conflitto può essere risolto con l'aiuto di terzi: Che si tratti di un tribunale statale o di un mediatore, di una commissione di conciliazione (statale) o di un arbitro, dipende dalle circostanze specifiche della situazione di conflitto.
5 In Svizzera, la mediazione si è affermata per la prima volta alla fine degli anni '80 nella Svizzera francese ed è stata applicata in diverse aree tematiche. Un'ampia varietà di sforzi ha contribuito ad aumentare il livello di consapevolezza; ad esempio, nel 1991, gruppi di iniziativa hanno organizzato un colloquio internazionale sulla mediazione presso l'Istituto svizzero di diritto comparato di Losanna. Tuttavia, è stato necessario superare molte resistenze prima che la mediazione fosse introdotta come concetto nel CPC: A parte alcune disposizioni isolate sulla ricusazione e sul diritto dei mediatori di rifiutarsi di testimoniare, nonché sulla sospensione della procedura per lo svolgimento di una mediazione, la commissione di esperti non prevedeva alcuna regolamentazione della mediazione nella bozza preliminare del CPC. Quando la Svizzera ha infine adottato un Codice di procedura civile uniforme di diritto federale, esso conteneva anche norme sulla mediazione. Pertanto, la mediazione (artt. 213–218 CPC) è stata introdotta tra le procedure speciali del Titolo 2. Tuttavia, l'obiettivo non era quello di regolamentare la mediazione. Tuttavia, l'obiettivo non era quello di regolamentare in modo definitivo la mediazione, ma solo di chiarire il suo rapporto con i procedimenti giudiziari. L'approccio come regolamentazione non conclusiva si rivela abbastanza sensato a causa della diversità delle scuole di mediazione e in relazione alle numerose forme ibride di ADR (MEDARB, ARBMED, MEDALOA), perché da un punto di vista pratico si traduce in un alto grado di flessibilità nella progettazione concreta e nella strutturazione delle procedure di risoluzione extragiudiziale dei conflitti, che alla fine avvantaggia le parti, soprattutto perché nella mediazione classica sono loro stesse ed esclusivamente responsabili della formulazione di una soluzione.
III. Terminologia
A. Definizione
6 Non sono ancora state stabilite definizioni uniformi di mediazione e dei relativi termini specifici per la mediazione. Va notato che sia le definizioni sia la varietà di background professionali dei mediatori e la loro interpretazione della mediazione riflettono una grande diversità. È ovvio che quest'ultima può anche generare difficoltà di interpretazione e comprensione. Il termine mediazione ha radici sia greche che latine; la parola greca medos significa neutrale, imparziale, mediatore – la locuzione latina media pars indica il mezzo. La parola latina mediatio si traduce quindi in mediazione. Questa attenzione alla mediazione coincide con l'immagine spesso utilizzata del mediatore che si pone al centro tra le parti in conflitto e le sostiene – affrontandole entrambe allo stesso modo – nel colmare le differenze che generano il conflitto.
7 Sia nell'insegnamento che nella vita professionale quotidiana, i mediatori parlano della professione di ricerca di soluzioni, una sorta di concetto di azione, o di "mediazione" come servizio, atteggiamento o metodo a beneficio del cliente: i mediatori si considerano terzi neutrali, imparziali e indipendenti che si mettono a disposizione delle parti in conflitto come elemento di mediazione, limitandosi all'interno dello spettro metodologico ADR alla mediazione. Dopo che il termine mediazione è stato inizialmente utilizzato in modo molto ampio negli anni '80, è seguito un contro movimento che ha cercato di differenziare il termine mediazione, come quello di Glasl, e di differenziare chiaramente quale metodo di mediazione è adatto a quale tipo di situazione conflittuale. Nel frattempo, le definizioni del termine "mediazione" sono così numerose eppure così simili nelle loro diverse sfumature che non sembra opportuno elencarle qui. Keydel, ad esempio, offre una definizione molto elementare quando descrive la mediazione sulla base dei due prerequisiti fondamentali per la mediazione: un conflitto esistente e la volontà delle parti in conflitto di volerlo risolvere. Tuttavia, termini strettamente associati alla mediazione, come neutralità e imparzialità, non possono essere definiti chiaramente con il vocabolario specifico della mediazione e continuano a dare adito a discussioni e interpretazioni, come Heck e Letzel, ad esempio, affermano e approfondiscono nel loro articolo. In effetti, nella vita professionale di tutti i giorni, sono proprio le parti in conflitto a portare la propria interpretazione di termini come "neutralità", "indipendenza" o "volontarietà", e i mediatori praticanti non possono dare per scontato che questa coincida con quella che loro considerano l'interpretazione "corretta" in ogni caso. Per questo motivo, molti mediatori spiegano alle parti cosa intendono per "mediazione" e quali implicazioni avrà la loro comprensione per il prosieguo del processo di mediazione, in particolare per i termini importanti per il processo, come "neutralità", "imparzialità", "indipendenza", "volontarietà" o "riservatezza".
8 Come nel caso del testo in esame, Fischer e Schneuwly seguono la definizione di mediazione tratta dalla dichiarazione di missione del Centre for Effective Dispute Resolution (CEDR) di Londra: "La mediazione è un processo flessibile condotto in modo confidenziale in cui un mediatore neutrale addestrato assiste attivamente le parti nel lavoro verso un accordo negoziato di una controversia di differenza, con le parti che hanno il controllo finale della decisione di risolvere e dei termini della risoluzione". Questa definizione, comune nella pratica, consente ai mediatori di ogni tipo di formazione professionale di sfruttare un margine di manovra sufficiente per le esigenze e i requisiti specifici del cliente e del caso, senza allontanarsi dai principi generalmente accettati dalle organizzazioni di riferimento. Per gli aspiranti mediatori, prima di richiedere l'adesione o l'accreditamento, vale la pena di esaminare più da vicino le norme e i regolamenti di un'associazione. In questo modo, è possibile trovare una definizione di mediazione che sia in linea con i principi consolidati dell'organizzazione ombrello e con le idee e le esigenze specifiche del mediatore (ad esempio, un'area di competenza specifica). Tuttavia, è possibile che anche i mediatori che praticano la mediazione da molti anni cambino la loro concezione della mediazione nel corso del tempo, il che potrebbe richiedere un adeguamento della definizione di mediazione.
B. Problemi di demarcazione
1. Mediazione
9 Sistematicamente, sia la mediazione che la conciliazione o l'arbitrato possono essere classificati sotto il termine "ADR". In una procedura di conciliazione, le parti in conflitto presentano le loro posizioni e argomentazioni a uno o più conciliatori neutrali. In seguito, il conciliatore di solito presenta una proposta di mediazione, che tuttavia non è vincolante per le parti, in modo che l'esito della mediazione rimanga in definitiva aperto. Se la proposta viene accettata da entrambe le parti, il conflitto si considera mediato; se viene rifiutata da almeno una parte, il tentativo di mediazione è fallito.
10 Un vantaggio della procedura di conciliazione è che un terzo neutrale presenta tempestivamente alle parti una proposta di soluzione, che ha un effetto particolarmente credibile grazie all'autorità del conciliatore. È vero che questa volontà di proporre soluzioni risuona anche nei procedimenti di mediazione: Tuttavia, a causa della mancanza di autorità decisionale da parte del mediatore o della responsabilità delle parti, non può essere soddisfatta. È quindi ancora più importante sottolineare questa importante differenza alle parti in modo esplicito e, se necessario, più volte nel periodo precedente la mediazione: I mediatori non fanno proposte di soluzione per principio. Pertanto, se le parti giungono alla conclusione di essere alla ricerca di una proposta concreta da parte di un terzo neutrale nella loro situazione, devono ricorrere a un'altra procedura ADR come la mediazione. I professionisti della risoluzione dei conflitti devono quindi conoscere le diverse forme di ADR e le questioni di demarcazione per poter individuare e applicare la procedura più appropriata per il caso. Ad esempio, la conciliazione, a differenza della mediazione, è più adatta a situazioni che coinvolgono questioni più sobrie e meno emotive. Questo vale, ad esempio, per i conflitti che possono essere ridotti a questioni fattuali o legali e in cui l'attenzione non è necessariamente rivolta al chiarimento della relazione. Nella mediazione, come nei procedimenti giudiziari tradizionali, si affrontano fatti concreti del passato, mentre la mediazione è caratterizzata da un marcato orientamento al futuro e dalla considerazione del livello di relazione tra le parti in conflitto.
2. La mediazione vicino al tribunale
11 Secondo il Codice di procedura civile svizzero (CPC), la mediazione può essere utilizzata al posto della procedura di conciliazione (art. 213 CPC), senza sostituire completamente la procedura di conciliazione obbligatoria:
12 Ciò richiede l'avvio formale di un procedimento di conciliazione e la presentazione di una domanda di mediazione all'autorità di conciliazione. Se, a seguito della mediazione, la procedura di conciliazione viene archiviata (transazione, riconoscimento del credito o ritiro del credito) (art. 208 cpv. 1), gli effetti sono quelli di una "decisione definitiva" (art. 208 cpv. 2 CPC); se la mediazione fallisce, l'autorizzazione ad agire in giudizio viene rilasciata dall'autorità di conciliazione (art. 213 cpv. 3 CPC). La mediazione può essere ordinata – o meglio raccomandata – anche nell'ambito di un procedimento giudiziario. La decisione in tal senso è a discrezione e su iniziativa del giudice incaricato. Nel modello di mediazione vicino al tribunale, si presuppone il coinvolgimento di mediatori esterni; il fattore tempo è spesso citato come argomento a favore di questo tipo di mediazione, poiché un appuntamento per la mediazione è solitamente disponibile con un preavviso più breve rispetto a un appuntamento per una classica udienza orale. Altrettanto importante del fattore tempo è l'argomento della riduzione dei costi. Soprattutto, è fondamentale che la mediazione, che si svolge nell'ambito di un procedimento civile, rimanga sempre indipendente dal procedimento giudiziario (art. 216 cpv. 1 CPC). Anche se il mandato legislativo ai tribunali rimane quello di porre fine ai conflitti tra i litiganti con una sentenza, Staubli vede la mediazione come un ulteriore strumento di risoluzione dei conflitti per il tribunale. Come di consueto, il caso specifico deve essere esaminato separatamente per verificarne l'idoneità alla mediazione prima di essere avviato.
3. Arbitrato
13 A differenza della mediazione, in cui la competenza decisionale spetta sempre alle parti in conflitto, nel metodo ADR "arbitrato" le parti trasferiscono sia questa competenza decisionale sia l'autorità di organizzare il processo di conseguenza a una o più terze parti neutrali da loro stabilite di comune accordo. La competenza dei tribunali arbitrali è quindi concessa dallo Stato, per cui essi funzionano come tribunali privati per le controversie civili istituiti da persone giuridiche private o pubbliche, in quanto sono chiamati dalle parti sulla base di una dichiarazione di intenti concordata privatamente.
14 Un tribunale arbitrale è quindi un "organo istituito dalle parti per giudicare le controversie in modo vincolante in sostituzione dei tribunali statali normalmente competenti". Come per la mediazione, non esiste una definizione giuridica di arbitrato né nel CPC né nel DPI; tuttavia, la procedura e l'arbitrabilità sono descritte in dettaglio agli artt. 353 e seguenti. CPC e art. 176 e segg. IPRG. Fondamentalmente, si distingue tra arbitrato istituzionale e arbitrato ad hoc. La natura vincolante della risoluzione dei conflitti distingue l'arbitrato dalla mediazione e dalla conciliazione.
IV. Base giuridica, ambito di applicazione e trattati
A. Basi giuridiche
15 La mediazione come metodo è presente solo in alcune leggi federali svizzere. I principali ambiti di applicazione sono i procedimenti civili (art. 213 e segg. CPC), i procedimenti amministrativi davanti alle autorità federali (art. 33 VwVG) e i procedimenti penali minorili (art. 17 JStPO); tuttavia, l'inclusione della mediazione nel Codice di procedura penale svizzero è stata finora rinunciata. La mediazione è utilizzata principalmente nei procedimenti civili come alternativa alla tradizionale procedura di conciliazione o come strumento supplementare durante i procedimenti giudiziari. È inoltre particolarmente adatta per le questioni relative ai minori nei procedimenti di diritto di famiglia (art. 297 cpv. 2 CPC) e vi si ricorre spesso.
16 Per quanto riguarda il rifiuto di dichiarazioni da parte del mediatore, il CPC stabilisce esplicitamente che i mediatori hanno un diritto limitato di rifiutare di testimoniare in relazione all'obbligo di cooperare nella procedura di prova giudiziaria (art. 166 cpv. 1 lett. d CPP). Tuttavia, questa disposizione del CPC si applica solo ed esclusivamente nei rapporti con le autorità giudiziarie e regola quindi solo il rapporto della mediazione con i procedimenti giudiziari. Per quanto riguarda il contenuto o la metodologia della mediazione come procedura, le regole delle organizzazioni di riferimento come la Federazione Svizzera di Mediazione (SDM-FSM), la Camera Svizzera di Mediazione Commerciale (SKWM) o l'Associazione Svizzera degli Avvocati (SAV) sono autorevoli per i mediatori.
B. Ambito principale della mediazione
17 Sebbene la mediazione possa essere utilizzata in quasi tutti gli ambiti delle costellazioni conflittuali interpersonali, nel corso del tempo sono emersi alcuni ambiti di applicazione principali in cui il metodo ADR della mediazione si è particolarmente affermato. I principali ambiti di applicazione della mediazione in Svizzera possono essere descritti come questioni di diritto di famiglia, da un lato, e di diritto del lavoro, dall'altro, il che si riflette anche nelle corrispondenti disposizioni di legge di vari Stati europei. Questa focalizzazione su determinati ambiti di applicazione è visibile, tra l'altro, nel fatto che sono nati corsi di perfezionamento specifici per mediatori, il che ha portato a una crescente specializzazione dei mediatori in un settore e gli istituti di perfezionamento stanno adattando l'offerta di corsi alle esigenze della pratica. Questo sviluppo verso la specializzazione può essere osservato anche negli Stati Uniti; a differenza della Svizzera, ad esempio, negli Stati Uniti l'attenzione non si concentra principalmente sui conflitti di diritto familiare e del lavoro, ma piuttosto sui conflitti derivanti dalla mediazione commerciale.
18 È sempre possibile che si verifichi una situazione di conflitto in un settore in cui possono essere utili alcune conoscenze specialistiche. Sebbene la questione se i mediatori debbano avere tali conoscenze specialistiche in un determinato settore di applicazione sia certamente discussa, non esiste una risposta chiara. Fondamentalmente, la mediazione non si occupa di chiarire questioni tecniche controverse, ma di risolvere il conflitto di fondo tra le persone. Certamente, la competenza del mediatore nel rispettivo settore di applicazione può essere utile, perché altrimenti il mediatore rischia di non riconoscere subito le possibili insidie o i retroscena, mettendo così a repentaglio la conduzione professionale del processo di mediazione. Inoltre, nella pratica, le parti in conflitto spesso chiedono se il mediatore ha esperienza o una certa competenza nel settore di riferimento. Ciò è comprensibile, poiché le parti in conflitto vogliono assicurarsi che il mediatore sia un professionista adatto e competente, sulle cui capacità possono fare affidamento nel processo di mediazione. D'altra parte, c'è sempre il rischio che i mediatori specializzati utilizzino le loro conoscenze specifiche in modo troppo unilaterale, scivolino in un ruolo da esperti, seguano certe tendenze e infine non riescano più ad apparire come onniparziali grazie alla loro profonda conoscenza del settore. Lo stesso vale per il ruolo del diritto nella mediazione: sebbene in quasi tutti i conflitti sia presente una componente giuridica, che potrebbe costituire la base per le discussioni, la classificazione giuridica dell'oggetto della controversia nel processo di mediazione non deve necessariamente costituire la base della risoluzione del conflitto: A differenza dei procedimenti giudiziari tradizionali, la mediazione non ha come scopo la valutazione giuridica e il processo decisionale nel merito, ma piuttosto il confronto concreto delle parti in conflitto con gli interessi e le esigenze alla base delle loro rivendicazioni. Tuttavia, il livello giuridico può essere molto utile all'inizio per orientarsi, in quanto può portare le parti coinvolte a dare priorità a una soluzione specificamente fattuale. Il compito del mediatore è esclusivamente quello di lavorare sul conflitto con le parti, non di fare una valutazione professionale o di riflettere sull'oggetto del conflitto. In ultima analisi, la decisione se il mediatore debba o meno concentrarsi su una competenza professionale approfondita spetta esclusivamente alle parti in conflitto, che devono soppesare le loro esigenze personali e specifiche del caso prima di decidere.
C. I contratti in mediazione
1. Classificazione giuridica
19 I contratti possono avere un ruolo nel processo di mediazione in diverse fasi, in quanto possono essere conclusi diversi accordi contrattuali. È importante notare che in Svizzera non esistono disposizioni esplicite sugli accordi contrattuali nei procedimenti di mediazione, né si è sviluppata una terminologia uniforme al riguardo. Lenz e Sommer pongono l'accento soprattutto sull'accordo di mediazione, che viene concluso all'inizio della mediazione, e sull'accordo di conclusione della mediazione, che stabilisce l'esito finale della mediazione. Da un punto di vista puramente giuridico, dal principio dell'autonomia privata deriva che ogni soggetto giuridico ha la possibilità di modellare da sé i propri rapporti giuridici, il che consente una varietà di possibili accordi contrattuali in mediazione. La forma concreta dei rapporti contrattuali dipende quindi dalle esigenze e dai desideri delle parti in conflitto, ma anche da eventuali modelli contrattuali esistenti del mediatore.
20 Dal punto di vista giuridico, il rapporto di mediazione tra il cliente e il mediatore si qualifica come un semplice contratto ai sensi degli articoli 394 e seguenti del Codice delle obbligazioni svizzero. Esiste un'analogia con il rapporto tra le parti in conflitto e l'arbitro. Come di consueto nel diritto dei contratti, il mediatore non ha alcun obbligo di successo, il che significa che l'effetto di esecuzione del contratto specifico si produce con la conclusione ordinaria del procedimento di mediazione, indipendentemente dal fatto che le parti in conflitto siano riuscite a raggiungere un accordo. Dal principio di volontarietà deriva implicitamente che il mandato è soddisfatto anche nel caso di mediazioni interrotte, in quanto i mediatori non possono comprensibilmente sollecitare i loro clienti a concludere il procedimento in modo ordinato. Questo principio deriva non solo a livello giuridico dalla legge sul mandato, ma anche dall'elemento metodologico centrale della mediazione, che pone la responsabilità di elaborare una soluzione sostanziale al conflitto esclusivamente nelle mani delle parti in conflitto, che in linea di principio devono prendere le loro decisioni senza interventi esterni. L'accordo sul compenso viene solitamente negoziato in anticipo con le parti in conflitto, anche se il termine negoziazione non è privo di problemi in questo contesto. Ciò non significa che in pratica l'importo dell'onorario in senso stretto venga negoziato o discusso con i potenziali clienti. Le condizioni individuali dell'onorario di mediazione si basano principalmente sulla professione principale o di origine del mediatore, soprattutto perché le procedure di mediazione sono in linea di principio remunerate. Di conseguenza, le parti in conflitto non hanno alcun margine di manovra per quanto riguarda la questione dell'onorario, a meno che il mediatore non si accordi con il cliente su un importo forfettario con condizioni generali precisamente definite sulla base di un budget disponibile. Al contrario, i mediatori possono prevedere volontariamente tariffe speciali se ciò appare opportuno dal loro punto di vista in un caso specifico. Ad esempio, un mediatore formato come avvocato in un caso di mediazione commerciale applicherebbe certamente una tariffa diversa rispetto a un mediatore con un background sociale che deve risolvere un conflitto di diritto di famiglia. Nelle forme di ADR ibride come MEDARB o MEDALOA, anche le tariffe di mercato degli arbitri svolgono un ruolo importante. Come per la professione legale, sia la regione che l'area di competenza hanno un'influenza significativa sull'ammontare dell'onorario.
2. Accordo di mediazione e alleanza di lavoro
21 Il primo rapporto contrattuale è il rapporto giuridico tra le parti in conflitto: L'accordo di mediazione è comunemente definito come la decisione delle parti di condurre o iniziare la mediazione e, se necessario, di registrare questa decisione in un accordo scritto reciproco. Tuttavia, in letteratura si trovano anche altri termini per definire questo rapporto giuridico tra le parti, la cui natura giuridica non è ancora stata chiarita in modo definitivo: Eiholzer, così come Fankhauser-Lobsiger, sono dell'opinione che il rapporto giuridico debba essere trattato come un accordo sui generis al di fuori del sistema dei tipi legali e quindi come un contratto innominato.
22 Se l'accordo di mediazione concluso, in quanto tentativo di risolvere il conflitto tra le parti, sia in grado di sviluppare un carattere giuridicamente vincolante e quindi costituisca un motivo per impedire un'azione legale. L'argomentazione principale è che il processo di mediazione può essere interrotto unilateralmente e in qualsiasi momento da una o entrambe le parti in conflitto, in virtù del principio di volontarietà, che in passato è stato sostenuto dai tribunali tedeschi come prerequisito. A questa opinione si contrappone il fatto che un accordo di mediazione sulla base del principio pacta-sunt-servanda non può essere disatteso e che, nonostante possa essere interrotto in qualsiasi momento, è necessario avviare e superare almeno alcune fasi minime del processo di mediazione. Tuttavia, non è chiaro come debbano essere concretamente queste fasi minime. In pratica, esempi di "motivi sostanziali" per interrompere una procedura di mediazione potrebbero essere la situazione in cui il mediatore stesso ritenga futile un accordo tra le parti, se una o entrambe le parti in conflitto violano ripetutamente i principi precedentemente concordati, o se la neutralità o l'imparzialità del mediatore non sono più date. Va inoltre notato che insistere su una procedura di mediazione non è di alcuna utilità nemmeno per la parte che preferirebbe non interrompere la procedura: Se non c'è nemmeno un minimo consenso sullo svolgimento della mediazione, le possibilità di successo di una risoluzione volontaria del conflitto sono molto limitate. Inoltre, ci sono anche conflitti che sono così irrimediabilmente bloccati che sia le parti in conflitto che il mediatore decidono di interrompere la mediazione iniziata.
23 Non appena le parti hanno definito chiaramente i loro obiettivi nel processo di mediazione e l'accordo di mediazione è stato raggiunto tra le parti in conflitto, il mediatore può spiegare il processo in dettaglio e cercare di spiegare i principi per il lavoro comune, che possono (ma non devono) essere stabiliti sotto forma di un cosiddetto accordo di lavoro. L'accordo di lavoro contiene le regole fondamentali del processo di mediazione per quanto riguarda la volontarietà, l'apertura, l'informazione e la divulgazione, la responsabilità personale, la neutralità, la riservatezza o il segreto, l'obbligo di mantenere il segreto e il diritto di rifiutare di testimoniare. A seconda della situazione, questi accordi possono essere registrati in forma scritta o orale, o, ad esempio, conclusi graficamente su una lavagna a fogli mobili. Rispetto agli accordi orali e grafici, un accordo scritto ha il vantaggio decisivo che i diritti e gli obblighi derivanti da questo accordo di lavoro rimangono sempre comprensibili e visibili e che ogni parte in conflitto può riceverne una copia concreta. Se viene stipulato un accordo di lavoro di questo tipo, anche la procedura da seguire in caso di eventuale cessazione o annullamento del processo di mediazione deve essere riportata nell'accordo di lavoro: Soprattutto se all'inizio di un processo di mediazione il mediatore nota segnali che indicano un'escalation successiva, vale la pena di affrontare esplicitamente questo scenario di risoluzione in una fase iniziale. I singoli punti possono poi essere aggiunti durante il processo di mediazione con l'accordo di tutte le parti, poiché non è raro che alcune questioni emergano successivamente nel corso del processo.
3. Contratto di mediazione e accordo di mediazione
24 Secondo la dottrina prevalente, l'accordo tra il mediatore e le parti in conflitto è chiamato contratto di mediazione e si riferisce a un accordo di diritto privato tra due o più persone o gruppi con uno o più mediatori. La letteratura tedesca, invece, utilizza il termine contratto di mediazione per lo stesso rapporto giuridico. L'accordo sull'esito del processo di mediazione viene invece spesso definito "accordo di mediazione". È a libera discrezione delle parti decidere con quale esito concludere la mediazione, per cui qualsiasi accordo raggiunto dalle parti al termine di un processo di mediazione può essere inteso come un'espressione della volontà delle parti, che può contenere componenti di un risultato creativo.
25 Se nell'ambito dell'alleanza di lavoro è stata prevista la conclusione di un accordo giuridicamente vincolante, è responsabilità del mediatore rispettare i necessari requisiti formali. Dal punto di vista delle parti, dovrebbe quindi essere fondamentale che esse pensino alle competenze in materia quando scelgono il mediatore. Nel caso in cui vengano incaricati mediatori senza una formazione giuridica, è consigliabile che l'accordo di mediazione venga redatto o almeno rivisto da un avvocato per garantire che il documento sia valido anche dal punto di vista legale. Tuttavia, anche il ricorso a una consulenza legale generale non significa che le parti coinvolte nel conflitto non partecipino più attivamente al processo di mediazione, poiché si tratta solo di descrivere i fatti del caso a un avvocato e di fargli presentare la situazione giuridica, dato che una valutazione legale generale non rientra nel campo di attività del mediatore. La partecipazione attiva di tutte le parti coinvolte garantisce che gli interessi delle parti in conflitto siano in primo piano e che nessuna parte in conflitto ne tragga vantaggio.
V. Principi e struttura del processo di mediazione
26 Nel corso del movimento moderno della mediazione sono emerse numerose regole e massime proprie della teoria della mediazione, ma anche la concezione di una formazione e di un aggiornamento pertinenti, nonché la creazione di istituti di ricerca. La crescente professionalizzazione della mediazione ha quindi portato anche a un catalogo di principi generali di base, che nel frattempo è diventato più o meno globalmente accettato e consolidato nella letteratura. Questi principi di base, tuttavia, non hanno un carattere obbligatorio, ma sono intesi come una linea guida e un orientamento per l'attività mediativa.
A. Principi del processo di mediazione
27 La possibilità di raggiungere un accordo amichevole con le parti in conflitto mira a garantire loro la massima libertà nel plasmare il processo di ricerca della soluzione. Questo principio è riassunto nella pratica e nella dottrina con il termine autonomia delle parti e significa che le parti coinvolte gestiscono il processo di ricerca della soluzione in modo indipendente, soprattutto senza l'influenza diretta del mediatore. La conseguente moderazione richiesta al mediatore nella formulazione delle soluzioni proposte non è quindi solo decisiva per la caratterizzazione del ruolo di mediatore, ma crea piuttosto uno spazio in cui le parti in conflitto possono lavorare alla propria soluzione. Strettamente legato alla massima autonomia delle parti nel processo di mediazione è anche il principio della responsabilità individuale, secondo il quale le parti coinvolte si assumono anche l'intera responsabilità della risoluzione del conflitto. Di conseguenza, il ruolo meno invasivo del mediatore non solo lascia alle parti uno spazio per trovare una soluzione, ma, con competenza esclusiva, trasferisce loro anche il dovere di raggiungerla nell'ambito della procedura di mediazione prevista. Anche la riservatezza è considerata un principio fondamentale del processo di mediazione, sebbene anche in questo caso vi sia un'ampia varietà di formulazioni. Oltre a queste tre condizioni del processo di mediazione, considerate unanimemente dagli studiosi come indispensabili, vengono formulati, a seconda della paternità, ulteriori principi come l'apertura: Il criterio di "apertura" si riferisce all'impegno costruttivo tra le parti, che comprende la tolleranza del confronto reciproco con i fatti rilevanti e con i punti di vista personali. In concreto, le parti dovrebbero poter affrontare e rivelare in mediazione questioni spiacevoli, che potrebbero indebolire la loro posizione, senza dover temere uno svantaggio legale. Un contesto confidenziale, e in questo senso "aperto", consente alle parti di crescere oltre il loro precedente orizzonte di esperienza e di trovare le proprie soluzioni creative.
28 Il principio di volontarietà significa che le parti coinvolte partecipano alla mediazione di loro spontanea volontà, cioè senza coercizione, e non devono essere in alcun modo costrette a trovare una via d'uscita dal conflitto. Nonostante il principio metodologico della volontarietà, tuttavia, vi sono situazioni in cui le parti sono obbligate a partecipare alla mediazione, il che viene definito come mediazione obbligatoria ed è stato sostenuto dal Tribunale federale. La base giuridica per la mediazione obbligatoria deriva dall'art. 307 cpv. 3 CC, che prevede le cosiddette misure appropriate per tutelare l'interesse del minore. Sebbene il messaggio sulla CPC faccia riferimento alla natura volontaria della mediazione come elemento centrale, che può al massimo essere raccomandata alle parti, la mediazione obbligatoria si differenzia da quella volontaria soprattutto per il suo ambito di applicazione: la mediazione obbligatoria viene utilizzata specificamente in materia di famiglia e si concentra sugli interessi e i diritti dei bambini, anche se un genitore dovesse opporsi nel singolo caso.
B. Struttura del procedimento di mediazione (modello a fasi)
29 Nella pratica, il processo di mediazione si svolge sulla base di diversi modelli, per cui non esiste una procedura rigidamente prescritta: dalle procedure in tre fasi alla mediazione in 12 fasi, le varianti più diverse sono presentate in letteratura. A seconda dell'ambito di applicazione, sono prevalse alcune convenzioni: ad esempio, nella mediazione familiare si tengono più sessioni in momenti diversi, mentre nella mediazione aziendale sono più comuni le procedure a blocchi. Quello che può essere considerato il minimo comune denominatore è la descrizione del processo di mediazione secondo un modello strutturato a fasi, che è sostanzialmente lo stesso a prescindere dalle varianti. Tuttavia, le singole fasi non devono essere intese come un calendario rigido, ma piuttosto come una struttura di base, che in determinate circostanze – previa consultazione delle parti – deve essere adattata in modo flessibile:
30 Il modello delle fasi serve a orientarsi e a evitare errori procedurali grossolani, che possono verificarsi soprattutto in situazioni di conflitto molto accese. La struttura predefinita consente di sciogliere i blocchi tra i partecipanti. Inoltre, il modello a fasi è adatto a promuovere l'atteggiamento cooperativo delle parti e a rendere il processo più controllabile. Quando si passa da una fase all'altra, può essere utile riassumere brevemente e riconoscere i risultati raggiunti fino a quel momento.
Fase 0: fase preliminare
31 La fase preliminare è centrale nella mediazione e costituisce il contatto iniziale tra mediatore e potenziale cliente. A rigore, la richiesta iniziale non costituisce ancora un rapporto contrattuale, ma si qualifica piuttosto come una invitatio ad offerendum. Da un punto di vista giuridico, è quindi decisivo per il mediatore stabilire in quale momento nasce il rapporto di mandato vero e proprio o se inizialmente si trova solo in una fase di avvio del mandato vero e proprio. Ciò che deve essere chiarito è innanzitutto chi sono i clienti e qual è il mandato. La solida definizione di questa fase preliminare ha un'influenza significativa sul prosieguo della mediazione e sulle sue possibilità di successo, poiché ci sono numerosi ostacoli, soprattutto all'inizio, che possono far fallire un processo di mediazione: Un esempio classico è l'ingresso diretto nella discussione sul conflitto senza aver prima garantito un quadro sicuro. Se una parte cerca di influenzare il processo in questo modo, il mediatore dovrebbe rimandare le preoccupazioni di una parte in conflitto alla fase successiva, al fine di stabilire e consolidare la propria imparzialità anche prima di un eventuale rapporto di incarico. Ciò non significa che non si debba ascoltare con empatia una parte in conflitto turbata e ignorare i bisogni primari; si tratta piuttosto di sensibilizzare quest'ultima al ruolo dell'imparzialità e, invocando proprio questa qualità, insistere nel condurre l'elaborazione effettiva del conflitto solo in presenza di tutte le parti coinvolte.
32 I rischi e i pericoli della fase preliminare possono essere particolarmente presenti se la mediazione è commissionata da terzi, ad esempio se un caposquadra incarica il mediatore di risolvere un conflitto tra due o più dipendenti. Di norma, il mandato per la mediazione (con l'eccezione delle mediazioni obbligatorie di cui sopra) dovrebbe necessariamente provenire dalle parti stesse, in base alla natura volontaria del processo, poiché alla fine sono loro gli esperti del loro conflitto. Allo stesso tempo, una persona con responsabilità manageriali può decidere, nell'ambito della sua posizione dirigenziale, che le situazioni di conflitto vengano gestite con l'aiuto di una persona esterna e neutrale. In questo senso, l'ambito di applicazione della mediazione aziendale rappresenta un'eccezione alla regola.
Fase 1: inizio della mediazione e orientamento
33 Di norma, la prima discussione congiunta tra le parti e il mediatore ha luogo nella fase preliminare o immediatamente all'inizio della prima fase. Durante la prima fase o fase 1, le parti in conflitto sono invitate a presentare le loro preoccupazioni in modo breve e chiaro, in modo che il mediatore abbia la possibilità di redigere un contratto appropriato per il caso specifico, che serva a preparare la mediazione in un quadro sicuro. È fondamentale informare le parti sul processo e sui principi della procedura di mediazione e delineare i compiti del mediatore, creando così una piacevole atmosfera di trasparenza, che può essere controllata, tra l'altro, da adeguati rituali di benvenuto. Al termine della prima fase, tutte le condizioni formali dell'incarico di mediazione devono essere chiarite a tal punto che gli elementi più importanti possono essere registrati in forma di contratto scritto. Questo vale anche se non viene stipulato un contratto scritto esplicito: È essenziale che le condizioni quadro negoziate siano chiare a tutti i partecipanti. Dal punto di vista giuridico, sia l'accordo scritto che quello orale costituiscono un accordo di diritto privato valido, a seconda della costellazione tra due o più parti o gruppi, o con uno o più mediatori, a seconda dei casi.
Fase 2: Chiarimento dei fatti e determinazione delle questioni
34 Nella seconda fase, o fase 2, il compito del mediatore è quello di ottenere una panoramica dei fatti del caso e, sulla base di questa, sviluppare una raccolta di questioni. In termini di contenuto, gli argomenti devono essere stabiliti il più amichevolmente possibile con le parti coinvolte. Anche se le parti descrivono il loro punto di vista sul conflitto, il mediatore non è interessato a una descrizione dettagliata del conflitto, ma piuttosto a scoprire cosa sta accadendo attualmente e da dove iniziare per avere un effetto di de-escalation.
35 I mediatori ascoltano attivamente, parafrasano ciò che sentono e fanno domande sulla situazione e sugli argomenti trattati, a seconda dei casi. In questa fase, ciò che le parti hanno appena detto viene riassunto con parole proprie, in modo che la persona interessata riceva un'immagine speculare di ciò che il mediatore ha appena detto e possa così trovare un nuovo approccio alla propria dichiarazione. La parafrasi, tuttavia, non si limita a ripetere ciò che è stato detto. La tecnica della parafrasi serve anche a mostrare fino a che punto il mediatore ha compreso ciò che le parti hanno detto. In questo modo, le parti hanno la possibilità di fare aggiunte, risolvere contraddizioni o sperimentare un cambiamento di prospettiva già in questa fase. La parafrasi come tecnica permette quindi di orientare la conversazione, di eliminare le ambiguità e di coinvolgere tutti i partecipanti, nonché di disinnescare l'eventuale aggressività delle formulazioni. È quindi importante anticipare i cambiamenti emergenti negli argomenti o i nuovi conflitti: Questo è particolarmente comune verso la fine delle sessioni. È quindi ancora più importante che il mediatore mantenga una visione d'insieme e un controllo sulla moderazione della discussione.
36 Anche le sequenze complesse di argomenti possono sopraffare le parti all'inizio e portare a piccoli attriti, per questo può essere sensato iniziare con argomenti più semplici o meno controversi e dare loro la priorità, senza ignorare completamente le questioni più scottanti. Se il processo è condotto in modo rigoroso secondo gli standard più severi possibili in relazione alla dottrina della mediazione, tutte le informazioni sulla raccolta delle questioni devono essere supportate da documenti, cifre e contratti pertinenti. Ciò può comportare notevoli ritardi, perché nella migliore delle ipotesi l'una o l'altra parte in conflitto può ritenere tale accesso al fascicolo invasivo e quindi rifiutarlo. Può anche essere difficile per i giuristi profani tra i mediatori tenere con sé certi documenti. Sebbene si chieda occasionalmente di superare professionalmente questo rifiuto e di riconciliare le prospettive delle parti attraverso indagini e chiarimenti mirati, a questo punto occorre anche essere chiari: I mediatori non hanno alcuna autorizzazione legale o posizione di autorità per richiedere alle parti documenti (eventualmente anche riservati). Non sono né pubblici ufficiali né rappresentanti delle parti nel senso di un rapporto di patrocinio e quindi è bene che lo comunichino chiaramente ai loro clienti e che rispettino rigorosamente i limiti della loro attività. La reciproca "ispezione dei fascicoli" che può avere luogo deve basarsi sulla volontarietà di tutte le parti coinvolte nel conflitto e deve essere giustificata dallo sforzo di contribuire al chiarimento di eventuali questioni aperte, mettendo a disposizione documenti che non possono essere chiariti in altro modo. In ogni caso, non si deve dare alle parti l'impressione che il successo del processo di mediazione dipenda dalla decisione di "presentare" dei documenti, anche se il rifiuto di una parte in un singolo caso significa che una questione non può essere chiarita in modo definitivo.
Fase 3: gestione dei conflitti
37 Il chiarimento degli interessi nella terza fase o fase 3 è forse la fase più difficile nei processi di mediazione, ma allo stesso tempo anche la più importante. Infatti, solo quando gli interessi centrali delle parti in conflitto sono stati chiariti in modo preponderante, si aprono opzioni creative per una soluzione reciprocamente accettabile tra i partecipanti. Ci sono alcune importanti questioni di fondo da considerare, come il modo di gestire il potere e le gerarchie. Infatti, quando le decisioni vengono prese attraverso il potere, gli interessi dell'altra parte giocano al massimo un ruolo subordinato. I mediatori devono quindi tenere sempre presente quali sono esattamente le relazioni tra le parti in conflitto e se ci sono dipendenze aggiuntive, implicite o poco visibili, che potrebbero mettere a rischio la natura volontaria o aperta del processo di mediazione.
38 Altre costellazioni conflittuali insite nel sistema non possono sempre essere pacificate in modo mirato. In questa fase, è importante promuovere la comprensione reciproca elaborando le motivazioni, gli interessi e i bisogni che hanno portato al conflitto, al fine di sviluppare una comprensione del punto di vista della controparte. A questo proposito, tuttavia, è importante agire con cautela: In caso di conflitto, infatti, può essere legittimo che una parte non mostri comprensione per il punto di vista dell'altra. In questo senso, sarebbe controproducente se il mediatore cercasse di forzare la comprensione della posizione dell'altra parte. Contrariamente a quanto si crede, il processo di mediazione non è fondamentalmente concepito per riappacificare le parti in conflitto, per fare pace o per trovare un compromesso. Come altre procedure di risoluzione delle controversie, può anche essere un obiettivo per separarsi in modo strutturato o per poter determinare eventuali differenze inconciliabili con l'aiuto di una terza parte neutrale e imparziale e trarne conseguenze personali, ma senza soccombere all'immenso potenziale distruttivo dei conflitti. Ad esempio, può già contribuire a calmare la situazione se le parti giungono alla conclusione di non avere comprensione per l'altro, ma allo stesso tempo decidono di lasciarsi in pace in futuro e di astenersi dal continuare il conflitto.
39 Infine, anche le pause tra gli incontri sono importanti. Il fatto che non occuparsi attivamente della situazione conflittuale possa contribuire in modo significativo alla soluzione del problema può sembrare a prima vista sorprendente, anche se l'importanza di questo periodo di riposo può essere dimostrata, ad esempio, con le intuizioni della ricerca sulla creatività. Spesso le pause tra le sessioni di mediazione sono anche un momento di riflessione, che nella migliore delle ipotesi porta a un cambiamento di prospettiva da parte dei partecipanti e può costituire la base per ulteriori discussioni. Questo delicato equilibrio tra le esigenze delle scadenze e la gestione accurata dei conflitti richiede una particolare sensibilità da parte di ogni mediatore. Le pause non devono quindi essere troppo lunghe.
Fase 4: Elaborazione delle opzioni di soluzione
40 Una volta scoperti gli interessi alla base delle posizioni, la quarta fase, o fase 4, consiste nel negoziare insieme le opzioni di soluzione più concrete possibili tra le parti in conflitto. Questa fase è spesso percepita dai partecipanti come più positiva e propositiva rispetto al precedente chiarimento degli interessi e talvolta consente persino un cambiamento di prospettiva costruttivo, che rappresenta il punto di svolta del processo di mediazione. Il fatto che le parti in conflitto siano aperte al punto di vista o alla prospettiva dell'altra parte e, se necessario, riescano ad avvicinarsi nonostante le difficoltà, richiede un accompagnamento attento, poiché le soluzioni consensuali dei conflitti possono nascere solo sulla base della comprensione reciproca. Se è disponibile un numero sufficiente di varianti di soluzione da valutare, si sceglie l'una o l'altra opzione. A tal fine, le parti in conflitto valutano o danno priorità alle opzioni elaborate e negoziano insieme la scelta migliore. Il mediatore sostiene con attenzione questa fase di negoziazione senza imporre alle parti le proprie proposte e opzioni di soluzione.
Fase 5: conclusione della mediazione
41 La quinta fase o fase 5 conclude comunemente il processo di mediazione. Se il processo si è svolto in modo soddisfacente fino a questo punto, si possono ora definire le opzioni di soluzione selezionate e le varianti di attuazione delle parti coinvolte. L'accordo finale raggiunto viene scritto nella lingua delle parti in conflitto e può essere integrato e protetto con parti di verbali di incontri precedenti o accordi aggiuntivi, in modo che le parti siano in grado di implementare questi risultati in modo controllato.
42 Una volta che il contenuto dell'accordo è stato rivisto e chiarito, può essere sottoposto a tutte le parti per la firma. A volte anche i mediatori firmano nella loro funzione di gestori del processo. Alla fine, tutti i partecipanti ricevono una copia e il mediatore ne riceve una per i suoi archivi a fini di sicurezza. Inoltre, in Svizzera è possibile che l'accordo di separazione o divorzio redatto durante il processo di mediazione venga successivamente approvato dal tribunale dietro pagamento della relativa tassa.
VI. Questioni pratiche
A. Professionalizzazione e qualifiche nella mediazione
43 In Svizzera non esiste una base giuridica che preveda qualifiche e requisiti specifici per la professione di mediatore. Tuttavia, l'autorizzazione alla mediazione gratuita ai sensi dell'art. 218 commi 2 e 3 CPC rappresenta un'eccezione a questo principio, in quanto il compenso del mediatore è pagato dal Cantone, che di solito impone anche determinati requisiti sulla formazione e sulle qualifiche del mediatore. In assenza di condizioni quadro chiare, alcuni mediatori offrono i loro servizi senza aver completato alcuna formazione o aggiornamento in questo settore. Essi pubblicizzano il loro talento comunicativo o la loro speciale capacità di trattare con le persone. Altri ancora considerano la mediazione come una semplice componente della loro professione di base e si considerano già sufficientemente qualificati professionalmente, ad esempio come avvocati o psicologi. Le persone provenienti da un'ampia varietà di professioni decidono di seguire una formazione in mediazione e hanno le motivazioni più disparate per farlo. Il background professionale dei mediatori è formativo per il processo di mediazione.
44 Il termine mediatore non è di per sé un titolo professionale protetto e può teoricamente essere utilizzato da chiunque; ciò significa che non è richiesta una formazione o una qualifica legalmente definita per esercitare la professione. Tuttavia, nella scelta del mediatore a cui affidarsi, l'esperienza ha dimostrato che i clienti prestano particolare attenzione alla formazione, all'accreditamento e all'esperienza professionale del mediatore. Chiunque desideri svolgere un'attività di mediazione a livello professionale dovrebbe, come primo passo, cercare di ottenere una solida qualifica professionale e, di conseguenza, completare una formazione specialistica in cui si acquisiscono e si migliorano sia le conoscenze teoriche che quelle pratiche, ad esempio per quanto riguarda la postura e le capacità di intervento tecnicamente orientate.
B. Avvocati come mediatori
45 Nella pratica, ci si chiede spesso come debbano essere qualificate le attività di mediazione degli avvocati, soprattutto perché la popolarità della mediazione ha attirato molti avvocati nella professione di mediatore: In effetti, molti avvocati in Svizzera hanno ora una formazione aggiuntiva in mediazione. Tuttavia, la dottrina è divisa sul fatto che la mediazione sia un'attività da avvocato. La questione è controversa in letteratura. Secondo Ross, la crescente popolarità della mediazione nel panorama giuridico ha avuto un effetto, in quanto nota uno spostamento degli interessi dalle esigenze puramente emotive delle parti alla risposta a questioni giuridiche. Ciò si riflette anche nel fatto che i clienti si aspettano di beneficiare delle conoscenze giuridiche di un mediatore con formazione giuridica. L'esperienza ha dimostrato che i clienti si aspettano un certo grado di certezza riguardo all'esito del processo di mediazione se scelgono un avvocato come mediatore, indipendentemente dal fatto che sia o meno un avvocato. Proprio perché questa distinzione non è chiara ai non addetti ai lavori, sembra particolarmente importante che gli avvocati informino preventivamente i loro clienti sulle peculiarità metodologiche del processo di mediazione e, in particolare, sottolineino la distinzione dal lavoro legale puramente orientato alle parti: Ciò serve innanzitutto a evitare malintesi e a fare chiarezza sui ruoli e sui limiti sostanziali del mandato. I consulenti legali sono quindi tenuti a chiarire prima di tutto queste considerazioni e poi a comunicarle ai loro clienti.
Questo articolo si basa sulla monografia di Fischer Jonas/Schneuwly Anne Mirjam, ADR – Alternative Dispute Resolution, pubblicata da Dike e Nomos nel 2021.
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